AMPARO DEL PARTIDO ACTUAR
relativo al padrón electoral a utilizar en la consulta popular aprobatoria de la enmienda de la Re Relección de Gioja
[12 de Abril de 2011]
PROMUEVE ACCION DE AMPARO. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. A TODO EVENTO INCORPORACION DE CIUDADANOS AL PADRON. RESERVA DEL CASO FEDERAL.
Señor Juez:
RODOLFO GUILLERMO COLOMBO, abogado, Matrícula 2325, conforme seguidamente diré, constituyendo domicilio procesal conjuntamente con mi letrado patrocinante Dr. Alejandro Escudero Millam, en Mitre 569 Oeste, Ciudad de San Juan, Provincia de San Juan, ante V.S. me presento y respetuosamente digo:
I. OBJETO.
1. Pretensión principal.
1.1. Inconstitucionalidad de la ley nº 8.199 y el decreto 295/11: Que con base en la legitimación procesal que seguidamente paso a aclarar, vengo a interponer acción de amparo contra la Provincia de San Juan, en cabeza del Poder Ejecutivo Provincial, con domicilio en Avdas. Libertador General San Martín y Sarmiento (Casa de Gobierno) de esta Ciudad de San Juan, en virtud de la sanción de la ley nº 8.199 (BO, 18.03.2011) y el decreto 0295 (BO, 21.03.2011), que aprobó la enmienda del art. 175 de la Constitución Provincial autorizando al actual mandatario a ser reelegido por una tercera vez y se convocó votación de aquella para el día 08.05.2011. Ello, por resultar contraria al propio texto constitucional y violentar los principios democráticos y republicanos que rigen nuestra constitución provincial (artículo 1 de la Constitución), violentando expresamente el art. 227 del texto de la Carta Magna local que precisamente prevé el mecanismo para la enmienda constitucional.
Integra esta pretensión la declaración de inconstitucionalidad de la ley 8.199, el decreto 295/11 y cualquier otra normativa complementaria que en base a aquellas se dicte, por resultar violatorio de la Constitución Provincial, especialmente en sus arts. 1 y art. 227.
1.2. Pretensión cautelar: suspensión del plebiscito: Con carácter inmediato, solicito que hasta tanto se resuelva la acción de amparo planteada, se dicte medida innovativa ordenándose al Estado Provincial que suspenda la convocatoria al plebiscito para el día 08.05.2011 y en su caso lo fije para el día de las próximas elecciones provinciales y nacionales previstas para el día 23.10.2011 o, las elecciones provinciales si es que no van junto con las nacionales y son convocadas con anterioridad a éstas.
2. Pretensión eventual.
2.1. Arbitrariedad e ilegalidad por violación de Derechos Políticos: Para el hipotético supuesto que se entienda que no resulta inconstitucional la forma en que se ha convocado al plebiscito para la enmienda, esto es mediante la fijación de una fecha a ese solo efecto y en forma distinta y de hecho “adelantada” respecto de la fecha de las elecciones provinciales y nacionales, solicito se decrete la inconstitucionalidad del art. 3º de dicha ley 8.199 en cuanto excluye como “electores” a miles de jóvenes en edad de votar, al limitar el derecho político los “ciudadanos inscriptos en el último padrón electoral”, evidentemente desactualizado. Y ello en circunstancias, objetivas que, de hacerse coincidir, como corresponde, el plebiscito con las próximas elecciones provinciales, tal menoscabo al derecho electoral de millares de jóvenes votantes no se produciría pues para tal evento, se utilizará un padrón actualizado, coincidente con el padrón provisorio con que ya se cuenta a nivel nacional, donde esos electores potenciales ya se encuentran incluidos.
Integra esta pretensión la declaración de inconstitucionalidad de la ley 8.199, el decreto 295/11 y cualquier otra normativa complementaria que en base a aquellas se dicte, por encontrarse en amplia contradicción con los arts. 1, 14, 16 y 37 de la Constitución Nacional y con diversas disposiciones de tratados internacionales de rango constitucional (conf. art. 31 de la Constitución Nacional)
2.2. Pretensión cautelar: Como medida cautelar, a fin de que no se haga ilusorio el ejercicio del derecho conculcado, se disponga que el Poder Ejecutivo Provincial arbitre los medios para que el padrón a utilizar para la referida votación incluya a todos aquellos ciudadanos mayores de 18 años en condiciones de votar hasta el día el 08.05.2011.
II. LEGITIMACION.
1. Legitimación genérica: Conforme lo adelantado, me encuentro legitimado para el presente, en virtud de mi condición de ciudadano con domicilio en esta Provincia, mi inclusión en el padrón electoral, mi carácter de Presidente de un partido político (ACTUAR) con participación en las elecciones generales próximo pasadas y en aquellas que van a llevarse a cabo este año electoral y en virtud de la legitimación que otorgan los arts. 19 [1], 20 [2] y 29 [3] del Código Electoral Provincial 10 [4], 27 [5] y principalmente 28 [6] del Código Nacional Electoral y, sustancialmente, el derecho a elegir y ser elegido conforme lo dispone el art. 14 de la Constitución Nacional y lo que prescriben distintos tratados internacionales de jerarquía constitucional. Se trata de una asociación que propende a fines de interés general e incidencia colectiva, como lo es un partido político legalmente constituido, que representa en términos básicos un conjunto determinado de personas que se congregan en derredor de una unidad jurídica que los vincula, asumiendo la representación ideológico de un cierto grupo o colectivo [7].
En este orden de ideas, cabe poner de relieve que, conforme pacífica doctrina judicial en la materia, la sola condición de ciudadano justifica la legitimación para actuar en una causa fundada en la relación jurídica electoral sustentada en la existencia de un verdadero derecho público subjetivo en orden al ejercicio del sufragio obligatorio. En ese marco de relación jurídico – electoral, mi sola condición de titular de derechos electorales me otorga suficiente legitimación, pues el rango de derecho subjetivo fundamental está expresamente reconocido por nuestra Constitución Nacional en cuanto consagra el sufragio popular.
En sentido corroborante, cabe traer a colación las expresiones de la Corte Suprema de la Nación, en el sentido que “en el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primero del Estado que expresa la voluntad soberana de la Nación, derivando de él todos los órganos del Estado. De ahí que el sufragio, además de un derecho de naturaleza política, sea una función constitucional y su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional dentro de los límites y bajo las condiciones que la misma constitución ha determinado” (CSJN, in re “UCR – C.F.I. Partido Federal y FREJUPO”, del 16.11.89; LL, 1990-B, p. 18).
Por su lado, el art. 43 de la Constitución Nacional, luego de la reforma del año 1994, autoriza a promover esta acción a toda persona que acredite un interés legítimo. Es decir, la norma constitucional instrumenta el acceso a la jurisdicción, sin necesidad de acreditar la titularidad específica sobre un derecho subjetivo, de un interés personal o de un daño efectivamente comprobado en quien presenta la demanda. Máxime en temas electorales que afectan no solamente a un individuo en particular, sino a toda la ciudadanía, lo que autoriza a que cualquiera pueda solicitar tutela jurídica en nombre de la sociedad y requerir el reconocimiento de una determinada situación o la declaración de un derecho correspondiente [8].
2. Legitimación reconocida por el Régimen Electoral: Como se señaló, además de elector, participé como candidato al acto eleccionario llevado a cabo el año 2009, obteniendo el tercer puesto en cantidad de votos, con importantes posibilidades de entrar en el Poder Legislativo Nacional por la tercer banca que renovaba la provincia en la Cámara de Diputados de la Nación y me presentaré como candidato para las elecciones previstas para este año.
