abril 05, 2011

Jurisprudencia de Tucumán sobre el control judicial de la reforma constitucional ["Colegio de Abogados de Tucumán v. H. Convención Constituyente] - Corte Suprema de Tucumán (2008)

[Antecedentes de los amparos contra la Re Reelección de Gioja]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE TUCUMAN
Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo
“Colegio de Abogados de Tucumán c. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”.
CASACION.
N° 888/2008
[8 de Septiembre de 2008]

TEXTO COMPLETO DEL FALLO
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Ocho (08) de Setiembre de dos mil ocho, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, René Mario Goane, Alberto José Brito -por excusación del doctor Antonio Daniel Estofán- y la señora vocal doctora Ebe López Piossek -por no existir votos suficientes para dictar sentencia válida-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: "Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ Inconstitucionalidad".
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores René Mario Goane, Antonio Gandur, Alberto José Brito y doctora Ebe López Piossek, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR RENÉ MARIO GOANE, DIJO:
I.- La parte demandada plantea recurso de casación contra la sentencia Nº 07, del 5 de febrero de 2008 de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II, corriente a fs. 529/603 de autos (cfr. fs. 611/639 vta.) que es concedido, mediante resolución del referido Tribunal del 13-3-2008 (cfr. fs. 714 y vta.), habiéndose dado cumplimiento con el traslado que prevé el artículo 816 in fine del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán (en adelante CPCCT), siendo esta norma de aplicación supletoria por expresa disposición del artículo 31 del Código Procesal Constitucional de Tucumán (en adelante CPCT).
II.- Siendo inherente a la competencia funcional de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo de esta Corte, como Tribunal del recurso de casación, la de revisar si éste fue correctamente concedido, la primera cuestión a examinar es la relativa a su admisibilidad.
Preliminarmente, estimo del caso destacar que en sede del Tribunal de grado la parte demandada planteó sendos recursos extraordinarios locales, a saber, el recurso de casación y, en subsidio, el recurso de inconstitucionalidad, de los cuales sólo fue tratado y concedido por aquél el primero. El a quo, en cambio, omitió considerar y pronunciarse sobre el recurso de inconstitucionalidad expresamente planteado, en subsidio, por la Provincia accionada.
Dada esta peculiar situación procesal, considero que el análisis de la admisibilidad del recurso de casación concedido en autos, torna útil examinar, previamente, el sustento argumental de las pretensiones, objeto del proceso tramitado en autos.
Advierto, al respecto, que todas y cada una de ellas tienen, como fundamento inmediato, lo dispuesto por el artículo 129 de la Constitución provincial -según el orden numeral del texto vigente al momento de la sanción de la ley declarando la necesidad y contenido de la reforma por parte de la convención constituyente derivada- sustancialmente idéntico al artículo 151 de la normativa contenida en la Ley Fundamental local actualmente vigente.
La disposición en análisis -semejante a la prevista por el artículo 30 de la Constitución nacional- integra uno de los contenidos insoslayables del principio de la forma republicana de gobierno adoptado expresamente, por el constituyente originario de la Nación Argentina, en el artículo 1º de aquella, principio éste imperado a las autonomías de las provincias que la componen, como surge de los artículos 5º, 121, 122 y cc. de la Ley Fundamental de la Nación.
Consistiendo las transgresiones -que la parte actora imputa a la convención constituyente reformadora provincial del año 2006- en desbordes o, en su caso desnaturalización ilegítimos de su competencia atribuida por la Ley Nº 7469, concluyo que todas y cada una de las pretensiones objetivamente acumuladas en autos encuentran, su fundamento raigal, en el principio republicano de gobierno imperado a las provincias por los artículos 1º, 5º, 121, 122 y cc. de la Constitución nacional.
En consecuencia se trata, la de autos, de materia controversial regida originariamente por la Ley Fundamental de la Nación y, como tal, susceptible de ser aprehendida por el recurso extraordinario local de casación y no por el carril del recurso de inconstitucionalidad previsto en el artículo 91 del CPCT. En efecto, siendo este último la reglamentación legal del recurso instituido en la constitución vernácula, por ante esta Corte Suprema de Justicia, contra "sentencias definitivas de los tribunales inferiores, dictadas en causa en que se hubiere controvertido la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos que estatuyen sobre materias regidas por la Constitución de la Provincia, siempre que esto formase la materia principal de la discusión entre las partes..." (cfr. artículo 120). Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal (cfr. sentencias nros. 289 del 12-5-2004; 318 del 14-5-2004; 1060 del 20-12-2004; 757 del 25-8-2006 entre muchas otras) sólo es admisible en los supuestos en los que está en juego la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas y actividades infraconstitucionales regidas originaria y privativamente por la carta magna provincial.
En mérito a las consideraciones que anteceden corresponde, entonces, examinar si el recurso de casación incoado en la especie por la demandada, cumple con todos los requisitos previstos a su respecto por el ordenamiento ritual ya que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corte (voto mayoritario) a partir de la sentencia N° 816 del 27-10-2003 esta vía impugnativa extraordinaria local es admisible en los distintos procesos regulados en el CPCT (cfr. sentencias nros. 966 del 02-12-2003; 93 del 01-3-2004 voto de la mayoría; ídem sentencia 382-01-200; sentencias 298-27-4-2005, 491 del 17-6-2005 y 757 del 25-8-2006).
Ha sido interpuesto en término (cfr. fs. 604 y 639 vta.); el acto judicial impugnado constituye una sentencia definitiva; se dio cumplimiento con el depósito exigido en la ley del rito (cfr. fs. 610); el escrito recursivo se basta a sí mismo en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos y propone expresamente doctrinas legales; la impugnación recursiva, en fin, se motiva en la invocación de infracción a normas de derecho. Por consiguiente, considero que el recurso en examen es admisible; voto por que así se declare.
III.1.- En lo relativo a la aceptación, por parte del Tribunal de grado, de la legitimación del Colegio de Abogados para actuar en la presente causa, se agravia la recurrente aduciendo que el fallo atacado le reconoció capacidad procesal de obrar activa con el único argumento que conforme al artículo 17 de la Ley N° 5233 aquél es "un organismo de la administración de justicia" y, por lo tanto, habilitado para accionar con relación a cuestiones inherentes al Poder Judicial. Tacha de dogmática y peligrosa esta afirmación porque no describe cuáles son esas cuestiones ni analiza de qué modo se han configurado los supuestos que habilitan, a la asociación profesional actora, para actuar en estos autos.
Afirma que incurre en un grave desvío institucional al pretender incorporar al mencionado ente, con un fundamento meramente nominalista, como un organismo de la administración de justicia y que, según señala, define su razón de ser y la especialidad de su competencia en forma más que suficiente para este proceso.
Destaca que la constitución de 1907 no preveía el derecho de colegiación por parte de los profesionales universitarios; que la reforma de 1990 previó expresamente, en su artículo 35 inciso 10 primera parte, que la colegiación profesional será siempre voluntaria. Recién el constituyente reformador del 2006 consagra positivamente, en la normativa de la constitución local vigente, la colegiación profesional obligatoria y el derecho a su propia caja de jubilaciones debiéndose añadir, con relación a los abogados, la facultad para participar en el Jurado de Enjuiciamiento.
Argumenta que dentro de esta secuencia normativa corresponde interpretarse las facultades del Colegio de Abogados y su consecuente legitimación procesal para actuar en esta causa, añadiendo que ninguno de los preceptos mencionados le otorgó el carácter de integrante de la administración de justicia y, mucho menos, la competencia material de tutor de la independencia del Poder Judicial.
Añade que, si bien la Ley N° 5233 en su artículo 17 lo califica como organismo de la administración de justicia, esta categoría es al solo efecto de los objetivos de interés general que se especifica en ella. Sobre el particular reputa ambiguo el texto de la mencionada proposición normativa en examen, al punto de impedir desentrañar competencias sin un análisis de la verdadera naturaleza de la asociación profesional en cuestión y de la función para la que fue creada, conforme a una hermenéutica sistemática de toda la normativa contenida en la Ley N° 5233 y en la constitución local.
En base al presupuesto exegético referido, formula las siguientes precisiones: a) las atribuciones de un órgano no surgen de su denominación sino de las funciones y finalidades que les confiere el ordenamiento jurídico; b) aquella caracterización de la Ley N° 5233 debe ser analizada a la luz de la constitución de 2006, la que reconoce a éste y a otras asociaciones como delegaciones transestructurales del poder de policía profesional y el gobierno de la matrícula; tratándose del Colegio de Abogados se agrega la de participar en el Jurado de Enjuiciamiento; en su concepto, éste es el único alcance de su actuación en el ámbito del derecho público; c) la Ley Orgánica del Poder Judicial, posterior a la Ley N° 5233, tampoco le ha otorgado ninguna competencia como organismo de la administración de justicia; mas, de ser así le estaría vedado, en tal carácter, solicitar la inconstitucionalidad de normas emanadas del estado provincial del que formaría parte, por resultarle aplicable la doctrina de los propios actos.
En razón del presupuesto y precisiones expuestas precedentemente, infiere que la vinculación del Colegio de Abogados con la administración de justicia se limita a las disposiciones constitucionales citadas y a los deberes y atribuciones que enuncia el artículo 21 de la Ley N° 5233, concluyendo que de este plexo normativo no se desprende en modo alguno facultades que lo legitimen activamente para incoar las pretensiones declarativas, objeto de este proceso, erigiéndose en un guardián de la constitución, de la legalidad general y de la independencia del Poder Judicial.
Sostiene, además, que la constitución local fija los límites de sus potestades exorbitantes en tanto que persona pública no estatal rigiendo, a su respecto, el principio de especialidad de la competencia en virtud del cual las facultades de los órganos son las que se les atribuyen en forma expresa o razonablemente implícitas. Agrega que, en esta materia, parte de la doctrina sostiene que la incompetencia es la regla y la competencia la excepción.
Un ejemplo elocuente del déficit del criterio del Tribunal de grado, atinente a la cuestión de la legitimación procesal activa del ente profesional actor, luce en forma paladina con relación a la declaración de nulidad del artículo 155 de la carta magna, por cuanto si se entiende que el Colegio está legitimado para plantear pretensiones declarativas de invalidez de una norma constitucional vinculada a la designación y remoción de los jueces, tal criterio no llega a sustentar el planteo contra el artículo 155 que nada tiene que ver con el Poder Judicial; sin perjuicio, además, que sobre el punto el Tribunal a quo incurre en una extralimitación al anular una norma que aún no resulta aplicable pues, a la fecha del fallo, no se había cumplido el requisito temporal previsto en la última parte de dicho artículo, ni estaba reglamentado por ley de la Legislatura. Estos conceptos, en los términos de fs. 626 y vta., son reiterados al plantear las objeciones a lo resuelto por el pronunciamiento recurrido con relación al sistema de reforma de la constitución por enmienda.
Plantea, en subsidio, la inconstitucionalidad del artículo 17 de la Ley N° 5233, para el supuesto que se acepte que éste resulta fundamento normativo suficiente para reputar al Colegio de Abogados como organismo de la administración de justicia con la extensión de competencia otorgada por el acto jurisdiccional cuestionado, por haberse excedido los límites de la delegación de cometidos, en la medida que tal reconocimiento no es materia propia del legislador y, por su naturaleza, sólo puede ser otorgada por el constituyente, lo que no ocurre en autos según las normas constitucionales analizadas en subsidio.
Finalmente, tacha de contradictoria la decisión de la Cámara con lo resuelto por esta Corte en sentencia N° 451 del 11-6-2007 recaída en autos "Abraham, Antonio Elías s/ Recurso de apelación contra Resolución dictada por el Jef. inf. al artículo 15 inc. 4° Ley 5.410 de contravenciones".
En cuanto a la admisibilidad y procedencia de la acción de inconstitucionalidad, luego de reseñar lo que entiende habría dicho el Tribunal sobre el particular, manifiesta que no niega la existencia de una acción directa ni la posibilidad de entablar a través de ella un proceso colectivo. Lo que objeta es que pueda incoarse una acción directa contra una norma constitucional como asimismo, esgrimirse pretensiones sustentadas en intereses difusos y simples de la más amplia extensión. También cuestiona que el Tribunal de grado haya habilitado, para una asociación carente de legitimación procesal activa según el ordenamiento vigente, un control puro de constitucionalidad mediante una sentencia con efectos derogatorios o modificatorios de la norma impugnada y que tales efectos se extiendan erga omnes.
Al respecto argumenta, en primer lugar, que el artículo 89 del CPCT prevé que la acción puede entablarse para obtener la declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una norma legal o de disposiciones normativas con fuerza de ley, provincial o municipal, o de reglamentos u ordenanzas provinciales o municipales o de actos administrativos. A estos límites del CPCT se suman las disposiciones de la constitución provincial, cuyo artículo 120 sólo autoriza la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos que estatuyan sobre materias regidas por la carta magna local; declaración ésta que, además, se encuentra sujeta al caso concreto de acuerdo al artículo 24 de aquélla que dispone que la declaración de inconstitucionalidad pronunciada por los jueces tendrá efectos específicos para la causa en que entendieren. De todo ello la recurrente concluye que este proceso no resulta carril idóneo para pretender la declaración de inconstitucionalidad de una norma constitucional al no estar previsto a tal fin por aquellas disposiciones.
En segundo lugar, reitera que la sentencia en crisis admite una pretensión sustentada en intereses difusos y simples de la más amplia extensión, a los que erróneamente denomina intereses colectivos. Apunta que el CPCT debe ser interpretado en armónica concordancia con el actual texto constitucional vigente y no sobre la base de un proyecto legislativo no sancionado. Señala que necesariamente la protección del interés supraindividual en el actual contexto constitucional debe ser un interés de los denominados colectivos; de lo contrario, se trataría del supuesto de una acción popular, la que requiere de una norma de habilitación expresa -que no existe en el orden federal ni local- y el pronunciamiento que se obtiene es de alcance general.
Resalta que, contrariamente a lo que resulta del fallo que impugna, las acciones colectivas que instituye el CPCT no son asimilables a la acción popular puesto que en las primeras es posible encontrar a los afectados directos, individualizados como personas, grupos o sectores; por el contrario, en la acción popular es la misma causa de ella la que produce un efecto ilegítimo sin que pueda encontrarse una persona determinada afectada, ni exclusivamente un conjunto singular o concreto, siendo todos titulares del interés a tutelar y cualquiera está legitimado para reclamar por todos.
En su criterio, el Tribunal de grado no advierte que una cosa es el efecto expansivo de la sentencia en los procesos colectivos -que es admitido constitucionalmente- y otra muy distinta el efecto erga omnes y derogatorio de la norma con relación a toda la comunidad que habrá de producir la sentencia en crisis, propio de la acción popular y del control concentrado de constitucionalidad que fue suprimido por la última reforma constitucional al eliminar el Tribunal Constitucional que no puede ser válidamente restaurado.
Enfatiza que la disposición contenida en el CPCT artículo 90 último parágrafo, cuando admite como carril procesal idóneo de la acción de inconstitucionalidad a las pretensiones que tengan por objeto "la defensa por parte de cualquier persona o asociación de los intereses públicos que se encuentran protegidos explícita o implícitamente por el orden jurídico nacional, provincial o internacional aplicable en la Provincia", atiende al supuesto que tales intereses deben tener algún grado de vinculación y especificación con determinado sector. De ello se sigue, a criterio de la recurrente, que la admisibilidad de dicha vía procesal se condiciona al requisito de acreditar una afectación individual o colectiva que permita, al que lo promueve, estar en el juicio y constituirse en parte conforme las limitaciones que a la declaración judicial de inconstitucionalidad imponen los artículos 24 último párrafo, 38 y 120 de la constitución provincial. De lo contrario, se trataría de una "acción pura de inconstitucionalidad" en la que no se configura un caso judicial, puesto que se daría un control en abstracto que juzga la norma fuera del contexto fáctico; instituto procesal éste que no ha sido receptado por el ordenamiento jurídico positivo tucumano, en razón de los límites que a la acción de declarativa de inconstitucionalidad imponen los artículos 24, 38 y 120 de la ley fundamental vernácula.
