Demanda del Foro de Abogados de San Juan

PROMUEVE DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
SOLICITA MEDIDA CAUTELAR
PLANTEA CASO FEDERAL
Sra Juez en lo Contencioso-Administrativo:
Alejandro José RAMELLA, abogado del Foro Local, Mat. Prof. 720, a V. S. respetuosamente me presento y digo:

Personería:
Que, tal como lo acredito con el testimonio del Poder General para Asuntos Judiciales, conferido en fecha 04 de abril de 1990, por Escritura N° 62, Folio N° 95 del Registro Notarial N° 12 de San Juan, cuya copia acompaño en legal forma y declaro, bajo juramento, que es fiel de su original y que se encuentra vigente, soy apoderado del Foro de Abogados de San Juan (Ley 3.725).-
Domicilios:
Que denuncio domicilio legal de mi poderdante sito en calle Jujuy –Norte– N° 51/63, Departamento Capital, Provincia de San Juan, al tiempo que constituyo domicilio a todos los efectos procesales que hubieren menester en Avenida Córdoba –Este– N° 584 de la Ciudad de San Juan.-
Objeto:
Que por expresas instrucciones de mi mandante vengo a promover formal demanda contencioso administrativa contra la CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN, con domicilio en calle Rivadavia –Este– N° 473, Ciudad, San Juan.
Asimismo, vengo a solicitar se dicte medida cautelar en los términos y con los alcances que ut-infra se especificarán.
inalmente, por la raigambre suprema de los derechos involucrados en la presente acción, planteo cuestiones constitucionales conforme a los argumentos que in fine serán desarrollados.
Solicito todo ello con expresa imposición de costas a la accionada.-
Pretensiones Procesales Administrativas:
Instancia Judicial de Revisión
Pretensión impugnativa de la legitimidad del acto administrativo:
Que habiendo decidido la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, a través del Acuerdo General N° 23 de 2009, designar interinamente en los cargos de Escribiente y Auxiliar a treinta y tres (33) y seis (06) personas respectivamente, mediante la presente acción se solicita la judicial revisión del mismo, suscripto el día 30 de octubre de 2009.
En tal sentido, y en atención a que nuestro derecho positivo recepta la pretensión impugnativa de la actividad administrativa ilegítima y concreta, se solicita a V.S. que declare la NULIDAD de ese acto administrativo, NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, tal como lo dispone la Ley 3784, art. 14, inc. b), en virtud de estar pluri-viciado, en forma manifiesta, por vicios de falta de motivación, falta de causa, violación de la ley aplicable y de las formas esenciales, falta del dictamen del servicio jurídico del área, violación al principio constitucional de legalidad, violación al principio constitucional de publicidad de los actos de gobierno y por la desviación de fines que inspiró su dictado.
Se solicita consiguientemente a V.S. que restituya las cosas a su estado anterior, dejando sin efecto las mencionadas designaciones.
Pretensión cautelar
Asimismo, en función de la necesidad de asegurar la eficacia práctica de la sentencia que recaiga en el presente proceso, y en vistas a evitar los daños graves e irreparables al derecho a la igualdad de trato del que gozan los profesionales matriculados en el Foro de Abogados, que se sumarán a los ya producidos y se seguirán produciendo inexorablemente durante el iter procesal, pretendo que V.S. ordene la inmediata suspensión de la ejecución del acto administrativo atacado. Es decir, que mande sin más trámite el cese de los efectos de la Acordada 23/09.
También ello, por las razones que ut-infra se explicarán.-
Instancia Judicial de Control
Pretensión reparatoria de la omisión material de la Corte de Justicia:
Se solicita a V.S. exhorte a la demandada a convocar inmediatamente a concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición para cubrir los treinta y nueve (39) cargos en cuestión.
Todo ello, por las razones que ut-infra se expondrán.-
Hechos:
Antecedentes Mediatos.
El Acuerdo General N° 10 de la Corte de Justicia de la Provincia, celebrado el 11 de Junio de 2001, sancionó de conformidad al art. 45 de la Constitución Provincial, el "Reglamento de Concursos para el Ingreso al Poder Judicial". El instrumento estaba destinado a reglar el acceso de funcionarios, personal administrativo y técnico, personal obrero, de maestranza y de servicios.
El mencionado procedimiento de Concursos cuenta de tres (03) etapas: Antecedentes, oposición y entrevista personal. Para los casos de cobertura de cargos de personal obrero, maestranza y servicios, no se requiere la prueba de oposición.
Antecedentes Inmediatos.
1.

El día 30 de octubre de 2009 la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan junto al Sr. Fiscal General de la Corte suscribe el Acuerdo General Número Veintitrés, mediante el cual se designa a treinta y tres (33) personas en el cargo de Escribiente y de seis (06) personas en el cargo de Auxiliares del Poder Judicial, en ejercicio de su función de Superintendencia del Poder Judicial (art. 207 inc. 1° de la Constitución Provincial), sin la celebración previa de concursos abiertos de antecedentes y oposición –conforme lo establece la norma del Art. 45 de la Ley Suprema Local y conforme lo dispone el Acuerdo General N° 10 de 2001 del mismo órgano del Estado–.
De los treinta y tres (33) nuevos ingresantes con el cargo de Escribientes, es fácil identificar a familiares de Señores Ministros de la Corte de Justicia, de Señores Jueces de Cámara, de Señores Jueces y funcionarios del Ministerio Público. También figura en el listado el hijo del titular de una Cartera Ministerial.
Así, María Sol Teresa Macchi es hija del Señor Juez Dr. Carlos Macchi, titular del Quinto Juzgado Civil; Martín Oscar Balverdi es hijo del Dr. Oscar Balverdi, ministro de Salud Pública; Carlos Alberto Palacio es sobrino del Señor Ministro de la Corte Dr. José Soria Vega; Cristóbal Luis Caballero Vidal es hijo del Señor Ministro de la Corte Dr. Juan Carlos Caballero Vidal; Juan Facundo Gil Nale es hijo del Señor Juez Dr. Eduardo Gil, del Segundo Juzgado en lo Correccional; María Eugenia Riveros, es hija del Señor Juez de Cámara Civil Dr. Gilberto Riveros; Mariela Susana Iglesias Galante es hija del Señor Juez de Cámara Dr. Raúl Iglesias, integrante de la Cámara de Apelaciones en lo Penal; María Eugenia Rahme Quattropani es sobrina de Señor Fiscal General de la Corte de Justicia Dr. Eduardo Quattropani; Gustavo Matías Manini Roldán es hijo del Dr. Gustavo Manini, titular de la Fiscalía de Cámara Nro. 3; Alejandro Alfredo Oliver Montilla es yerno del Señor Ministro de la Corte Dr. Carlos Eduardo Balaguer; Eugenio Maximiliano Barbera es hijo del Señor Juez de Cámara Penal Dr. Eugenio Barbera; Ana Victoria Herrero Palacios es hija del Señor Juez de Cámara Penal Dr. Félix Herrero Martín; Nicolás Humberto Medina Guardia es hijo del Señor Ministro de la Corte de Justicia Dr. Ángel Humberto Medina Palá; Fernando Alfredo Garay es yerno del secretario administrativo de la Corte de Justicia Dr. Luis Recio.
Entre las seis (06) personas designadas como Auxiliares, se pueden identificar parentescos. Así Ana Carolina Santiñaque Coll es sobrina del Señor Diputado Provincial Dr. Julio Coll y del Secretario de Política Económica Daniel Coll; María Laura Fuentes Recio es sobrina del secretario administrativo de la Corte de Justicia Dr. Luis Recio.
Si bien esta reseña de vínculos no incluye el dato de treinta y nueve relaciones directas, es de público y notorio que desde que se difundieron a través de los medios de comunicación estas designaciones, ningún ingresante ha pretendido quedar marginado del masivo repudio social. Ningún Escribiente ni Auxiliar ha solicitado aclarar públicamente no mantener vínculo de consanguinidad, afinidad o amistad con funcionarios de los tres poderes del Estado Provincial. Ese dato –no menor si se pondera la dimensión del escándalo y la constancia de su reproche en los medios masivos de comunicación– habilita a expresarse si no en términos de totalidad, sí en términos de generalidad.
Consiguientemente, se puede válidamente afirmar que los nuevos ingresantes a cumplir funciones en la Administración de Justicia son el fruto de vínculos muy cerrados, muy estrechos, vínculos familiares (endogámicos) en el Poder Judicial y en el poder político.

2.
Conocidas que fueran las designaciones dispuestas por la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan mediante el Acuerdo General N° 23/09, el Directorio del Foro de Abogados de San Juan convocó a todos los matriculados de la Entidad Profesional a participar de una reunión especial de dicho órgano, celebrada el día martes 13 de octubre de 2009, con la intención de tomar conocimiento de los pareceres de la colegiatura al respecto.
3.
Ese mismo día el Directorio del Foro de Abogados anticipó su repudio publicando en el matutino de mayor circulación local, "Diario de Cuyo", una solicitada contra la irritante medida adoptada por la Corte de Justicia. Este es su texto:
"El Foro de Abogados de San Juan rechaza la designación de 39 escribientes y auxiliares administrativos efectuada por la Corte de Justicia de la Provincia, sin previo concurso abierto y público de antecedentes y oposición, único procedimiento objetivo y transparente para evaluar la idoneidad de los postulantes que pretenden ingresar como empleados judiciales.

En consonancia con la opinión crítica del arzobispo de San Juan, Monseñor Alfonso Delgado, quien recientemente recordó que "se deben elegir buenos jueces, no amigos", el Foro lamenta tener que recordar que también se deben elegir buenos empleados, no parientes.
Bajo el convencimiento de que la calidad institucional que la sociedad reclama empieza con el ejemplo del más alto órgano republicano, se invita a todos los abogados de San Juan a participar de la Reunión de Directorio a celebrarse del día 13 de octubre del corriente año a las 20:30hs, en la sede del Foro, a fin de consensuar acciones a seguir.-
Directorio del Foro de Abogados de San Juan."
4.
Análogo repudio fue publicado el día viernes 16 de octubre en el semanario local "El Nuevo Diario".-
Procedimiento administrativo – Expte. 29484 caratulado "DIRECTORIO DEL FORO DE ABOGADOS DE SAN JUAN S/ Presenta Denuncia de Ilegitimidad – Reconsideración".
1.
El día 30 de septiembre de 2009 se firma en la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan el "Acuerdo General Número Veintitrés".
