DENUNCIA DE LA UCR CONTRA EL DIRECTORIO DEL BCRA, POR VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICOSenador Gerardo Morales y Diputado Nacional Ricardo Gil Lavedra
[2 de Febrero de 2010]
FORMULAN DENUNCIA.
SEÑOR JUEZ:
Gerardo Morales y Ricardo Gil Lavedra, con el patrocinio letrado de María Fernanda Prack, constituyendo domicilio especial para este proceso en Avda. Santa Fe 1643, piso 1º de esta ciudad de Buenos Aires, a V.S. nos presentamos y decimos:
I. OBJETO
Que venimos mediante el presente escrito a poner en conocimiento de V.S. los hechos que seguidamente se relatarán y que podrían constituir la comisión de delitos de acción pública.
Es así que solicitamos se investigue la presunta responsabilidad penal que podría corresponder al Lic. Miguel Ángel Pesce, Vicepresidente del Banco Central de la República Argentina (en adelante, BCRA), y demás integrantes del directorio de la entidad, que con la finalidad de satisfacer con premura una disposición del Ejecutivo, emitieron actos nulos de nulidad absoluta e insanable en el expediente administrativo que se estaba tramitando mediante los que violaron disposiciones expresas de la Carta Orgánica del Banco Central, instruyendo a la gerencia general a que diera inmediato cumplimiento a lo establecido en el Decreto nº 2010/2009 (Acta de Directorio de fecha 7 de enero de 2010, Sesión nº 2481). Luego de ello, el nombrado Pesce intentó infructuosamente que no se notificara la decisión judicial que impuso una medida cautelar, para consumar el hecho de disposición de las reservas incumpliendo así la manda judicial.
Estos hechos, conforme se describirán a continuación, podrían constituir el delito de violación de los deberes de los funcionarios públicos (arts. 248 y 249 del CP) y/o cualquier otro que pudiera surgir como consecuencia de la investigación que se levará a cabo.
II. FUNDAMENTOS
#1. Antecedentes
Como es sabido, mediante el Decreto nº 2010/2009 se creó el denominado Fondo del Bicentenario para el Desendeudamiento y la Estabilidad (en adelante, Fondo del Bicentenario o FBDE), integrado con parte de las reservas de libre disponibilidad. La norma ordenó al BCRA la transferencia de las sumas correspondientes, recibiendo como contraprestación una Letra intransferible emitida por el Tesoro Nacional.
En atención a las cuestiones técnicas involucradas en la disposición, se dio intervención a las distintas gerencias y reparticiones del BCRA a fin de que produjeran los dictámenes respectivos dentro de la incumbencia técnica de cada área. Elo se produjo en el marco del expediente administrativo del BCRA nº 71.709/ 2009.
A los efectos del presente relato, resulta oportuno efectuar una descripción sucinta de las principales conclusiones a las que se arribó en aquellas opiniones.
i. En primer lugar, con fecha 27 de diciembre de 2009, la Subgerencia General de Economía y Finanzas de la entidad, sostuvo que “la estructura creada con el FBDE puede eventualmente acarrear implicancias negativas en la política monetaria, dependiendo de la forma en que se utilicen las reservas y de la manera en que esa utilización repercuta en las conductas de los agentes económicos…” (Informe nº 420-58-09).
Asimismo, se reconoció que el área no estaba en condiciones de evaluar los aspectos legales que podían o no justificar el carácter de “necesidad y urgencia” del decreto nº 2010/2009, pero sí que estaba “…en condiciones de hacer un breve análisis respecto a la situación esperada de las cuentas fiscales en el primer trimestre del 2010, como manera de conceptualizar desde el punto de vista económico ese carácter de ‘urgencia’ ”.
Luego de realizar breves consideraciones, concluyó que “los saldos disponibles en las cuentas, sumados al superávit primario que se estima que se obtendrán durante el primer trimestre (en función del comportamiento estacional habitual que muestran las cuentas del TN) y las fuentes de financiamiento mencionadas alcanzarían con cierta holgura para atender las necesidades del financiamiento del TN de ese período…” y que “…no se tiene conocimiento de cambios de contexto y/o anuncios de política económica significativos entre el 26/11/09 (fecha de promulgación de la ley 26.546) y el 15/12/2009 (fecha de publicación del Decreto nº 2010/09), que pudieran haber originado la necesidad de crear el FBDE mediante un decreto”(sin resaltado en el original).
ii. Asimismo, la Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes Jurídicos, en un informe Desendeudamiento y la Estabilidad. Reservas del Banco Central de la República Argentina”, emitido el 30 de diciembre de 2009, estimó aconsejable, teniendo en cuenta los dictámenes técnicos previamente producidos que daban cuenta de los riesgos que la operación implicaba para el desarrollo de la política monetaria y financiera, que el BCRA aguardara la intervención parlamentaria correspondiente para seguir el curso de acción previsto por el Decreto 2010/09.