Arguye que refuerza las consideraciones precedentes, las previsiones establecidas en el CPCT artículos 5, 87 y 90 inciso 5 al regular el alcance de la sentencia. En efecto, la última de las disposiciones citadas prescribe que si la sentencia resuelve que la norma o el acto en cuestión son inconstitucionales, no es aplicable a la actora ni a los representados por ella cuando ésta fuera una institución intermedia con personería jurídica, cuyos estatutos contemplen tal representación.
En fin, afirma que la sentencia que impugna no logra identificar cual sea el interés diferenciado de personas, grupos o sectores que se encontraría afectado por las normas constitucionales que se reputa nulas por violatorias de la ley fundamental provincial, con la consecuente ausencia del interés concreto y sectorial de la persona pública no estatal actora que se vería afectado por aquéllas y que habilitarían la representación ficta de un interés colectivo.
III.2.- En punto a la legitimación del actor, al hacerse cargo en el parágrafo 4 de las particulares causas de legitimación activa existentes en autos la Sala a quo, luego de referirse al texto de la Ley Nº 5233, invocó jurisprudencia y doctrina que a su entender avalaban la legitimación de la entidad demandante para plantear las pretensiones contenidas en el escrito de demanda (cfr. fs. 554 vta./556).
Considero que el tratamiento de esta cuestión debe comenzar por el examen de la Ley Nº 5233 de la provincia de Tucumán. De esta ley, resultan de interés los artículos que paso a transcribir.
"Artículo 1.- La abogacía es una función social al servicio del derecho de la justicia. Su ejercicio es una función pública, pero de desempeño particular o privado; artículo 10: El matriculado prestará ante la Corte Suprema de Justicia, juramento de desempeñar lealmente la profesión, observando la Constitución y la ley, así de la nación como de la provincia y de no aconsejar ni defender causa que no sea justa, según su conciencia; artículo 17: Con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público y con la categoría de organismo de la administración de justicia con independencia funcional respecto de los poderes públicos, funcionará en la Provincia, un Colegio de Abogados para los objetos de interés general que se especifican en la presente ley. El Colegio de Abogados tendrá su asiento en la ciudad de San Miguel de Tucumán; artículo 21, inciso 9: El Colegio de Abogados tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (...) 9°) Defender a los miembros del Colegios de Abogados, para asegurarles el libre ejercicio de la profesión, conforme a las leyes; velar por el derecho de los abogados y afianzar la armonía entre los mismos"; artículo 53, incisos 6° y 8: Corresponde al Consejo Directivo: (...) 6°) Defender los legítimos derechos e intereses profesionales, el honor y la dignidad de los abogados, velando por el decoro e independencia de la profesión (...) 8°) Denunciar ante quien corresponde las irregularidades que compruebe en la marcha de la administración de justicia".
A la luz de lo preceptuado en estas normas, no parece razonable desconocer legitimación al ente actor para interponer este proceso sumario de declaración de inconstitucionalidad.
La estrecha e inescindible vinculación de la parte actora con "la administración de justicia" -a más de estar mentada expresamente en el texto del artículo 17 de la ley, con las proyecciones que de ello se siguen conforme se verá infra- surge también como una derivación necesaria de la misma naturaleza de los cometidos enunciados en el artículo 21.
En efecto, todo lo relativo a la designación y destitución de los jueces en modo alguno puede ser ajeno al correcto desempeño de la profesión de abogado, por tratarse de una exigencia proveniente, de manera necesaria y directa, de la naturaleza misma de dicha actividad profesional.
Ello es así por cuanto los magistrados -que, por lo demás, no pueden sino ser abogados- tienen por misión impartir justicia en los litigios en que los letrados, por imperativo legal, deben intervenir. Actuación ésta que ha de cumplirse con arreglo a un ordenamiento jurídico que tampoco, en cuanto a su conformación y contenido, puede resultar indiferente a una persona jurídica que ha sido expresamente asociada a la administración de justicia y representa a sujetos cuya función esencial reside en el servicio del derecho y la justicia.
La salvaguarda del ejercicio de la abogacía resulta inconcebible desligada de aquellos aspectos que tienen influencia decisiva en la adecuada e independiente administración de justicia; y entre éstos se cuenta prioritariamente todo lo que atañe a la preservación del sistema que la constitución instituye expresamente para su reforma, porque en ello no va el mero reclamo de un derecho apoyado en el texto constitucional sino la vigencia misma de éste en lo que a dichas reglas se refiere, atendiendo a que la declaración de inconstitucionalidad en el sub lite se resuelve sobre la base del apartamiento, de una convención constituyente reformadora, de la directriz impartida en los artículos 3 y 152 de la carta magna local (textos idénticos al de los artículos 3 y 128 respectivamente de aquélla, según la numeración del texto anterior a la reforma de 2006) y del acto preconstituyente sancionado como Ley Nº 7469. Tal es la doctrina que dimana con toda claridad del considerando 12 del voto en disidencia del Ministro Fayt recaído en la causa "Romero Feris, Antonio J. c. Estado Nacional-Poder Ejecutivo (CSJN, sentencia del 01-7-1994) cuando afirma "Que, en efecto, no puede sostenerse que el actor carezca de legitimación para plantear la cuestión si se advierte que en su pretensión no está en juego utilizar el texto constitucional para fundamento de alguno de los derechos que de él derivan, sino el mismo derecho fundamental a que la Constitución se mantenga. No está en debate el resultado del juego de las normas constitucionales, sino las mismas reglas de ese juego. Como lo ha dicho esta Corte en un pronunciamiento reciente, sólo a partir de la existencia de esas reglas es que tiene sentido comenzar a tratar otros problemas que por su grado de concreción, únicamente pueden ser derivados de aquellas. Por ello entonces, lo que el caso plantea no es un problema de legitimación corriente, en el que quepa hablar de las exigencias regulares para la existencia de un 'interés legítimo', sino de la afectación aducida de la fuente misma de toda legitimación (causa: P. 304. XXVII. “Polino, Héctor y otro c/ Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s/ amparo”, sentencia del 7 de abril de 1994, voto del doctor Fayt, consids. 12 y 13 y sus citas)".
En suma, el cúmulo de atribuciones que la Ley Nº 5233 en su artículo 21 confiere a la persona jurídica pública no estatal actora para la consecución de su finalidad, enlaza indivisiblemente la defensa de los derechos de los colegiados con los intereses generales, de índole institucional, referidos a la adecuada e independiente administración de justicia que, en el sistema político adoptado por nuestra ley fundamental, se otorga al Poder Judicial. Son intereses generales de naturaleza institucional a los que alude el artículo 17 en examen, cuando expresa el fin en gracias al cual el ente público no estatal ha sido creado, a saber, "para los objetos de interés general".
En la secuencia de reflexiones que anteceden interesa hacer notar, además, que el citado artículo 17 determina de manera expresa y categórica que el Colegio de Abogados constituye una persona jurídica de derecho público "...con la categoría de organismo de la administración de justicia con independencia funcional respecto de los poderes públicos".
La trascendencia de esta declaración legal se ha pretendido relativizar en el escrito recursivo. Sin embargo, por un lado, es la misma ley la que otorga al ente actor el carácter de persona jurídica del derecho público, de naturaleza no estatal. De otra parte, es por demás evidente que cuando el artículo en examen menta que el Colegio inviste la condición de organismo de la "administración de justicia", conceptúa a esta locución en su significación objetiva o material, es decir, como función o actividad del ente (administrar justicia) y no desde un punto de vista orgánico o subjetivo que refiere al sujeto (Poder Judicial); lo que ha sido resaltado por la propia letra del artículo al hacer alusión a la independencia funcional del sujeto respecto de los poderes públicos.
Escudriñando los antecedentes de esta norma legal, se comprueba que ella (sancionada en un período de gobierno de facto -BO del 11-02-1981- y, por consiguiente, no cuenta con antecedentes parlamentarios) es una reproducción del artículo 17 de la Ley Nº 2480 (BO del 24-6-1952) que fue la que, por primera vez, le otorgó la condición de persona jurídica pública no estatal al Colegio de Abogados de la provincia. Al tratarse en el recinto de la Cámara de Diputados el proyecto respectivo, en sesión del 29-12-1950, el miembro informante de la Comisión de Legislación General y autor del proyecto, Jiménez Montilla (juntamente con el Sr. Villafañe), expresó: "En el título II (Del Colegio de Abogados), capítulo I (competencia-personería), se concede al Colegio de Abogados el carácter de persona jurídica de derecho público, atento a que la naturaleza de sus funciones, gobierno de la matrícula, potestad jurisdiccional, etcétera, exigen su asimilación a organismo de la administración de justicia, con la cual deberá actuar en completa colaboración. Este carácter, sin embargo, no implica la dependencia de la institución a los poderes públicos en lo que se refiere a sus funciones específicas" (cfr. Diario de Sesiones 1950-1951 de la Cámara de Diputados de la provincia de Tucumán, pág. 846).
En mérito a las consideraciones que anteceden, deviene improcedente el agravio formulado a partir de la aceptación del concepto orgánico mencionado, siendo que la persona menos advertida no puede ignorar que el Colegio de Abogados es una institución que tiene por finalidad agrupar a los letrados pero que, como se dijo, es distinta e independiente de la estructura orgánica del Poder Judicial. Tomás Hutchinson ha enfatizado que las asociaciones profesionales no se encuadran en la organización estatal, aun cuando ejerzan funciones que el estado les confiere (cfr. "Las Corporaciones Profesionales", pág. 38).
El Colegio de Abogados -en sí mismo y como representante de los profesionales del derecho, cuya afiliación al ente es obligatoria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 40 inciso 10 de la constitución local vigente- es un engranaje fundamental en el desempeño de la función de administrar justicia, por lo que todo lo que se relacione de alguna manera con ésta no es extraño a sus objetivos legalmente atribuidos. Reputarlo ajeno a un proceso como el de autos en el que, nada más y nada menos la materia sobre la cual controvierten las partes compromete la supremacía de la constitución, en mi opinión carece de razonable fundamento jurídico. Y ello es así pues, como ya tengo expresado, aquella institución está legalmente habilitada para incoar las pretensiones que estime convenientes, en cada caso, para el debido resguardo de los intereses cuya tutela le ha sido confiada.
Los fundamentos expresados, privan de sustento al invocado "simplismo nominalista" que se endilga a modo de crítica a la sentencia en recurso y a la afirmación que si se acepta que el Colegio integra el Poder Judicial le estaría vedado solicitar la inconstitucionalidad de normas emanadas del propio estado provincial del que forma parte, de acuerdo a la doctrina de los actos propios.
De otro lado, no deja de sorprender que siendo pública a lo largo de los años la prédica del Colegio de Abogados tendiente al mejoramiento de las leyes, su intervención en problemas de orden jurídico, su participación en el CAM durante 12 años -desde 1991 hasta 2003- a instancias de la propia Provincia, y reconocido por la constitución vigente el derecho a un representante de los abogados a integrar el Jurado de Enjuiciamiento, la recurrente pretenda ahora negarle interés jurídico suficiente en estas cuestiones, echando al olvido aquellos antecedentes y su importancia al momento de juzgar su legitimación.
La recurrente argumenta que aquél sólo posee los cometidos públicos que se desprenden de la carta magna vigente, cuales son el control de la matrícula, el poder de policía de la profesión y la facultad de integrar el Jurado de Enjuiciamiento, los que habrían sido adquiridos a partir de una delegación transestructural de cometidos pero que ésta no incluye la legitimación procesal para promover pretensiones judiciales respecto a normas controversiales de la constitución. El cuestionamiento se completa con el planteo de inconstitucionalidad en subsidio del artículo 17 de la Ley Nº 5233.
En mi opinión, esta argumentación deja sin explicar la razón por la que se estima a la constitución local en vigencia como el único instrumento jurídicamente idóneo para instituir aquella delegación de cometidos estatales a un ente. Tal proposición significa subestimar infundadamente la función de la ley en el tópico, cuya relevancia ha sido rescatada por uno de los artículos de la carta magna provincial invocado en su favor por la propia impugnante. Me refiero al artículo 40 inciso 10 de la constitución vernácula en el que se erige a la ley como la única vía jurídicamente idónea para la delegación, al expresar que: "Art. 40.- Dentro de la esfera de sus atribuciones, la Provincia procurará especialmente que las personas gocen de los siguientes derechos: (...) 10°) La colegiación profesional es obligatoria. El Estado ejerce el poder de policía sobre las matrículas profesionales, que puede delegar por ley en los respectivos Colegios o Entidades Profesionales...".
Si la persona jurídica ha sido creada por ley, la norma que autorice la delegación deberá tener igual rango (cfr. Cassagne, Juan Carlos: "Derecho Administrativo", VIª edición, T. I, pág. 287). En la especie, la creación del Colegio de Abogados como persona de derecho público no estatal tiene origen legal (nació como asociación civil en 1932, manteniendo este carácter hasta 1952, año de la sanción de la Ley Nº 2480 que le confirió en su artículo 17 naturaleza pública y la categoría de organismo de la administración de justicia -cfr. "Justicia y Abogacía en Tucumán", edición Colegio de Abogados Tucumán, T. II, pág. 63-), por lo que una norma de igual rango posee entidad para asignarle cometidos estatales.
Sin perjuicio de lo considerado precedentemente, pongo de relieve que resulta posible constatar que, mientras la constitución de 1907 vigente hasta 1991 no contenía ni autorizaba en su texto ninguna delegación de cometidos públicos en favor del Colegio de Abogados, la mencionada Ley Nº 2480 de 1952 le atribuyó a éste atribuciones de esa naturaleza (cfr. artículo 17). Lo propio aconteció con la constitución de 1990, la que tampoco contempló en su normativa delegación alguna de cometidos públicos no obstante lo cual, el Colegio de Abogados contó con prerrogativas de esta índole derivadas de la Ley Nº 5233. Pero más allá de ello, lo que adquiere relevancia en el tema son las propias regulaciones de la Ley Nº 5233 que, por los desarrollos que anteceden, son por demás idóneos para hacer patente el interés jurídico suficiente que le asiste al Colegio de Abogados para promover, como objeto del proceso de autos, las pretensiones declarativas de inconstitucionalidad. Asiste razón, entonces, a la parte actora cuando afirma en su escrito de fs. 676/705 que el Colegio de Abogados posee todas las competencias que le otorga su ley de creación, sin perjuicio de las que una eventual reforma constitucional establezca, siendo aplicable al respecto la jurisprudencia (CSJN: Fallos: 223:156) según la cual las leyes anteriores a una reforma constitucional no son automáticamente derogadas por ésta, en tanto no sean contrarias a sus disposiciones, lo que ni siquiera ha sido alegado en el caso por la recurrente (cfr. fs. 691 vta.).
En su discurso recursivo tendiente a demostrar la absoluta desconexión del ente actor con los intereses públicos ut supra aludidos la provincia apela, además, a lo que en la doctrina de los autores se ha dado en llamar principio de especialidad como directriz para determinar cuales sean los poderes jurídicos -activos y pasivos- que integran el plexo de las competencias de una determinada persona jurídica.
Sin menoscabo de las razones proporcionadas por la hermenéutica sistemática de las pertinentes disposiciones de la Ley Nº 5233 -a las que he referido con detenimiento más arriba- que sustentan suficientemente la conclusión asertiva que el plexo de deberes y atribuciones que integran la competencia legal del Colegio de Abogados de Tucumán incluye en su contenido la legitimación procesal activa para obrar en este proceso, incoando las pretensiones declarativas de inconstitucionalidad, viene al caso reparar -al decir de Tomás Hutchinson- en el diferente sentido que dicho principio tiene con relación a personas jurídicas como el demandante que no integran formalmente los poderes públicos, con respecto a aquellas otras que son entes estatales susceptibles de ser subsumidos en la organización general del estado. En el primer caso, la especialidad es el límite de actuación lícita de aquéllas pero no su condición habilitante, ya que el título legitimante de su actividad está dado no por la norma legal sino por la voluntad de los asociados. En el segundo supuesto, en cambio, la especialidad del fin es al mismo tiempo límite de lo que no puede hacer y condición positiva habilitante de toda su actuación administrativa. La diferencia en uno y otro caso residiría en que en el primero, la persona puede hacer todo lo no prohibido (dentro del campo de sus fines) mientras que, en el segundo, el ente sólo puede hacer lo permitido, o sea, aquello para lo que fue habilitado por el ordenamiento (cfr., ob. cít., pág. 83).