El contenido de ese instrumento textualmente reza:
"En la Ciudad de San Juan, Provincia del mismo nombre, República Argentina, a los treinta días del mes de septiembre del año dos mil nueve, reunido el Señor Presidente de la Corte de Justicia Dr. Juan Carlos Caballero Vidal, con los Señores Ministros Dres. José Abel Soria Vega, Ángel Humberto Medina Palá, Adolfo Caballero y el Señor Juez de Cámara Dr. Juan Carlos Peluc Noguera, con la asistencia del Señor Fiscal General de la Corte de Justicia, Dr. Eduardo Quattropani, DIJERON:

Que existen múltiples requerimientos de distintos organismos de este Poder del Estado – por ejemplo, el Fuero Penal, Oficina de Notificaciones, etc. – solicitando la asignación de personal administrativo y técnico, para poder brindar un adecuado servicio de justicia.-
Que se encuentran vacantes cargos en el Escalafón de Personal Administrativo y Técnico de la Planta Permanente del Poder Judicial, los cuales no han sido cubiertos a la fecha, por lo que deviene necesario su cobertura, en forma interina, a los fines de no resentir el servicio.-
Que a criterio de este Tribunal, una vez compulsada y evaluada la documentación de los distintos postulantes, las personas que más abajo se mencionan, reúnen los requisitos personales y de idoneidad para desempeñarse en los cargos en que se designan.
Por todo ello, y lo establecido en el art. 207, inc. 2) de la Constitución de la Provincia, ACORDARON:
1) Designar interinamente en el cargo de Escribiente, a las siguientes personas: Julio Enrique Guerra Moliní, D.N.I. N° 13.865.562; Pablo Nicolás Lozano, D.N.I. N° 31.633.355; Jorge Guillermo Valenzuela, D.N.I. N° 27.614.055; María Sol Teresa Macchi, D.N.I. N° 34.327.797; Natalia Silvana Conca, D.N.I. N° 29.038.406; Martín Oscar Balverdi, D.N.I. N° 25.938.671; Sandra Paola Robledo Dobladez, D.N.I. N° 25.123.817; Paola Vanesa Segovia Pizarro, D.N.I. N° 30.511.438; María Laura Luján Vallvé, D.N.I. N° 25.939.680; Carlos Alberto Palacio, D.N.I. N° 21.520.557; Mónica Beatriz Hilda Martín Garro, D.N.I. N° 28.262.636; Patricia Rosana Bustamante Agüero, D.N.I. N° 24.426.855; Cristóbal Luis Caballero Vidal, D.N.I. N° 28.475.345; Gema Pamela Bustos Pérez, D.N.I. N° 29.176.452; Marcela Beatriz Rodríguez, D.N.I. N° 21.107.733; Juan Facundo Gil Nale, D.N.I. N° 23.448.723; María Eugenia Riveros, D.N.I. N° 32.808.348; Mariela Susana Iglesias Galante, D.N.I. N° 31.643.002; Gustavo Alfredo Oieni, D.N.I. N° 21.360.674; María Jorgelina Güell, D.N.I. N° 17.051.881; Pablo Daniel Saffe, D.N.I. N° 27.350.658; María Eugenia Rahme Quattropani, D.N.I. N° 27.784.805; Fernando Alfredo Garay, D.N.I. N° 26.908.999; Gustavo Matías Manini Roldán, D.N.I. N° 32.878.008; Alejandro Alfredo Oliver Montilla, D.N.I. N° 23.735.690; María Josefina Nuñez Flores, D.N.I. N° 32.750.596; Eugenio Maximiliano Barbera, D.N.I. N° 30.688.492; Ana Victoria Herrero Palacios, D.N.I. N° 25.938.721; María Inés Tomba, D.N.I. N° 21.609.739; María Lucrecia Williams Quiroga, D.N.I. N° 23.616.227; Raquel Adriana Pelliza, D.N.I. N° 25.167.221; Nicolás Humberto Medina Guardia, D.N.I. N° 28.263.103 y Guillermo José Sansone Basso, D.N.I. N° 22.227.434.
2) Designar interinamente en el cargo de Auxiliar, a las siguientes personas: Mariana Arce Costa, D.N.I. N° 32.624.479; María Eugenia Quiles, D.N.I. N° 24.689.470; Ana Carolina Santiñaque Coll, D.N.I. N° 27.685.190; Nicolás Gregorio Schiattino, D.N.I. N° 27.784.335; María Laura Fuentes Recio, D.N.I. N° 29.083.289 y Daniel Héctor Velert Baistrocchi, D.N.I. N° 27.639.279.
3) Las presentes designaciones lo son a partir del día primero de octubre del corriente año.-
Dispuesta las comunicaciones del caso, terminó el acuerdo que se firma a ante mí.
Firmado: Dr. José Abel Soria Vega, Dr. Juan Carlos Caballero Vidal, Dr. Ángel Medina Palá, Dr. Adolfo Caballero, Dr. Juan Carlos Peluc Noguera, Dr. Eduardo Quattropani, Dr. Carlos A. Cañizarez.-"
2.
El día viernes 16 de octubre el Directorio del Foro de Abogados de San Juan presentó por ante la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan un pedido de reconsideración sobre la metodología adoptada por el Tribunal en ejercicio de superintendencia. La pieza administrativa llevó como título "Denuncia de Ilegitimidad – Reconsideración", y contó con el siguiente texto:
"San Juan, viernes 16 de octubre de 2009.
Señor Presidente de la Corte de Justicia Dr. Juan Carlos Caballero Vidal; Señores Ministros Dr. José Abel Soria Vega, Dr. Ángel Humberto Medina Palá, Dr. Adolfo Caballero; Señor Juez de Cámara Dr. Juan Carlos Peluc Noguera; Señor Fiscal General de la Corte de Justicia Dr. Eduardo Quattropani.
PRESENTES
Denuncia de ilegitimidad – Reconsideración
Quienes suscriben, Dres. Isidro Luís Díaz, Conrado Suárez Jofre, Elsa Barassi, Lilian Aracena, Alejandra Lozada, Eduardo Padilla y Alberto Ponce, en su calidad de miembros del Directorio del Foro de Abogados de San Juan, se dirigen a Uds. a fin de solicitarles RECONSIDEREN el "Acuerdo General Número Veintitrés", de fecha 30 de septiembre 2009.
Consiguientemente, solicitan se deje sin efecto la designación interina de treinta y tres (33) personas en el cargo de Escribiente, y de seis (06) en el cargo de Auxiliar del Poder Judicial, convocando inmediatamente a concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición para cubrir las vacantes. Todo ello, por las siguientes razones.
La incorporación como personal administrativo y técnico –sin cumplir con el mandato constitucional de realización de concursos, de un número relevante de personas que mantienen vínculos de afinidad y consanguinidad con los firmantes, con magistrados, con funcionarios y ex-funcionarios del Poder Judicial y de los poderes políticos, habilita a presumir en el Acuerdo General N° 23 una desmedida preferencia en perjuicio de la debida igualdad de trato de todos los ciudadanos para acceder a los empleos públicos.
En ese sentido, a la par de que es claro que entre el personal designado bien puede haber profesionales cuya capacidad sea indispensable para una Justicia ágil y efectiva, también se hace evidente que la convocatoria a concursos –como establece la norma del art. 45 de la Constitución Provincial– es la única forma de ponderar objetivamente la idoneidad de todos los ingresantes y de alejar cualquier tipo de prejuicio entorno a la desviación encubierta de fines y/o al nepotismo.
El ejercicio de las atribuciones y deberes que encierra el inc. 2° del art. 207 de la Ley Suprema local supone necesariamente el sometimiento a la juridicidad, entendida ésta como el sistema normativo todo. De ahí que el procedimiento destinado a nombrar a los empleados del Poder Judicial nunca puede quedar liberado de la vigencia de los principios generales del derecho, de la Constitución Nacional (v.gr. art. 16), de la Constitución Provincial (v.gr. art. 9°, art. 24), de los Tratados Internacionales (v.gr. Convención interamericana contra la corrupción), de la ley formal (v.gr. Ley 3784, art. 7° incs. "e" y "f"), de los actos administrativos (v.gr. la acordada N° 10/01 de la Corte de Justicia de San Juan), etc.
En suma, lo que se quiere significar es que el ordenamiento jurídico no es, en dicho procedimiento, un valor renunciable (COMADIRA, Julio R, "Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad", Abeledo-Perrot, 1996, pág. 22), y por lo tanto la realización de concursos no puede ser conmovida, en un Estado de Derecho, por la excepción de un –incierto– carácter "transitorio".
Convencidos de que los grandes hombres tienen la capacidad de enmendar sus errores a tiempo, confiamos en la prudencia y el señorío de los firmantes de la acordada 23/09 como único camino hacia un Sistema Judicial HONESTO, CAPACITADO y con AUTORIDAD.
Sin otro particular, saludan a Uds. con atenta consideración. -"
3.
El día 02 de noviembre de 2009 el Directorio del Foro de Abogados de San Juan recibió cédula de notificación firmada por el Dr. Carlos A. Cañizarez comunicando el rechazo de lo peticionado.