Respecto de ello, el art. 27 del Código Nacional Electoral y el art. 19 del Código Electoral de la Provincia de San Juan reconocen el derecho a los electores que por cualquier causa o motivo no figurasen en las listas provisionales o estuviesen anotados erróneamente de reclamar ante el juez electoral que se subsanen las omisiones; a la par que el art. 28 del Código Nacional Electoral y el art. 20 del Código Electoral de la Provincia de San Juan otorgan a cualquier elector o partido reconocido o que hubiese solicitado su reconocimiento el derecho a pedir que se eliminen o tachen los ciudadanos fallecidos, los inscriptos más de una vez o los que se encuentren comprendidos en las inhabilidades establecidas en la Ley.
Finalmente, el art. 586 del Código Procesal Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de San Juan autoriza a deducir la acción de amparo a toda persona individual o jurídica por sí o por apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el artículo 582, en tanto se encuentras lesionados derechos políticos constitucionales y en definitiva se violan mecanismos específicamente previstos en la Constitución de la Provincia de San Juan.
3. Legitimación por adhesión de los personalmente afectados: Abona el interés de presentante el hecho que encabeza un partido político nuevo, ACTUAR, con una inserción muy importante en el ambiente universitario a través de su rama ACTUAR ESTUDIANTIL, que recoge las inquietudes de muchos jóvenes sanjuaninos que representan una tendencia generacional con simpatías hacia partidos nuevos, que les propongan participación y que rechacen las viejas prácticas política, como las que motivan la reelección indefinida de un Gobernador que juró por una Constitución que se lo impedía y que prometió no modificarla jamás en ese aspecto; siendo de señalar que en virtud de ello se encontrarán privados de votar en esa votación. En consecuencia, el presidente de ACTUAR ESTUDIANTIL suscribe la presente y adhiere al planteo.
Finalmente, adhieren al pie haciendo suyos los planteos que aquí se realiza Tres (3) sanjuaninos en condiciones de ser electores y que por el irregular tratamiento de la reforma no van a poder ejercer sus derechos políticos.
III. PROCEDENCIA FORMAL DEL AMPARO.
1. Procedencia formal: Luego de los conocidos leading cases “Siri” y “Kot”, la acción de amparo tuvo acogida legal en la ley 16.986, que en su artículo 1º señala que "la acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícita¬mente reconocidos por la Constitución Nacional...".
A su vez el artículo 582 del Código Procesal Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de San Juan regula su procedencia reiterando idénticos supuestos.
Sin embargo y a un nivel normativo superior, el artículo 43 de la Constitución Nacional, reformada en 1994, recogió la acción de amparo, otorgándole el carácter de acción constitucional, al indicar que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particula¬res, que en forma actual o inminente lesione, restrin¬ja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
Es preciso señalar que una buena parte de la doctrina, entre ellos los constitucionalis¬tas de mayor prestigio, consideran que la reforma ha otorgado a esta acción un carácter suficientemente libre y principal, como para excluir toda posibilidad de que sea rechazada la pretensión del actor por motivos meramente formales, quedando en todo caso las otras vías judiciales desplazadas [9]. En este sentido, entienden que "los constituyentes de 1994 lo han situado a otro nivel: en una estimativa principal, directa; sin restricciones en la capacidad de maniobra, si se lo emplea razonablemente (control de admisión del tipo, no por el tipo mismo, sino por la complejidad del objeto)...” [10].
Por su parte, con referencia al Cuerpo electoral, y respecto a cuestiones vinculadas al desarrollo del acto eleccionario y sus consecuencias, también prevé esta vía en el artículo 11 intitulado “Amparo del Elector”, en virtud del cual se prescribe que “el elector que se considere afectado en sus inmunidades, libertad o seguridad, o privado del ejercicio del sufragio podrá solicitar amparo por sí, o por intermedio de cualquier persona en su nombre, por escrito o verbalmente, denunciando el hecho ante cualquiera de los miembros del Tribunal Electoral o al magistrado más próximo, quienes estarán obligados a adoptar urgentemente las medidas conducentes para hacer cesar el impedimento, si fuere ilegal o arbitrario”.
Resulta entonces procedente la presente acción, como vía autorizada para plantear ante V.S. la afectación de los derechos electorales en los términos que se pasan a describir en el capítulo siguiente.
2. Temporaneidad: En cuanto al requisito de temporaneidad, esta acción de amparo se interpone dentro de los 15 días hábiles procesales contados a partir de la publicación de la ley 8.199 en el Boletín Oficial, lo que ocurrió el día 18.03.2011 y del decreto 0295, el 21.03.2011.
IV. PROCEDENCIA SUSTANCIAL DEL AMPARO.
1. LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
La ley 8.199 y del decreto 0295/2011 contienen como mínimo dos graves violaciones constitucionales.
1.1. En un primer momento, y más allá de que nuestro sistema democrático y republicano requiere como requisito indispensable la alternancia en el ejercicio del poder (así lo reconoció expresamente el gobernador Gioja en su discurso de apertura de Sesiones Ordinarias del año 2007), el mecanismo de enmienda constitucional votado contradice la norma expresa que lo contiene, incumpliéndose con los recaudos jurídicos a que se ajusta la validez de dicha reforma particular constitucional. Específicamente, se incumple con la prescripción respecto del voto de los ciudadanos de la provincia a ser convocados en la próxima elección, tal como lo prevé el art. 277 de la Carta Magna provincial.
1.2. Y ello, a su vez y en virtud de dicha irregularidad, trae aparejada la violación de los derechos políticos de un número significativo de electores que, estando en condiciones de votar, se ven impedidos de hacerlo en el acto de ratificación a que alude el art. 277 de la Constitución como recaudo de validez de la enmienda. En este caso, si bien el planteo que se deduce es subsidiario del referido a la irregularidad en el trámite constitucional de la enmienda, es consecuencia directa e inmediata de aquél.
2. EL LLAMADO A RATIFICACIÓN DE LA ENMIENDA EN INFRACCIÓN A LA NORMA CONSTITUCIONAL.
2.1. La disposición legal en infracción al texto constitucional.
Como surge de la ley 8.199, luego de fijar en su art. 1º el texto de la enmienda constitucional, por el art. 2º se dispone que “de acuerdo con el procedimiento establecido en el Artículo 277 de la Constitución Provincial y a los efectos del perfeccionamiento de la sanción de la expresada enmienda, CONVÓQUESE al Pueblo de la Provincia a fin de que emita su sufragio afirmativo o no respecto de la enmienda que se aprueba por el artículo 1º de la presente Ley, para el día domingo 8 de mayo de 2001, con carácter obligatorio y vinculante, de conformidad a lo dispuesto por el Artículo 237 de la Constitución Provincial”. Luego, el decreto 0395/2011 convoca a acto de ratificación popular.
Basta con leer la norma del art. 277 para advertir que no se ajusta a su contenido. En efecto, en dicho artículo se prescribe que “La enmienda de un solo artículo puede ser sancionada por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Cámara de Diputados y el sufragio afirmativo del pueblo de la Provincia, convocado al efecto en oportunidad de la primera elección que se realice, en cuyo caso la enmienda quedará incorporada al texto constitucional. Reforma de esta naturaleza no pueden llevarse a cabo sino con intervalos de dos años por lo menos”.
2.2. La fundamentación de la violación constitucional.
2.2.1. La inconstitucionalidad surge de la mera interpretación literal.
Como es sabido, la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso, expresamente contempladas por las normas, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (CSJN, Fallos 324:2885).