De lo hasta aquí expuesto se pueden inferir dos conclusiones. La primera, no está descaminado el juicio de la sentencia en crisis de aceptar la legitimación del Colegio actor para incoar las pretensiones esgrimidas en su demanda ya que, por los argumentos explicitados precedentemente, no sólo ha quedado demostrada la existencia de un interés suficiente que merece protección jurídica en la parte actora y sus representados para demandar las pretensiones, objeto de este proceso, sino también la improcedencia del planteo de inconstitucionalidad en subsidio formulado en la presentación recursiva en examen. La segunda, el sujeto activo en este juicio y los abogados a quienes representa, se encuentran en una situación diferenciada para procurar que el poder constituyente derivado haya actuado con estricta sujeción a la norma fundamental en lo que al objeto de las pretensiones demandadas se refiere; en consecuencia, resulta patente que la ejercida en autos no es una acción popular en defensa de un interés simple de la mayor extensión -como se afirma en el escrito recursivo- (supuesto éste que se configuraba respecto al actor en autos "López, Oscar Antonio José s/ Petición declaración de oficio de inconstitucionalidad del proyecto de ley modificatorio de la Ley provincial Nº 6686 -art.88 CPC- cfr. sentencia nº 921 del 21-11-2003), sino una pretensión que titulariza un derecho de incidencia colectiva que legitima para impugnar judicialmente la actuación de un órgano estatal provincial que tiene la entidad necesaria para afectar la esfera de sus intereses. La presencia, en el caso, de una situación jurídica subjetiva -derecho de incidencia colectiva- distinta al derecho subjetivo verificable en los autos "Abraham, Antonio Elías s/ Recurso de Apelación contra Resolución dictada por el Jef. inf. al artículo 15 inc. 4° Ley 5.410 de contravenciones", y la vinculación directa a la vigencia misma de la constitución que se aprecia en esta causa y que no concurre con respecto al objeto sobre el que versara el precedente jurisprudencial citado -sanción contravencional a un letrado del sur de la provincia-, muestran a las claras las diferencias existentes entre ambas situaciones y la impertinencia de la asimilación propuesta en la presentación impugnativa de la demandada.
Si el interés simple se define como aquella situación jurídicamente indiferenciada en que se encuentra toda persona de la comunidad política, en su condición de habitante, frente al imperativo genérico según el cual el estado debe ajustar el desarrollo de su actividad latu sensu al ordenamiento jurídico, surge claramente que no es ésta la situación del actor en autos respecto a la tarea que cumplió la convención constituyente reformadora en todas aquellas cuestiones atinentes, de modo directo y necesario, al correcto ejercicio de la profesión de abogados a quienes, ministerio legis representa.
En cambio, en razón de su carácter de persona jurídica pública no estatal, catalogada por la ley de su creación como organismo esencialmente coligado a la administración de justicia entendida ésta como actividad estatal propia del Poder Judicial y atendiendo, simultáneamente, a su fin institucional de interés general de actuar eficazmente al efecto que, salvaguardando la adecuada e independiente administración de justicia, preserve el correcto ejercicio profesional de sus asociados, calidad ésta que la ley provincial impone como requisito sine qua non para dicho ejercicio, no se trata ya de una situación jurídica indiferenciada, sino claramente particularizada en cabeza de la asociación demandante y de todos sus asociados que representa.
De esto se sigue, contrariamente a lo alegado por la provincia recurrente, que en la especie no se trata de un "interés simple" sino que se está en presencia de una situación jurídica de las que el constituyente nacional derivado de 1994 dio en llamar, en el artículo 43 segundo parágrafo última parte, "derechos de incidencia colectiva en general". De allí entonces que, por todos los fundamentos explanados en este parágrafo III del considerando, tratándose de pretensiones declarativas de inconstitucionalidad de normas de la ley fundamental de la provincia incorporadas a partir del mes de julio de 2006, encauzadas por el carril del proceso sumario reglado por los artículos 89 y 90 del CPCT, el Colegio de Abogados de la provincia de Tucumán reviste legitimación procesal activa para promover, por sí y en representación de sus asociados, este proceso sumario cuyo objeto lo constituyen, precisamente, aquellas pretensiones declarativas.
Por consiguiente, tampoco se verifica el efecto erga omnes que la recurrente predica de la sentencia en crisis, ni mucho menos la derogación de las normas constitucionales impugnadas, sino más bien acontece el resultado connatural a todo proceso cuyo objeto sean "derechos de incidencia colectiva en general" -que hasta el mismo recurrente acepta como legítimo- y que encuentra acogida en el artículo 90 inciso 5 del CPCT. En efecto, éste dispone que si la sentencia resuelve que la norma es inconstitucional, ella no es aplicable a la actora ni a sus representados cuando ésta fuera una institución intermedia con personería jurídica cuyos estatutos contemplen tal representación, como es el caso del Colegio de Abogados de la Provincia. De otra parte, no debe perderse de vista que la acción declarativa de inconstitucionalidad tiene por objeto que el órgano judicial declare la inconstitucionalidad de las normas impugnadas y, consecuentemente, impedir su aplicación por parte del sujeto con legitimación procesal pasiva. Asimismo, su finalidad preventiva tiende a posibilitar que se ejerza el control de su constitucionalidad de manera anticipada a la consumación de la lesión. Por lo tanto, encontrándose acreditado en autos, conforme a las consideraciones precedentes, la amenaza cierta de afectación que se cierne sobre el derecho de incidencia colectiva que se intenta salvaguardar en el caso, deviene improcedente para hacer viable esta pretensión exigir un grado mayor de concreción de la norma, o mejor dicho, una afectación diferenciada con relación a cada uno de los integrantes del grupo, como pareciera requerirlo la demandada en su recurso de casación.
Respecto al agravio consistente en que el artículo 89 del CPCT margina del cauce procesal de la acción declarativa de inconstitucionalidad allí legislada a las normas constitucionales, al igual que el artículo 120 de la carta magna provincial (que prevé la competencia de esta Corte para conocer "de los recursos que se interpongan contra sentencias definitivas de los tribunales inferiores dictadas en causa en que se hubiere controvertido la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos que estatuyan sobre materias regidas por la Constitución de la Provincia..."), juzgo pertinente resaltar que si bien es cierto que en los respectivos textos de aquellos artículos no figura el término "constitución", ello no significa que deba quedar excluido como objeto posible de tales remedios procesales.
Por de pronto, no existe en la redacción de esas normas ninguna prohibición expresa en este sentido, lo que permite inferir una primera conclusión: en su literalidad, ellas no ofrecen ningún reparo a que disposiciones constitucionales puedan ser objeto de los mencionados carriles procesales.
Ya una primera mirada al problema alerta acerca de que la constitución es también una norma legal o ley en sentido material, entendiendo por tal a la norma general y obligatoria emanada de autoridad competente (cfr. Rivera, Julio César: "Instituciones de Derecho Civil-Parte General", T. I, pág. 97); concepto éste donde se inscribe sin ninguna dificultad a la carta magna (cfr. Llambías, Jorge Joaquín: "Tratado de Derecho Civil" -Parte General"-, T. I, pág. 53). No en vano es común que a la constitución se le denomine también "ley fundamental" o "ley suprema". Tampoco puede pasarse por alto que los incisos 1, 2 y 4 del artículo 90 del CPCT aluden sólo a "normas" sin ningún otro aditamento y que su artículo 92 inciso 1 refiere expresamente que el recurso de inconstitucionalidad resulta procedente cuando la inteligencia de alguna cláusula de la constitución ha sido controvertida; tema éste sobre el que volveré más adelante.
Por otro lado, es la propia naturaleza del control de constitucionalidad la que lo habilita respecto a normas constitucionales a través de las precitadas vías procesales (acción y recurso). En efecto; es verdad universalmente verificable que la constitución es la "ley suprema", la "ley de leyes", y constituye el último y supremo grado de la pirámide del ordenamiento jurídico positivo; esta supremacía es la que se persigue hacer efectiva mediante el aludido control.
Pero este principio no sería adecuadamente resguardado si, a carriles procesales instituidos a tal fin (como los previstos en los artículos 89 y siguientes del CPCT y 120 de la constitución provincial) se los circunscribe únicamente a normas infraconstitucionales (leyes formales, decretos, resoluciones, ordenanzas, etcétera) o actos, prescindiendo de la circunstancia que también el producto de una convención constituyente derivada tiene idéntica entidad para colisionar con la letra o el espíritu que nutre al ordenamiento máximo del estado, puesto que su supremacía no sólo obliga a que el orden jurídico en su integridad sea congruente con él, sino que también descalifica cualquier trasgresión a sus postulados. Es decir, que no existen áreas detraídas al principio de la supremacía de modo que "toda" actividad que traduzca alguna desviación a sus postulados debe ser susceptible de invalidarse por inconstitucional mediante las vías procesales del caso; de lo contrario, considero que se estaría aceptando una restricción incompatible con aquel principio que habilita para que cualquier acto y cualquier norma (no solamente las infraconstitucionales) puedan ser confrontadas con la constitución y calificadas de inconstitucionales si la transgreden.
En efecto, se ha dicho que en cualquier sector del orden jurídico político es posible encontrar inconstitucionalidades; que en la totalidad del mismo no hay ninguna norma ni ningún acto que pueda escapar a ese control porque "todo" es materia controlable y subordinada a la constitución; y que si ésta proviene del poder constituyente originario, el ejercicio del poder constituyente derivado, si bien se instala también en un plano constituyente pero secundario, subordinado y limitado, evidencia que la modificación de la carta magna puede ser inconstitucional por defecto de forma en el procedimiento o de contenido (si es que modifica, altera o suprime contenidos que la constitución sustrae a la enmienda)(cfr. Bidart Campos, Germán J.: "La Interpretación y el Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional", págs. 80/81).
A lo dicho agrego que si es la propia defensa de la supremacía de la constitución lo puesto en juego en este tipo de pretensión declarativa, no advierto el motivo por el cual tan elevada finalidad deba quedar al margen de aquélla cuando tiene previsto el trámite del proceso sumario (artículo 90 inciso 4 del CPC), lo que hace posible se restaure aquella supremacía en el más breve tiempo. Premura propia de la preeminencia de la legitimidad y juridicidad del obrar estatal, puesto que estas calidades interesan directamente a la real vigencia de la ley de leyes y constituyen el contenido por excelencia del interés público.
Las razones explicitadas avalan la interpretación que propugno, además que ésta se aviene de manera más plena con el derecho a la tutela judicial efectiva en consonancia con el criterio hermenéutico que, en la inteligencia de alcanzar el verdadero sentido de una norma, manda tomar en consideración la integridad de las disposiciones implicadas y con aquel otro que postula que la declaración de inconstitucionalidad constituye la "última ratio" del ordenamiento jurídico a la que sólo debe recurrirse ante la imposibilidad de lograr una interpretación integradora.
Esto es así teniendo en cuenta la doctrina de este Superior Tribunal de Justicia local, con arreglo a la cual se sostuvo reiteradamente que el contenido del Título III, Capítulo III, artículos 91 al 107 del CPCT instituye la reglamentación orgánica y sistemática del recurso de inconstitucionalidad por ante la Corte de la provincia, que tiene su origen en el artículo 106 (hoy 120) de la constitución vernácula, y que ésta es la directriz conforme a la cual debe realizarse la exégesis de los artículos 91 y 93 del CPCT (cfr. CSJT: sentencias N° 966, del 02-12-2003; 757, del 25-8-2006, entre muchas otras). Justamente, el artículo 92 inciso 1 de este cuerpo legal dispone que las resoluciones definitivas referidas en el artículo anterior son apelables ante esta Corte "1. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución ha sido controvertida y, en especial, si media el cuestionamiento de un derecho fundamental protegido por aquella". De ello resulta que la reglamentación del artículo 120 de la constitución local, en la forma preestablecida en el artículo 92 inciso 1 del CPCT, abarca en su contenido a las normas constitucionales, por lo que si éstas no estuvieran incluidas en el artículo 120 de la constitución, aquel inciso 2 sería inconstitucional.
En fin, no debe perderse de vista que la legitimación es la puerta de acceso al proceso, y que de nada vale el reconocimiento de derechos e intereses de significativa importancia si se la estrangula con interpretaciones restrictivas o no se cuenta -o se restringen- al mismo tiempo los canales procesales que hagan posible reclamar por ellos en sede judicial. Asimismo, conviene tener presente lo que Germán José Bidart Campos enseña al respecto: "Por algo, nos hemos animado desde no hace mucho a incluir el problema de la legitimación dentro del sistema de derechos y del sistema garantista, con el horizonte de lograr su eficacia, y de no frustrarla con reduccionismos o estrangulamientos procesales. Quizá porque tenemos aprehendido de ilustres maestros que lo procesal, con revestir muchísima importancia, es instrumental y accesorio del derecho sustancial. O por aquello de que lo formal (por ejemplo: el exceso ritual manifiesto, o la simple verdad formal) no debe marginar, ni ocultar, ni oscurecer lo material (la verdad objetiva para lo justo en concreto de acuerdo a las circunstancias de la causa, a tenor de las pautas del derecho judicial de la Corte). Lo procesal y lo formal jamás han de prevalecer sobre lo real, sustancial y material. En todos los órdenes y en todos los campos. También en el de la legitimación procesal, que hunde su raíz en la constitución y en los tratados de derechos humanos" (cfr. "Reflexiones constitucionales sobre el acceso a la justicia, el proceso, y la legitimación", en la obra de Gozaíni, Osvaldo A.: "La Legitimación en el proceso civil", págs. 15 y 54).
III.3.- A modo de colofón de las consideraciones y conclusiones desarrolladas en este acápite preliminar advierto, en primer lugar, que en el sub iudice se está en presencia de un nuevo paradigma de legitimación que se adiciona al proveniente del proceso clásico, de augusta estirpe, produciendo aquél la ampliación del universo de los sujetos legitimados para accionar; expansión que, sin embargo como surge de la doctrina del más Alto Tribunal de la Nación, (cfr. CSJN sentencia dictada en autos "Defensor del Pueblo de la Nación c/ E.N. - P.E.N.- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986. en: LA LEY 25-07-2007, 11-DJ 2007-II, 1056), no opera en relación a la defensa de todo derecho, sino como medio para la tutela judicial efectiva de los "derechos de incidencia colectiva", receptada en el ordenamiento constitucional argentino en el artículo 43 segundo parágrafo última parte, incorporado por la convención constituyente reformadora de 1994. Apropiándome de una expresión usada en la histórica sentencia en el caso "Kot, Samuel S.R.L.", el precepto constitucional precitado arbitra una "protección expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución."
En segundo lugar, como quedó mostrado en las consideraciones expuestas prolijamente en este parágrafo III, la actora, persona jurídica pública no estatal está legitimada por la ley de su creación para promover pretensiones en defensa de un derecho de incidencia colectiva de sustancia institucional, que propende al interés o fin público consistente en preservar la adecuada e independiente administración de justicia que, en el sistema político adoptado por nuestra ley fundamental, se atribuye al Poder Judicial. Se trata, conforme al léxico del constituyente derivado nacional de 1994, de un "derecho de incidencia colectiva en general" locución ésta cuya comprehensión conceptual conviene a todas aquellas pretensiones plurisubjetivas susceptibles de ser satisfechas en virtud de una única solución, cuyos efectos inciden en el conjunto (comunidad, grupo o sector) de los sujetos que resulten afectados por un problema común.
En tercer lugar, considero que en virtud de la previsión contenida en el artículo 90 último parágrafo del CPCT, las pretensiones de incidencia colectiva declarativas de inconstitucionalidad -objeto del proceso tramitado en autos-, encuentran el carril procesal idóneo en el previsto justamente en el Título III, Capítulo II, artículos 89 y 90 de dicho digesto.