El texto de esa Resolución Denegatoria anexada a la pieza notificatoria es el siguiente:
"SAN JUAN, dos de noviembre de dos mil nueve.-
VISTO: El Expediente N°29484/09, caratulado "DIRECTORIO DEL FORO DE ABOGADOS DE SAN JUAN s/ Presenta Denuncia de Ilegitimidad – Reconsideración" del registro de la Sala Tercera de la Corte de Justicia.-
Y CONSIDERANDO: Que por las citadas actuaciones miembros del Directorio del Foro de Abogados de San Juan efectúan una presentación que titulan "Denuncia de Ilegitimidad – Reconsideración", por la cual solicitan se dejen si efecto las designaciones interinas realizadas por Acuerdo General N° 23, de fecha 30 de septiembre de 2009 y que se convoque, en forma inmediata, a concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición para cubrir las vacantes.-
Que, en primera lugar, se debe verificar la legitimación activa de los presentantes para interponer la impugnación que nos ocupa, en tanto la falta de legitimación activa habilitaría el rechazo in limine de la pretensión.-
Que resulta admisible la actuación de asociaciones como los Consejos Profesionales cuando el interés alegado no sea particular de uno o más de sus miembros sino común a todos ellos y en la medida en que la representatividad de la entidad de que se trate esté acreditada con arreglo a sus disposiciones estatutarias.-
Que los presentantes invocan en su reclamo su calidad de miembros del Directorio del Foro de Abogados de San Juan, mas del examen de las disposiciones de la Ley 3725 no se advierte que dicha entidad tenga conferida la atribución para interponer un reclamo como el presentado en autos.-
Que por otra parte, cabe hacer notar, que el Acuerdo General N° 23 es un acto administrativo de alcance particular, que puede ser impugnado por medio de recursos administrativos deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legítimo (art. 74° Decreto N° 0655-G-73, reglamentario de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 3784).-
Que en su presentación el Foro de Abogados –además de carecer de atribuciones– no expone ni acredita cuál es el daño que el acto impugnado causa a sus derecho subjetivos o intereses legítimos.-
Que, por lo expuesto, se concluye que los miembros del Directorio del Foro de Abogados carecen de legitimación activa para interponer la impugnación impetrada, por lo que corresponde declarar la inadmisibilidad de la presentación.-
Que, sin perjuicio de lo expuesto, y sólo a mayor abundamiento, resulta oportuno también destacar que la Denuncia de Ilegitimidad, según es reglada en el Artículo 1°, Inciso e), Apartado 6 de la Ley N° 3784, cabe como sucedáneo de un recurso interpuesto fuera de término y procede sólo contra los actos administrativos pasibles de recursos que permitan la revisión por una autoridad superior. En tal sentido, esta Corte de Justicia, en ejercicio de su función jurisdiccional, tiene dicho que "… nunca pudo entenderse al recurso de reconsideración extemporáneo como una denuncia de ilegitimidad, habida cuenta que la ley de procedimientos administrativos local –a diferencia de lo que ocurre en la legislación nacional– solo contempla la posibilidad de reconocerle tal carácter a recursos que se interponen por ante el Superior (artículo 1 inc. "e" número "6"), lo que limita su ámbito a los recursos jerárquicos y de alzada (P.R.E., S. 2°, 1998-I-167).-
Que, en caso de autos, la Denuncia de Ilegitimidad articulada contra un Acuerdo General no puede prosperar, en tanto no hay autoridad superior a la Corte de Justicia que se pueda expedir sobre la procedencia de aquélla, como también resultarían inadmisibles recursos jerárquicos interpuestos contra dichos actos administrativos.-
Que, en consecuencia, también resulta inadmisible la Denuncia de Ilegitimidad interpuesta por el Foro de Abogados contar el Acuerdo General N° 23/09.-
Que, si la intención del Foro de Abogados fue interponer un recurso de reconsideración contra el Acuerdo General N° 23/09, no obstante haber titulado su presentación como "Denuncia de Ilegitimidad", a dicho recurso le resultarían aplicables las mismas consideraciones vertidas respecto de la falta de legitimación activa, por lo que, ante la falta de legitimación del Foro de Abogados también para interponer un recurso de reconsideración, corresponde declarar la inadmisibilidad de su presentación.-
Que, aunque por las consideraciones expuestas correspondería el rechazo in limine de la presentación por el Foro de Abogados, esta Corte de Justicia entiende conveniente analizar de oficio la legitimidad del acto administrativo atacado.-
Que, al respecto, el artículo 207°, inc. 2) de la Constitución Provincial determina entre las atribuciones y deberes de la Corte de Justicia, la de nombrar, trasladar y remover a los empleados del Poder Judicial.-
Que la facultad atribuida a la Corte de Justicia para designar los empleados del Poder Judicial no es absoluta, sino que se encuentra limitada por el artículo 45° del mismo cuerpo legal, que sujeta el acceso a los cargos técnicos y administrativos a la realización de concursos y por ello, en ejercicio de la facultad constitucional de dictar los reglamentos internos del Poder Judicial (art. 207 inc. 4), la Corte implementó a través del tiempo distintas maneras de seleccionar personal para cubrir las vacantes que se producían; reglamentaciones –que como tales– están sujetas a modificaciones, derogaciones, sustituciones o excepciones, por actos administrativos de igual jerarquía.-
Que, oportunamente, mediante el Acuerdo General N° 10/2001 la Corte de Justicia aprobó el "Reglamento para Llamados a Concurso para Cubrir Cargos", actualmente en vigencia, donde se determina el procedimiento para la provisión de los cargos de Funcionarios, Personal Administrativo y Técnico y para Personal Obrero, Maestranza y Servicios.-
Que el Reglamento precedentemente mencionado resulta de aplicación sólo para el ingreso en planta permanente, en tanto la cobertura de cargos interinos, provisorios o transitorios, tienden a salvar necesidades coyunturales, imprevistas, y precisamente por tales razones no pueden postergarse hasta la realización de un concurso. Por lo contrario cuando, por no mediar razones de urgencia, se hace posible llevar a cabo un concurso, resultaría contradictorio que los agentes sean designados en carácter interino.-
Que el nombramiento sin concurso, en carácter interinos, impide que los agentes así designados, adquieran la estabilidad prevista en el artículo 46° de la Constitución Provincial. En tal sentido cabe señalar que si bien el artículo 20 de la ley 3816 "Estatuto y Escalafón para el Personal Civil de la Administración Pública de la Provincia de San Juan", de aplicación supletoria en el Poder Judicial, consagra la definitividad de los nombramientos de personal luego de transcurridos seis meses desde la designación, también es cierto que el art. 2° inc. "e" Ley N° 3816 (modificado por ley 4321) excluye de dicho régimen al personal administrativo transitorio. Por otro lado, esta Corte de Justicia, actuando en el esfera jurisdiccional, tiene decidido que la estabilidad en el cargo se alcanza automáticamente por el transcurso de seis meses "siempre que el nombramiento se haya realizado de acuerdo a los requisitos establecidos en el Estatuto y Escalafón para el Personal Civil de la Administración Pública" (P.R.E. S 2° - 2006-I-175).-
Que de las consideraciones precedentes surge indubitada la legitimidad de la Acordada N° 23/09 y que ésta se encuentra ajustada a derecho, constituyendo un acto administrativo regular, emitido en ejercicio de facultades propias, exclusivas y excluyentes de la Corte de Justicia.-
Que en lo que hace a las razones de mérito y oportunidad en su dictado, a las que escuetamente se hace referencia en el primer párrafo de la motivación de la Acordada, es dable recalcar, respondían a satisfacer el imperativo constitucional de mantener el Servicio de Justicia ante diversas contingencias, entre ellas principalmente la necesidad –advertida por el área administrativa del Poder Judicial y reclamada expresamente por el Directorio del Foro de Abogados en reunión mantenida con esta Corte – de reestructurar la Oficina de Notificaciones incrementando sus recursos humanos, y ello en forma impostergable por dos razones: el incesante incremento de litigiosidad y la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Civil a partir del 1° de febrero de 2010, circunstancias que hacen prever un incremento de notificaciones a realizar en el orden de las 2.000 mensuales aproximadamente.-
Que tanto ello es así que, por Acuerdo de Superintendencia N° 57 de fecha catorce de octubre de 2009, la Sala Tercera de la Corte de Justicia dispuso la afectación exclusiva de personal durante toda la jornada laboral, que incluye horario matutino y vespertino, para el cumplimiento de las diligencias propias de la función de Oficial de Justicia y, además, de funcionarios y agentes para cumplir funciones administrativas en la Oficina de Notificaciones y Mandatos Judicial.-
Que ha intervenido el Área Legal y Técnica de la Corte de Justicia.-
Que ha tomado intervención el Señor Fiscal General de la Corte, quien entre otras consideraciones que fundamentan su dictamen ha sostenido que "… constituye atribución exclusiva y excluyente de la Corte de Justicia el nombrar, trasladar y remover a los empleados del Poder Judicial (art. 207 inc. 2° de la Constitución Provincial); que "la Corte de Justicia tiene atribuciones, como los otros Poderes del Estado, para designar personal permanente o interino…" que "todo lo concerniente a determinar las necesidades de personal del Poder Judicial y todo lo concerniente a la oportunidad y convenciencia del dictado de un actoa administrativo es, claro está, potestad de la Corte de Justicia"; que "sostener que el personal designado interino adquiera estabilidad constitucional resulta por lo menos una arbitrariedad".-
Por ello, la Corte de Justicia RESUELVE:
Rechazar, por improcedente, la "Denuncia de Ilegitimidad – Reconsideración" presentada por miembros del Directorio del Foro de Abogados de San Juan, contra el Acuerdo General N° 23, de fecha 30 de septiembre de 2009.-
Comunicar la presente Resolución al Foro de Abogados de San Juan.-
Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese.-
Firmado: Dr. José Abel Soria Vega; Dr. Carlos E. Balaguer; Dr. Juan Carlos Caballero Vidal; Dr. Ángel Medina Palá, Dr. Adolfo Caballero y Dr. Carlos A. Cañizarez.-
Procedencia de la Acción – Habilitación de Instancia:
Que la presente acción impugnatoria es procedente toda vez que la petición nulificatoria y material reúnen los presupuestos procesales para admitir la apertura de la instancia procesal administrativa.
Se hayan efectivamente satisfechas, al momento en que se solicita la judiciabilidad del actuar administrativo de la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, las condiciones de procedibilidad o recaudos de admisibilidad relativas al acto administrativo justiciable y las condiciones del sujeto pretensor. Todas ellas permiten habilitar el acceso al control judicial requerido, como seguidamente se justifica:
Cumplimiento de las condiciones relativas al acto administrativo justiciable.
a. Existencia de acto administrativo.
Si se concibe conceptualmente al acto administrativo –más allá de sus múltiples y diversas definiciones que encuentra en doctrina– como "una declaración unilateral y concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e inmediatos" (Diez, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Plus Ultra, 1996, t. I, p. 177) o como "… toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto …" (CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II, p. 47), no caben hesitaciones en relación a considerar como tales al Acuerdo General N° 23 de la Corte de Justicia de San Juan suscripto el 30 de septiembre de 2009 y a la Resolución de fecha 02 de noviembre de 2009, dictada en Expte. N° 29484/09 por ese mismo órgano, en ejercicio de función administrativa.
En efecto, dicha declaración de la alta autoridad en el ejercicio de la Superintendencia del Poder Judicial de la Provincia ha producido efectos jurídicos directos e inmediatos respecto de treinta y nueve personas que se han visto beneficiadas con la designación en cargos interinos, como ya ha sido señalado. La propia Corte de Justicia en el considerando N° 5 de su Resolución de fecha 02 de noviembre lo dice expresamente: "…el Acuerdo General N° 23 es un acto administrativo…".
Paralelamente, el acto ha producido efectos jurídicos lesivos de los intereses y derechos de los sujetos representados por mi instituyente, los abogados de San Juan. Ha producido la vulneración de sus derechos a la igualdad de oportunidades y a la proscripción de la discriminación (art. 24 y 45 Const. Prov.), en tanto que ha provocado la exclusión de la posibilidad de postular en la selección de cargos de Escribientes y Auxiliares a los profesionales matriculados en el Foro de Abogados de San Juan.-
b. Acto administrativo de carácter definitivo.