La norma constitucional pide, a efectos de “sancionar” la enmienda, mediante el sufragio del pueblo de de la provincia, que “se convoque en la primera elección que se realice”.
El mecanismo constitucional de reforma requiere como pasos inexcusables, además de una mayoría específica para determinar la necesidad y alcance de la reforma, una convocatoria al electorado, para que éste, mediante el sufragio, la convalide; la cual debe ser llevada a cabo en la primera elección que se realice.
El término elección es inequívoco. Refiere a una de las modalidades previstas en la constitución para la emisión del sufragio, que es, la institución base de la organización del Poder, que consiste en el derecho político que tienen los miembros del pueblo del Estado de participar en el Poder como electores y elegidos, es decir, el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste, en la organización del Poder [11]. Constituye la función constitucional a través del cual el cuerpo electoral expresa la voluntar soberana de la Nación y determina el carácter representativo de las autoridades (CNElectoral, Bs.As., 08.06.2004, “Observatorio Internacional de Prisiones de Argentina. Asociación Civil Antonio Cartañá s/ inconstitucionalidad del art. 3, inc. d) C.E.N.”).
El trámite de reforma constitucional que nos ocupa, denominado “enmienda” en tanto se refiere a un solo artículo, requiere del instituto de la elección, para su convalidación mediante el ejercicio de la soberanía popular, lo que supone que la voluntad del pueblo de la provincia a su respecto debe ser emitida en la oportunidad prevista para que esos mismos ciudadanos elijan a sus representantes.
Para decirlo en términos mas sencillos, al remitir el constituyente a la “primera elección” que se realice, en tanto oportunidad de la convocatoria a aprobar la enmienda, ha querido establecer que esa voluntad popular debe expresarse con motivo de la elección de autoridades y no mediante un comicio “ad hoc” a realizarse en forma independiente a las elecciones.
Es por eso que, por imperativo constitucional, ninguno de los poderes del Estado puede disponer y/o convocar al electorado para aprobar la enmienda mediante un acto electoral específico a tal efecto, diferente de las elecciones propiamente dichas, e independizarlo de estas últimas.
Ratificando el entendimiento expuesto, la lectura detenida del art. 277 establece un mecanismo propio y único para la reforma, que no se confunde con la “Consulta Popular” prevista en la Sección Octava, Capítulo Unico, arts. 235 y sgtes. de la Constitución de la Provincia, pues de otro modo hubiera bastado con remitir directamente a ese procedimiento. Por el contrario, habla del “sufragio afirmativo” en la “primera elección que se realice”, despejando toda duda acerca de que se trata de un procedimiento específico y distinto, por su importancia y envergadura, al de la “Consulta Popular”. Esta, se enmarca dentro de las llamadas formas semidirectas de democracia como participación popular en la toma de decisión política, y recibe el nombre de referendum, si se trata de pronunciarse sobre una norma legal, y plebiscito, si se trata de una cuestión de importancia estatal; cuestiones distintas de una “enmienda constitucional”.
La alusión, tanto por la ley 8.199 como por el decreto 0295/2011 al mecanismo de la “Consulta Popular” es incorrecta y la inobservancia de convocar al sufragio afirmativo o negativo por la enmienda en la “primera elección que se realice” viola flagrantemente el significado específico de la norma constitucional (CSJN, Fallos 324:2603), motivo por el cual debe dejarse sin efecto.
El análisis lógico de la cuestión ratifica la impugnación constitucional.
En otro orden de ideas, resulta lógica y jurídicamente incorrecta la postura que surge de la ley 8.199 y decreto 0295/2011 de citar a sufragio por la afirmativa de la enmienda con independencia de la primera elección a candidatos para cargos locales, dando por presupuesto que la convocatoria a dicho sufragio de aprobación de enmienda es idéntico al concepto elección.
Ello, pues, si sostuviésemos la hipótesis de que se trata de mismo instituto, con lo cual no hay ninguna limitación de llamar a dicha votación de reforma en cualquier momento, la norma se expresaría desde el punto de vista lógico quedaría así: “La enmienda de un solo artículo puede ser sancionada por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Cámara de Diputados y el sufragio afirmativo del pueblo de la Provincia, convocado al efecto en oportunidad de la primera convocatoria al sufragio afirmativo del pueblo de la Provincia, en cuyo caso la enmienda quedará incorporada al texto constitucional. Reforma de esta naturaleza no pueden llevarse a cabo sino con intervalos de dos años por lo menos”.
Es evidente que ello representaría un sinsentido. De haberlo así querido el constituyente, no habría puesto un requisito a la participación de pueblo en la aprobación de la ley de reforma, limitándose a requerir la aprobación de la enmienda sin más.
Debe tenerse presente que, en materia de interpretación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “cuando la ley emplea determinados términos la regla más segura de interpretación es la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, ya que, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador” (CSJN, Fallos 324:2780); en tanto “la inconsecuencia o la falta de previsión no se suponen en el legislador, por lo que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (CSJN, Fallos 324:2780).
Así, es lógicamente absurdo suponer que la limitación impuesta para la enmienda no funcione como limitación, y que ésta pueda ser llevada en cualquier momento y bajo cualquier procedimiento o el de la Consulta Popular –como se pretende-, cuando por el contrario hay uno específico regulado en la misma norma que contempla la reforma. Entonces, la postura de la Ley carece de todo asidero lógico y jurídico, presentándose como una cuestión interpretativa lo que en rigor es la lisa y llana violación de la Constitución.
2.2.3. La voluntad del constituyente.
Por otro lado, y también como un principio de la hermenéutica, no es posible dejar de lado la intención y propósitos que informan las normas y que el legislados (en el caso el constituyente) ha querido plasmar en las mismas, a fin de determinar su verdadero sentido y alcance (CSJN, Fallos 325:186).
En este caso, la limitación para la reforma es evidente, siempre pensando el constituyente que el primer interés en reformar estaría en el art. 175 de la Constitución [12] por parte de un Gobernador reelecto transitando su segundo mandato.
Quiso entonces que hubiese un cierto tiempo de al menos dos años, entre la reforma y la ejecución de esa reforma, considerando que las elecciones resultan en la provincia cada dos años (cada cuatro de gobernados y cada dos de diputados). En definitiva, se pretendió que el Gobernador que “dispusiese” de la reforma no pudiera ser su beneficiario inmediato; o de otra manera, que no plantease la reforma a la reelección como un traje a medida, sino que dejase pasar al menos dos años para “beneficiarse” con dicha modificación.
Se puede desentrañar así la voluntad del constituyente limitando la posibilidad de que quien estuviese en el poder persiga su reelección indefinida.
2.2.4. La interpretación de la reforma que plantea la re-reelección.
En el caso de la reforma de la Constitución, de caras a una reelección indefinida o superior a los dos períodos, prima el criterio restrictivo, que comulgue con los principios del sistema democrático y republicano a los que adscribe nuestra Constitución Nacional y la de esta provincia y, principalmente, que contemple el respeto al ejercicio más amplio de los derechos políticos de los ciudadanos.
Es criterio explícito el que señala que en el sistema republicano la periodicidad de los mandatos se encuentra más cerca del espíritu que anima a los arts. 1º, 5º y 123 de la Constitución Nacional, que fijan un sistema republicano, representativo y federal, que el eventual derecho a la reelección del poder ejecutivo [13].