En este informe se recordó que, de acuerdo con el art. 75, inc. 6 de la CN, corresponde al Poder Legislativo “establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda”. En cumplimiento de dicho precepto, continuó el informe, el Congreso dictó la Carta Orgánica del BCRA (en adelante, CO) previendo en ela una serie de disposiciones tendientes a asegurar la autonomía del BCRA, entre las que el informe destacó la misión primaria y fundamental de preservar el valor de la moneda (art. 3 de la CO); la “no sujeción” a órdenes o instrucciones del Poder Ejecutivo, a los fines de formular y ejecutar la política monetaria y financiera (art. 3 de la CO); concentrar y administrar sus reservas de oro, divisas y otros activos externos (art. 4 de la CO); la ausencia de intervención del PEN en la adopción de decisiones del BCRA (art. 12 CO), entre otras.
iii.- Posteriormente, la Gerencia Principal de Administración de Reservas del BCRA sostuvo, mediante Informe 455-1-2010 emitido el 4 de enero de 2010, que el activo creado por el Fondo del Bicentenario, no reviste las características de liquidez requeridas por los activos de inversión de reservas internacionales, dado que:
1) La letra que recibiría el BCRA como contraprestación según el Decreto nº 2010, no tiene mercado donde se pueda comercializar;
2) Es intransferible lo que también impide la comercialización;
3) No posee preciso de mercado para compra, venta ni spread ni cuenta con un mecanismo transparente de mercado para la determinación de un precio;
4) No posee ninguna cláusula que obligue al emisor a recomprar parcial o totalmente el instrumento a solicitud del tenedor a precios de mercado sin que ésta decisión afectase materialmente el mismo;
5) El BCRA es el único tenedor de una letra que tiene un valor nominal de U$S 6.569.000.000;
6) La auditoría externa puede objetar ex post su contabilización y revertir la imputación en el balance.
iv.- Finalmente, con fecha 5 de enero de 2010, la Subgerencia de Dictámenes Jurídicos del BCRA, emitió el Dictamen Nº 5/10, en el cual se sostuvo que “…en tanto no ha existido intervención parlamentaria en el dictado del DNU 2010/09, no surge del mismo ni de los elementos a la vista una situación de urgencia que la impida y no desplaza aquél la misión primaria y fundamental de esta Institución de preservar el valor de la moneda al que se encuentra enderezado el marco normativo que rige al BCRA y limita su actuación, pero sí advierten los informes de áreas técnicas los posibles efectos adversos de lo alí previsto sobre la política monetaria y falta de adecuación de los activos a percibirse a lo requerido por la Institución, de estar de acuerdo los órganos decisorios con dichas opiniones, no debe este BCRA implementar el curso de acción dispuesto por el Art. 3 de dicho Decreto” (sin resaltado en el original).
Asimismo, el dictamen sostuvo que la Presidencia y el Directorio del BCRA como órganos encargados de velar por el cumplimiento de la CO y demás leyes nacionales (art. 10, inc. c de la CO) y de tomar intervención en las decisiones que afecten el mercado monetario y cambiario (art. 14, incs. a y m de la CO) deben verificar si realmente existen circunstancias de necesidad y urgencia que el DNU invoca.
Aún de considerarse que la norma se encuentra vigente por aplicación de la Ley nº 26.122, “…ello no releva a tales instancias de buscar compatibilizar sus disposiciones con las restantes normas que rigen a la institución, dando preeminencia en caso de duda o colisión a la misión primaria y fundamental de preservar el valor de la moneda que le ha fijado el art. 3 CO y que no ha sido modificada por el DNI 2010/09”.
Finalmente, es importante destacar que el dictamen recordó la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación según la cual corresponde distinguir entre “declaración de inconstitucionalidad” (potestad reservada al Poder Judicial) y “abstención de aplicar una norma considerada inconstitucional”, porque “si así no lo hiciera transgrediría el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional” (Dictámenes PTN 84:102; 159:83; 176:116, etc.).
# 2.- La participación de los miembros del directorio del BCRA
Ahora bien, tal como quedará demostrado a continuación los miembros del directorio señalados al inicio de este escrito, han incumplido los arts. 3, 14, 19, 20 y 33 de la Carta Orgánica del BCRA y los arts. 4 y 6 de la Ley nº 23.928. Para ello, procuraron “adaptar” el expediente administrativo que se venía desarrollando según el normal funcionamiento de los resortes administrativos, torciendo ostensiblemente la voluntad del órgano administrativo, tal como se estaba gestando a través de diversos actos irregulares.
En efecto, frente a las contundentes opiniones de las distintas dependencias del BCRA, y para justificar que se introdujera en el orden del día, un miembro del Directorio, el Contador Sergio Chodos, le solicitó al responsable de litigios judiciales quien no tenía competencia para opinar y que, además, se encontraba de vacaciones, un informe legal. Así lo hizo, el Dr. Marcos Eduardo Moiseeff, quien envió un precario correo electrónico, de poco más de 20 renglones.
Ello da cuenta de la premura de los directores en amañar el expediente, de cualquier manera, con el objeto de lograr que la decisión que se adoptara en última instancia, no fuera el resultado de opiniones objetivas sino de dictámenes e informes dirigidos a un fin específico: el cumplimiento de las instrucciones impartidas por el PEN a pesar de los evidentes riesgos que generaban y de su consiguiente colisión con la misión fundamental de la entidad.