El acto administrativo bajo impugnación, individualizado como la Resolución de fecha 02 de noviembre de 2009 dictada en Expte. 29484, caratulado "Directorio del Foro de Abogados de San Juan s/ Presenta Denuncia de Ilegitimidad – Reconsideración" del registro de la Sala Tercera de la Corte de Justicia, reúne la característica exigida por precepto del art. 759 del C.P.C – impactado textualmente en el art. 24 de la Ley 3.784 – en el sentido de contar con carácter definitivo.
No se trata de un acto interno del Poder Judicial en ejercicio de la función administrativa que le acuerda la Superintendencia o de un acto preparatorio de una decisión final aún no acontecida, que en un futuro pudiere impactar sobre los derechos de los profesionales representados por la actora, sino de un acto que culmina la formación de la voluntad administrativa a este respecto, al mismo tiempo reafirma el sentido de esa voluntad, ya manifestada en el Acuerdo General N° 23/09.
Se ha exteriorizado así la concreción definitiva de la voluntad de la Corte en ejercicio de la Superintendencia del Poder Judicial, traspasando hacia el exterior de ese Poder del Estado que le dio vida, perfeccionándose (si cabe el término en un marco de absoluta nulidad), con la comunicación fehaciente recibida por el Foro de Abogados de San Juan en fecha 02 de noviembre de 2009.-
c. Acto administrativo que causa estado.
Cumpliendo con la exigencia de la norma del art. 761 del C.P.C. –y su concordante art. 25 de la Ley 3.784–, cabe advertir que la decisión de la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan de rechazar la solicitud de reconsideración que oportunamente había elevado el Foro de Abogados, constituye un acto administrativo que "causa estado".
Nuestro sistema local de revisión jurisdiccional de la actividad administrativa para habilitar el control exige el previo planteo de la cuestión ante la propia Administración, requisito tradicionalmente conocido como "acto administrativo que cause estado" (Cassagne)
No teniendo este recaudo nada distinto a lo que actualmente se conoce como "agotamiento de la vía administrativa" hacia ese preciso acápite remitimos la demostración atinente a que la Resolución de la Corte de Justicia de San Juan, de fecha 02 de noviembre de 2009 –acto emanado de la más alta autoridad competente en la materia de superintendencia del Poder Judicial y contra el que no procede alzada alguna– ha "causado estado".
Cumplimiento de las condiciones relativas al tiempo de control.
d. Agotamiento de la vía administrativa
La habilitación de la jurisdicción contencioso administrativa exige como regla general el previo planteo de la cuestión en la misma sede administrativa y –eventualmente– el acceso a un determinado nivel jerárquico en la autoría de la decisión sobre tal planteo. Este recaudo es conocido como "agotamiento de la vía administrativa".
Su configuración no es independiente de la pretensión concretada en la demanda, razón por la cual seguidamente demostraré, cómo se encuentra agotada la vía administrativa en el presente caso, ora para la pretensión nulificatoria, ora para la pretensión material de exhortar el consiguiente llamado a concurso para cubrir las vacantes en el Poder Judicial.
A nivel federal se establece un sistema diferenciado para agotar la instancia administrativa consistente en "…una vía especial para provocar el pronunciamiento de las autoridades superiores de la administración en la revisión de los actos administrativos impugnados por vía de recursos o de reclamos impropios [arts. 23 y 24 Ley 19.549] y una distinta para provocar el pronunciamiento de la Administración cuando el administrado intentara demandar al Estado con sustento en comportamientos positivos o negativos de la Administración que no se expresaran en actos administrativos…[arts. 30 a 32 Ley 19.549]" (GARCIA PULLES, Fernando, Tratado de lo contencioso administrativo, Hammurabi, 2004, t. 1, p. 410)
Por su parte, a la luz de nuestra jurisprudencia vernácula, no pareciera que el legislador provincial hubiera emulado a su par nacional.
Al respecto "La Corte de Justicia de San Juan interpreta que el Art. 25 de la Ley Nº 3.784, bajo el título "reclamación previa", asimila el concepto de "reclamo" con "recurso", exigiendo el agotamiento de esos reclamos o recursos administrativos para tener por habilitada la vía judicial." (LIMA, Carlos Alberto, Presupuestos procesales en la legislación y jurisprudencia de San Juan, en AA. VV. Proceso administrativo en la provincia de San Juan, Foro de Abogados de San Juan, 2005, p. 71)
A tal conclusión doctrinal se ha llegado en función de una serie de pronunciamientos de la sala contencioso administrativa del cimero tribunal local en los que –mutatis mutandi– se ha manifestado que "Creo también conveniente referirme a un aspecto de la resolución del a quo (consideraciones que se exponen a fs. 512 vta./514, en especial 513 in fine) de la que pareciera surgir que para el tribunal de alzada la "reclamación" formulada por los actores no constituye un "reclamo administrativo". Al respecto conviene recordar que, como ya se dejara dicho en P.R.E. S.2ª 2002-II-332, también en lo que hace al reclamo, la ley provincial difiere de la nacional, producto del notorio apartamiento en relación a este texto al que ya aludí arriba. Así en primer lugar se advierte que en el artículo 25 de la ley provincial bajo el título "reclamación previa" se asimila el concepto "reclamo" con "recurso" exigiendo el agotamiento de esos reclamos o recursos administrativos para tener habilitada la vía judicial. Pero hay una segunda acepción de la expresión "reclamo", asimilada al concepto "petición" o "solicitud" y no ya al concepto "recurso", que la ley contempla cuando en la primera parte del primer párrafo del artículo 25 alude al "reconocimiento o denegación del derecho reclamado" y también cuando en el último párrafo del mismo artículo establece que "Se considerará que se ha reclamado sin éxito cuando hayan transcurrido noventa días desde que el reclamo se dedujo y no hubiere recaído resolución. En resumen: de una interpretación armónica de lo dispuesto en los artículos 24 primer párrafo, 25 y 26 de la ley 3.784, surge que el vocablo "reclamo" utilizado en la ley 3.784 debe ser interpretado en su acepción amplia, como mera reclamación o pretensión (cfr. art. 24 segundo párrafo), quedando así comprendida toda presentación efectuada por el interesado en la que -ejerciendo el derecho de peticionar consagrado en el art. 14 de la Constitución Nacional- solicita a la Administración se pronuncie dictando el acto administrativo pertinente. Vale decir entonces que, en los límites de las disposiciones mencionadas, aquellos términos resultan unívocos, y consecuentemente, la exigencia del agotamiento de los recursos administrativos a que alude el art. 25 resulta aplicable a todo proceso administrativo donde el interesado, por medio de una "gestión", "petición", "pretensión" o "reclamo", solicita a la Administración se pronuncie acerca de un derecho por él invocado." (P.R.E. Aguilera– Expte. Nº2746 "AGUILERA, Gerardo Nilo y otros c/Caja Mutual de Seguros de Supervivencia, Vida e Invalidez – Contencioso Administrativo– Sumario – III Cpo. – Inconstitucionalidad y Casación) [los subrayados y resaltados no corresponden al original].
Siguiendo este criterio omnicomprensivo de la vía impugnatoria y la vía reclamatoria en el ámbito local, estamos en condiciones de afirmar en nuestro caso que se ha agotado la vía administrativa previa.
Ello por cuanto que, una vez conocido el Acuerdo General Número Veintitrés de 2009, mi mandante, por medio de su "Denuncia de Ilegitimidad – Reconsideración", efectuó la debida "gestión", "petición", "pretensión" o "reclamo" y solicit[ó] a la Administración se pronunc[ciara] acerca de un derecho (el de sus matriculados, a poder participar en concursos abiertos de antecedentes y oposición) por [ella] invocado.
El tenor de ese reclamo, que versa sobre los mismos hechos y derechos que se invocan en la presente demanda judicial, otorgó en su momento a la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan la oportunidad plena de realizar en su propia sede un examen interno de legitimidad sobre la infausta Acordada N° 23/09.
A contrapelo de ello, al reclamo oportunamente efectuado –entendido en sentido amplio como lo concibe la Corte provincial– siguió un expreso y positivo pronunciamiento por parte de la Corte de Justicia local, formalmente instrumentado en Expediente N° 29484/9, y oficialmente comunicada mediante cédula judicial recibida el día 02 de noviembre de 2009, ratificando por completo su acto administrativo de fecha 30 de septiembre de 2009. Con esta última comunicación, que es reafirmación de lo decidido aún cuando el representante de los administrados –el Foro de Abogados– señaló los graves vicios en que se había incurrido, se obtuvo de la autoridad competente en última instancia, [la] denegación del derecho reclamado (en un todo de acuerdo al precepto del art. 25 1er párr.. Ley 3784).
Valga todo lo anteriormente dicho en este punto como demostración del respeto de la accionante al privilegio de la Corte de Justicia en ejercicio de la función administrativa que le acuerda la superintendencia del Poder Judicial a no ver jurisdiccionados sus actos sin más trámite; valga como cabal cumplimiento al requisito del agotamiento de la vía administrativa, lo que se solicita que así se juzgue.
En consecuencia, siendo la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan el órgano que en ejercicio de función administrativa que le acuerda la norma del art. 207 inc. 1° de la Constitución Provincial que inviste la calidad de "autoridad administrativa competente en última instancia", cabe que V.S. juzgue habilitada la instancia revisora en cuanto al recaudo de agotamiento de la vía administrativa se trate.
e. Interposición de la acción dentro del plazo de caducidad.
En la especie rige el art. 762 del C.P.C. el que dispone que "Deberá iniciarse dentro de los treinta días contados desde la fecha de la resolución definitiva desestimando el reclamo…"
Coincidentemente también rige el art. 26 de la Ley 3784 el que estipula que "La reclamación judicial deberá iniciarse dentro de los treinta días contados desde la notificación de la resolución definitiva desestimando el reclamo..."
En consecuencia, apreciando como resolución definitiva desestimando el reclamo a la contestación remitida por la Corte de Justicia de San Juan en fecha 02 de noviembre de 2009 que responde al reclamo formulado con anterioridad (16 de octubre de 2009) por el Foro de Abogados de San Juan, la presente demanda se incoa en tiempo útil de ley, en tanto que el término de caducidad de la misma se calcula recién para el día 15 de diciembre de 2009.
Cumplimiento de las condiciones relativas al sujeto solicitante del control.