Y en este sentido, no puede soslayarse la postura asumida en momento no muy lejano en el tiempo del ahora impulsor de la reforma constitucional irregular, esto es, el actual gobernador José Luis Gioja, en su Mensaje ante la Cámara de Diputados en el Acto de Toma de Posesión de su Reelección el 11 de diciembre de 2007. En dicha oportunidad, el mandatario que ahora se intenta beneficiar con al menos un período más dijo: “Ese nuevo capítulo, el de la reelección y del segundo mandato, se comenzó a escribir amparado en tres convicciones centrales: La primera fue que este reto actual es el definitivo, dado que no voy a impulsar ni a permitir ninguna reforma que propicie la reelección indefinida. En tanto creo profundamente que la alternancia en el poder es la virtud matriz de la democracia. Lo digo, entonces, con todas las letras: no hay ni va a haber reelección indefinida para la Gobernación de San Juan” (la negrilla y subrayado me pertenecen).
Recalcó ese compromiso y conducta posteriormente, en el mensaje de apertura de las sesiones de la Cámara de Diputados el 5 de abril del año 2010, cuando mencionó e hizo suyas palabras de Winston Churchill, quien decía “que el político se convierte en estadista cuando comienza a pensar en las próximas generaciones y no en las próximas elecciones. Por eso, vale la pena poner lo inmediato entre paréntesis y dedicarnos por unos minutos a pensar con un horizonte más amplio y más lejano”.
En definitiva, más allá de cualquier consideración desde el punto de vista ético, lo cierto es que hay una conducta específica del actual Gobernador contraria a una nueva reelección y, como derivación razonable, que ella beneficie a quien se encuentre en el ejercicio al momento de la reforma. Ese comportamiento del actual mandatario, involucrado en el irregular intento de reforma constitucional, corresponde sea tomado como un elemento interpretativo indispensable a la hora de sostener el criterio restrictivo que debe regir en el caso, desaconsejando cualquier interpretación amplia, integradora u otra que desnaturalice, como parece ser del texto de la ley, la disposición constitucional en juego. Ello, en tanto la conducta de las partes tiene eminente relevancia a la hora de interpretar las circunstancias jurídicas [14], lo mismo que la doctrina de los actos propios, cuando se trata de comportamientos contradictorios que resultan por ende vinculantes a la hora de determinar el sentido y alcance de una situación [15].
3. LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS ELECTORALES MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE UN PADRÓN DESACTUALIZADO.
3.1. La norma que viola los Derechos Electorales.
Como necesaria derivación de la irregularidad constitucional presentada en el punto precedente, el ARTICULO 3º de la Ley Nº 8.199 prescribe que “de acuerdo a lo establecido por el Artículo 238 de la Constitución Provincial, son electores de la consulta que se convoca por el artículo anterior, todos los ciudadanos inscriptos en el último padrón electoral”.
Es decir, se va a autorizar como electores en el sufragio de aprobación de la reforma constitucional de la re-reelección a aquellos que figuran en el padrón que se utilizó para las elecciones generales del año 2007, dejando sin poder emitir su opinión a más de 50.000 jóvenes que cumplieron los 18 años entre dicha fecha y la fecha de la consulta prevista para el día 8 de mayo de este año.
3.2. La fundamentación jurídica del planteo.
3.2.1. El sufragio como derecho político garantizado constitucionalmente.
La fijación arbitraria de la votación de la enmienda, contradiciendo el procedimiento constitucional, viola los derechos políticos reconocidos a los ciudadanos por la Constitución Nacional y, asimismo, por la de la Provincia.
La primera reconoce a todo ciudadano, naturalmente capacitado, el derecho de participar en un plano de igualdad en el proceso electoral, integrando a tal efecto el cuerpo al cual se le asigna la titularidad del sufragio [16]. En ese sentido, garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, disponiendo el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio (art. 37). El principio que emana del sistema que nuestra Constitución Nacional adopta impone que nadie puede ser excluido del cuerpo electoral salvo en los casos excepcionales fijados por razones elementales de inmadurez, indignidad o incapacidad política [17].
Esa amplitud del electorado se refuerza asimismo con la implantación del voto obligatorio, tendiente a fomentar el interés de los ciudadanos por la política, disminuir el ausentismo electoral y elevar el grado de representatividad de sistema asegurando la participación de un electorado numeroso [18].
Para entender la calidad y naturaleza de los derechos depreciados, debe recordarse que la Constitución Nacional ha incorporado en su artículo 75, inciso 22, diversos tratados de “Derechos Humanos”, que entre sus derechos básicos protegidos contempla a los derechos políticos de los habitantes de sus estados miembros. Así, debe apuntarse a las autoridades electas, que en un obrar como el que se impugna, afectan directamente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 23 establece que “todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual por su voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. Incluso, se aclara que ninguna cuestión funcional del órgano de poder que se trata justificaría el apartamiento de dicha disposición clara y concisa, desde que el inciso 2do. de dicho artículo, restringe la afectación de la disposición vía reglamentación, al señalar que “tales derechos pueden ser reglamentados exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena por juez competente en proceso penal”.
El art. 1.1. de dicha Convención, por su parte, obliga a los estados parte a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó el alcance del vocablo “garantizar” expresando que implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce [19]. “Por consiguiente, la tolerancia del estado a circunstancias o condiciones que impidan a lo individuos el goce de los derechos constituye una violación del art. 1.1. de la Convención (...). Garantizar entraña, asimismo, el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídica y libremente el pleno ejercicio de los derechos humanos” [20].
Es decir, existen una serie de Derechos y Garantías contemplados en la Constitución Nacional y en Tratados de Derechos Humanos incorporados por ésta con rango constitucional, que contemplan al voto como una libre expresión de voluntad, con el alcance de derecho público subjetivo de naturaleza política de formar parte del cuerpo electoral, o sea del conjunto de electores, y a través de éste participar en la organización de poder del Estado eligiendo a sus representantes [21]. Bajo esa impronta, se señala que el voto constituye el acto político individual por el cual los ciudadanos pasan a formar parte del cuerpo electoral. En definitiva, el sufragio presupone ciudadanía, como capacidad de goce y de ejercicio de los derechos políticos.
La Constitución de la Provincia, siguiendo disposición del art. 5 [22] de la Constitución Nacional, reconoce con amplitud los derechos políticos. Así, en el 47 prescribe que “Todo ciudadano tiene derecho al sufragio. Puede criticar, adherir, recibir o emitir información de carácter político, de manera individual o colectiva, sin ser molestado por ello; conformar organizaciones políticas con los requisitos establecidos por ley, tomar parte en la vida política y en la dirección de los asuntos públicos de la Provincia directamente o por medio de representantes libremente elegidos y tiene derecho al acceso en condiciones de igualdad y libertad, a las funciones públicas”.
Ninguna duda cabe entonces que, los derechos políticos, como el de sufragar, se encuentran reconocidos con alcance constitucional y por tanto gozan de un rango superior al de la Ley o cualquier acto de reglamentación.
La afectación de los derechos políticos reconocidos en la Constitución.
Por los propios argumentos referidos en el punto 2 inmediato anterior, a los que me remito, en el caso, los motivos que determinan la utilización de un padrón electoral desactualizado y la consiguiente exclusión del ejercicio de sus derechos políticos a una franja generacional, carecen de todo asidero, puesto que se verifica como una consecuencia de un incumplimiento a las disposiciones constitucionales que fijan el procedimiento de la enmienda constitucional (art. 277, Constitución Provincial) y, eventualmente, integra una estrategia para dejar fuera de ese acto a quienes reclaman de la política que no se sigan llevando adelante prácticas que, como ésta, una reelección indefinida, atentan contra sus propios derechos políticos a ser elegidos representantes y a tener participación activa en el manejo de la cosa pública.