La ligera “opinión” de Moiseeff se limitó a sostener que, a criterio del firmante, los decretos de necesidad y urgencia tenían fuerza de ley hasta tanto no fuera aplicado por las Cámaras del Congreso el art. 24 de la Ley 26.122 y que sólo el Poder Legislativo o el Judicial podrían afectar la vigencia del DNU. Asimismo, advirtió en forma superficial sobre la aplicación de la figura de abuso de autoridad, diciendo que “…el Código Penal tipifica específicamente la conducta del funcionario que no cumple una ley.”
En similar sentido, aunque en forma más extensa, apareció en el expediente sorpresivamente la opinión del Procurador General del Tesoro de la Nación, en el Dictamen 6/09 de fecha 7 de enero de 2010, dirigido al Vicepresidente del BCRA. En esa fecha, es decir el 7 de enero, el Vicepresidente del BCRA, Lic. Miguel Ángel Pesce, dio inicio a la sesión de Directorio nº 2481, en la que se trató, entre otras cuestiones, el Decreto nº 2010/09. Cabe hacer presente que esa reunión no podía ser tal, pues a la hora que figura en el acta Martín Redrado era Presidente del Banco y no la había convocado, ni tampoco se lo anotició de la celebración de esa reunión. Por lo tanto, dicha reunión de directorio padece un vicio de validez.
Según surge del acta en cuestión, se halaban presente el síndico titular de la entidad, Cont. Hugo Carlos Álvarez, el representante del Ministerio de Economía, Dr. Adrián Esteban Cosentino y los directores Gabriela Ciganotto, Carlos Domingo Sánchez, Sergio Mariano Chodos y Waldo José María Farías; más tarde se hizo presente el director Arnaldo Máximo Bocco.
En dicha reunión, como consecuencia de la introducción de los dictámenes, se decidió instruir “…al Sr. Gerente General a que arbitre los procedimientos necesarios a fin de dar inmediato cumplimiento a lo establecido en el Decreto nº 2010/09.”
Cabe hacer presente que se hace figurar falsamente como hora de finalización las 18 hs., para esperar que el Poder Ejecutivo dictara el decreto nº 18 que removió al entonces Presidente del Central y poder convalidar así la irregular reunión.
La decisión fue instrumentada por Pesce quien instruyó a las gerencias de contaduría y de operación con títulos y divisas para la ejecución de lo ordenado. Como consecuencia de ello, el 8 de enero de 2010, se procedió a la apertura de la cuenta contable Nº 110.54.00.00 LETRA INSTRANFERIBLE 2019.
En esa fecha, el Poder Judicial suspendió cautelarmente los efectos del decreto 2010/2009. El nombrado Pesce, no obstante que era público y notorio por la difusión que tuvo la existencia de la medida, trató de evitar mañosamente que se le notificara personalmente para poder efectuar la transferencia, no pudiendo consumar su propósito.
# 3.- La relevancia jurídico penal de los hechos y los deberes de los funcionarios involucrados
Sin perjuicio de la calificación que, en definitiva, se otorgue a los hechos, cabe señalar que el art. 248 del CP reprime con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble de tiempo al funcionario público que:
“…dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere…”
La figura protege el regular funcionamiento de la administración pública y la legalidad de sus actos. El tipo penal se caracteriza por el uso abusivo o arbitrario de la función pública en tanto es utilizada como instrumento para violar la Constitución o las leyes. El sujeto activo, desde luego, sólo puede ser el funcionario público dentro de cuya función se encuentra la aplicación de la ley. El tipo se refiere al funcionario a quien le incumbe el cumplimiento de la ley que no ha sido aplicada.
La última parte de la norma se refiere a la modalidad omisiva que se caracteriza por la circunstancia de que el funcionario prescinde de la ley, como si ella no existiera. Son supuestos en los que no se hace ni se ejecuta o cumple lo que la ley manda expresamente hacer al funcionario dentro de su órbita funcional.
Los supuestos en los que la inobservancia de la ley consiste en que el funcionario realiza alguna actividad que contradice sus disposiciones, deberán incluirse en el tipo comisivo descripto en la primera parte del artículo.
Por su parte, el art. 249 reprime con pena de multa e inhabilitación especial de un mes a un año, al funcionario público que:
“…ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.”
El tipo penal tutela la eficiencia de la función pública procurando que sea desempeñada normal y diligentemente, de acuerdo a lo que prescriben las leyes y los reglamentos. Esta figura posee carácter subsidiario respecto de la modalidad omisiva del delito previsto en el art. 248 y se caracteriza por omitir la ejecución de un acto cuando debió haberlo hecho.
Ahora bien, conforme se ha descripto anteriormente, determinados miembros del directorio del BCRA violaron palmariamente sus obligaciones legales mediante el dictado de resoluciones y ordenes contrarias a la Constitución Nacional, la Carta Orgánica del Banco Central cuyo cumplimiento les incumbiere y demás normas que conforman el bloque de legalidad vigente.
En efecto, las normas cuya inobservancia se denuncia son, principalmente, el art. 3 de la CO que sostiene que:
“Es misión primaria y fundamental del Banco Central de la República Argentina preservar el valor de la moneda....
….En la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera el Banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional….