(Si bien la cuestión relativa a la legitimación activa no se integra a los presupuestos procesales por ser una condición de fundamentación de la pretensión, igualmente desarrollo la temática en este ámbito -"Habilitación de instancia"- tanto por constituir su ponderación una tarea liminar del juzgador, como por haber sido la ratio dicidendi del rechazo de la Corte de Justicia de la Provincia al pedido de reconsideración que motiva esta acción.)
Legitimación activa
La relevancia del Poder Judicial en la tarea de proteger derechos constitucionales de alto impacto social es cada vez más significativa. Cabe citar rápidamente algunos casos decididos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que avalan este aserto: "Asociación Benghalensis" (2000); "Mignone" (2001); "Portal de Belén" (2001); "Smith" (2002); "San Luis" (2003); "Bustos" (2004); "Verbitsky" (2005); etc.
Los precedentes citados, junto a muchos otros, muestran la intervención del Poder Judicial como instancia de resolución de temas de alta conflictividad social. Las decisiones tomadas en ellos han zanjado graves problemas que decisiones administrativas o legislativas venían afectando a un número significativo de personas, como ocurre con la controvertida Acordada N° 23/09 de la Corte de Justicia de San Juan.
Contrariamente a la lógica de estos precedentes, la estrategia de la Corte de Justicia de la Provincia evidenciada a este respecto en su resolución del 02 de noviembre de 2009, es harto conocida: fragmentar el conflicto –hasta la pulverización, si es posible– para debilitar el reclamo, singularizando a los reclamantes. No otro entendimiento puede colegirse de las expresiones: "… el Acuerdo General N° 23 es un acto administrativo de alcance particular, que puede ser impugnado por medio de recursos administrativos deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legítimo…" y "… el Foro de Abogados no expone ni acredita cuál es el daño que el acto impugnado causa a sus derechos subjetivos o intereses legítimos…".
La aspiración de atomizar el reclamo no es para la Corte sino la demostración misma del ejercicio de su poder sobre los más débiles. ¿Quién tiene que ejercer sus intereses legítimos contra la Corte? ¿Jóvenes abogados recién recibidos, aspirantes a cargos de escribiente, desafiados a signar su futuro profesional en vindicativas dinastías judiciales?
Frente a estas inquietudes, cabría redirigir a la Corte de la Provincia aquella pregunta con que agudamente Gordillo abrió la nueva centuria del Derecho Administrativo Argentino: ¿Todavía tiene sentido la categoría del interés legítimo, cuando el derecho constitucional de incidencia colectiva emerge de la Constitución Nacional misma? También habría que redirigir la respuesta dada por el propio maestro: El derecho subjetivo a la legalidad, o el derecho de incidencia colectiva a la legalidad, es un claro ejemplo de un interés moral de los ciudadanos. (Conf. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, www.gordillo.com, T II, Cap. IV, pág. 1).
En definitiva, mi representado espera que V.S. advierta que mediante una demanda colectiva, la solución de un conflicto de la dimensión social como la que ha suscitado la irritante Acordada 23/09, además de permitir el acceso más fácil a la Justicia, por su abaratamiento y por el rompimiento de prejuicios y miedos, proveerá a la economía procesal –amenazada por la multiplicación de demandas convergentes– y conferirá peso político más adecuado a una acción, como es ésta, destinada a la satisfacción de una demanda colectiva.
En este sentido, cabe recordar que la legitimación sustancial (legitimatio ad causam) es entendida como la relación existente entre quien reclama la protección jurisdiccional y el bien jurídico que se intenta resguardar con el contenido de su acción, esto es la pretensión esgrimida. De ahí que tanto la calidad del pretensor, como la índole del bien jurídico que se constituye en causa del interés a proteger, permiten identificar la existencia de esa relación, o sea la titularidad de la acción.
Es por esa razón que a continuación se brindará debida cuenta de la calificación especial que reúne mi representada, el Foro de Abogados de San Juan, como pretensora en este caso concreto, para ejercer en representación colectiva de sus matriculados el derecho de excitar la jurisdicción contencioso-administrativa con la pretensión pluri-individual de anulación del acto administrativo objeto de un conflicto colectivo de alto impacto social.
Al logro de ese cometido será dividida la explicación. Se abordará primeramente el análisis del "tipo de interés" ("A") objeto de la pretensión; para seguir luego con la "calidad del pretensor" ("B"), a fin de terminar identificando la "relación" ("C") existente entre el sujeto pretensor, el Foro de Abogados, y el bien que con esta acción se pretende judicialmente tutelar.
A – Tipo de Interés que se intenta tutelar:
Los últimos años marcan la sintonía entre las ocupaciones académicas y las nítidas demandas sociales tendientes a encontrar un cauce adecuado para la solución de conflictos cuya característica reside, como en el presente caso, en el número de personas afectadas.
Fiel evidencia de de lo antedicho es la labor del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal que en 2004 ha concretado la aprobación del "Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica" (RCyS 2009-VI , 183). Este valioso trabajo de investigación y creación, cuya autoridad doctrinal viene avalada por la participación de procesalistas de la talla de Roberto Berizonce, Kazuo Watanaba, Ada Pellegrini Grinover, Antoni Gidi, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, entre varios otros prestigiosos juristas, suministra un rico parámetro de interpretación para comprender en forma cabal el bien jurídico que se trae a este estrado judicial en pos de tutela.
Siguiendo sus parámetros, se puede afirmar que el tipo de interés que se intenta tutelar con la presente acción viene signado por la naturaleza del bien jurídico afectado. Esta específica naturaleza se encuentra determinada por las características de la lesión, por el elevado número de personas alcanzadas con la vulneración de sus derechos y por el predominio de cuestiones comunes por sobre las individuales.
A saber:
Características de la lesión.
La lesión provocada por la Acordada N° 23/09 y por la Resolución al de la Corte del día 02 de noviembre de 2009, no es exclusivamente patrimonial.
El artículo 16 de la Constitución Nacional y el Art. 24 de Ley Suprema local, consagran el principio de igualdad ante la ley y el consiguiente derecho a gozar de la igualdad de oportunidades. La lesión provocada por la Acordada 23/09 es idéntica en todos los integrantes de un grupo determinado de profesionales y en una clase determinable de personas. En forma masiva se ha privado a abogados y a ciudadanos con instrucción y capacitación, de su constitucional derecho de postular para cubrir las vacantes que enuncia el Acuerdo 23/09. Esa lesión entonces es común a una grupo determinado de profesionales: los abogados de San Juan; y es común también a una categoría definida de personas: los ciudadanos con instrucción media, aspirantes a cargos públicos.
Elevado número de personas alcanzadas por la lesión.
No caben dudas de que el desempeño en el cargo judicial de Escribiente requiere determinada capacitación jurídica. Menos dudas caben de que la aspiración de abogados jóvenes –y no tanto– en acceder a ese tipo de plazas se vuelve cada vez más relevante en razón de una realidad profesional que en la compleja hora laboral no es pródiga en oportunidades. Ni que decir de los cargos de Auxiliares, donde la capacitación habilita las expectativas de ciudadanos bien instruidos y con vocación de servicio. El primer caso habilita a afirmar un número que bien podría rondar el millar de personas (abogados) alcanzadas por la lesión; mientras que en el segundo, la cifra se dispara a la incertidumbre de su exactitud y a la certidumbre de su elevadísimo número.
Predominio de cuestiones comunes por sobre las individuales.
La discriminación operada por la Acordada 23/09 por sobre todos aquellos que ignoraron la posibilidad de cubrir las treinta y nueve vacantes a cargos, y vieron así burlado su basal derecho de acceder a los empleos públicos, marca el predomino en la especie de la cuestión común por sobre la individual. No estamos frente a la discriminación de una o dos personas con legítimas aspiraciones. El modo oculto – y hasta subrepticio – de la confección de la lista de interinos, afecta a un número indeterminado –pero determinable– de personas.
Estas tres notas (características de la lesión, el número elevado de personas alcanzadas por ella y el predominio de lo común sobre lo individual), marcadas por el citado "Código Modelo", ponen de manifiesto en la especie la relevancia social de una tutela jurisdiccional de tipo colectiva, y su evidente utilidad.
En efecto, no desconocerá V.S. la trascendencia mediática que la queja del Foro de Abogados de San Juan ha alcanzado desde que se tomó conocimiento del suceso lesivo. Tampoco le serán ajenos los reclamos pluri-sectoriales (la Iglesia Católica, entidades y agrupaciones profesionales, partidos políticos, fundaciones, etc.) o los debates académicos (UCC y UNSJ) directa o indirectamente relacionados.
El repudio generalizado a la conculcación del derecho de muchos sanjuaninos a la igualdad de oportunidades sin discriminación alguna, otorga la medida de la utilidad social de la tutela colectiva que por este acto se solicita.
Ese carácter generalizado del repudio supera con creces la virtualidad nulificatoria que un actor individual puede pretender en justicia. Los efectos inter partes de una sentencia favorable a la pretensión objeto de esta demanda, despachada en un proceso individual, tan sólo alcanzarían a habilitar la participación personal del accionante en un nuevo acto de selección de postulantes a cubrir cargos. Una respuesta judicial de este tipo – individual – sería in-útil frente a la pretensión generalizada de participar en la pertinente selección.
Por su parte, exigir la acción individual de cuantos individuos se sientan afectados, no sólo provocaría un desgaste jurisdiccional anti-económico, sino que libraría a los reclamantes a la contingencia de resultados disímiles (éxitos y fracasos propios del ímpetu de la defensa) y al tamiz económico siempre presente a la hora de disuadir la pretensión de acceder a la justicia.
Concluyendo, en función de los parámetros jurídicos que concentra el autorizado aporte doctrinario del "Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica", se puede válidamente identificar al tipo de intereses que está aquí en juego como el de los denominados "individuales homogéneos".
Se entiende por tales, a los intereses que, si bien son susceptibles de disfrute singular (por ser de naturaleza "divisible"), en razón de provenir de una misma causa comprenden a una categoría, grupo o clase de personas, motivo por el cual la perturbación o fractura de esos intereses (individuales) se multiplica en cada uno de los sujetos integrantes de la categoría, grupo o clase, provocando así efectos masivos de trascendencia social o colectiva. (Conf. Ferrer, Sergio Enrique, en Oteiza, Eduardo, Procesos Colectivos, AA.VV., Rubinzal Culzoni, 2006, pág. 339).
B – Calidad del Pretensor (Foro de Abogados de San Juan):
La legitimación activa del Foro de Abogados de San Juan es el tema central sobre el que –aparentemente– hace girar la Corte de Justicia de San Juan su rechazo a la petición de reconsideración de la Acordada N° 23/09. Resulta cardinal, entonces, para la presente pretensión revisora y de control judicial, abordar en detalle la calidad del pretensor, o lo que es lo mismo, los alcances de la capacidad del Foro de Abogados discernida por el derecho vigente, para encarnar la defensa de intereses colectivos y para ejercer la consiguiente titularidad sobre la presente acción.