De otra parte, no basta que la persona jurídica no estatal, actora en la especie, ostente legitimación procesal activa suficiente para esgrimir las pretensiones declarativas de marras, sino que además debe existir el sujeto con legitimación procesal pasiva suficiente frente al cual aquélla dirija esas pretensiones. Y como las normas constitucionales locales, cuya constitucionalidad es puesta en entredicho provienen de una convención constituyente reformadora local, órgano que jurídicamente se sustenta en la persona jurídica pública del estado provincial, en la relación jurídica substancial controvertida en autos su único sujeto titular pasivo es la provincia de Tucumán ya que ésta -y sólo ella- tiene un interés contrapuesto al de la parte actora y, como tal, constituye el legítimo contradictor procesal (sujeto pasivo) de la entidad actora (sujeto activo).
Finalmente, cumplidos los requisitos de las pertinentes legitimaciones procesales activa y pasiva, la existencia de controversia en la cual la entidad actora procura la declaración judicial de invalidez de normas sancionadas por el estado provincial a través de una convención constituyente reformadora, por ser aquéllas lesivas a derechos, declaraciones y garantías constitucionales, es evidente que las pretensiones objeto de este proceso no tienen carácter meramente consultivo ni tampoco consisten en una pura indagación teorética, sino que configuran una "causa" que versa sobre puntos regidos por la ley fundamental, tanto nacional como provincial y en la cual la sentencia a pronunciarse, habrá de determinar en concreto las relaciones jurídicas que vinculan a las partes que controvierten.
IV.- Sorteados de la manera indicada los ápices procesales aludidos, corresponde ingresar en el análisis de las otras cuestiones que la controversia en examen propone.
Me habré de ocupar, así, primeramente, de los agravios vinculados al tema de la enmienda constitucional.
IV.-1.- Sostiene la recurrente que el párrafo preliminar de la Tercera Parte de la sentencia (punto III.1.) -al que reproduce- pone en evidencia los prejuicios conceptuales y los vicios interpretativos con que la Cámara analizó la cuestión, debido a que en dicho párrafo partió del supuesto aún no analizado ni demostrado de la inconstitucionalidad. A su juicio, la convención constituyente derivada actúo dentro del ámbito de la Ley Nº 7469 y su modificatoria y los precedentes jurídicos provinciales.
En efecto, modificó el procedimiento de reforma constitucional escogiendo un mecanismo legítimo de entre los muchos que permite el instituto. La elección, entre las diferentes opciones de una determinada configuración, no puede ser objetada por la mera discrepancia personal del Tribunal judicial acerca de su conveniencia política, por ser ello ajeno a la función jurisdiccional que le asigna la constitución e implicar, al mismo tiempo, la asunción de facultades constituyentes y legislativas propias de otros órganos.
Manifiesta que desde ningún punto de vista la convención se apartó de la autorización conferida por la Ley Nº 7469 puesto que ésta, bajo el acápite de "modificaciones", la autorizó a introducir cambios en el "tema" "reforma de la constitución" (artículo 2, inciso i). Indica que las afirmaciones de la sentencia acerca de la incompetencia de la convención reformadora para la sanción del artículo 155 son dogmáticas, producto de una insólita interpretación terminológica y subjetiva de las palabras de la ley que conducen a la alteración de su texto expreso; y que el mencionado ordenamiento legal dejó en órbita de aquélla la potestad de regular, según su criterio, los institutos a incorporar o modificar.
Asevera que el fallo pretende introducir un límite o cláusula de intangibilidad; es que no puede entenderse de otro modo las reflexiones que contiene en el acápite titulado "Continuidad Histórica" las que, al parecer de la Cámara, se proyectarían fatalmente condicionando de antemano la labor de la convención constituyente derivada e invalidarían el procedimiento de reforma constitucional previsto en el artículo 155.
Agrega que tampoco es admisible la descalificación fundada en los debates parlamentarios que precedieron a la sanción de la ley y a las posiciones aisladas de algunos legisladores, ya que los debates parlamentarios no son fuente de derecho constitucional y que las palabras o conceptos vertidos en el seno del Poder Legislativo con motivo de la discusión de una ley son, en general, simples manifestaciones de opinión individual de las personas que las pronuncian. Puntualiza que igualmente arbitraria es la invocación, en la sentencia, de las discusiones en la convención constituyente pretendiéndose determinar el contenido rígido o flexible del mecanismo establecido, con sustento en la opinión de un convencional constituyente, cuando ello depende, en puridad, de la naturaleza del procedimiento adoptado.
Pondera que el artículo 155 de la constitución establece un procedimiento de reforma que es perfectamente válido; que las peculiaridades que se previeron obedecen a la autonomía de la provincia que no tiene por qué copiar un determinado modelo o responder al existente en otras provincias. Arguye que el método de elaboración y de interpretación de una norma no consiste en una suerte de encuesta y ranking de normas a imitar, metodología frecuente en la sentencia en crisis.
Alega que tampoco se ha alterado la rigidez constitucional preservada por la exigencia de satisfacer varios requisitos; así el procedimiento previsto en aquel artículo requiere una reglamentación legal, para la sanción de la enmienda se prevé mayorías reforzadas y la aprobación posterior del electorado mediante un referéndum. El Tribunal de grado, en su pronunciamiento, descalifica este último mecanismo acudiendo a un razonamiento claramente conjetural, para formular una suerte de vaticinio institucional acerca de una segura actuación perversa del pueblo tucumano. Y erige esta presuposición hipotética como el motivo que habría de desencadenar un expansivo poder de enmienda, que existía larvado en la esfera potencial del artículo 155, con la virtualidad de propagarse -sin límites de rango constitucional- como una suerte de alternativa de reforma paraconstitucional de la carta magna local. Sobre el particular, añade que el caso "Marbury vs. Madison" no concurre en auxilio de la posición que la enmienda habría sido privilegiada en desmedro de la reforma de la constitución, en mérito a que en dicho caso la descalificación es con relación a la ley ordinaria como mecanismo de reforma constitucional y no a la ley especial sujeta al posterior referéndum constitucional; y que el número de artículos o capítulos que se autoricen en una norma constitucional para ser reformados por enmienda o procedimientos especiales no garantizan "per se" la continuidad jurídica del ordenamiento jurídico ya que no todos los artículos y capítulos de la constitución tienen igual importancia y alcance para aquel ordenamiento.
IV.2.- Tengo la firme y fundada convicción que el poder constituyente derivado se ejerce para reformar una constitución mediante el procedimiento que ésta ha previsto en su texto. O sea, es aquél que se ejercita en subordinación a una constitución anterior y que se habilita con sujeción a lo que ella dispone. Esta modalidad del poder constituyente derivado, modificador o reformador, a diferencia del originario, no consiste en un acontecimiento fundacional que origina al estado ni creador de un estado antes inexistente, sino del que da una nueva expresión constitucional a un estado ya constituido con la finalidad de modificar la constitución a la sazón vigente.
De allí que el poder constituyente derivado sea esencialmente limitado, ya que no se cumple fuera de la juridicidad positiva sino dentro de ella, en cuanto se somete al código preexistente que debe reformar. Más que de acto creador, se trata de un acto modificatorio. Su naturaleza derivada deviene justamente por su necesaria y esencial relación de proveniencia y subordinación respecto al poder constituyente originario; índole que, a su turno, determina su constitutiva calidad de limitado, porque será la constitución primigenia la que pauta "tanto en la forma de ejercerse como en el contenido material encomendado a su revisión." (cfr. Bidart Campos, Germán J.: "Derecho Constitucional", T. I, pág. 164, quien, además, agrega que en "las constituciones rígidas, la propia constitución formal limita al poder constituyente derivado, y ello de dos maneras principales, la primera, en cuanto fija un procedimiento necesario para habilitar con validez la instancia constituyente derivada; la segunda, cuando sustrae de toda eventual reforma ciertas normas, que se revisten de inmutabilidad." (ibídem, págs. 173/174). Sobre el particular, un ejemplo elocuente es lo que dispone el artículo 30 de nuestra constitución nacional.
De las razones expuestas resulta que la limitación es una propiedad inherente a la misma naturaleza esencial del poder constituyente derivado; en otras palabras, es un carácter que de modo directo, inmediato y necesario delinea su ejercicio por parte del órgano estatal al cual le ha sido otorgado. Propiedad o carácter éste que suscita la cuestión de si ella se compatibiliza con la existencia de atribuciones implícitas y, en su caso, la compatibilidad de éstas con la limitación de marras. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "Sin duda, quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con las facultades implícitas necesarias para llevar a buen término la misión referida. Mas predicar la presencia de poderes de dicha naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones que son imprescindibles para el ejercicio de las expresamente concedidas, que puedan considerarse adecuadas y compatibles con el diseño original de la constitución, pero que no son sustantivas ni independientes de los poderes expresamente concedidos, sino auxiliares y subordinadas (Fallos: 300:1282; 301: 205). La invocación de la denominada teoría de los poderes implícitos no puede justificar un desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño institucional de la república es que ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido expresamente conferidas, pues si de un poder expreso pudiera implicarse otro de análoga consistencia se destruyen los límites de la concesión y no tardaría en echarse por tierra todo el aludido equilibrio de la constitución (Fallos: 318:1967)." (cfr. CSJN, sentencia del 19 de agosto de 1999 en el juicio "Fayt, Carlos S. c. Estado Nacional", punto 9 parágrafos segundo y tercero del considerando. LL 1999-C, 33-43).
Por los sólidos fundamentos expresados, en modo alguno comparto que tratándose del caso del control previo -de índole político- del ejercicio del poder constituyente derivado o reformador, que a tenor de los artículos 30 de la constitución nacional y 151 de la local compete al Congreso de la Nación y Legislatura provincial, respectivamente, a través de la sanción de la ley que habrán de sancionar disponiendo la necesidad y alcance de la reforma a introducirse en el texto vigente, pueda constituir una restricción que cierre el paso al control judicial ulterior sobre la legitimidad jurídica, sea de modificar la materia autorizada a tal efecto, sea respecto al modo en que la convención cumplió su cometido. Una tal posición significaría un inadmisible avasallamiento a la competencia más eminente que le atribuyen las constituciones al Poder Judicial, cual es la de preservar in natura la real vigencia del principio de supremacía de aquéllas como núcleo basal y eficaz de regencia del principio republicano de gobierno consagrado en el artículo 1º de la ley fundamental de la nación.
Las prolijas razones precedentemente explicitadas, exteriorizan en forma indubitable mi adhesión a la posición doctrinaria y jurisprudencial que el poder constituyente derivado tiene límites y constituye materia justiciable. Criterio éste que cuenta con el aval del más Alto Tribunal de la Nación que en autos "Recurso de hecho deducido por Antonio Jesús Ríos en la causa Ríos, Antonio Jesús s/ Plantea nulidad parcial de la reforma Constitucional- medida de no innovar", reconoció que "...de ningún modo, los poderes conferidos a la Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquellos se halla circunscrito por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. En este sentido coincidente vale destacar que las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas ‘...al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre que descansa la constitución' (Manuel Gorostiaga, ‘Facultades de las Convenciones Constitucionales', Estado Cromo-Lito- Tipográfico J. Ferrazini y Cía., Rosario 1898, págs. 52 y 53)" (cfr. CSJN: Fallos: 316:2743, considerando 4°). Asimismo, en los autos "Fayt, Carlos S. c. Estado Nacional", la Corte Suprema Nacional tuvo oportunidad de ratificar la índole justiciable de la actividad de la convención constituyente al sostener que el poder constituyente derivado -aun cuando haya sido otorgado por la constitución a un órgano especial del estado, como atribución propia, exclusiva y final- no es absoluto sino que la juridicidad de su ejercicio por parte de ese órgano estatal está sujeto al control de legitimidad jurídica por parte del Poder Judicial en cumplimiento, por parte de este último, del cometido y respectivas atribuciones que le confiere el orden de reparto instituido por la constitución en consonancia con el sistema republicano de gobierno. En efecto, con énfasis afirma que a la justiciabilidad de la cuestión suscitada en la causa precitada "No obsta (...) la circunstancia de que lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial, pues aun en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto" (cfr. punto 5 parágrafo 3º del considerando). Concepto que reitera cuando expresa "En suma, incluso en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno, el tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo, dentro de los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de algunos de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del tribunal encargado -por mandato de aquélla- de preservar la supremacía de la Ley Fundamental." (cfr. punto 5 parágrafo 6º -último- del considerando). Finalmente, agrega que la actividad de una convención reformadora si bien a su respecto en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, resulta de aplicación "...el principio jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de ‘forma y sanción' de las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los ‘requisitos mínimos e indispensables' que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada." (cfr. punto 6 segundo parágrafo del considerando).
Sobre la constitutiva justiciabilidad del ejercicio de la competencia por la convención derivada, vuelve más adelante ilustrando con el contenido de la ley que determinó la necesidad de la reforma de 1994 (Nº 24.309 artículo 6º) que preveía "la sanción explícita de nulidad (...), para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2º y 3º de ese cuerpo normativo, que revela el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7º de la ley bajo examen. Sin duda, la sanción representa un énfasis innecesario -que revela la indudable intención de los representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso-, dirigido a aventar los ‘fantasmas' que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de infundados argumentos relativos a los peligros de una convención de poderes ilimitados (...)." (cfr. punto 10 del considerando).
Por último, en lo referido al fundamento que jurídicamente legitima el control del ejercicio del poder constituyente derivado por parte del Poder Judicial, el Alto Tribunal expresa que "El mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquélla (Fallos:32:120); planteada una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este tribunal, desde 1864, en cuanto a que ‘es el intérprete final de la constitución' (Fallos: 1:340). Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos: 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar ‘la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes' (Fallos: 210:1095 -La Ley, 51-91-) y ‘la excedencia de las atribuciones' en la que éstos puedan incurrir (Fallos:254:43)". (punto 5 parágrafos cuarto y quinto del considerando).
La jurisprudencia de esta Corte local se ha orientado en idéntica dirección, conforme surge de los distintos votos recaídos en los autos "Gutiérrez, José Raúl y otro vs. Honorable Convención Constituyente de la Provincia de Tucumán s/ Acción declarativa de amparo" (CSJT sentencia Nº 61, del 06-4-1990); y más recientemente in re: "Arias, Víctor Hugo y otro vs. Provincia de Tucumán s/ Inconstitucionalidad" (CSJT sentencia Nº 727, del 02-9-2005).
De lo hasta aquí expuesto se rescata que la actividad reformadora debe desarrollarse de conformidad con las reglas que la misma constitución vigente -cuyo cambio se persigue- ha previsto en su texto a tal fin, siendo cabalmente controlable por el órgano judicial el desvío de la convención constituyente reformadora en lo relativo a los puntos cuya modificación le ha sido propuesta por el Órgano Legislativo, supuesto éste tenido por configurado en la causa por el acto jurisdiccional cuestionado. Esta es también la doctrina aceptada con relación al artículo 30 de la constitución nacional pese a su parquedad o laconismo que dificulta la labor del investigador (cfr. Padilla, Miguel M.: "Las competencias de la Convención Reformadora", La Ley 1994-A, pág. 713), pero que en nuestra provincia ha sido expresamente receptada en idénticos términos, tanto por el anterior artículo 129 de la constitución de 1990, como por el artículo 152 de la ahora vigente de 2006, al establecer que "La Convención no podrá comprender en la reforma otros puntos especificados en la ley de convocatoria, pero no estará tampoco obligada a variar, suprimir o complementar las disposiciones de la Constitución cuando considere que no existe la necesidad o conveniencia de la reforma declarada por ley".
Por consiguiente, si la potestad reformadora no es de la Legislatura sino de la convención, está claro que es ésta la que está habilitada para reformar o no la constitución, pero siempre sin desbordar los puntos para cuyo tratamiento ha sido convocada.