De todos modos, aún cuando tales derechos se encuentren sujetos a reglamentación, es evidente que ésta jamás puede llegar a suprimirlos. Así lo ordena el art. 28 de la Constitución Nacional, al prescribir que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Por su parte, la Constitución provincial prevé la reglamentación de los derechos electorales en el art. 129. Allí sostiene que “La ley reglamentará el derecho electoral con carácter uniforme para toda la Provincia, de conformidad con las siguientes bases mínimas: 1) El voto es universal, libre, igual y secreto. Será obligatorio u optativo en los casos que lo determine la ley; 2) Los electores serán aquellos ciudadanos mayores de dieciocho años que se encuentren en las condiciones previstas en esta Constitución y la ley, la que podrá reducir la edad mínima hasta los dieciséis años, pero no incrementarla” .
Para tal cometido, los códigos electorales, tanto el nacional como el provincial, prevén mecanismos de actualización del padrón, a los fines de que éste resulte completo y actual al momento de la realización del comicio; en tanto y en cuanto lo que se pretende es que voten la mayor cantidad de ciudadanos en condiciones de hacerlo.
Ese carácter universal está reconocido desde el primer artículo del Código Electoral provincial, al decir que “El cuerpo electoral de la Provincia se integra con todos los ciudadanos, varones y mujeres, con capacidad para ser electores y que inscriptos en el Registro Cívico se domicilien en la Provincia” (art. 1). Luego, el art 2 dispone que “son electores los ciudadanos mayores de dieciocho (18) años que reúnan las condiciones previstas por la Constitución y esta ley”. Finalmente, para garantizar la amplitud de participación, el art. 17 [23] prevé la impresión de listas provisionales, en las cuales “serán incluidas las novedades registradas hasta ciento cincuenta (150) días anteriores a la fecha de elección, como así también las personas que cumplen dieciocho (18) años de edad hasta el mismo día del comicio”.
Es evidente que dicha reglamentación tiene por fin que todos los ciudadanos en condiciones de votar lo hagan, disponiendo los trámites necesarios para que la actualización pueda ser concretada. En ese sentido, dicha actualización de los padrones es resorte de las Autoridades, requiriendo al Registro de las Personas de las altas que haya al momento del acto.
Es más, para las elecciones generales del día 23 de octubre de 2011 y en cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Código Nacional Electoral relativas a la confección de los padrones, la Cámara Nacional Electoral dispuso la publicación de los padrones de distrito en las Secretarías Electorales de todo el país, en el sitio Web www.padron.gob.ar, y en el del Centro de Información Judicial www.cij.gov.ar, y mediante la consulta telefónica gratuita al 0800-999-PADRON(7237) a partir del viernes 11 de marzo y hasta el jueves 31 inclusive, y recomienda a la ciudadanía que verifique su correcta inclusión en el padrón electoral y que, en caso de ser necesario, formule el reclamo correspondiente. Tales padrones provisorios, y por el cumplimiento de las disposiciones de los capítulos II (formación de ficheros), III (Listas provisionales) y IV (Padrón electoral) del Código Electoral, se incluyen los electores que cumplan 18 años al momento del acto eleccionario. Este, por otra parte, es el que se utilizará para la elecciones locales de Gobernador, diputados, intendentes y concejales, el mismo día 23 de octubre, previsto para las elecciones nacionales.
Es decir, se cuenta en la actualidad con padrones provisorios actualizados para las elecciones del 23 de octubre del corriente, donde debería convocarse al voto de la enmienda constitucional. De todas maneras, y aún cuando se pretenda adelantar esa votación, tienen las Autoridades locales los elementos necesarios para ajustar las altas y bajas al acto del 08 de mayo del corriente.
Finalmente, por la vía pretendida por la Ley se llega a la absurda situación que algunos ciudadanos que votaron en las elecciones nacionales del año 2009 y que por tanto se encuentran habilitados a nivel nacional para sufragar, no podrán hacerlo en la votación del día 8 de mayo del corriente, generándose así una clara contradicción en cuanto al respeto de los derechos electorales, reconocidos por la Nación pero no por la provincia. Todos ellos, al igual que los que cumplan 18 años para la “primera elección”, el 23 de octubre del 2011, habrían ejercido plenamente sus derechos de no ser por la inconstitucional fijación del término de la votación de la enmienda.
Por consiguiente, privar de los derechos políticos a miles de jóvenes en condiciones de ejercerlos, en virtud de un capricho del Poder en ejercicio de adelantar la votación de la enmienda constitucional con el fin de que ésta tenga efectos en las próximas elecciones y lo favorezca, violando de esa manera la propia norma constitucional que establece el procedimiento de enmienda, implica una arbitraria e irrazonable afectación de tales derechos, los cuales en condiciones de regularidad constitucional deberían poder ejercerse en las elecciones convocadas para el día 23 de octubre del corriente año.
Cobra relevancia el entendimiento que sostiene que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias (CSJN, Fallos 239:49) y corresponde al órgano jurisdiccional habilitar su ejercicio cuando se transgreden los límites de la facultad reglamentaria que pudiese ejercitar el Congreso (doctrina de Fallos 315:1492).
4. La declaración de inconstitucionalidad.
4.1. La declaración de inconstitucionalidad por la violación del art. 277 de la Constitución provincial: Tal como reza el artículo 11 de la Constitución de la Provincia de San Juan, “Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contraria a la Ley Suprema de la Nación o a esta Constitución, carecen de valor y los jueces deben declarar su inconstitucionalidad en juicio, aún cuando no hubiere sido requerido por parte, previo conocimiento a las mismas. La inconstitucionalidad declarada por la Corte de Justicia de la Provincia debe ser comunicada formal y fehacientemente a los poderes públicos correspondientes, a los fines de sus modificaciones y adaptaciones al orden jurídico vigente”
Antes de tal reconocimiento constitucional, en el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya sostenía que “cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los derechos fundamentales, la existencia de reglamentación (ley 16.986, art. 2 inciso d) no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía constitucional vulnerada. De otro modo, bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa -por más inconstitucional que ésta fuese- para frustar la posibilidad del ejercicio del derecho esencial conculcado” (del voto de la mayoría en la causa “Peralta”).
En consecuencia, siendo que la ley 8.199 violenta el procedimiento del art. 277 de la Carta Magna provincial, corresponde se decrete su inconstitucionalidad y se deje sin efecto el llamado a pronunciarse sobre la reforma para el día 8 de mayo de 2011.
4.2. La incorporación de los ciudadanos excluidos para el acto del 8 de mayo de 2011: Respecto de este planteo, se satisfaría con el mero reconocimiento de los derechos políticos de todos aquellos que en virtud del adelantamiento intempestivo, ilegítimo (inconstitucional) y arbitrario de la fecha para la ratificación o no de la enmienda, que debió haberse convocado para el 23 de octubre de 2011 y no para el 8 de mayo de este año, se ven privados de ejercer sus derechos políticos. Sin embargo, para el hipotético supuesto que V.S. entienda improcedente el alcance del presente amparo, dejo planteada por su intermedio la inconstitucionalidad de la Ley 8.199 por oponerse a la Constitución Nacional y a los Tratados con fuerza de tal, que fijan derechos políticos fundamentales y establecen garantías para su preservación.
4.3. La inconstitucionalidad del art. 21 del Código Electoral Provincial: También por el principio de eventualidad, en cuanto resulta violatorio a los principios y derecho políticos constitucionales reconocidos, al establecer que “el padrón elaborado por el procedimiento señalado, tendrá una validez de cuatro años”, la norma en cuestión del Código Electoral resulta pasible de la tacha de inconstitucionalidad, en tanto y en cuanto, se le asigne un alcance tal que sirva de sustento legal a la pretensión de llevar a cabo la convocatoria a aprobar la enmienda con un padrón desactualizado, por vía del cual se excluya del acto a quienes, a la fecha, ya tienen adquiridos sus derechos electorales, como fuera desarrollado en los puntos precedentes.