El propósito obliga entonces a ensayar un somero, pero indispensable, panorama de la función de los colegios profesionales dentro de la sociedad, hecho que por demás ilustra su relación con la defensa de los intereses públicos delegados por el Estado provincial, al tiempo que justifica la legitimación activa en su reclamo administrativo y ahora judicial en defensa de los intereses individuales homogéneos de sus integrantes: los abogados de San Juan.
1.
Naturaleza Jurídica de los Colegios Profesionales:
Para determinadas profesiones, el Estado provincial ha delegado en el mismo grupo de profesionales involucrados funciones originalmente estatales. Con ese objetivo, preexistentes corporaciones –generalmente formalizadas como asociaciones– fueron institucionalizadas a través de la creación legal de personas jurídicas de derecho público no estatales, con netas funciones de control sobre áreas de su incumbencia.
Junto a la esencial función de gobernar matrículas y ejercer el control disciplinario, las organizaciones colegiales tienen delegadas por el Estado, a través de sus propias leyes de creación, la obligación de bregar tanto por intereses públicos en general, como por intereses que involucran a la categoría determinada de sujetos conformada por el grupo de sus colegiados.
Las corporaciones profesionales, en ejercicio de una delegación administrativa o como sustitutos administrativos (Conf. HUTCHINSON, Tomás, "Las Corporaciones Profesionales", Fundación de Derecho Administrativo, 1982), distan ampliamente de ser simples asociaciones. Por el contrario, cumplen funciones encomendadas por el legislador a través de "fines y atribuciones" especiales, siempre presentes en sus leyes de creación.
Este significativo dato quedó confirmado en nuestro derecho federal, aunque en alusión directa al Colegio Público de Abogados de Capital Federal (Ley 23.187), por el señero precedente "Milton Ferrari" (Fallos 308:987), fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1986. Reproduciendo el preclaro pensamiento de la Procuraduría General, ahí se dijo que aquella entidad colegial es "una persona de derecho público, desde que no se concibe como una asociación del derecho común, a la cual se es libre de asociarse o de no asociarse, para la defensa de intereses sectoriales, sino como el órgano que en el ámbito de la delegación transestructural de las funciones estaduales es revestido de naturaleza pública para llevar adelante el cumplimiento de un cometido público que se le encomienda...".
Por la identidad de propósitos, valen los anteriores términos para todo colegio profesional creado por ley, como es el Foro de Abogados de San Juan.
2.
Legitimación de los colegios profesionales.
Si la condición jurídica de los colegios profesionales quedó fraguada a través del precedente recién citado, la legitimación activa (legitimatio ad causan) de los mismos se benefició con la certidumbre aportada por el dictamen de la Procuraduría General en "Colegio Público de Capital Federal c/ A.F.I.P." (Fallos 324:448 del 27 de febrero de 2001).
En el caso, los términos –quizá más relevantes– utilizados para atribuir legitimación para accionar a un colegio profesional, fueron los siguientes:
"El C.P.A.C.F., creado por ley 23.187, puede actuar como parte en juicio, toda vez que resulta ser "una persona de derecho público..."
"No es ocioso recordar aquí que, como ha expresado el Tribunal en la citada causa de Fallos: 308:987, entre las funciones legalmente atribuidas al Colegio está la de controlar el ejercicio profesional y el resguardo de dicho ejercicio, como también "la defensa de sus miembros", la cual (...) es también una función pública, destinada a la protección del libre desarrollo de la actividad de los abogados como representantes de los justiciables y como órganos auxiliares de la justicia (conf. art. 5°, párrafo primero, y argumento del art. 7°, inc. e, parte primera, del cuerpo legal referido – es decir, la ley 23.187 –) (cons. 9°). También señaló allí que no hay vínculo asociativo entre los matriculados, sino que la posición del abogado es la de sujeción a la autoridad pública ejercida por el Colegio y a las obligaciones que la ley le impone (cons. 10°) y "que, en definitiva, el Colegio no es una asociación (art. 14 CN) que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y que éste, por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia" (cons. 11°)
"En estas condiciones, es claro que el C.P.A.C.F. no se encuentra en la situación de cualquier ciudadano que, en su condición de tal, exige por el cumplimiento de la legalidad objetiva, supuesto en el cual no cabría reconocerle legitimación para accionar." (pag. 458)
En aras de demostrar la legitimación activa de los colegios profesionales, dable es remarcar esta última inteligencia del Procurador General de la Corte. El derecho de accionar que tiene este tipo de entidades como el Foro de Abogados de San Juan, no debe confundirse con el interés de cualquier ciudadano de hacer cumplir la ley (acción popular), sino que constituye el fiel cumplimiento de un mandato del legislador.
Los citados pronunciamientos de Corte no son ajenos a la línea doctrinal que desde los años ’80 viene en el derecho argentino trabajando sobre la colegiación, el rol institucional de los colegios profesionales y, en definitiva, sobre la legitimación activa de éstos.
Ya en 1981, Morello se preguntaba si un "... Colegio profesional (de abogados, médicos, etc.) se halla investido o puede estarlo de atribuciones suficientes respaldadas en el derecho positivo y con adecuado soporte doctrinal que en sí lleven fuerza de convicción para que, en los diversos registros (administrativos, judicial, sobremanera este último, etc.) puedan asumir la representación y postular la defensa de aquellos derechos o intereses legítimos que comprometen a los colegiados no ya de modo singular sino en la órbita de los básicos y plenos de naturaleza gremial. (MORELLO, Augusto Mario, "Legitimación procesal de los colegios profesionales, de las organizaciones de protección de los consumidores y de defensa de los intereses difusos" Jurisprudencia Argentina, 1981, I, 707)
El maestro platense contestaba afirmativamente de esta forma,: "Va de suyo, entonces, que ese cuerpo intermedio no asumirá tal defensa a título individual de uno o alguno de sus miembros y en razón de los derechos privados de carácter patrimonial, pertenecientes a ellos.
La defensa, decimos, es institucional ..." (pag. 708).
[...] "La referida defensa institucional se erige así como de las mas importantes de entre todas las funciones que por las leyes orgánicas les están asignadas a cada uno de los Colegios. Cabalmente, connota la defensa de los intereses que hacen a la categoría gremial y el resguardo de sus propias finalidades como tal." (pag. 708).
[...] "En conclusión: las leyes orgánicas de los Colegios acuerdan a los mismos y es quizá la primera de las atribuciones y seguramente la más cabal y lógica, "defender a los miembros del Colegio para asegurarles el libre ejercicio de su profesión y velar por su decoro.
La legitimación procesal es, entonces, naturalmente consustancial al Colegio, inmanente e intransferible a él." (pág. 712)
[...] "Los colegios profesionales –cuerpos intermedios encuadrados naturalmente en el marco de la sociedad y no del Estado– constituyen manifestaciones de la vitalidad del cuerpo social y de una democracia renovada.
Así emplazados se encuentran legitimados para asumir la defensa de los derechos o intereses legítimos que conciernen al cometido, alcances y ejercicio de la profesión. O dicho de otro modo – con palabras en parte provenientes de Bielsa – la protección de su independencia, jerarquía, competencia y decoro." (pág. 715)
En la doctrina jurisprudencial y autoral transcripta reina el "criterio normativo" como claro patrón de atribución de legitimación colectiva. Es la ley la que asigna reconocimiento institucional y personalidad procesal
La regla es entonces que las entidades colegiales están legitimadas como "parte" en defensa de los intereses profesionales o generales cuando el mismo ordenamiento jurídico, expresamente en su acto de creación legal, reconoce un interés supraindividual o de grupo, y les confiere así representación colectiva de esos intereses.-
3.
Legitimación activa del Foro de Abogados de San Juan.
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia citadas, el Foro de Abogados creado por ley N° 3725 es parte de la categoría jurídica denominada "entidades de derecho público no estatal o "entes para-estatales". (Conf. Art. 21: "Créase como persona jurídica de derecho público y con independencia funcional de los poderes públicos, el Foro de Abogados de San Juan).
Mediante la misma ley de creación, y en virtud del principio democrático de descentralización administrativa del poder de policía, el Estado le ha concedido potestades que le son propias. Consiguientemente, el gobierno de la matrícula y el control disciplinario sobre los profesionales colegiados constituyen las potestades delegadas al Foro de Abogados de San Juan, creado por Ley Provincial N° 3725.
Ahora bien, esa delegación de poderes específicos del Estado de ninguna manera excluye la función primordial del Foro, como de todo colegio, consejo o corporación profesional: la defensa de los intereses profesionales de sus miembros, la defensa del interés central del grupo de pares.
En efecto, las leyes constitutivas de las entidades profesionales del país tienen ajustados sus textos al anterior aserto. Basta al respecto, como muestra de la totalidad de legislaciones coincidentes, con citar la norma pertinente del Colegio Público de Abogados de Capital Federal, Art. 20 inc. c, Ley 23.187, que expresamente manifiesta entre los fines generales de la entidad "Defender a [sus] miembros […] para asegurarles el libre ejercicio de la profesión conforme a las leyes, velar por la dignidad y el decoro profesional de los abogados y afianzar la armonía entre ellos"
En forma análoga, pero con doce años de anticipación en su dictado, la Ley Provincial N° 3725 marca como competencia del Directorio del Foro de Abogados de San Juan el deber de "Defender los legítimos derechos e intereses profesionales, el honor y la dignidad de los abogados, velando por el decoro e independencia de la profesión" (art. 31, inc. 5); y como una atribución de la entidad "Asumir la representación de los abogados en ejercicio y controlar las designaciones de oficio…" (art. 23 inc. 3).
Si –a modo de conjetura– la determinación del legislador de 1973 pudiera dejar alguna duda sobre la competencia del Foro en orden a la defensa de los intereses del grupo de pares profesionales, cabría reparar en la contundencia de la atribución otorgada en el art. 23 inc. 9 del texto legal: "Acusar a magistrados o funcionarios de la Administración de Justicia por las causales y en la forma establecida en la Ley". Nótese al respecto, que la categoría procesal usada en la norma, en torno a la legitimación activa de la Institución, no es la genérica de "denuncia" sino la de "acusación" cuya especificidad resalta la titularidad del Foro de Abogados sobre la acción judicial.