Preliminarmente, en lo que se refiere a la real naturaleza jurídica institucional de la ley que debe declarar la necesidad de la reforma y determinar, consecuentemente, los puntos a modificar, agregar o suprimir, corresponde señalar que el más Alto Tribunal de la República tiene dicho que aquella no consiste en "un acto legislativo material típico", sino que "(...) es un acto del poder preconstituyente -aun cuando en la historia constitucional argentina se haya implementado mediante la forma de leyes-, que se funda directamente en la constitución." (cfr. CSJN sentencia de fecha 19 de agosto de 1999 en el juicio "Fayt, Carlos S. c. Estado Nacional", punto 8 tercer parágrafo última parte del considerando. LL 1999-C, 33-43).
Ahora bien, en razón de esta peculiar índole del instrumento jurídico en análisis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo precitado, infirió que la determinación hermenéutica del sentido y alcance de las modificaciones, agregados y supresiones realizadas en la constitución reformada por la actividad de la convención constituyente derivada a fin del control si en su cometido, ésta ha observado los límites de su competencia específica y privativa, exige profundizar la intención de quienes fijaron los puntos habilitados para su revisión y no la intención de los convencionales (cfr. punto 9 primer parágrafo del considerando). Y no podría ser de otro modo, porque de lo contrario se privaría a la hermenéutica jurídica de uno de sus elementos computables, como es el que apunta a la reconstrucción del pensamiento y voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron, o sea los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta (cfr. Llambías, Jorge Joaquín: "Tratado de Derecho Civil" - Parte General-, T I, pág. 110).
Ocurre que en la inteligencia del fallo -previa advertencia respecto de la variedad de enfoques de la interpretación constitucional- la alusión a lo acontecido en la deliberación preconstituyente de la Ley Nº 7469 fue sólo uno de los factores que la Sala a quo tomó en consideración para forjar su posición interpretativa con relación al tema de la enmienda constitucional, como contenido no autorizado para su incorporación al nuevo texto constitucional. Sobre el particular, la recurrente no ha exteriorizado argumento alguno -que no sea el de restar significación a la misma deliberación- para demostrar el desacierto fáctico de la sentencia en crisis en tanto tuvo por acreditado con la referencia a las constancias del Diario de Sesiones correspondiente a la sesión extraordinaria del 22-12-2004 y las intervenciones de los parlamentarios que transcribe, que el tema de la enmienda constitucional ni siquiera había sido mencionado y que, contrariamente, de aquellas transcripciones surgía el énfasis puesto en el carácter acotado, restringido y parcial de la reforma, la proscripción de la volubilidad legislativa y la perdurabilidad institucional que se pretendía (cfr. fs. 557/558).
Los conceptos vertidos en el seno del Órgano Legislativo no pueden invocarse para modificar el alcance de la norma, tal cual resulta de su texto expreso y categórico, lo que no es el supuesto de autos; pero pensar que las deliberaciones que enmararon la sanción del acto preconstituyente carecen de toda utilidad cuando el texto sancionado no contempla dentro de los "Agregados" autorizados a la enmienda constitucional por vía legislativa, no resiste el menor análisis.
Las anteriores consideraciones vienen a disipar el agravio por el que se procura privar de toda relevancia a los debates parlamentarios o deliberación preconstituyente a los efectos de captar el verdadero sentido y alcance de la habilitación constituyente contenida en la ley que declaró la necesidad de la reforma.
Del mismo modo, las reflexiones vertidas bajo el título de "CONTINUIDAD HISTÓRICA" tuvieron por objetivo rescatar el dato que durante los últimos 126 años, pasando por la constitución de 1884, su reforma parcial de 1907 y por la de 1990, el método de reforma aceptado siempre fue el mismo, a través de una convención constituyente; y a partir de allí concluir que había existido hasta ese momento cierto consenso social sobre el particular, y que por este mismo motivo, la posibilidad de habilitar la enmienda directa de la constitución no resultaba una cuestión desprovista de proyección en la historia constitucional de Tucumán (cfr. fs. 557). Vale decir, que esta constatación histórica contribuyó a evidenciar la innovación normativa que traducía el tópico "en la urdimbre histórica de la Constitución de Tucumán" (cfr. fs. 560 vta.) y "que irrumpía en la continuidad centenaria de la sección IX de la Constitución de 1884" (cfr. fs. 562 vta.), con la consecuente significación que en el plano interpretativo reportaba, para el a quo, a la hora de encarar el sentido de la Ley Nº 7469 (cfr. fs. 560 y vta.).
Pero de allí postular que la sentencia en recurso hubiera concebido una "cláusula de intangibilidad" (cfr. fs. 628 ) a partir de la proclamación de la vigencia durante 126 años de un sistema de reforma constitucional mediante convención constituyente que se proyectaría "fatalmente condicionando de antemano la labor de la constituyente" (cfr. fs. 628), carece de todo sustento, ya que como lo puse de manifiesto ut supra, el dato objetivo señalado sólo constituyó un argumento más para reafirmar su convicción que la Ley Nº 7469 no contempló en su contenido, como posibilidad legal, incorporar a la enmienda como un mecanismo factible de reforma de la constitución. Lejos estuvo, sin embargo, la sentencia cuestionada de adjudicarle a aquella constatación la condición determinante que le asigna la recurrente, desde que el resultado aquel se edificó sobre la base de una interpretación integrada de distintas circunstancias (como son las que hasta aquí he considerado), entre las que se destaca especialmente el propio articulado de la Ley Nº 7469.
En efecto; el examen realizado por la Cámara del texto que conforman los distintos artículos de la Ley Nº 7469 fue prolijo y minucioso. Así reparó en la distinción semántica efectuada por la misma ley, al aludir en el artículo 2, apartado I, por un lado, a las "Modificaciones" autorizadas (donde se mencionó en el inciso i a la sección IX, capítulo primero-Reforma de la Constitución: artículos 127, 128, 129, 130, 131 y 132); y por el otro, a los "Agregados" previstos en el mismo artículo, apartado IV, haciendo referencia a "temas y/o Instituciones", donde no se mencionó, en manera alguna, a la reforma de la constitución por vía de enmienda legislativa. Además de apuntar esta diferenciación extrínseca entre la forma de identificación de los enunciados de "Modificaciones" y "Agregados" y de señalar que la misma respondía a una necesidad lógica en razón que la única manera de enunciar "Agregados" que carecían de presencia textual en el articulado anterior era conceptuar los "temas" que ellos contenían, consideró que existía otra causa de diferenciación -esta vez intrínseca- entre las categorías establecidas, cual es la diversidad de contenidos entre una y otra. Ello es así, por cuanto las concebidas como "Agregados" traducían una significativa innovación intrínseca de sus contenidos (como la enmienda constitucional por vía legislativa la que, además, carecía de presencia en el articulado anterior de la constitución) y que, por tales motivos, no podían quedar aprehendidas dentro de las meras "Modificaciones" autorizadas en el apartado I del artículo 2 de la ley, resultando indispensable que fueran identificados con mayor especificidad en su cometido, a fin que la intensa innovación en que cada agregado consistía pudiera adquirir un grado de suficiencia y de bastanteo en la exteriorización del "tema" respectivo (cfr. fs. 560 vta.). Razonó que si otras innovaciones previstas expresamente como "Agregados", como el voto electrónico o el amparo colectivo, merecieron su consagración expresa bajo dicho título, con mucha mayor razón innovaciones más intensas como la enmienda constitucional por vía legislativa -que irrumpía en la continuidad centenaria de la sección IX de la Constitución del año 1884-, a los efectos de su autorización, debió ser contemplada explícitamente bajo el mismo título de "Agregados", no siendo aceptable entenderla comprendida dentro de una genérica "Modificación" de menor envergadura al anterior artículo 155 (cfr. fs. 562 vta.).
En consecuencia de las argumentaciones referidas, el Tribunal de grado concluyó, en la sentencia en crisis, que "...en virtud del sistema con el cual fue concebida la habilitación preconstituyente en la ley 7469, y sin abrir juicio alguno sobre la conveniencia o inconveniencia de la decisión política de reformar el método de reforma de la constitución, cabe aquí colegir que la ‘enmienda constitucional' -por ser una innovación tan intensa y trascendente en la urdimbre histórica de la Constitución de Tucumán- sólo podía habilitarse en la forma inequívoca de un ‘agregado', cuya necesidad de ‘incorporación' tenía que declararse específicamente como tal" (cfr. fs. 560 vta.).
No obstante la relevancia decisiva de estas apreciaciones para la suerte de la litis en lo que a esta cuestión se refiere, la recurrente, por todo agravio, se circunscribió a tachar de dogmáticas y subjetivas las afirmaciones de la sentencia y a aseverar que la Ley Nº 7469 dejó bajo la órbita de la convención la potestad de regular los institutos a incorporar o modificar según su criterio y que dicha ley bajo el acápite de "modificaciones" la autorizó a introducir cambios en el "tema" reforma de la constitución (cfr. fs. 627), pero sin siquiera intentar esgrimir alguna razón tendiente a demostrar el desarreglo jurídico de la interpretación del Tribunal la que, por lo demás, resulta a todas luces razonable y ajustada a los propios términos de la ley. Esto es así, porque a más de los fundados argumentos que le dan sustento y trazan con depurada consistencia la improcedencia de la inclusión de la enmienda dentro del apartado reservado a "Modificaciones" no puedo dejar de advertir, teniendo en cuenta la sistemática de la ley, la impertinencia de asignar en la especie a vocablos distintos alcances conceptuales similares; o mejor dicho, a "Modificar" un alcance omnicomprensivo de "incorporar" o "agregar". Si ambos han sido separadamente empleados en la ley con determinaciones precisas en cada caso, no parece adecuado tener por "implícito" en el término "Modificaciones" lo que debió estar "explícito" en el otro ("Agregados") previsto expresamente a tal fin. Es la propia ley la que distinguió a aquellas dos actividades (modificar e incorporar) y las disposiciones correlativas (modificaciones y agregados) como diferentes, al consignarlo así en el encabezado de su artículo 2º: "Declarase la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de la Provincia de Tucumán, a los efectos de modificar, suprimir o incorporar disposiciones, conforme a los siguientes enunciados:...". Idea ésta que, a renglón seguido, se concreta en los distintos apartados de dicha norma. El Iº de ellos se titula "Modificaciones" individualizándose en nueve incisos (a/i) los artículos sobre los que pueden hacerse efectivas; y en el nº IV, bajo el rótulo de "Agregados", se enuncian una serie de temas o instituciones respecto de los cuales "La Convención convocada al efecto podrá considerar la incorporación en la Constitución de la Provincia de Tucumán...". A su turno, el artículo 3º de la ley, en su parte pertinente, también consagra la distinción en análisis entre los mencionados términos, al preceptuar que "La Convención no podrá modificar, suprimir o incorporar artículos o temas cuya necesidad de reforma, supresión o incorporación no se haya declarado en la presente ley....". Como lo expresa Roberto de Ruggiero: "La primera indagación se dirige, naturalmente, a la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas debe intentarse deducir el pensamiento y la voluntad legislativa, no considerando las palabras aisladamente, sino en su conexión lógica y sintáctica. Incivile est -lo había ya dicho Celso- nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita indicare vel respondere. Una misma palabra puede tener significaciones distintas y se adaptará a la que se repute más idónea, dada su conexión con las demás del precepto." (cfr. "Instituciones de Derecho Civil", volumen primero, pág. 138).
En suma, para fortalecer la idea que la Ley Nº 7469 no quiso habilitar en forma implícita el tratamiento del tema de la enmienda constitucional por vía legislativa, basta con observar que esta ley, cuando quiso autorizar una incorporación de tamaña importancia como ésta, lo contempló expresamente en el apartado reservado a los "Agregados".
A propósito de la conclusión precedente, considero oportuno recordar el alcance jurídico que corresponde asignar a las facultades implícitas del constituyente derivado, según la doctrina de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa, ya citada ("Fayt, Carlos S. c. Estado Nacional"), cuando afirma que los poderes implícitos son únicamente aquellos que guardan estricta congruencia con la finalidad, sentido y alcance de la reforma cuya necesidad y alcance respecto a la constitución a modificar fue declarada por la ley sancionada a tal efecto; su existencia, en cuanto medio indispensable para cumplir el cometido de la reforma, no puede ser concebida para aumentar competencias que no han sido adjudicadas, como sucede en el sub lite (cfr. parágrafo 9 del considerando).
La otra cuestión que estimo necesario esclarecer, se vincula a las apreciaciones que la sentencia ha formulado con relación al nuevo texto del artículo 155 de la constitución provincial y a las refutaciones que ellas han merecido de la agraviada.
La sentencia en crisis, mediante un prolijo razonamiento, arguyó que la "enmienda" no estaba aprehendida en ninguna de las categorías de habilitación previstas ("Modificaciones" y "Agregados") en la ley preconstituyente (cfr. fs. 562 vta.); en otros términos, la carencia ab initio de declaración preconstituyente sobre la necesidad de incorporar este "Agregado" al consolidado método de reforma constitucional por convención (cfr. fs. 566). Explanada racionalmente esta premisa, el Tribunal de grado sostiene que ella resultó finalmente confirmada y robustecida al adoptarse en la carta magna un mecanismo de enmienda singularmente expansivo, sin ningún límite cuantitativo ni cualitativo -sobre lo que se explayó en los términos de fs. 560 vta./ 566- que tornó, a fortiori, más inconcebible la posibilidad que tamaña innovación pudiera quedar aprehendida en una simple e indiferenciada "Modificación" de menor envergadura al preexistente artículo 155 (cfr. fs. 562 vta.).
Resulta evidente, por la sola lectura, que la formulación textual de la proposición normativa sancionada por el constituyente derivado como artículo 155 es de una amplitud y laxitud tales, que la única limitación expresa es la consignada en su segundo párrafo. Pero más allá de ello y de algunas reflexiones del Tribunal de grado -como las vinculadas al tópico de la rigidez o flexibilidad con que habría quedado signado el sistema de reforma constitucional de la provincia y sus consecuencias axiológicas-, advierto que no resulta necesario escudriñar el exacto alcance y sentido que es dable atribuir a la nueva norma y su confrontación con el texto constitucional, ya que el fundamento dirimente con el que la Cámara, en su sentencia, declaró inconstitucional el artículo en análisis es el vicio de extralimitación de competencia por el constituyente provincial de 2006. Porque la Ley Nº 7469 no incluyó entre los puntos susceptibles de reforma al tópico de la enmienda constitucional por vía legislativa, declara inconstitucional al artículo 155 ya que siendo la convención constituyente un órgano que ejerció el poder constituyente derivado, mal pudo exceder los términos de la convocatoria.
En efecto; sobre el particular, el órgano judicial de grado afirma que "Con independencia de cualquier valoración intrínseca que pudieran merecer los contenidos implicados, el quid decisivo para esta sentencia es la extralimitación formal de la competencia prescripta por la ley 7469, ya que resulta constitucionalmente inconcebible dentro del procedimiento de reforma constitucional vigente en Tucumán, que un cambio de semejantes proporciones y características pudiera haber sido habilitado en la competencia de la HCCT como una simple ‘modificación' innominada, sin declarar específicamente que se trataba de un ‘agregado' de posible ‘incorporación' y sin advertir públicamente al electorado sobre la trascendencia constitucional de la innovación que traía aparejada" (cfr. fs. 566 vta.).
Esta última circunstancia, en mi opinión, también merece destacarse. Atento a la redacción de la Ley Nº 7469 y su publicación de acuerdo a las exigencias del artículo 139 de la constitución de 1990 (actual 153), difícilmente el electorado pudo avizorar que la enmienda constitucional por vía legislativa pudo ser uno de los puntos especificados en la ley de convocatoria; en consecuencia no aparece desproporcionado el comentario de la Cámara cuando se percata de la gravedad institucional que tiene para la regla democrática de la convivencia social una extralimitación como ésta, en que la decisión del electorado, afirma, fue escamoteada o eludida al concretarse la reforma sin la debida publicidad inherente al método democrático del estado constitucional de derecho (cfr. fs. 568 vta.).