5. El amparo como vía idónea.
El art. 43 de la Constitución Nacional, en su reforma del año 1994, establece como recaudo para la admisibilidad de esta acción “que no exista otro remedio judicial más idóneo”.
Ello zanja definitivamente el requisito de las vías previas y paralelas que fijaba el art. 2 de la ley 16.986, atemperado por la jurisprudencia de nuestros tribunales, principalmente, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ya había fijado la doctrina de la improcedencia de la reclamación previa en los supuestos que sea innecesaria, en cuanto de ella se siga la ineficacia cierta del procedimiento, transformando la actuación en sede administrativa en un ritualismo inútil (Fallos 252 : 326, “Edward c/Nación Argentina”, entre otros).
Por su parte, la naturaleza del asunto traído a decisión no requiere el agotamiento de vía administrativa alguna como previa a la promoción de esta acción de amparo; en tanto la declaración de inconstitucionalidad es resorte sólo del Poder Judicial.
Asimismo, debe tenerse presente que la reforma constitucional de 1994 ha sustituido el principio de que el amparo es una vía subsidiaria por el presupuesto de la inexistencia de un medio judicial más idóneo. De otro lado, la vía del amparo debe ser reconocida en forma amplia cuando el derecho conculcado nace directamente de la Constitución Nacional [24].
En consonancia con lo expuesto, los propios intervinientes en la Comisión que estudió y dictaminó sobre el art. 43 en la Convención Constituyente del año 1994, han entendido que el amparo “ha dejado de ser el remedio de excepción, para convertirse en un medio procedimental ordinario” [25], concluyendo en que “hoy no hay incompatibilidad entre el amparo y la acción declarativa de inconstitucionalidad sino que, precisamente, el propio amparo está facultando a los jueces para que puedan declarar inconstitucional las normas en los casos en que ellas generen un acto u omisión lesiva, aún de oficio” [26].
Esta, también, es la inteligencia que a este instituto del amparo constitucional le otorga la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuyos pronunciamientos ha dejado sentado que “la analogía entre la acción de amparo y la acción declarativa fue advertida por la Corte al señalar que el pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente ha admitido como medio idóneo –ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional” [27].
Finalmente, el hecho de que, en definitiva, se esté impugnando una Ley Nacional, no le quita amplitud de conocimiento y actuación al órgano judicial; pues, tanto normas legales, como actos administrativos, si bien gozan de presunción de legitimidad, puede ser ésta desvirtuada ante los órganos jurisdiccionales que, precisamente, tienen por función primaria la del control de constitucionalidad de normas y actos. En efecto, un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos, en donde el grado superior del derecho positivo es la Constitución, entendida en el sentido material de la palabra, cuya función esencial es la de designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir... Así, cuando una Constitución moderna establece una lista de derechos individuales básicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertad de conciencia, dicha constitución prohíbe por ello mismo la sanción de leyes que consagren desigualdades entre los sujetos o que ataquen algunas de las libertades que les están garantizadas... Inmediatamente después de la Constitución encontramos las normas generales emanadas del procedimiento legislativo, las cuales determinan no sólo los órganos y el procedimiento, sino también y sobre todo el contenido de las normas individuales que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y administrativas” [28].
Es decir, el análisis correcto de la pretensión de autos debe estar signado por la visión de la estructura jurídica del sistema, a la manera dispuesta en la conocida “pirámide de KELSEN”, en donde la constitución se encuentra en la cima y, más cerca de la base, las normas legales, las reglamentarias y los actos de aplicación. El correcto entendimiento informa que la estructura jerárquica del orden jurídico coloca en el ápice del derecho positivo a la Constitución, que es la norma de más alto grado y representa su suprema razón de validez.
VI. MEDIDA CAUTELAR.
1. Objeto.
Considerando la posibilidad de que la sentencia que se dicte no llegue a ser eficaz en tiempo oportuno, dejo desde ya planteada la pretensión con el sentido y alcance de una medida autosatisfactiva, de amplia recepción doctrinaria [29] y jurisprudencial [30], con el objeto que a los fines del acto que se fija para el día 8 de mayo de 2011 se incorporen a las Listas de Electores del Distrito de San Juan a todos aquellas personas que cumplan los 18 años de edad a dicha fecha.
En este sentido, cabe recordar que el propio Código Electoral, en su art. 11 prevé la acción directa e inmediata en caso de violación de derechos electorales en su art. 10, autorizando con ello el sentido y alcance de la medida pedida.
2. La medida pedida.
“La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho adquirido” (Conf. CSJN, fallo del 24.07.1991, publicado en LA LEY suplemento del 30.01.1992).
En este orden, el Artículo 237 del Código Procesal Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de San Juan prescribe que “fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.
Ante tal fatal desenlace, solicito se dicte medida cautelar requiriéndose al Registro Nacional Electoral que incluya en el Padrón Electoral a todos los ciudadanos de la Provincia de San Juan que cumplan 18 años de edad al momento del acto de aprobación de la enmienda previsto para el día 8 de mayo próximo.
En cuanto a la procedencia en el caso, no existe óbice legal para que el juicio de amparo tenga por finalidad la suspensión de los efectos de un acto de poder público en situaciones excepcionales en que la ejecutoriedad de éste ocasione, por sí misma, agravio irreparable al derecho constitucional cuya tutela se procura [31].
3. Presupuestos de procedencia de la medida.
3.1. Como es sabido, el artículo 238 del Código Procesal prescribe que lo dispuesto en este capítulo respecto del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente”.
En consonancia con ese entendimiento, también se tiene dicho que la procedencia de medidas precautorias como la solicitada, por principio, a la verificación de dos extremos insoslayables que se hallan reunidos en la especie: la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis juiris) y el peligro de un daño irreparable por la demora (periculum in mora), ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal [32].
En el sentido antes indicado, bien se ha dicho que la verosimilitud requerida por el art. 230 del C.P.C.C., en lo que atañe a su análisis, no impone, en principio, la obligación de efectuar un examen riguroso cual es necesario para resolver el pleito, sino que basta, al respecto, que el derecho de que se trata tenga “apariencia de verdadero” [33]. Esta clara línea jurisprudencial ha sido también reafirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que “... la naturaleza de las medidas cautelares no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud”, tras lo cual agregó que “... el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de los hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” [34].
Con relación al caso de autos, se encuentra explicado en el capítulo precedente la contradicción entre la ley y la constitución y, respecto del planteo subsidiario, la afectación del derecho político de una franja importante de electores que cumplían con las condiciones de los arts. 1º y 2º del Código Electoral, que se proscriben mediante el adelantamiento irregular de la votación para aprobar la enmienda, cuando ella debió haber sido junto con las elecciones del 23 de octubre de 2011, con un padrón electoral actualizado.
Asimismo, respecto del peligro en la demora, no se requiere abundar más, ya que considerando la prontitud de la fecha para el acto comicial (08.05.2011), al momento del dictado de la sentencia definitiva la cuestión ya resultaría abstracta y las libertades políticas efectivamente violadas.
Por su parte, es preciso tener presente que la gravedad del caso “sub-examine” justifica también se aplique la constante doctrina jurisprudencial conforme a la cual “los presupuestos de viabilidad de las medidas cautelares se encuentran relacionados de modo tal que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe reducir la exigencia del peligro de no generar un daño grave e irreparable y, viceversa, cuando medie el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus es susceptible de atenuación” [35].