La correcta hermenéutica de estas normas colegiales obligan traer a colación el ya citado "Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica" (2004). Efectivamente, el art. 3° de esta gran obra de consenso de la doctrina iberoamericana, establece que son legitimados concurrentemente a la acción colectiva, entre otros, las personas jurídicas de derecho público interno, las entidades de la Administración Pública Indirecta (entiéndase sustitutos administrativos o entidades que ejercen función administrativa delegada), las entidades sindicales, para la defensa de los intereses y derechos de la categoría; y las asociaciones legalmente constituidas desde por lo menos un año y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos colectivos.
Asimismo es dable citar prestigiosa doctrina autoral que entiende que "La primera condición para admitir la legitimación procesal en las acciones colectivas pasa por considerar que quien expone los hechos y peticiona, no es un afectado (aunque pueda serlo) particular, sino un componente de un sector al que representa o del que forma parte."
[...]"La legitimación colectiva puede identificarse en sectores o masas identificables (v.gr.: profesionales, consumidores, proveedores, etc.), o ser difusa sin posibilidad de encontrar perjuicios explícitos.
En el primer caso, la aptitud para obrar tiene en cuenta una suerte de sumatoria de intereses individuales que elude el proceso específico a través de una representación colectiva que actúa en nombre de todos."
[...] "Con este marco, una entidad o asociación puede representar a grupos identificados (acciones de incidencia colectiva) o genérico (protección de intereses difusos), logrando legitimación para obrar en la protección de: a) sus propios intereses; b) respecto de titulares afectados que le otorgan mandato expreso; c) respecto de grupos o sectores que se relacionan con su objeto constitutivo; y d) en defensa de intereses difusos de alcance general que se vinculan con su principal actividad asociativa." (GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Tutela de los derechos de incidencia colectiva – Conflicto de interpretación en la cuestiones de legitimación procesal", LL. 2005-B, 1394); (el resaltado me pertenece).
En su actuar, el Foro de Abogados tiene como interés proveer a la protección de dos grupos de afectados por el acto administrativo en crisis: Por una parte, está procediendo en defensa de los intereses de un grupo determinado y concreto, relacionado con su objeto constitutivo, compuesto por todos los profesionales habilitados para ejercer la abogacía en San Juan. Por otro lado, en cumplimiento de un mandato legal, propende por el interés de un grupo genérico o difuso integrado por los ciudadanos con instrucción media que bien pueden postular a los cargos públicos del servicio de justicia provincial.
Para ambos casos el Foro de Abogados posee legitimación activa en tanto que, para el primero, existe una representación legal que se acredita con el documento constitutivo de ese mandato institucional, que no es otro que su Ley de creación N° 3724, mientras que para el segundo se actúa en defensa de intereses de alcance general que se vinculan con su objeto institucional también presente en su ley de creación.
Dichas esferas de protección involucran intereses supra-individuales de distinta índole. Mientras el primer grupo compromete la protección de intereses colectivos precisados como "individuales homogéneos", el segundo implica la tutela de intereses difusos:
Frente a una indiscutible consolidación de los derechos de incidencia colectiva en nuestro Derecho Argentino (art. 43, 2° párr. Constitución Nacional), la temática de la legitimación transindividual ha cobrado notoria relevancia. En ese entorno, autorizada doctrina (GOZAÍNI, op. cit.) ha dicho recientemente que "... la acción colectiva se puede ejercer para conseguir la defensa del:
Derecho o interés del directamente afectado;
Derecho o interés que pertenece a todo un grupo o sector, unido por un hecho que lo afecta de manera indivisible;
Derecho o interés afectado que no individualiza afectados más que de manera genérica."
La omisión en llamar a concurso para a cubrir las vacantes de treinta y nueve (39) cargos de Escribientes y Auxiliares en el Poder Judicial de San Juan es un hecho que afecta al grupo conformado por los profesionales colegiados en el Foro, abogados habilitados para el ejercicio de la profesión en la Provincia de San Juan.
Va de suyo que las intenciones de todos y cada uno de los integrantes de esa categoría de sujetos de acceder a dichos cargos, genuinas expectativas profesionales y laborales que están en juego, constituyen un legítimo interés tutelable judicialmente. Pues entonces, no es otro que el Foro de Abogados de San Juan quien puede y debe peticionar el auxilio judicial para ese colectivo de personas.
La naturaleza de la cuestión debatida afecta intereses de profesionales en el ejercicio de su profesión, su dignidad como tales, como prevé la ley colegial. Es por ello que constituye un derecho o interés que pertenece a todo un grupo o sector, y es por tal, un interés colectivo.
Al respecto, cabe seguir citando a Gozaíni (op. cit) quien manifiesta que:
La pretensión la puede deducir:
1- Una persona con representación suficiente;
2- Una entidad regularmente constituida que demuestre con sus estatutos el objeto social que lo vincula con el proceso;
3- Una entidad ocasionalmente compuesta siempre que tenga "adecuada representatividad";
4- El Defensor del Pueblo o el Ministerio Público.
(El resaltado también nos pertenece)
El Foro de Abogados es una entidad regularmente constituida (Ley 3725) que demuestra con sus estatutos (Ley 3725) que su objeto institucional está cabalmente vinculado con el proceso en ciernes. La actual pretensión se funde con la protección de intereses de un grupo determinado, los profesionales del derecho (interés colectivo) y con los de otro grupo genérico, los ciudadanos que aspiran a postular en condiciones de igualdad a los cargos público (interés difuso). Para ambas situaciones, la textualidad de su norma legal de creación es clara al momento de legitimar su accionar.
Sólo asumiendo el absurdo institucional –y tolerando una alta cuota de hipocresía en el seudo-cumplimiento del deber de rendir explicaciones sobre las decisiones públicas– cabría concebir a una entidad pública creada por ley, con explícitos objetivos tendientes tanto a la defensa de sus miembros como a VELAR POR EL MEJORAMIENTO DEL SERVICIO DE JUSTICIA, que no pueda accionar en su defensa y deba quedarse inerme frente a la ilegal conducta de la Corte de Justicia de San Juan. Donde el verbo velar no puede ser circunscripto o reducido a denunciar o a peticionar, sino a reclamar, impugnar, recurrir, a demandar en pos del mejoramiento de nuestra Justicia. Eso es lo propio del vocablo velar.
C – Relación entre el pretensor y el interés:
El carácter de representante de los "intereses de grupo" que ostenta el Foro de Abogados de San Juan determina la relación con el tipo de intereses "individuales homogéneos" (no por ello no colectivos, como ya se ha dicho).
¿Es el Foro de Abogados un buen representante de esos intereses colectivos, de todos los abogados, y de muchos ciudadanos que aspiran a recomponer su vulnerado derecho a la igualdad de oportunidades para cubrir los cargos públicos?
Pues sí.
Valga como reaseguro de la certeza de esta lacónica respuesta, la autoridad de las expresiones del maestro Morello:
"Esa nota de erigirse en manifestaciones que se corporizan de modo concreto, personal, pero también jurídicamente, con rasgos comunes y homogéneos, los habilitan (a esos derechos) a que su defensa o consideración se haga de forma asociativa con patrones generalizados meta-individuales; lo que se acoja o rechace -así la constitucionalidad o su invalidación- se comunica, por identidad de situaciones y principio de igualdad y razonabilidad, a un tratamiento de derecho uniforme, sin discriminaciones. Lo que se resuelva para uno de ellos importará sellar la suerte de los idénticos que están en juzgamiento. Y si ello es así, no puede retacearse al Colegio Profesional su clara y conveniente competencia funcional de asumir la representación del conjunto de situaciones controvertibles que han de desembocar en definición homogénea.
El cambio de mentalidad está implícito en la amplitud y renovación de la cultura jurídica. Reviste, por supuesto, en las reformulaciones de las técnicas e instituciones, lo que involucra flexibilización y conquista de nuevos registros funcionales.
Queremos destacar sobre el particular la irradiación de efectos, que se tornan generales, comunicables a situaciones conexas, afines o integradas -coincidencia sistémica-, que resguardan la seguridad jurídica de respuestas uniformes, lo que fecunda el juego de los principios de economía, concentración y efectividad de la tutela. Si lo que dejamos expuesto fuere al cabo compartido, la doctrina que reduce, en el caso, el campo de obrar de los Colegios Profesionales, debería revisarse, porque para la tutela de los derechos subjetivos homogéneos, cuentan con legitimación." (MORELLO, Augusto M. La legitimación en la tutela de los derechos subjetivos homogéneos, DJ2004-1, 183).
Si se exige que el Foro esté presente, por ejemplo, para la designación de un curador ad-litem (Art. 23 inc. 3, Ley 3725 –"… controlar las designaciones de oficio."–; C.P.C. Art. 618, inc. 1), cargo necesariamente temporal, a fin de controlar que la designación no favorezca a un letrado en detrimento de otros, cuanto mayor debe ser su derecho a controlar que no se designen arbitrariamente abogados en detrimento de otros cuando esas designaciones son sine die.
Por todo lo manifestado en el presente acápite, el Foro de Abogados de San Juan (Ley 3725) se encuentra activamente legitimado para impetrar la acción contencioso administrativa en representación colectiva del interés de sus matriculados, de cuestionar la legalidad y juridicidad del actuar de la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan (Acordada N° 23/09 y Resolución del 02/11/09), a fin de salvaguardar su derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (arts. 24 y 45 de la Constitución de la Provincia de San Juan).-
(Pretensión impugnativa) Nulidad del Acto Administrativo:
Que tanto la Acordada 23/09 como la decisión de la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan de rechazar el pedido de reconsideración de la designación de parientes por consanguinidad y afinidad con funcionarios y ex-funcionarios de los tres poderes del Estado, en treinta y nueve (39) cargos interinos vacantes de escribientes y auxiliares en el Poder Judicial, sin llamar a concursos públicos de antecedentes y oposición, constituyen actos administrativos que se encuentran claramente pluri-viciados conforme la tacha prevista en la norma del art. 14 inc. "b" de la Ley N° 3.784, por estar los mismos afectados gravemente en sus elementos esenciales, situación que provoca su nulidad absoluta e insanable.
Si bien cada uno de los vicios que padece el acto tiene por sí mismo virtualidad nulificatoria, la concurrencia múltiple de ellos hace que estén potenciados recíprocamente y provoquen en conjunto la fulminación del acto por su clara nulidad absoluta e insubsanable.
La presencia de un efecto sinérgico en los vicios, producto de la confluencia de diversas anomalías genéticas en el acto administrativo, merecen una ponderación judicial correlacionada entre todos ellos.