A propósito de este aspecto, una vez más acudo a la doctrina de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el ya citado juicio "Fayt, Carlos S. c. Estado Nacional" que en el parágrafo 7 del considerando, haciendo referencia al texto del artículo 30 de la constitución nacional, manifiesta que éste, "(...) tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada ‘en el todo o en cualquiera de sus partes' y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la reforma, atribuye su realización a ‘una Convención convocada al efecto'; precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del artículo citado, pone de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos". Tampoco debe pasarse por alto la advertencia de la sentencia en crisis, formulada con anterioridad, en el sentido que no habría de juzgar "...sobre la conveniencia o inconveniencia de la decisión política de reformar el método de reforma constitucional..." (cfr. fs. 560 vta.).
En síntesis, por las razones dadas hasta aquí, no pueden ser acogidos los agravios de la recurrente cuyo basamento estriba en la defensa de la constitucionalidad de un artículo que no fue -ni debe ser declarado en esta instancia- inconstitucional por su contenido intrínseco, sino fundamentalmente por la ausencia de competencia en el poder constituyente derivado para instituirlo. De allí la improcedencia de alegaciones tales como que el procedimiento de reforma es legítimo; que la autonomía provincial permite elaborar una forma propia de enmienda, distinta a las existentes; que no se ha alterado la rigidez constitucional; que el procedimiento previsto en el artículo 155 requiere la sanción de la enmienda por mayorías reforzadas y la aprobación posterior del electorado, lo que es mirado con disfavor por el órgano jurisdiccional; que las consideraciones del caso "Marbury vs. Madison" no son aplicables; y que existen elementos adivinatorios en el razonamiento de la sentencia asentados en una desconfianza en el pueblo.
Finalmente, plantear el problema de la enmienda constitucional destacando que "El quid de esta cuestión está centrado en la relación de extralimitación que existió entre la competencia conferida a la Convención Constituyente por la ley 7469 y la incorporación de una determinada fórmula de enmienda en el artículo 155 de la Constitución de Tucumán" (cfr. fs. 556), no significa aceptar como punto de partida un resultado todavía no demostrado como la inconstitucionalidad de la norma, sino simplemente adelantar una conclusión que se motiva adecuada y suficientemente en los desarrollos que se suceden a renglón seguido, lo que no sólo no entraña conculcación a norma alguna sino que, contrariamente, constituye un comportamiento recurrente y aceptado en las decisiones de los órganos jurisdiccionales. Por todo ello, carece de todo sentido la alegación de dogmatismo en la resolución del tema, en tanto se desprende del considerando del pronunciamiento recurrido que, cada una de las conclusiones en que se funda se han visto precedidas de las respectivas argumentaciones que le dan sustento.
V.1.- En lo relativo al Consejo Asesor de la Magistratura (en adelante CAM), aduce la recurrente que la sentencia llega a conclusiones equivocadas a partir del incorrecto encuadre normativo del caso, por la aplicación de normas nacionales a un instituto de carácter local. Destaca que, contrariamente a lo sostenido en el fallo, la incorporación al texto constitucional del CAM hace a la organización institucional de la provincia con las particularidades del derecho local y, salvo que se haya invocado la violación concreta de una garantía constitucional (situación no acreditada por ausencia de perjuicio causado al actor), le está vedado al órgano jurisdiccional hacer comparaciones inoficiosas con la constitución nacional por ser materia reservada a los gobiernos de provincia.
Puntualiza que en el presente caso se ha producido la sacralización del texto de la Ley Nº 7469 en desmedro de los institutos reformados y la labor del constituyente; que el Tribunal no comparta el método y los alcances de la reforma, ello no los convierte en inconstitucionales. Añade que la convención constituyente reformadora no ha vulnerado norma constitucional alguna, al concebir el CAM como órgano asesor del Poder Ejecutivo. En cuanto a la ubicación conferida al mismo en el texto constitucional modificado, ella responde a la naturaleza y funciones que se le atribuyen. Enfatiza la carencia en la sentencia impugnada de una idea rectora para interpretar adecuadamente la incorporación del CAM a la constitución decidida por los constituyentes lo que, a su criterio, queda demostrado cuando, tras dar vueltas en círculos interpretativos, realiza un sorpresivo giro para afirmar que la errónea ubicación del instituto no constituye, por sí sola, una razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la reforma en lo que a este punto respecta, con lo cual queda inmersa en el vicio de arbitrariedad que descalifica al pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.
Por otro lado, reivindica la corrección jurídica de transferir todo lo atinente a la reglamentación de los aspectos organizativos del CAM a la regulación infraconstitucional por parte del Poder Ejecutivo, postulando que tal traslación no puede calificarse de "delegación". No con menos énfasis, rechaza asimismo calificarla como "dejación", ya que no se trata de una atribución iure proprio que pertenezca a la convención. Simplemente el constituyente se limitó a disponer una atribución de competencia, técnica administrativa diferente a la "delegación" y "dejación", la que consiste en discernir en otro órgano (infraconstitucional) la potestad de dictar una normativa reglamentaria destinada a poner en funcionamiento un organismo que ya fue incorporado al contenido de la constitución reformada.
Concordante con su presupuesto en que enraíza toda la argumentación contestataria de la recurrente, respecto a la integración del CAM alega que por tratarse sólo de un órgano asesor del Gobernador, la ley fundamental la deja librada al arbitrio del Poder Ejecutivo; en esa perspectiva, entiende que la omisión del constituyente es correcta, pues se trata de aspectos que no exceden lo meramente reglamentario y evidencian el acierto de su ubicación metodológica. Siempre en la misma perspectiva, reitera que la organización del CAM no responde a normas fijas ni predeterminadas; que cada provincia lo ha estructurado de forma distinta; que Santa Fe lo ha organizado por decreto del Poder Ejecutivo y como órgano asesor de este último; y que siguiendo el análisis de los modelos comparados que efectuó el a quo y, en especial, al Decreto Acuerdo Nº 82/14, elogiado por el fallo a pesar de haber sido dictado por el Poder Ejecutivo en la esfera de sus competencias, el Tribunal no lo califica de inconstitucional aún cuando la selección de candidatos seguía siendo discrecional y el dictamen emitido por este organismo no tenía carácter vinculante, lo que patentiza su arbitrariedad.
Estima que la ley preconstituyente habilitó a la convención reformadora para adicionar en el texto de la constitución modificaciones puramente accidentales al procedimiento que, en materia de la selección de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, instituía la constitución provincial hasta entonces vigente (designación por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura); retoque accidental consistente en que en la selección interviniera un Consejo Asesor del Poder Ejecutivo con un dictamen vinculante. Indica que es indispensable advertir para la comprensión de todas las instituciones incorporadas por la reforma de 2006, que la inclusión del CAM se hizo dentro del espíritu de las constituciones de 1907 y 1990 y de la Ley N 7469, y que se trató solamente de una reforma constitucional, no de una constitución nueva y, menos aún, de un cambio de régimen político del sistema de reparto del poder. A renglón seguido expone que en nuestra provincia la incorporación del CAM en la constitución es una respuesta a la demanda en favor de una justicia independiente y que, concretamente, aquel órgano es el encargado de la selección de los candidatos y de elevarlos en propuestas vinculantes al Poder Ejecutivo. A su modo de ver, en esto radica un límite constitucional a la discrecionalidad de los dos poderes del estado encargados de la designación de los miembros del Poder Judicial.
Por último, arguye que sin sustento alguno en la realidad, se presupone que en la manera que fue incorporado el CAM existirá una "subalternización" (sic) de la Legislatura al Ejecutivo y, por consiguiente, la caprichosa designación de jueces no idóneos y venales.
V.2.- Al igual que al hacerse cargo de la enmienda por vía legislativa, la sentencia recurrida en su parágrafo inicial (III.2.) corriente a fs. 569 de autos, adelanta su conclusión al enunciar que el meollo de la cuestión consiste en una relación de extralimitación de competencia entre la declaración preconstituyente de la Ley Nº 7469 y la incorporación por la convención reformadora de una determinada formulación constitucional respecto del Consejo Asesor de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento, con la única diferencia que en estos casos la extralimitación radica en una alteración del contenido mínimo esencial de puntos expresamente especificados por aquella ley para ser incorporados como "Agregados".
Considero que el análisis relativo a esta cuestión debe partir del sentido y finalidad que el acto preconstituyente procuró alcanzar al proponer a la convención reformadora, dentro del apartado "Agregados", la posible incorporación al texto constitucional de un mecanismo de selección de magistrados y funcionarios del Poder Judicial a cargo de un Consejo Asesor de la Magistratura. Ello es así pues juzgar si en esta materia el constituyente se atuvo o no a los límites de su competencia, requiere tener presente, una vez más, la intención de quienes concibieron la habilitación para la incorporación del aludido instituto y los términos en que se materializó la propuesta en la Ley Nº 7469.
La sentencia cuestionada se encargó detenidamente de este asunto de modo que, estando a las constancias de autos, ya sea por las alusiones expresas a la independencia del Poder Judicial y al equilibrio de los poderes en el debate preconstituyente, o a la allí reiterada alegación acerca de la necesidad de adecuar la constitución local a la nacional que entre sus institutos ya contaba con el que en ese momento se pretendía viabilizar su incorporación (CAM), no cabe duda que la autorización preconstituyente vinculada a éste perseguía como finalidad mejorar la administración de justicia, fortaleciendo la independencia del Poder Judicial frente a los poderes políticos mediante la creación de un órgano que tuviera a su cargo el proceso de selección de los candidatos, restringiendo de esta forma la discrecionalidad y atribuciones del Poder Ejecutivo en la designación de los jueces vigente hasta ese momento en la carta magna de la provincia, dando paso a un sistema que privilegiaba la transparencia y la objetividad en la ejecución del cometido asignado. Ello se infiere con toda facilidad de la Ley Nº 7469 al disponer, en su artículo 2°, parágrafo IV que lleva por título "Agregados", la leyenda que reza: "La Convención convocada al efecto podrá considerar la incorporación a la Constitución de la Provincia de Tucumán de los siguientes temas y/o Instituciones"; para a continuación, en el apartado 2 de este título dedicado al "Poder Judicial", consignar en el inciso d), lo siguiente: "Mecanismo de selección de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial: Consejo Asesor de la Magistratura".
La metodología empleada por el legislador en la organización sistemática del acto preconstituyente -Ley Nº 7469- en punto a esta cuestión revela que ha tenido en mira directamente la competencia constitucional y procedimiento a seguirse para la selección de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial. Se advierte así que se habilitó al constituyente derivado a estructurar un nuevo sistema de selección de magistrados y funcionarios del Poder Judicial creando un órgano con competencia para tal cometido, con el consecuente recorte de la discrecionalidad y atribuciones de los Poderes Ejecutivo y Legislativo respecto al proceso de selección precedentemente aludido. Todo lo cual implica necesariamente modificar el mecanismo tradicional de designación previsto en el ordenamiento constitucional reformado, que estaba confiado en exclusividad al Gobernador, previo acuerdo de la Legislatura.
La finalidad perseguida, en gracias a la cual fue conferida la habilitación en análisis, necesariamente es la de fortalecer la independencia del Poder Judicial frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo.
Esto ha sido categóricamente reconocido por la misma demandada en su presentación recursiva, al explicar que "En nuestra Provincia, la incorporación del Consejo de la Magistratura en la Constitución es una respuesta a la demanda a favor de una justicia independiente. Concretamente, el órgano es el encargado de la selección de los candidatos y elevarlos en propuestas vinculantes al Poder Ejecutivo. Ello constituye un límite constitucional a la discrecionalidad de los dos Poderes del Estado encargados de la designación de los miembros del poder judicial" (cfr. fs. 632 vta.).
Sostiene Bidart Campos que la primera regla para la interpretación constitucional enseña que debe tenerse en cuenta la finalidad de la norma constitucional, y que el contenido teleológico no queda al margen de la norma sino inmerso en ella, por lo que la finalidad es la que mejor orienta al intérprete (cfr. "Derecho Constitucional", T. I, pág, 94). Concordantemente, este mismo autor insiste en esta idea en su "Manual de Derecho Constitucional Argentino", al expresar que la carta magna debe interpretarse tomando en cuenta el fin querido por su autor al proponerlo; y no sólo el fin que podemos rastrear en la ideología y los principios vertebrales de la constitución, sino el particular que cada norma señala -así, en la división de poderes parece existir un fin concreto de evitar la desorbitación del Poder Ejecutivo-" (cfr. ob. cit., pág. 53). Adrián Ventura, a su turno, asevera que si la imparcialidad es "...un requisito que se exige respecto de todos los integrantes de la Justicia, es obvio que el Consejo de la Magistratura, en cuanto participa en la selección de aquéllos y fue llamado a cumplir a su respecto una pluralidad de funciones, debe tener un diseño adecuado para cumplir un cometido: contribuir a la independencia del Poder Judicial (...). Si algún factor que proviene del seno del Consejo (composición del cuerpo, distribución interna del poder, regulación de las atribuciones del organismo, etc.) o de circunstancias externas pero condicionantes de su funcionamiento (su relación con los poderes del Estado y con los estamentos que están representados en él; su presupuesto, etc.) obstruye la consecución de ese postulado, se socava el fundamento mismo del nuevo instituto y destruye la justificación de su existencia" (cfr. "Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento", pág. 5).
Lo hasta aquí expresado me permite formular las reflexiones que paso a exponer.
No cabe duda que conforme al propio texto y sentido de la Ley Nº 7469 y a la finalidad que la anima, la habilitación prevista por ella no fue la creación de un Consejo Asesor "del Poder Ejecutivo" -como erradamente sostiene la accionada a fs. 630 vta., 631 vta. y 632-, sino de un Consejo Asesor "de la Magistratura" o, lo que es igual, de un órgano con competencia exclusiva para la selección de magistrados, que debía contribuir decididamente al fortalecimiento de la independencia del Poder Judicial respecto de los poderes políticos reduciendo fundamentalmente la injerencia y discrecionalidad del Órgano Ejecutivo, imperante hasta entonces en la selección y designación de magistrados, merced a la detracción de la etapa de selección que en el anterior sistema que se procuraba reemplazar era ejercitada de manera exclusiva y excluyente por el Gobernador, conforme a los términos de las normas constitucionales aplicables (artículos 46 y 87 inciso 5 de la constitución de 1990).
En la hermenéutica que preconizo en el parágrafo que antecede -en lo sustancial coincidente con la que sustenta la sentencia en crisis- radica la razón fontal que determina necesariamente, la esencial diferencia entre el discurso argumental de la parte demandada recurrente con el que estructura la sentencia del Tribunal a quo en su sentencia impugnada y el que fundamenta mi voto. De allí que asista razón a la Sala a quo cuando sostiene que un presupuesto implícito del CAM es que la constitución detraiga del Poder Ejecutivo un espacio de poder en la etapa previa del nombramiento -que antes no estaba aislado ni diferenciado-, para que en ese espacio pueda crearse la atribución nueva de selección objetiva e integrarse a los selectores en un nuevo órgano autónomo que debe llevar a cabo esa selección; es un presupuesto implícito elemental, porque sin esta detracción constitucional al Poder Ejecutivo el órgano seleccionador no tendría un espacio jurídico apto para cumplir su cometido previo a la designación de los jueces con la sufriente autonomía de criterio (cfr. fs. 583). En otras palabras, la Ley N° 7469 tuvo por propósito hacer manifiesta la finalidad que se procuraba alcanzar, en modo directo e inmediato, en esta materia mediante la reforma constitucional, a saber, consolidar en el procedimiento de selección de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial la independencia de criterio; indirecta y mediatamente, afianzar la independencia de dicho poder respecto a los poderes políticos; todo ello, en definitiva, en aras de la plena y real vigencia de la forma republicana de gobierno adoptada por la constitución nacional en su artículo 1º.