El Banco no podrá asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen condicionar, restringir o delegar sin autorización expresa del Honorable Congreso de la Nación, el ejercicio de sus facultades legales…”
Asimismo, el art. 14 de la misma ley dispone que
“El directorio determina la ejecución de la política monetaria y financiera del banco, atendiendo a lo establecido en el art. 3º…”
Por su parte, el art. 19 prohíbe al Banco.
“a) Conceder préstamos al gobierno nacional…
b) Garantizar o endosar letras y otras obligaciones del gobierno nacional….
…h) Colocar sus disponibilidades en moneda nacional o extranjera en instrumentos que no gocen sustancialmente de inmediata liquidez ”.
Finalmente, el art. 20 de la CO dice que:
“El Banco podrá mantener una parte de sus activos externos en depósitos u otras operaciones de interés, en instituciones bancarias del exterior o en papeles de reconocida solvencia y liquidez pagaderos en oro o en moneda extranjera.”
Con respecto a las normas de la Ley nº 23928 que se consideran incumplidas se señalan los arts. 4 y 6.
El primero de ellos dice:
“Las reservas del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en oro y divisas extranjeras serán afectadas a respaldar hasta el CIEN POR CIENTO (100%) de la base monetaria. Cuando las reservas se inviertan en los depósitos, otras operaciones a interés, o a títulos públicos nacionales o extranjeros pagaderos en oro, metales preciosos, dólares estadounidenses u otras divisas de similar solvencia, su cómputo a los fines de esta ley se efectuará a valores de mercado.”
Y el segundo que:
“Los bienes que integran las reservas mencionadas en los artículos anteriores son inembargables, y pueden aplicarse exclusivamente a los fines previstos en la presente ley. Las reservas, hasta el porcentaje establecido en el artículo 4º, constituyen, además, prenda común de la base monetaria. La base monetaria en pesos está constituida por la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, en cuenta corriente o cuentas especiales.
Las reservas de libre disponibilidad podrán aplicarse al pago de obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales y al pago de servicios de la deuda pública del Estado Nacional.”
Ahora bien, corresponde recordar a esta altura, que el art. 7 de la Ley nº 19.549 de Procedimientos Administrativos establece los requisitos esenciales del acto administrativo. En este sentido, el acto debe:
“…a) ser dictado por autoridad competente….
b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable…
d) …antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
…a) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo….
…f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad….”
Es decir, que antes de la emisión del acto de que se trate debe cumplirse con los los cuales se consideran esenciales los dictámenes provenientes de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico y el acto sólo puede perseguir la finalidad que resulte de las normas que facultan al órgano de que se trate.
En este caso nos encontramos frente al accionar de órganos del Estado -y de los funcionarios actuantes-, cuyas facultades están “regladas”. Al respecto, sostiene Gordillo que “la norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que los particulares deben seguir y que específicamente el órgano debe hacer en un caso concreto”.
Es decir, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público, pero esa eficacia, oportunidad o conveniencia, está completada por el legislador o por un reglamento, reduciendo al máximo la apreciación del órgano que debe dictar los actos administrativos pertinentes. En ello estriba la diferencia entre las facultades regladas y las discrecionales.
Así entonces, en el primer caso, teniendo en cuenta la finalidad de enderezar la actividad del BCRA a la defensa del valor de la moneda, se han fijado las limitaciones para financiar al Gobierno Nacional y garantizar sus obligaciones que surgen de los Arts. 19 incs. a) y b) y 20 C.O., el Art. 6º de la Ley 23.928 (modificado por Dec 1599/05, ratificado por ley 26.076), así como las que a la colocación de sus disponibilidades y reservas establecen los Artículos 19 inc. h) y 33 C.O. y el Art. 4º de la Ley 23.928- se sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma que es lo que conviene al interés público, en tal caso, el Directorio no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto... no tiene él libertad de elegir entre más de una decisión: su actitud sólo puede ser una.
Ningún sentido tendrían las prohibiciones y recaudos señalados si el PEN pudiera con la mera invocación de existir urgencia e imposibilidad de seguir el trámite ordinario de las leyes y sin siquiera precisar cuales son las circunstancias determinantes de la urgencia e imposibilidad –como en el presente caso- modificar y fijar excepciones a dichas disposiciones y el Directorio ejecutar dicho acto administrativo nulo.
III. PRUEBA
Solicitamos a V.S. la realización de las siguientes medidas de prueba:
Se libre oficio al BCRA, a fin de que remita copia certificada del Expediente Nº 71.709/2009.
Se libre oficio al Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 11, de la Capital Federal, a fin de que remita copia de los expedientes “Morales, Gerardo y Otros c/ EN Dec. 2010/09 s/Amparo Ley 16986”; “Pinedo, Federico y Otros c/ EN Dec. 2010/09 s/Amparo Ley 16986” y “Camaño, Graciela y Otros c/ EN Dec. 2010/09 - Dec. 18/ 2010 s/ Medida Cautelar Autónoma”.
Se citen a declarar testimonialmente a los funcionarios del Banco Central que intervinieron y presenciaron los hechos que se han relatado.
IV. PETITORIO
En razón de todo lo expuesto a V.S. solicito:
1.- Se tenga por presentada la denuncia.