Sin perjuicio de esa evaluación integral que a V.S. se pide, por razones de orden expositivo seguidamente demostraré de qué manera se cumplen las condiciones de fundabilidad de la pretensión, mediante un análisis por separado de cada uno de los vicios de: falta de motivación, falta de causa, violación de la ley aplicable, violación de las formas esenciales, por falta del dictamen del servicio jurídico del área y desviación de fines –o de poder–. El análisis concluye con una anomalía final: la irrazonabilidad del acto.
VII.1) Falta de motivación:
Tratándose el Acuerdo General Número Veintitrés de la Corte de Justicia de un acto administrativo, la autoridad que lo emitió debió pronunciarse en forma concreta y expresa sobre todos aquellos elementos que considerara hábiles para la decisión, haciendo expresa y puntual mención en relación a cada uno de ellos, y de las razones de hecho y de derecho en las que asentaba el pronunciamiento.
No haberlo hecho privó al acto administrativo de un elemento cuya esencialidad está determinada por la propia ley. Dos normas del régimen de procedimiento administrativo local, a su turno, protegen el derecho a una decisión fundada, el art. 1° inc. "f" tercer párrafo, y el art. 7° inc. "e". La falta de este elemento esencial determina a su vez la nulidad absoluta del referido acto.
Dicha norma dispone como requisito esencial del acto administrativo que el mismo debe expresar en forma concreta las razones que han inducido a emitirlo, sin perjuicio de su causación.
Pero… la Acordada 23/09 nada dice al respecto.
Sobre este punto, la jurisprudencia ha sostenido que "Toda decisión administrativa que afecte derechos de los particulares debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en juego, como son entre otras, las tuteladas por los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional, puesto que se trata de una exigencia que por imperio legal es establecida como elemento - condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos. Además de la observancia del principio de legalidad administrativa, la motivación traduce una exigencia fundada en conferir una mayor protección a los derechos individuales por los que su cumplimiento depende de que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto…" (CNFed Contenciosoadministrativo, sala I, abril 11-997.- Edelmann, Wilfredo c. Ministerio de Defensa).
También se ha sostenido que "La motivación del acto administrativo tiene por objeto exteriorizar el íter psicológico que ha inducido al titular del órgano a emanar el acto, de forma tal que haga posible conocer los momentos fundamentales del razonamiento. Para poder apreciar en qué medida un acto es conforme al fin que para él quiere el ordenamiento, es necesaria una fundamentación precisa y clara, que exprese las razones específicas que en el caso particular inducen a la Administración a la emanación de un determinado acto." (CNFed. Civil y Com., sala III, julio 3-997.- Maruba S. C. A. c. Ministerio de Economía y Obras y Serv. Públicos, p. 151).
Esta recepción jurisprudencial reconoce también unanimidad doctrinaria. Así, Juan Carlos Cassagne sostiene que "resulta evidente que la motivación aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales y que desde el punto de vista del particular o administrado traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto." (Cassagne Juan Carlos. "Derecho Administrativo. Tomo II. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1991. Pág. 134).
Por su parte, Dromi va aún más lejos al afirmar que "la motivación es una exigencia del Estado de derecho; por ello es exigible, como principio, en todos los actos administrativos.
La Procuración del Tesoro de la Nación reafirma el criterio de que la necesidad de la motivación es inherente a la forma republicana de gobierno... Debe ser una auténtica y satisfactoria explicación de las razones de emisión del acto... la falta de motivación implica, no sólo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrariedad." (Dromi, Roberto. "Derecho Administrativo". Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1998. Pág. 255/256).
Dicho esto, debe resaltarse que el Acuerdo N° 23/09 se limita, en sus considerandos, a mencionar necesidades de servicio, pero jamás hace consideración alguna respecto del porqué se vulnera el principio del acceso a los empleos públicos mediante concurso, tal como expresa y claramente lo dispone el art. 45 de la Constitución Provincial, y tal como lo dispone la Acordada de Corte N° 10/2001, norma auto-regulatoria en la materia.
Es sumamente claro que el carácter de "interino" que la Acordada 23/09 a fijado a los nombramientos, en nada afecta la necesidad del llamado a concurso. En primer lugar, porque el texto constitucional no distingue tipo alguno de designación y es principio elemental de la hermenéutica jurídica que donde la norma no distingue, no debe distinguir quien la aplica. En segundo lugar, porque es evidente que los designados son "empleados públicos", aunque sean interinos. Se rigen por las normas referentes al empleo público; tienen las responsabilidades propias del empleado público; sus actos son actos de empleados públicos; entre otras tantas características que podrían seguir mencionándose sólo para decir más de lo mismo. Ahora bien, si no son empleados públicos, ¿qué son? Si lo son, no puede existir duda alguna de que debieron ser designados concursos mediante.
Por otra parte, tampoco el acuerdo atacado tiene establecido plazo para el vencimiento del "interinato", ni refiere a mecanismo alguno que lo hará cesar, por lo que cabe presumir que esos interinatos podrían durar toda la vida.
Pues bien, no hay en los considerandos del Acuerdo 23/09 ningún argumento tendiente a explicar los motivos por los que se eludió el sistema que prevé la Constitución Provincial. Admitida que fuera la necesidad de nombrar personal, ella sólo puede satisfacerse mediante el procedimiento que marca la ley –en este caso la ley suprema y la Acordada 10/2001– aspecto sobre el que carece totalmente de motivación el acto cuestionado.
Tampoco hay explicación sobre las invocadas "vacantes". La Corte dice "Que se encuentran vacantes cargos en el Escalafón de Personal Administrativo y Técnico de Planta Permanente del Poder Judicial", y la pregunta surge como una obviedad: ¿Cuáles son esas vacantes? No hay motivación al respecto. Si la vacancia se refiere a un vacío dejado por anterior agente: ¿Por qué no se detalla cuáles fueron estos treinta y nueve vacíos?; si la vacancia significa el proveído de nuevos cargos: ¿Por qué son estos "interinos" si el Acuerdo 23/09 habla de cargos en "Planta Permanente"?
Por otra parte, es sabido que la mera mención de normas jurídicas no establece su conexión con los hechos de la causa, en tanto que la sola y desnuda invocación no satisface el principio republicano que impone la obligación a la Corte de Justicia de dar cuenta de sus actos para permitir que éstos puedan ser impugnados por los afectados.
En este sentido, la única justificación en el Acuerdo 23/09 (y sigue siendo en la Resolución del 02 de noviembre), es la nuda invocación del artículo 207, inc. 2° de la Constitución Provincial. Omitiendo motivar la in-aplicación del art. 45 y de la Acordada 10/2001, veda el control, no de oportunidad, mérito o conveniencia de las designaciones, sino de la juridicidad de la medida, entendido esto como adecuación de legalidad y razonabilidad del acto.
Menos aún cumple con la motivación debida la Resolución de fecha 02 de noviembre del año en curso. La Corte, refiriéndose ahí al "Reglamento para Llamados a Concurso para Cubrir Cargos (Ac. 10/2001) expresa que esa regulación … resulta de aplicación sólo para el ingreso en planta permanente, en tanto la cobertura de cargos interinos, provisorios o transitorios, tienden a salvar necesidades coyunturales, imprevistas, y precisamente por tales razones no pueden postergarse hasta la realización de un concurso. Por lo contrario cuando, por no mediar razones de urgencia, se hace posible llevar a cabo un concurso, resultaría contradictorio que los agentes sean designados en carácter interino.
Pero… ¿Cuáles son las necesidades coyunturales e imprevistas? ¿Cuáles son las razones de urgencia que justificarían las designaciones sin concurso? Nada se dice al respecto. No hay ninguna motivación, ni siquiera laxa, sobre las situaciones que eventualmente excepcionarían la regla de los concursos.
VII.2) Falta de causa:
En segundo lugar, el Acuerdo N° 23/2009 carece de causa, otro elemento esencial del acto administrativo, conforme el art. 7, inc. b) de la Ley N° 3784, en virtud del cual el acto debe sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable. De la sola lectura del acto en crisis, surge claramente que no se ha explicitado, como ya se ha dicho, cuales son los hechos y antecedentes en los que la Corte se fundamenta para eludir un procedimiento ordenado por la Constitución y por la propia superintendencia del Poder Judicial (Acordada 10/2001).
Tampoco se ha meritado correctamente el derecho aplicable, como exige la norma en cuestión, ya que la facultad de nombrar personal contenida en el art. 207, inc. 2 de la Constitución Provincial obviamente debe ser ejercida a través del procedimiento establecido por el art. 45 de la misma. Regla que –como se ha dicho ya– la misma Corte de Justicia de San Juan ha fijado a través de la Acordada 10/2001.
No existe además comentario ni explicación alguna en los considerandos acerca del porqué se designa en forma "interina" a personas que habrán de cumplir funciones que son de carácter esencial y permanente.
La jurisprudencia tiene dicho al respecto: "La ausencia de los antecedentes de hecho que precedan y justifiquen el dictado del acto administrativo de rescisión contractual decretado, determina la nulidad absoluta del mismo, porque se trata de una hipótesis de falta de causa que no puede ser ulteriormente saneada mediante el afán de completar la existencia del requisito faltante ...
AMPLIA DEMANDA CONTRA LA PROVINCIA DE SAN JUAN – CONSIENTE Tribunal – ACOMPAÑA COPIAS DE TRASLADO.-
Sra. Juez en lo Contencioso Administrativo:
Alejandro José RAMELLA, por la representación del Foro de Abogados de San Juan, en Autos Nº 115.898, caratulados “Foro de Abogados de San Juan c/ Corte de Justicia de San Juan s/ Contencioso Administrativo”, a V.S. respetuosamente me presento y digo:
Que por la presente vengo en tiempo y forma a ampliar contra la Provincia de San Juan (por actos del Poder Judicial), con domicilio legal en Av. Paula Albarracín de Sarmiento –Norte– Nº 134 (esquina Av. Libertador Gral. San Martín), Ciudad, San Juan, la demanda oportunamente impetrada contra la Corte de Justicia de San Juan; debiendo notificarse al Sr. Fiscal de Estado en el domicilio de calle Tucumán Norte Nº 117.-
Que asimismo, vengo a consentir expresamente la competencia de V.S. en el conocimiento de la presente causa.-
Petitorio
Por lo manifestado de V.S. solicito:
1. Tenga por ampliada la demanda contra la Provincia de San Juan
2. Notifíquese la demanda en el domicilio legal del Poder Ejecutivo Provincial, y en el del Sr. Fiscal de Estado.
3. Tenga por acompañadas las copias para el traslado correspondiente.
4. Tenga por consentido el Juzgado de V.S.
5. Provea la demanda entablada contra los codemandados.
Proveer de Conformidad
SERA JUSTICIA