Por las razones explicitadas, considero improcedentes las aseveraciones de la demandada recurrente que la incorporación del CAM se hizo dentro del espíritu de las constituciones de 1907 y 1990 y de la Ley N 7469; que se trató solamente de una reforma constitucional, no de una constitución nueva y, menos aún, de un cambio de régimen político del sistema de reparto del poder (cfr. fs. 632). A mi entender, manifestaciones de este tenor sólo revelan no hacerse cargo de la modificación sustancial del paradigma, instituido por la constitución provincial a reformarse en lo relativo a la competencia y procedimiento para la selección de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, a la que la ley preconstituyente habilitó para la consideración y aprobación de la convención reformadora.
Las consideraciones y conclusiones expresadas privan de interés y de relevancia al cuestionamiento de la recurrente a las apreciaciones de la sentencia sobre el punto, obrantes a fs. 580 vta./581 vta. de autos.
Ahondando en los objetivos que se pretendió obtener con la incorporación de un nuevo organismo, denominado CAM, en el contexto del articulado de la ley fundamental de la provincia y en el sentido de la ley en que se volcó el mandato preconstituyente, conviene tener presente que calificada doctrina, a tono con el considerando 9º primer párrafo de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaída en la causa "Fayt, Carlos S. c. Estado Nacional", destaca que cuando la Legislatura declara necesaria la reforma en determinados contenidos o artículos, se tiene por cierto que su pronunciamiento toma en cuenta una finalidad o un objetivo, que viene a ser el "para qué" -fin- considera que la reforma es necesaria y no para cualquiera indistinto. De allí que la Legislatura cuenta con competencia para añadir al temario la finalidad o el objetivo a cuyo efecto declara necesaria la reforma en cada uno de los puntos que incluye en el mismo temario, y que ese señalamiento sea vinculante para la convención constituyente derivada. Esto quiere decir que ella puede reformar o no reformar, pero si reforma debe reformar "para el fin" con que ha sido habilitada por el Congreso (cfr. (Bidart Campos, Germán J.: "La Ley 24.309 y la fijación del temario de la reforma de la Constitución", E.D., T. 156, pág. 916).
Lo expresado precedentemente se aviene con la modalidad en que opera el proceso de reforma. Es inaceptable que habiéndose atribuido a la Legislatura la facultad de declarar la necesidad de aquélla, la convención constituyente arribe a un resultado que contraríe los objetivos que se procuró alcanzar con esa declaración. Caso contrario, la potestad preconstituyente del Órgano Legislativo resultaría menoscabada en su verdadera significación institucional, como herramienta habilitante de la posibilidad de instrumentar reformas en todo o en parte de la constitución para satisfacer una determinada finalidad.
Resulta claro, entonces, que la forma en que abordó el tema la convención constituyente reformadora implica una manifiesta transgresión a la voluntad preconstituyente. Porque si bien es cierto que aquél órgano tuvo la competencia suficiente para admitir o rechazar la necesidad de la reforma sobre el punto, aún es más cierto que, al decidir implementarla, no pudo concretarla en una manera tal que supuso contrariar ostensiblemente el sentido y finalidad que persiguió el acto legal preconstituyente sobre el particular, esto es, la de crear un instituto que constituía una verdadera novedad en nuestro derecho público local.
La propuesta de crear el CAM transparentaba una modificación sustancial, de naturaleza institucional, por implicar la adscripción de la constitución local, en lo tocante al régimen de designación de jueces, a un nuevo paradigma en la materia.
La transgresión que denuncio luce de modo manifiesto con sólo reparar en el texto de la precitada disposición constitucional en confrontación con la proposición normativa pertinente a este tema de la Ley Nº 7469.
Respecto a la esencial modificación implicada en la reforma propuesta por el acto legal preconstituyente y a la finalidad que con aquélla se perseguía, resulta evidente el criterio que orientó a la convención constituyente derivada de dejar librado a la voluntad discrecional del Poder Ejecutivo el diseño íntegro del nuevo órgano constitucionalmente competente para cumplir el proceso de selección de los postulantes a la magistratura.
La aludida trascendencia de la innovación normativa, cuya incorporación fuera propuesta al juicio prudencial del constituyente reformador, corroborada por las previsiones concordantes de la constitución nacional y de las provinciales que lo contemplan, tornaban imprescindible que el texto constitucional introducido por aquél determinara la configuración del instituto en análisis, identificando los estamentos integrantes y la participación que a cada uno de ellos le correspondía o, cuanto menos, fijar un criterio de reparto a su respecto. Sin embargo, la convención constituyente reformadora en obvia actitud refractaria al alcance, sentido y medida de la competencia que le atribuyera el acto legal preconstituyente sobre la incorporación del CAM en la constitución vernácula, sancionó en el nuevo artículo 101 inciso 5º segundo párrafo como una "atribución" propia, originaria y totalmente discrecional del Poder Ejecutivo, para disponer todo lo concerniente a la constitución, organización y funcionamiento del CAM sirviéndose de la formulación "en blanco" de la proposición normativa, como acertadamente la califica el pronunciamiento recurrido (cfr. fs. 582).
La Legislatura, con la normativa de su acto preconstituyente referida a la materia de la designación de los magistrados del Poder Judicial, perseguía la finalidad -que se desprende de los debates parlamentarios y del propio texto de la ley que prevé la posibilidad de incorporar un órgano nuevo con una competencia específica- de contribuir a la independencia del Poder Judicial y al mejoramiento de la justicia a partir de la restricción constitucional de la discrecionalidad que el Órgano Ejecutivo mantenía hasta ese momento en el proceso de marras.
Ahora bien, aparece manifiesta la vulneración de dicho objetivo, como así también, de la letra y el espíritu mismo de la norma habilitante, con la sanción de una disposición que se circunscribe a proveer de un nuevo ámbito a la discrecionalidad del Órgano Ejecutivo al deferir, a su exclusivo arbitrio -ante la ausencia absoluta en la norma constitucional de pautas mínimas- la conformación, organización y funcionamiento del CAM.
En efecto, la atribución de competencia para la selección de magistrados y funcionarios a un órgano distinto al Poder Ejecutivo no puede razonablemente compatibilizarse con el otorgamiento a éste, en las condiciones explicadas, de la facultad de organizarlo y definir su composición conforme a su puro arbitrio pues, como bien lo puntualiza el acto judicial en crisis, si el Gobernador pudiera decidir quienes serán los seleccionadores, estaría seleccionando en forma interpósita; análogamente, al dejar de ser discrecional la atribución de seleccionar candidatos, tampoco es concebible que la atribución de designar y remover los seleccionadores pueda ser discrecional (cfr. fs. 583).
Difícilmente pueda hallarse, entonces, una concreción normativa que se aparte aún más que la contenida en la disposición en examen de la constitución vigente, de los objetivos que tuvo en mira la propuesta de reforma por el acto preconstituyente contenido en la Ley Nº 7469.
Por las razones prolijamente explicitadas en este parágrafo, infiero que no resulta irrazonable sostener que la convención constituyente reformadora del 2006 alteró sustancialmente y desnaturalizó la atribución de competencia que le había sido atribuida, al remitir a normas esencialmente inestables y contingentes como son los decretos del Poder Ejecutivo (lo que no es un dato menor sino de gran importancia en tanto contribuye a evidenciar la profundidad del desarreglo constitucional de la norma en examen) el establecer los perfiles que habría de tener el nuevo órgano que creara. Prueba acabada de ello luce, de modo inconcuso, con el Decreto Nº 1820/14, del 21-6-2006, dictado en ejercicio de aquella ilimitada atribución, al haber integrado el CAM con tres representantes del Poder Ejecutivo (Ministro de Gobierno, Fiscal de Estado y Secretario General de la Gobernación), de un total de seis miembros (un representante del Poder Judicial, uno del Poder Legislativo y el restante de los abogados), sin que se desvanezca la fuerza argumental de la motivación que sustenta mi conclusión, por la solución jurisdiccional adoptada en el fuero federal con relación a un caso que no se identifica con el sub examine.
Llamar la atención sobre esta cuestión partiendo del texto mismo de la norma que autoriza la reforma y de la finalidad que la inspira -en los términos expuestos en los párrafos anteriores-, no significa sacralizar su texto en desmedro de la labor de la convención constituyente derivada. En realidad, es velar por el debido respeto a la voluntad preconstituyente por parte de aquel órgano que reconoce límites en el ejercicio de sus cometidos que no pueden ser impunemente trasvasados, con el pretexto del invocado derecho del estado local a disponer como mejor le convenga la organización institucional de la provincia, de conformidad a las particularidades del derecho local, lo que es correcto siempre y cuando su concreción resulte compatible con los objetivos básicos que fluyen del acto preconstituyente.
Tampoco significa avanzar en la determinación del contenido de la reforma ni mucho menos juzgar acerca de su conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia -como lo afirma la agraviada a fs. 630 vta.-, desde que no se ve afectada la competencia de la convención para admitir o rechazar la necesidad de la reforma y, en su caso, concretarla sobre el tema habilitado de la manera que considere más conveniente. Y en este contexto, el derecho comparado, especialmente el constitucional provincial, representa un importante aporte que si bien no determina fatalmente la labor del constituyente local, ofrece un marco de posibilidades de sumo interés y criterios de referencia de ineludible consulta a la hora de perfilar las características definitorias del instituto.
Los fundamentos y conclusiones que anteceden tornan inoficioso considerar los restantes argumentos esgrimidos por la recurrente -alegada inconsecuencia en que habría incurrido el Tribunal de grado al no haber descalificado por inconstitucional al Decreto Acuerdo Nº 82/14, y la afirmación de la naturaleza meramente "reglamentaria" de la materia omitida de reglar por la convención constituyente respecto al CAM- por carecer de relevancia para conmover a aquéllos.
Finalmente, dos comentarios más para concluir esta cuestión. En primer lugar, tener presente lo señalado por la Cámara al advertir que esta conducta omisiva del constituyente sólo se verificó con relación a uno sólo (CAM) de los 4 órganos (Tribunal de Cuentas, Defensoría del Pueblo y Junta Electoral) que incorporó a la normativa de la constitución. En segundo término, se incurre en yerro si para defender la constitucionalidad de la norma en crisis se acude al argumento que la idoneidad e independencia de los jueces no depende de la adopción de un determinado sistema de selección, sino que se encuentra insita en el ser humano. Sin perjuicio que es un hecho de la experiencia común la existencia de magistrados independientes e idóneos en el Poder Judicial, aunque no hayan sido designados a través de un CAM, ello no obsta a la conclusión que el ingreso a la magistratura de jueces con aquellas condiciones puede verse favorecida cuando se acoge un sistema que privilegie un mecanismo objetivo y transparente de selección de los candidatos. La doctrina constitucional más caracterizada es conteste en señalar que la modalidad que se recepte para la designación de magistrados y funcionarios del Poder Judicial se encuentra en directa relación con la amplitud o grado de independencia que pueda gozar dicha función estatal (cfr. Vergara, Ricardo Alberto: "El Poder Judicial Provincial", en obra colectiva: "Derecho Público Provincial" -coordinador Antonio María Hernández-, pág. 435).
Por las razones prolijamente expuestas hasta aquí y teniendo presente el principio procesal según el cual la competencia del Tribunal para juzgar de la impugnación a la sentencia del a quo, está estrictamente restringida a la medida del agravio que sustenta la pretensión impugnativa de la parte recurrente so pena, en caso contrario, de incurrir en el vicio procesal denominado "reformatio in peius", dado que la Provincia accionada -como luce paladinamente de su presentación recursiva- sostiene la constitucionalidad plena como una mecanismo indisoluble, armónico y adecuadamente funcional de lo regulado por la proposición normativa del artículo 101, inciso 5 segunda parte, por lo que la agravia la declaración de inconstitucionalidad declarada por el Tribunal de grado respecto al "pasaje el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura", sólo puedo válidamente considerar y pronunciarme sobre tal declaración contenida en la sentencia en crisis.
En esta perspectiva, y por los fundamentos explanados, corresponde desestimar el agravio de la recurrente, confirmando lo resuelto por la Excma. Cámara sobre el tema en cuestión.
VI.1.- El primer comentario de la recurrente relacionado con el Jurado de Enjuiciamiento apunta a que, habiéndose declarado la nulidad e inconstitucionalidad del artículo 129 de la constitución, quedaba desarticulado el enjuiciamiento de los miembros del Poder Judicial y, con ello -de confirmarse en esta instancia este resultado-, se tornaría no operativa la posibilidad de superar el alegado escollo constitucional planteado al artículo 126 en la forma que se concibe en el fallo. En esta perspectiva denuncia como contradictorio resolver la inconstitucionalidad del artículo 129 de la constitución por un lado y, por el otro, declarar la incertidumbre sobre la constitucionalidad de la reforma incorporada al artículo 126 dejando abierta la posibilidad que esa situación sea superada en tanto la representación legislativa en el Jurado se integre con legisladores por la minoría. Es que si se ha declarado la inconstitucionalidad del sistema acusatorio previsto en la primera de las normas mencionadas, no existía ninguna posibilidad de que pudiera funcionar y dictar resolución el Jurado de Enjuiciamiento, habida cuenta que no existe etapa acusatoria alguna.
Expresa que el ejercicio, por parte de la convención constituyente derivada, de la facultad conferida por la Ley N° 7469 de incorporar el Jurado de Enjuiciamiento no estaba sujeta a otros límites que los que emergen de la carta magna local y del artículo 5 de la nacional, sin que la modalidad adoptada por las otras provincias para organizar dicho Jurado obligara a aquélla a actuar en concordancia.
Un primer orden de su argumentación, se ordena a la naturaleza de la actividad que compete desarrollar al Jurado de Enjuiciamiento. Sobre el particular, tacha de dogmáticas, hipotéticas y sin respaldo alguno en derecho las manifestaciones del Tribunal en el sentido que se intentó sustituir, con este nuevo órgano, la valoración de la responsabilidad política típica del juicio político por una ponderación reglada de la responsabilidad profesional, en un procedimiento también reglado y ordenado al juicio de pares. Advierte que tanto en uno como en otro caso la actividad es esencialmente política, y la diferencia es únicamente de grado atendiendo a la diversa jerarquía de quienes son sujetos a los correspondientes procesos de destitución.
En un segundo orden, controvierte la doctrina contenida en la sentencia impugnada según la cual deviene inadmisible que la convención constituyente reformadora haya engarzado la Comisión Permanente de Juicio Político de la Legislatura con el Jurado de Enjuiciamiento para el desarrollo del cometido constitucional previsto para la destitución de los magistrados que integran el Poder Judicial local. Argumenta que si la Comisión Permanente de Juicio Político de la Legislatura resulta idónea para acusar a los miembros de la Corte provincial y al Ministro Fiscal -entre otros-, a fortiori debe serlo cuando se trate de los demás magistrados de dicho Poder. La circunstancia que aquella Comisión cuente con más miembros que el Jurado de Enjuiciamiento y que en este último la representación legislativa tenga mayoría, no constituye ningún óbice constitucional pues los legisladores son representantes del pueblo de la provincia. Es que, en el Jurado de Enjuiciamiento cualquiera sea su conformación, la remoción de los jueces sigue siendo una tarea política en la que indefectible y mayoritariamente deben participar legisladores porque esa es su función como órgano en el reparto de competencias, y por el principio de paralelismo de las formas. Cita jurisprudencia que daría cuenta que los Jurados de Enjuiciamiento no son Tribunales de Justicia. En fin, arguye que no puede válidamente afirmarse que al crear la instancia de acusación a través de un cuerpo actualmente existente -Comisión Permanente de Juicio Político de la Legislatura-, el constituyente reformador haya excedido los límites fijados por la ley de convocatoria. A su entender, la incorporación de ese órgano acusatorio no implica en absoluto transgresión de la competencia para la cual fuera habilitada (creación de un Jurado de Enjuiciamiento) y sólo hace a su organización estructural y funcional.