2.- Ratificada que sea, se corra vista al Sr. Fiscal en los términos del art. 180 del CPPN y se provea la prueba solicitada.
Sírvase V.S. proveer de conformidad.
SEÑOR JUEZ:
Gerardo Morales y Ricardo Gil Lavedra, con el patrocinio letrado de María Fernanda Prack, constituyendo domicilio especial para este proceso en Avda. Santa Fe 1643, piso 1º de esta ciudad de Buenos Aires, a V.S. nos presentamos y decimos:
I. OBJETO
Que venimos mediante el presente escrito a poner en conocimiento de V.S. los hechos que seguidamente se relatarán y que podrían constituir la comisión de delitos de acción pública.
Es así que solicitamos se investigue la presunta responsabilidad penal que podría corresponder al Lic. Miguel Ángel Pesce, Vicepresidente del Banco Central de la República Argentina (en adelante, BCRA), y demás integrantes del directorio de la entidad, que con la finalidad de satisfacer con premura una disposición del Ejecutivo, emitieron actos nulos de nulidad absoluta e insanable en el expediente administrativo que se estaba tramitando mediante los que violaron disposiciones expresas de la Carta Orgánica del Banco Central, instruyendo a la gerencia general a que diera inmediato cumplimiento a lo establecido en el Decreto nº 2010/2009 (Acta de Directorio de fecha 7 de enero de 2010, Sesión nº 2481). Luego de ello, el nombrado Pesce intentó infructuosamente que no se notificara la decisión judicial que impuso una medida cautelar, para consumar el hecho de disposición de las reservas incumpliendo así la manda judicial.
Estos hechos, conforme se describirán a continuación, podrían constituir el delito de violación de los deberes de los funcionarios públicos (arts. 248 y 249 del CP) y/o cualquier otro que pudiera surgir como consecuencia de la investigación que se levará a cabo.
II. FUNDAMENTOS
#1. Antecedentes
Como es sabido, mediante el Decreto nº 2010/2009 se creó el denominado Fondo del Bicentenario para el Desendeudamiento y la Estabilidad (en adelante, Fondo del Bicentenario o FBDE), integrado con parte de las reservas de libre disponibilidad. La norma ordenó al BCRA la transferencia de las sumas correspondientes, recibiendo como contraprestación una Letra intransferible emitida por el Tesoro Nacional.
En atención a las cuestiones técnicas involucradas en la disposición, se dio intervención a las distintas gerencias y reparticiones del BCRA a fin de que produjeran los dictámenes respectivos dentro de la incumbencia técnica de cada área. Elo se produjo en el marco del expediente administrativo del BCRA nº 71.709/ 2009.
A los efectos del presente relato, resulta oportuno efectuar una descripción sucinta de las principales conclusiones a las que se arribó en aquellas opiniones.
i. En primer lugar, con fecha 27 de diciembre de 2009, la Subgerencia General de Economía y Finanzas de la entidad, sostuvo que “la estructura creada con el FBDE puede eventualmente acarrear implicancias negativas en la política monetaria, dependiendo de la forma en que se utilicen las reservas y de la manera en que esa utilización repercuta en las conductas de los agentes económicos…” (Informe nº 420-58-09).
Asimismo, se reconoció que el área no estaba en condiciones de evaluar los aspectos legales que podían o no justificar el carácter de “necesidad y urgencia” del decreto nº 2010/2009, pero sí que estaba “…en condiciones de hacer un breve análisis respecto a la situación esperada de las cuentas fiscales en el primer trimestre del 2010, como manera de conceptualizar desde el punto de vista económico ese carácter de ‘urgencia’ ”.
Luego de realizar breves consideraciones, concluyó que “los saldos disponibles en las cuentas, sumados al superávit primario que se estima que se obtendrán durante el primer trimestre (en función del comportamiento estacional habitual que muestran las cuentas del TN) y las fuentes de financiamiento mencionadas alcanzarían con cierta holgura para atender las necesidades del financiamiento del TN de ese período…” y que “…no se tiene conocimiento de cambios de contexto y/o anuncios de política económica significativos entre el 26/11/09 (fecha de promulgación de la ley 26.546) y el 15/12/2009 (fecha de publicación del Decreto nº 2010/09), que pudieran haber originado la necesidad de crear el FBDE mediante un decreto”(sin resaltado en el original).
ii. Asimismo, la Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes Jurídicos, en un informe Desendeudamiento y la Estabilidad. Reservas del Banco Central de la República Argentina”, emitido el 30 de diciembre de 2009, estimó aconsejable, teniendo en cuenta los dictámenes técnicos previamente producidos que daban cuenta de los riesgos que la operación implicaba para el desarrollo de la política monetaria y financiera, que el BCRA aguardara la intervención parlamentaria correspondiente para seguir el curso de acción previsto por el Decreto 2010/09.