3.2. Finalmente, no se visualiza daño alguno, ni al Estado Provincial ni a los electores, máxime cuando se ordena lo pedido al principio constitucional de amplitud del sufragio previsto en el art. 37 de la Carta Magna.
En definitiva, se coadyuva al “principio que debe guiar al juzgador en esta materia es la necesidad de asegurar, en la mayor medida posible, la expresión genuina de la voluntad electoral de los ciudadanos, valor supremo éste esencial para la existencia de una democracia auténtica y que la Justicia Electoral debe resguardar más allá de los intereses particulares de las agrupaciones políticas” (cf. Fallos CNE N° 748/89 y 1889/95).
Atentas las circunstancias expuestas, ante la inexistencia de perjuicio que pudiera derivarse de la cautelar planteada, lo cual, por lo demás, se traduce en un claro beneficio a la comunidad, no corresponde el pedido de contracautela, por cuanto ésta tiene por fin cubrir la responsabilidad del peticionario de la cautelar por los daños y perjuicios de su dictado [36]. A todo evento, presto caución juratoria.
VIII. RESERVA DEL CASO FEDERAL.
Para el hipotético supuesto -que desde ya se descarta- de que V.S. no de favorable acogida a la pretensión constitucional defensiva esgrimida por mi parte, recurriré ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del recurso extraordinario federal previsto en el artículo 14 de la Ley 48, en tanto resultará afectado directamente la garantía política del art. 37 de la Constitución Nacional así como los derechos reconocidos y garantizados en Tratados Internacionales de naturaleza supraconstitucional.
En orden a esta previsión y no obstante que la afectación de las garantías señaladas y de otras que puedan resultarlo importe el objeto de esta acción de amparo, formulo la correspondiente reserva.
IX. PETITORIO.
Por lo expuesto, de V.S. solicito:
Me tenga por presentado, parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio legal indicado.
Tenga interpuesta acción de amparo contra la Provincia de San Juan por el dictado de la ley 8.199, violatoria del art. 277 de la Constitución de la Provincia; y, eventualmente, por la privación del ejercicio de los derechos políticos a las personas que se encuentran en condiciones de emitir sufragio al 8 de mayo de 2011.
Eventualmente se decrete la inconstitucionalidad de dichas disposiciones.
Con independencia de ello, se decrete la inconstitucionalidad del art. 21, última parte, del Código Electoral de la Provincia de San Juan.
Se resuelva esta cuestión como de “puro derecho”.
De decrete la medida cautelar solicitada, en su caso con el alcance de medida cautelar autosatisfactiva, ordenándose le incorporación de los ciudadanos que cumplan los 18 años al 08.05.2011 en el padrón a utilizar para el acto del 08.05.2011.
Oportunamente, se haga lugar al amparo.
Se tenga presente la reserva del caso federal del capítulo VII.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA.
OTRO SI DIGO.
GUSTAVO USIN, en mi carácter de Presidente de rama JUVENTUD de ACTUAR, con domicilio en Mitre 456, Oeste, Ciudad de San Juan, por mi derecho, con domicilio en…; …, por mi derecho, con domicilio en …, a V.S. respetuosamente decimos:
Que, en el carácter y representación invocadas, venimos a ratificar la pretensión de amparo planteada en el cuerpo principal, adhiriendo a ésta en todos sus términos, y dándola por reproducida respecto de mi representado, para el hipotético supuesto de que se entienda que a título de ciudadano y de candidato no me encuentre legitimado para esta acción; considerando para ello que el partido político representa intereses colectivos de sus afiliados, teniendo así reconocida legitimación en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional.
Proveer de conformidad, teniéndonos por presentados, por parte en los caracteres invocados y constituido el domicilio legal, así como teniendo por ratificado el presente amparo a los fines que correspondan.
SERA TAMBIEN JUSTICIA.
Nota:
[1] Artículo 19: RECLAMO DE LOS ELECTORES: PLAZO
ARTCULO 19.- Los electores que por cualquier causa no figurasen en las listas provisorias o estuviesen anotados erróneamente, tendrán derecho a reclamar ante el Tribunal Electoral durante un plazo de QUINCE (15) días corridos a partir de la publicación y distribución de aquellas, personalmente o por carta certificada con aviso de recepción, libre de porte el que se hará cargo de la Provincia, para que subsane la omisión o el error.
[2] Artículo 20: EXCLUSIÓN DE ELECTORES
ARTICULO 20.- Procedimiento: Cualquier elector o partido reconocido tendrá derecho a pedir se excluyan o tachen los ciudadanos fallecidos, los inscriptos más de una vez o los que se encuentren comprendidos en las inhabilidades establecidas en esta Ley. Previa verificación sumaria de los hechos que se invoquen y de la audiencia que se concederá al ciudadano impugnado, el Tribunal dictará resolución.
[3] Artículo 29: COPIA PARA LOS PARTIDOS POLÍTICOS: ARTICULO 29.- El Tribunal Electoral pondrá a disposición de los representantes de los partidos políticos copias de las nóminas que mencionan los Artículos 25º y 27º, quienes podrán denunciar por escrito las omisiones, errores o anomalías que observaren.
[4] Artículo 10.- Amparo del elector. El elector que se considere afectado en sus inmunidades, libertad o seguridad, o privado del ejercicio del sufragio podrá solicitar amparo por sí, o por intermedio de cualquier persona en su nombre, por escrito o verbalmente, denunciando el hecho al juez electoral o al magistrado más próximo o a cualquier funcionario nacional o provincial, quienes estará n obligados a adoptar urgentemente las medidas conducentes para hacer cesar el impedimento, si fuere ilegal o arbitrario.
[5] Artículo 27.- Reclamo de los electores. Plazos.
Los electores que por cualquier causa no figurasen en las listas provisionales, o estuviesen anotados erróneamente, tendrán derecho a reclamar ante el juez electoral durante un plazo de quince días corridos a partir de la publicación y distribución de aquéllas, personalmente o por carta certificada con aviso de recepción, libre de porte para que se subsane la omisión o el error.
Si lo hicieren por carta certificada deberán remitir su documento cívico, que les será devuelto por idéntica vía, también libre de porte, al último domicilio registrado en dicho documento, dentro de los cinco día s de recibida por el juzgado. La reclamación se extenderá en papel simple o en formularios provistos gratuitamente por las oficinas de correos y será firmada y signada con la impresión dígito-pulgar del reclamante.
Los empleados postales dejarán constancia en los recibos que entregarán en este acto, que la pieza certificada contiene el documento cívico de aquél y consignarán su número. Los jueces electorales ordenarán salvar en las listas que posean, inmediatamente de realizadas las comprobaciones del caso, las omisiones a que alude este artículo.
Todas las reclamaciones que formulen los ciudadanos en virtud de disposiciones de las leyes electorales y dirigidas a los citados magistrados, serán transportadas por el correo como piezas certificadas con aviso de recepción y exentas de porte.
[6] Artículo 28.- Eliminación de electores. Procedimiento.
Cualquier elector o partido reconocido o que hubiese solicitado su reconocimiento tendrá derecho a pedir se eliminen o tachen los ciudadanos fallecidos, los inscriptos más de una vez o los que se encuentren comprendidos en las inhabilidades establecidas en esta ley. Previa verificación sumaria de los hechos que se invoquen y de la audiencia que se concederá al ciudadano impugnado, los jueces dictarán resoluciones. Si hicieran lugar al reclamo dispondrán se anote la inhabilitación en la columna de las listas existentes en e juzgado. En cuanto a los fallecidos o inscriptos más de una vez, se eliminarán de aquéllas dejándose constancia en las fichas.