En este informe se recordó que, de acuerdo con el art. 75, inc. 6 de la CN, corresponde al Poder Legislativo “establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda”. En cumplimiento de dicho precepto, continuó el informe, el Congreso dictó la Carta Orgánica del BCRA (en adelante, CO) previendo en ela una serie de disposiciones tendientes a asegurar la autonomía del BCRA, entre las que el informe destacó la misión primaria y fundamental de preservar el valor de la moneda (art. 3 de la CO); la “no sujeción” a órdenes o instrucciones del Poder Ejecutivo, a los fines de formular y ejecutar la política monetaria y financiera (art. 3 de la CO); concentrar y administrar sus reservas de oro, divisas y otros activos externos (art. 4 de la CO); la ausencia de intervención del PEN en la adopción de decisiones del BCRA (art. 12 CO), entre otras.
iii.- Posteriormente, la Gerencia Principal de Administración de Reservas del BCRA sostuvo, mediante Informe 455-1-2010 emitido el 4 de enero de 2010, que el activo creado por el Fondo del Bicentenario, no reviste las características de liquidez requeridas por los activos de inversión de reservas internacionales, dado que:
1) La letra que recibiría el BCRA como contraprestación según el Decreto nº 2010, no tiene mercado donde se pueda comercializar;
2) Es intransferible lo que también impide la comercialización;
3) No posee preciso de mercado para compra, venta ni spread ni cuenta con un mecanismo transparente de mercado para la determinación de un precio;
4) No posee ninguna cláusula que obligue al emisor a recomprar parcial o totalmente el instrumento a solicitud del tenedor a precios de mercado sin que ésta decisión afectase materialmente el mismo;
5) El BCRA es el único tenedor de una letra que tiene un valor nominal de U$S 6.569.000.000;
6) La auditoría externa puede objetar ex post su contabilización y revertir la imputación en el balance.
iv.- Finalmente, con fecha 5 de enero de 2010, la Subgerencia de Dictámenes Jurídicos del BCRA, emitió el Dictamen Nº 5/10, en el cual se sostuvo que “…en tanto no ha existido intervención parlamentaria en el dictado del DNU 2010/09, no surge del mismo ni de los elementos a la vista una situación de urgencia que la impida y no desplaza aquél la misión primaria y fundamental de esta Institución de preservar el valor de la moneda al que se encuentra enderezado el marco normativo que rige al BCRA y limita su actuación, pero sí advierten los informes de áreas técnicas los posibles efectos adversos de lo alí previsto sobre la política monetaria y falta de adecuación de los activos a percibirse a lo requerido por la Institución, de estar de acuerdo los órganos decisorios con dichas opiniones, no debe este BCRA implementar el curso de acción dispuesto por el Art. 3 de dicho Decreto” (sin resaltado en el original).
Asimismo, el dictamen sostuvo que la Presidencia y el Directorio del BCRA como órganos encargados de velar por el cumplimiento de la CO y demás leyes nacionales (art. 10, inc. c de la CO) y de tomar intervención en las decisiones que afecten el mercado monetario y cambiario (art. 14, incs. a y m de la CO) deben verificar si realmente existen circunstancias de necesidad y urgencia que el DNU invoca.
Aún de considerarse que la norma se encuentra vigente por aplicación de la Ley nº 26.122, “…ello no releva a tales instancias de buscar compatibilizar sus disposiciones con las restantes normas que rigen a la institución, dando preeminencia en caso de duda o colisión a la misión primaria y fundamental de preservar el valor de la moneda que le ha fijado el art. 3 CO y que no ha sido modificada por el DNI 2010/09”.
Finalmente, es importante destacar que el dictamen recordó la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación según la cual corresponde distinguir entre “declaración de inconstitucionalidad” (potestad reservada al Poder Judicial) y “abstención de aplicar una norma considerada inconstitucional”, porque “si así no lo hiciera transgrediría el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional” (Dictámenes PTN 84:102; 159:83; 176:116, etc.).
# 2.- La participación de los miembros del directorio del BCRA
Ahora bien, tal como quedará demostrado a continuación los miembros del directorio señalados al inicio de este escrito, han incumplido los arts. 3, 14, 19, 20 y 33 de la Carta Orgánica del BCRA y los arts. 4 y 6 de la Ley nº 23.928. Para ello, procuraron “adaptar” el expediente administrativo que se venía desarrollando según el normal funcionamiento de los resortes administrativos, torciendo ostensiblemente la voluntad del órgano administrativo, tal como se estaba gestando a través de diversos actos irregulares.
En efecto, frente a las contundentes opiniones de las distintas dependencias del BCRA, y para justificar que se introdujera en el orden del día, un miembro del Directorio, el Contador Sergio Chodos, le solicitó al responsable de litigios judiciales quien no tenía competencia para opinar y que, además, se encontraba de vacaciones, un informe legal. Así lo hizo, el Dr. Marcos Eduardo Moiseeff, quien envió un precario correo electrónico, de poco más de 20 renglones.
Ello da cuenta de la premura de los directores en amañar el expediente, de cualquier manera, con el objeto de lograr que la decisión que se adoptara en última instancia, no fuera el resultado de opiniones objetivas sino de dictámenes e informes dirigidos a un fin específico: el cumplimiento de las instrucciones impartidas por el PEN a pesar de los evidentes riesgos que generaban y de su consiguiente colisión con la misión fundamental de la entidad.
La ligera “opinión” de Moiseeff se limitó a sostener que, a criterio del firmante, los decretos de necesidad y urgencia tenían fuerza de ley hasta tanto no fuera aplicado por las Cámaras del Congreso el art. 24 de la Ley 26.122 y que sólo el Poder Legislativo o el Judicial podrían afectar la vigencia del DNU. Asimismo, advirtió en forma superficial sobre la aplicación de la figura de abuso de autoridad, diciendo que “…el Código Penal tipifica específicamente la conducta del funcionario que no cumple una ley.”
En similar sentido, aunque en forma más extensa, apareció en el expediente sorpresivamente la opinión del Procurador General del Tesoro de la Nación, en el Dictamen 6/09 de fecha 7 de enero de 2010, dirigido al Vicepresidente del BCRA. En esa fecha, es decir el 7 de enero, el Vicepresidente del BCRA, Lic. Miguel Ángel Pesce, dio inicio a la sesión de Directorio nº 2481, en la que se trató, entre otras cuestiones, el Decreto nº 2010/09. Cabe hacer presente que esa reunión no podía ser tal, pues a la hora que figura en el acta Martín Redrado era Presidente del Banco y no la había convocado, ni tampoco se lo anotició de la celebración de esa reunión. Por lo tanto, dicha reunión de directorio padece un vicio de validez.
Según surge del acta en cuestión, se halaban presente el síndico titular de la entidad, Cont. Hugo Carlos Álvarez, el representante del Ministerio de Economía, Dr. Adrián Esteban Cosentino y los directores Gabriela Ciganotto, Carlos Domingo Sánchez, Sergio Mariano Chodos y Waldo José María Farías; más tarde se hizo presente el director Arnaldo Máximo Bocco.
En dicha reunión, como consecuencia de la introducción de los dictámenes, se decidió instruir “…al Sr. Gerente General a que arbitre los procedimientos necesarios a fin de dar inmediato cumplimiento a lo establecido en el Decreto nº 2010/09.”
Cabe hacer presente que se hace figurar falsamente como hora de finalización las 18 hs., para esperar que el Poder Ejecutivo dictara el decreto nº 18 que removió al entonces Presidente del Central y poder convalidar así la irregular reunión.
La decisión fue instrumentada por Pesce quien instruyó a las gerencias de contaduría y de operación con títulos y divisas para la ejecución de lo ordenado. Como consecuencia de ello, el 8 de enero de 2010, se procedió a la apertura de la cuenta contable Nº 110.54.00.00 LETRA INSTRANFERIBLE 2019.
En esa fecha, el Poder Judicial suspendió cautelarmente los efectos del decreto 2010/2009. El nombrado Pesce, no obstante que era público y notorio por la difusión que tuvo la existencia de la medida, trató de evitar mañosamente que se le notificara personalmente para poder efectuar la transferencia, no pudiendo consumar su propósito.
# 3.- La relevancia jurídico penal de los hechos y los deberes de los funcionarios involucrados
Sin perjuicio de la calificación que, en definitiva, se otorgue a los hechos, cabe señalar que el art. 248 del CP reprime con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble de tiempo al funcionario público que:
“…dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere…”
La figura protege el regular funcionamiento de la administración pública y la legalidad de sus actos. El tipo penal se caracteriza por el uso abusivo o arbitrario de la función pública en tanto es utilizada como instrumento para violar la Constitución o las leyes. El sujeto activo, desde luego, sólo puede ser el funcionario público dentro de cuya función se encuentra la aplicación de la ley. El tipo se refiere al funcionario a quien le incumbe el cumplimiento de la ley que no ha sido aplicada.
La última parte de la norma se refiere a la modalidad omisiva que se caracteriza por la circunstancia de que el funcionario prescinde de la ley, como si ella no existiera. Son supuestos en los que no se hace ni se ejecuta o cumple lo que la ley manda expresamente hacer al funcionario dentro de su órbita funcional.
Los supuestos en los que la inobservancia de la ley consiste en que el funcionario realiza alguna actividad que contradice sus disposiciones, deberán incluirse en el tipo comisivo descripto en la primera parte del artículo.
Por su parte, el art. 249 reprime con pena de multa e inhabilitación especial de un mes a un año, al funcionario público que:
“…ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.”
El tipo penal tutela la eficiencia de la función pública procurando que sea desempeñada normal y diligentemente, de acuerdo a lo que prescriben las leyes y los reglamentos. Esta figura posee carácter subsidiario respecto de la modalidad omisiva del delito previsto en el art. 248 y se caracteriza por omitir la ejecución de un acto cuando debió haberlo hecho.
Ahora bien, conforme se ha descripto anteriormente, determinados miembros del directorio del BCRA violaron palmariamente sus obligaciones legales mediante el dictado de resoluciones y ordenes contrarias a la Constitución Nacional, la Carta Orgánica del Banco Central cuyo cumplimiento les incumbiere y demás normas que conforman el bloque de legalidad vigente.
En efecto, las normas cuya inobservancia se denuncia son, principalmente, el art. 3 de la CO que sostiene que:
“Es misión primaria y fundamental del Banco Central de la República Argentina preservar el valor de la moneda....
….En la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera el Banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional….
El Banco no podrá asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen condicionar, restringir o delegar sin autorización expresa del Honorable Congreso de la Nación, el ejercicio de sus facultades legales…”
Asimismo, el art. 14 de la misma ley dispone que
“El directorio determina la ejecución de la política monetaria y financiera del banco, atendiendo a lo establecido en el art. 3º…”
Por su parte, el art. 19 prohíbe al Banco.