Las solicitudes de impugnaciones o tachas deberán ser presentadas dentro del plazo fijado en el artículo anterior.
El impugnante podrá tomar conocimiento de las actuaciones posteriores y será notificado en todos los casos de la resolución definitiva, pero no tendrá participación en la sustanciación de la información que tramitará con vista al agente fiscal.
[7] GOZAINI, op. cit., p. 125, con cita de ALMAGRO NOSETE, José, Constitución y Proceso, ed. Dosch, Barcelona, 1984, p. 194.
[8] GOZAINI, Osvaldo Alfredo, El derecho de amparo, Depalma, Bs.As., octubre de 1998, p. 109.
[9] Conf. RIVAS, Adolfo, El amparo y la Nueva Constitución de la República Argentina, LL 1994-E-1330; MORELLO, Augusto, Posibilidades y limitaciones del amparo, ED 22.11.95; el mismo autor en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, ED Rubinzal-Culzoni, tomo 7, El amparo después de la reforma constitucional, pág. 221; PALACIO, Lino E., La pretensión de amparo en la Reforma Constitucional de 1994, LL 07.09.95; entre otros.
[10] MORELLO, El amparo. Régimen Procesal, pág. 298.
[11] FAYT, Carlos S., Sufragio, Representación y Telepolítica, LA LEY, p. 1.
[12] Artículo 175º.- El Gobernador y el Vicegobernador duran cuatro años en el ejercicio de sus funciones y pueden ser reelegidos consecutivamente una sola vez. El Gobernador y el Vicegobernador reelectos no pueden postularse para el período siguiente como miembros del Poder Ejecutivo.
[13] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, LA LEY, Tomo I, p. 31, 1er tomo, con cita de cita de Fallos CSJN 317:1195, causa “Partido justicialista c. Provincia de Santa Fe”, LA LEY 1995-A, 203).
[14] Si bien para asuntos de derecho privado, resulta atendible la doctrina que sostiene que: “La conducta de las partes posterior al contrato constituye un elemento muy valioso para interpretar la voluntad expresada en los convenios. Así, el art. 218, inc. 4º, del Cód. de Comercio dice que los hechos subsiguientes al contrato constituyen la mejor interpretación de la intención de las partes al momento de su celebración” (CNCiv., Sala D, 02.08.084, ED, 112-129). Asimismo, que “los hechos que atañen al comportamiento exteriorizado por los contrayentes con posterioridad al contrato, son la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarlo” (CNCom., Sala C, 30.12.92, DJ, 1994-1-439). También, “la conducta de los contratantes es base cierta de interpretación del vínculo jurídico” (CSJN, 19.09.95, DJ, 1995-2-1225). Finalmente, “el modo y la forma como las partes ejecutan el contrato es la prueba más concluyente que puede tenerse de la verdadera intención contractual” (CNCom., Sala B, 28.09.95, DJ, 1996-1-783).
[15] “Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, debiéndose entender como contravención al hecho propio no sólo destruir lo hecho, sino desconocerlo, o bien eludir o evitar sus consecuencias” (CNCiv., Sala H, 08.05.97, “R.J.C. c/Pignataro, Alejandro”, LA LEY 1997-E, 193)
“Para que sea aplicable la doctrina de los actos propios se requiere un comportamiento vinculante, uno posterior contradictorio que frustra a las expectativas creadas por el anterior, y que exista identidad jurídica de los sujetos actuantes (voto Dr. Girardulli)” (CNCiv., Sala L, 06.09.95, “Moscovich, Aída c/Wajngarten, León”, LA LEY, 1997-D, 826 (39.610-S).
[16] BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, La Ley, Bs.As., septiembre de 1996, p. 993.
[17] BADENI, op. y pág. Cit.
[18] BADENI, op. cit., pág. 1000.
[19] CSJN, Fallos 318:514.
[20] Fallos 318:514.
[21] Agrelo, Eduardo, Código Electoral Nacional Comentado, MAVE editor, Prov. Bs.As., 2001, p. 29.
[22] Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
[23] En concordancia con el art. 17 del Código Nacional Electoral.
[24] COLAUTTI, Carlos E, LA LEY, Año LXII, n° 185).
[25] DROMI, Roberto – MENEM, Eduardo, La Constitución Reformada – Comentada, interpretada y concordada, pág. 160.
[26] DROMI, ob. cit., pág. 167.
[27] Conf. “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina –A.G.U.E.E.R.A.- c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción declarativa”, C.S.J.N., 24.04.97.
[28] Conf. HANS KELSEN, “Teoría Pura del Derecho”, EUDEBA, pág. 135, 136 y ccdtes.
[29] Conf. PEYRANO, Jorge W., "Confirmación jurisprudencial de que también la medida autosatisfactiva puede ser la vía idónea para hacer justicia temprana u oportuna", en J.A. 2001, II, página 568 al pie: "La medida autosatisfactiva es un requerimiento jurisdiccional urgente, fundamentado en una verosimilitud calificada (es decir, signada por una fuerte probabilidad de su atendibilidad) del derecho material alegado que se agota con su despacho favorable; despacho que viene a satisfacer ya mismo las necesidades del requirente, a quien no le es menester promover -concomitante o posteriormente- otra acción para conservar los efectos prácticos obtenidos con la autosatisfactiva".
PEYRANO Jorge W. "Un válido supuesto de medida autosatisfactiva sustanciada, postulada en el seno de una instancia superior originaria" en El Derecho Administrativo, año 2003, páginas 245 y siguientes.
TOIA, Leonardo, "Corte Suprema de Justicia de la Nación: cautelar innovativa para cambiar marcapasos", trabajo publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de L. L., del 11 de agosto de 2003.
PEYRANO, Marcos, "El largo camino del Estado de Derecho a un Estado de Justicia", en "Cuestiones procesales modernas", Suplemento de Derecho Procesal de la Revista L. L. de octubre de 2005, página 161. PEYRANO, Jorge W. "La medida autosatisfactiva: solución urgente no cautelar" en Jurisprudencia Santafesina Nº 51, páginas 177 y siguientes.
[30] Conf. LA LEY, boletín del 11 de julio de 2003, página 4, la causa "D. B.c/Provincia de Buenos Aires y/otro" dirimida por la Corte Nacional el 25 de marzo de 2003.
[31] DROMI, José R., Acto administrativo Ejecución, suspensión y recursos, Bs.As., Macchi, 1972, p. 155.
[32] Conf. CNCont. Adm. Fed., Sala II, abril 29 de 1983, “Salinera Propprpkin S.A.”.
[33] Conf. CNCont. Adm. Fed., Saka II, agosto 23 de 1983, “El Corsario Rojo S.R.L.” ; íd. CNCiv., Sala A, agosto 25 de 1983, “Barbeito de Galdoporpora, Aída E.” ; íd., Sala B, febrero 9 de 1983, “Carrera de Coreas, Aguilera” ; íd. Sala F, octubre 5 de 1983, “Giuliani y Asociados S.A.” ; íd. Sala G, marzo 23 de 1984, “Wainschtok, Víctor”, entre muchos otros.
[34] C.S.J.N., Fallos 306:2060.
[35] Conf. CNCont. Adm. Fed., Sala I, mayo 11 de 1982, “Herrero Mayor, Enrique A.” ; íd., CNCom., Sala A, marzo 29 de 1984, “Acerbo S.A.”, entre otros.
[36] ROLAND ARAZI, Medidas cautelares, Astrea, Bs.As., 1999, p. 9.
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