“a) Conceder préstamos al gobierno nacional…
b) Garantizar o endosar letras y otras obligaciones del gobierno nacional….
…h) Colocar sus disponibilidades en moneda nacional o extranjera en instrumentos que no gocen sustancialmente de inmediata liquidez ”.
Finalmente, el art. 20 de la CO dice que:
“El Banco podrá mantener una parte de sus activos externos en depósitos u otras operaciones de interés, en instituciones bancarias del exterior o en papeles de reconocida solvencia y liquidez pagaderos en oro o en moneda extranjera.”
Con respecto a las normas de la Ley nº 23928 que se consideran incumplidas se señalan los arts. 4 y 6.
El primero de ellos dice:
“Las reservas del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en oro y divisas extranjeras serán afectadas a respaldar hasta el CIEN POR CIENTO (100%) de la base monetaria. Cuando las reservas se inviertan en los depósitos, otras operaciones a interés, o a títulos públicos nacionales o extranjeros pagaderos en oro, metales preciosos, dólares estadounidenses u otras divisas de similar solvencia, su cómputo a los fines de esta ley se efectuará a valores de mercado.”
Y el segundo que:
“Los bienes que integran las reservas mencionadas en los artículos anteriores son inembargables, y pueden aplicarse exclusivamente a los fines previstos en la presente ley. Las reservas, hasta el porcentaje establecido en el artículo 4º, constituyen, además, prenda común de la base monetaria. La base monetaria en pesos está constituida por la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, en cuenta corriente o cuentas especiales.
Las reservas de libre disponibilidad podrán aplicarse al pago de obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales y al pago de servicios de la deuda pública del Estado Nacional.”
Ahora bien, corresponde recordar a esta altura, que el art. 7 de la Ley nº 19.549 de Procedimientos Administrativos establece los requisitos esenciales del acto administrativo. En este sentido, el acto debe:
“…a) ser dictado por autoridad competente….
b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable…
d) …antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
…a) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo….
…f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad….”
Es decir, que antes de la emisión del acto de que se trate debe cumplirse con los los cuales se consideran esenciales los dictámenes provenientes de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico y el acto sólo puede perseguir la finalidad que resulte de las normas que facultan al órgano de que se trate.
En este caso nos encontramos frente al accionar de órganos del Estado -y de los funcionarios actuantes-, cuyas facultades están “regladas”. Al respecto, sostiene Gordillo que “la norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que los particulares deben seguir y que específicamente el órgano debe hacer en un caso concreto”.
Es decir, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público, pero esa eficacia, oportunidad o conveniencia, está completada por el legislador o por un reglamento, reduciendo al máximo la apreciación del órgano que debe dictar los actos administrativos pertinentes. En ello estriba la diferencia entre las facultades regladas y las discrecionales.
Así entonces, en el primer caso, teniendo en cuenta la finalidad de enderezar la actividad del BCRA a la defensa del valor de la moneda, se han fijado las limitaciones para financiar al Gobierno Nacional y garantizar sus obligaciones que surgen de los Arts. 19 incs. a) y b) y 20 C.O., el Art. 6º de la Ley 23.928 (modificado por Dec 1599/05, ratificado por ley 26.076), así como las que a la colocación de sus disponibilidades y reservas establecen los Artículos 19 inc. h) y 33 C.O. y el Art. 4º de la Ley 23.928- se sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma que es lo que conviene al interés público, en tal caso, el Directorio no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto... no tiene él libertad de elegir entre más de una decisión: su actitud sólo puede ser una.
Ningún sentido tendrían las prohibiciones y recaudos señalados si el PEN pudiera con la mera invocación de existir urgencia e imposibilidad de seguir el trámite ordinario de las leyes y sin siquiera precisar cuales son las circunstancias determinantes de la urgencia e imposibilidad –como en el presente caso- modificar y fijar excepciones a dichas disposiciones y el Directorio ejecutar dicho acto administrativo nulo.
III. PRUEBA
Solicitamos a V.S. la realización de las siguientes medidas de prueba:
Se libre oficio al BCRA, a fin de que remita copia certificada del Expediente Nº 71.709/2009.
Se libre oficio al Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 11, de la Capital Federal, a fin de que remita copia de los expedientes “Morales, Gerardo y Otros c/ EN Dec. 2010/09 s/Amparo Ley 16986”; “Pinedo, Federico y Otros c/ EN Dec. 2010/09 s/Amparo Ley 16986” y “Camaño, Graciela y Otros c/ EN Dec. 2010/09 - Dec. 18/ 2010 s/ Medida Cautelar Autónoma”.
Se citen a declarar testimonialmente a los funcionarios del Banco Central que intervinieron y presenciaron los hechos que se han relatado.
IV. PETITORIO
En razón de todo lo expuesto a V.S. solicito:
1.- Se tenga por presentada la denuncia.
2.- Ratificada que sea, se corra vista al Sr. Fiscal en los términos del art. 180 del CPPN y se provea la prueba solicitada.
Sírvase V.S. proveer de conformidad.
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