Un tercer orden de argumentación, se encamina a sostener el criterio adoptado por la convención constituyente derivada -puesta en entredicho por el Tribunal en su sentencia- para fijar la proporción en que los distintos estamentos determinados van a integrar el Jurado de Enjuiciamiento. Al respecto, destaca que el hecho que en éste intervengan otros actores sociales que no sean legisladores no tiene ninguna relevancia jurídica para que genere diferencias sustanciales entre los dos procedimientos establecidos para la ponderación y juzgamiento de las conductas de los acusados. Entiende que la conclusión inferida por la Cámara sobre la materia en examen, sólo traduce una opinión meramente subjetiva, que se sustenta en antecedentes de derecho público provincial sin fuerza vinculante para el ejercicio por parte de nuestra provincia de la autónoma potestad de darse sus propias instituciones. Reputa inconducentes al caso las transcripciones del debate en la convención constituyente para fundamentar la forma en que se resolvió la composición del Jurado de Enjuiciamiento (introduciendo dos legisladores de la oposición), pretendiendo otorgar así mayores garantías a los jueces sometidos a enjuiciamiento. Tal decisión, asevera, desnaturaliza el proceso que tiene similitud con el de juicio político y deja de lado la regla hermenéutica que enuncia que la primera fuente de interpretación jurídica es el texto expreso de la ley, por lo que no es adecuado recurrir a los debates parlamentarios; y en esta inteligencia, dice, la norma era lo suficientemente clara en cuanto a su sentido. En fin, pone de resalto el grave desborde en el que incurrió el a quo al condicionar la constitucionalidad de la cláusula que crea el Tribunal de Enjuiciamiento al actuar de la Legislatura a los efectos que ésta, respecto a la integración de aquél, dicte una ley disponiendo la participación de la minoría legislativa en la proporción que en la sentencia en crisis taxativamente se establece, con la consiguiente afectación al principio de división de poderes. Aserto que reafirma más adelante expresando que la Cámara, so pretexto de control de constitucionalidad y de dar certeza a una norma, en realidad ejerce facultades constituyentes y legislativas que corresponden a otros poderes.
VI.2.- Preliminarmente, juzgo de utilidad tener presente lo que el pronunciamiento en recurso expuso en orden a estas cuestiones. Así, precisó que el juicio político no era un juicio de índole profesional vinculado al desempeño judicial del magistrado cuestionado, sino un enjuiciamiento de la responsabilidad política que le cabe por el desempeño de una función judicial; mientras que el sistema del Jurado de Enjuiciamiento remitía a un juicio más asociado a la ponderación del mérito de la actividad judicial, sustituyéndose la omnímoda valoración de responsabilidad política que es típica del juicio político por una evaluación reglada de responsabilidad profesional, con criterios tasados en un procedimiento reglado.
Después de pasar revista a las constituciones provinciales a los efectos de establecer cómo ha sido regulado en cada una de ellas el instituto en examen, se abocó a identificar el contenido mínimo que puede asignarse a la expresión "Jurado de Enjuiciamiento", en la inteligencia de esclarecer cuál fue el límite formal fijado por la Ley N° 7469 al habilitar el tratamiento de ese Jurado de Enjuiciamiento y qué fue lo efectivamente realizado por la convención reformadora.
Dos son los contenidos mínimos a criterio del Tribunal: la incorporación estamental de nuevos sujetos protagonistas del enjuiciamiento de la responsabilidad de un magistrado en actividad; y para que su participación no sea meramente formal, declara como necesario asegurar el equilibrio de todos los estamentos involucrados y, simultáneamente, evitar el predominio indebido de un único sector en detrimento de los restantes ya que la finalidad que se persigue con esta institución es excluir la voluntad política como móvil determinante de la destitución. Reparó también que en las provincias en donde existe una mayoría política en la integración del Jurado se han previsto mecanismos suficientes de "compensación" o de "contrapesos" para evitar la adopción de decisiones con total prescindencia de los restantes miembros del órgano.
Sobre la base de estas premisas, encaró primeramente el análisis de la fórmula adoptada en el artículo 129 de la constitución de 2006 descalificando por inconstitucional que esta norma le hubiera confiado a la Comisión de Juicio Político de la Legislatura el rol acusatorio en el proceso de destitución de los jueces por ante un Jurado de Enjuiciamiento. Juzgó que su permanencia solamente tenía sentido dentro del procedimiento del juicio político, pero no dentro del mecanismo y espíritu que anima al Jurado de Enjuiciamiento. Allá tenía significación su presencia por tratarse de un sistema íntegramente político en donde todas las funciones (acusadora y juzgadora) se concentran en integrantes de la Legislatura; pero no en un sistema de destitución de magistrados mediante Jurado de Enjuiciamiento que repele la idea de conservar una posición inicial decisiva y decisoria en manos de un grupo de legisladores (sin inclusión de otro sector) que se encuentre en condiciones de "expropiar" la acusación y monopolizarla en sus manos.
Recordó que si bien está admitido en el artículo reformado que la denuncia la puede iniciar cualquier habitante de la provincia, la verdadera acusación la puede hacer solamente dicha Comisión pues a ella le ha sido encargado "decidir la acusación" de enjuiciamiento de un juez (cfr. artículo 129) que, a juicio de la Sala a quo, es bastante más que "examinar la petición" de juicio político a un funcionario y decidir si debe continuarse con las actuaciones o si "merece tratarse" por la Legislatura (cfr. artículo 124).
No pasó por alto que el juicio lo hará en definitiva el Jurado de Enjuiciamiento, pero a ello respondió que los 5 legisladores que lo integren serán mayoría simple (5 sobre 8) y vendrán "predispuestos" por la acusación ya decidida por otros 12 legisladores de la Comisión Permanente de Juicio Político elegida por 49 legisladores. En este antejuicio que se forjó con motivo de la participación de este órgano, hizo notar que la acusación la efectúa una comisión interna de la Legislatura que, además de constituir un sistema único en el país, duplica en número a los legisladores que integran el Jurado de Enjuiciamiento y quebranta el principio que nadie puede ser fiscal y juez al mismo tiempo.
Profundizando este concepto, aseveró que en términos generales el desempeño simultáneo como juez y acusador de dos fracciones del mismo cuerpo legislativo es desequilibrado cuando la fracción que actúa como juez está integrada por un número inferior a la mitad y posee menor jerarquía funcional que la fracción que actúa como acusador. Desde su punto de vista, esta relación de fuerzas compromete objetivamente la garantía de imparcialidad en el enjuiciamiento, dado que se debe abordar la causa a partir del pre-juzgamiento de 12 fiscales legisladores que son elegidos del mismo modo y por los mismos electores legisladores en el cuerpo del que todos forman parte, con la consiguiente predisposición a considerar al acusado culpable, aún antes de hacer su propia valoración de los elementos de prueba con que se cuenta. Agregó que el riesgo que se invierta el sentido de la presunción de inocencia es objetivamente aumentado por el antecedente de que 5 legisladores jueces tienen que partir de la premisa sentada por la acusación decidida en el antejuicio por 12 legisladores fiscales, a cuyo criterio ya está comprobado el hecho en que se funda la imputación. En mérito a estos motivos, la sentencia estimó que ese "antejuicio" creado por la convención no se ajustó a los límites formales de la habilitación preconstituyente, porque retuvo la facultad de acusar en manos de la Legislatura a través de una comisión interna, sin respetar en el "antejuicio" la composición plural que es inherente al Jurado de Enjuiciamiento.
En orden a lo decidido con respecto a la inconstitucionalidad del artículo 126 de la carta magna vernácula, la sentencia en recurso, con la guía de los "contenidos mínimos" aludidos con anterioridad, adujo que aquélla norma se aleja de la habilitación de competencia dispuesta por la Ley Nº 7469 cuando autorizó al constituyente a tratar el tema del Jurado de Enjuiciamiento, porque delineó un órgano con preponderancia excesiva de los miembros provenientes del sector político (5 legisladores y un representante del Poder Ejecutivo, de entre un total de 8), lo que demuestra una seria resistencia a que la Legislatura pierda el rol exclusivo que tenía en otros tiempos en la destitución de los jueces. Razonó que en la superficie son 4 estamentos (5 legisladores, 1 representante del Poder Ejecutivo, 1 representante de los abogados y un miembro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia), pero que en el orden de nuestra peculiar realidad político-constitucional la verdad es que son sólo tres porque resulta inverosímil suponer que el Poder Ejecutivo no influye sobre los legisladores en Tucumán. Esta superioridad numérica, dijo, permite que el sector político pueda prescindir del consenso de los otros dos sectores integrantes del Jurado a los fines de destituir a un juez en actividad puesto que, de acuerdo al artículo 130 de la constitución, la destitución puede ser declarada con los dos tercios de los votos del Jurado de Enjuiciamiento, o sea, con 6 votos sobre un total de ocho. Añadió que aún cuando no se verifique esta influencia nociva del Órgano Ejecutivo sobre el Legislativo, la sola mayoría de los miembros de la Legislatura seguiría siendo abrumadora, atento a que por su número estaría en condiciones de imponer una posición monocorde por encima de la opinión y voluntad de los otros miembros, con lo cual la idea misma del Jurado de Enjuiciamiento y de modificación del sistema de destitución de jueces podría quedar desnaturalizada.
Imbuido del concepto que la declaración de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del ordenamiento jurídico que da lugar a un acto de extrema gravedad institucional y que, más allá que se verifique en el caso esta superioridad numérica que habilita que el estamento político pueda prescindir del consenso con relación a los otros sectores integrantes del Jurado en lo relativo a la destitución de un juez en actividad, consideró que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 126 de la constitución de la provincia podía evitarse, encontrando algún sentido útil en la norma a fin que mantuviera coherencia con la habilitación preconstituyente. Para ello, haciendo aplicación de la doctrina constitucional que afirma que si una norma admite varias interpretaciones posibles debe preferirse aquella que coincida con la constitución y desechar las que entran en colisión con ésta y con el propósito de proscribir la gravitación desmedida de un sector por encima de los demás, juzgó correcto y necesario interpretar la norma del artículo 126 de la constitución en el sentido que los 5 legisladores que integran el Jurado no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política. Avanzando aún más en esta idea, señaló que el cupo de participación que respeta el principio de mayoría-minoría impele que de esos 5 legisladores, hasta un máximo de 3 pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la Cámara, debiéndose asegurar la participación de al menos 2 miembros por la minoría parlamentaria dentro del Jurado, en tanto no puede válidamente presumirse que al momento de votar estos últimos vayan a adherir a la posición de los representantes de la mayoría por el solo hecho de ser todos integrantes de la Legislatura. Reconoció que la primacía del sector político dentro del Jurado y la ausencia de previsiones constitucionales que impongan la inclusión de la minoría opositora dentro de esta mayoría "política" desnaturalizan la noción mínima de Jurado de Enjuiciamiento.
Enfatizó que sólo si la norma constitucional es interpretada de esta forma puede evitarse su declaración de inconstitucionalidad, permitiendo rescatar el valor de la ley que autorizó el tratamiento de un Jurado de Enjuiciamiento. Y concluyó expresando que no obstante las graves deficiencias que presenta el texto tal cual ha sido sancionado y el órgano en el modo en que ha sido organizado se puede, no obstante ello, salvaguardar su constitucionalidad interpretándolo de la manera referida más arriba. En consecuencia, rechaza el planteo de inconstitucionalidad incoado contra los artículos 125, 126, 127, 128, 130 y 131 de la constitución de la provincia. Simultáneamente, a fin de preservar el valor constitucional de su incorporación a la carta magna de acuerdo a la ley que declaró la necesidad de la reforma, valoró imprescindible formular como declaración de certeza que despeje la incertidumbre sobre la constitucionalidad del artículo 126, la siguiente: "Los cinco legisladores que integran el Jurado de Enjuiciamiento no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política. Hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la Cámara, pero debe asegurarse la participación de -al menos- dos miembros de la minoría parlamentaria opositora dentro del jurado, tanto en sus representantes titulares como en los suplentes" (cfr. fs. 602).
VI.3.1.- En el tratamiento de estas cuestiones efectuaré algunas precisiones previas, que
VI.3.1.- En el tratamiento de estas cuestiones efectuaré algunas precisiones previas, que juzgo importantes, respecto a las consideraciones de la Cámara reseñadas en la primera parte del parágrafo anterior que reflejan su opinión acerca de la naturaleza del instituto del Jurado de Enjuiciamiento.
Por de pronto, no es cuestionable que su existencia se asocia indisolublemente a la idea de despolitizar (cfr. Bidart Campos, Germán J.: "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. VI, pág. 504) o, si quiere, atenuar la intervención de los poderes políticos en la remoción de los jueces, además de razones de otra índole como la necesidad de descongestionar el trabajo del Poder Legislativo (cfr. Diario de Sesiones de la H. Legislatura del 22-12-2004, pág. 5672). Tampoco parece discutible que su creación se aviene con el propósito de contribuir a la independencia de la judicatura, al diseñar un órgano con visos de imparcialidad en el juzgamiento de sus integrantes.
Sin embargo, no puedo negar al mismo tiempo, en este instituto, la subsistencia de ostensibles caracteres netamente políticos. Tal es lo que se advierte respecto al acto mismo de destitución -que culmina el proceso jurisdiccional no judicial de enjuiciamiento- que reviste naturaleza político constitucional. En este sentido entiendo que son aplicables al nuevo instituto en examen, las consideraciones que oportunamente esta Corte esbozó con relación al juicio político en autos "Freidenberg, Alicia vs. Estado Provincial (Honorable Legislatura) s/ Amparo", sentencia N° 221 del 29-3-2006: "Resulta del caso destacar además que, como ya se adelantara, el acto cuya juridicidad se impugna en autos, ha sido dictado en un proceso jurisdiccional no judicial, denominado ‘juicio político' que la Ley Fundamental local ha instituido con la exclusiva finalidad de decidir la destitución, entre otras autoridades, de los magistrados que integran el Poder Judicial de la provincia. Denominación que se explica, como enseña Germán J. Bidart Campos, en razón que ‘... no es un juicio penal; en él no se persigue castigar, sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una situación de gobierno como inconveniente para el estado. O sea, alejar del ejercicio del poder a quien es portador del mismo. Por eso, el juicio político termina y agota su objetivo cuando el funcionario se separa o ya no está en el cargo' (‘Derecho Constitucional del Poder‘. Ediar, S.A., Bs. As. 1967, T. I, Lº 2º, Parte Iª, Título 5, Cap. XIII, pág. 380). Político, entonces, en razón de su esencial y directa vinculación con la organización de uno de los tres departamentos supremos del estado provincial -integración del Poder Judicial- (...) la sustancia del acto de la H. Legislatura, que se reputa lesivo y cuya invalidez se pretende en este proceso de amparo, genéricamente es estatal, por ende propio del derecho público local y específicamente, por su contenido o materia, de naturaleza político constitucional y no de índole administrativa ni tributaria".
Otra manifestación del carácter político aparece con la dosis de discrecionalidad de esa índole respecto a que, en el juzgamiento de la conducta del magistrado, juega la apreciación de la conveniencia o inconveniencia de la continuidad de aquél en el ejercicio de la función jurisdiccional judicial (cfr. Armagnague, Juan Fernando: "Juicio Político y Jurado de Enjuiciamiento", págs. 297/298), sin perjuicio de que, como con acierto lo destaca Adrián Ventura, el margen de discrecionalidad del Jurado es menor que el del Congreso al tener que darle mayor importancia a los elementos técnicos relativos a la idoneidad del magistrado cuya conducta está sujeta a revisión (cfr. "Consejo de la Magistratura-Jurado de Enjuiciamiento", pág. 248). Fruto de esta discrecionalidad es la declaración de irrecurribilidad por ante el Poder Judicial de la sentencia dictada por el Jurado de Enjuiciamiento que se dispone en gran número de las constituciones, incluida la de Tucumán (cfr. artículo130 tercer párrafo). Irrecurribilidad ésta que debe ser aprehendida en su debido alcance, a saber, como imposibilidad jurídica de revisión del criterio con el que el órgano de enjuiciamiento político ha encuadrado las conductas imputadas al magistrado acusado para tener por configuradas una o más causales de destitución, al punto que en todo lo relativo a esta calificación, la competencia del Jurado es exclusiva, final y definitiva. Irrecurribilidad, sin embargo, que no es absoluta toda vez que no alcanza a todo lo relativo a la regularidad del procedimiento en que ha recaído la destitución y a las garantías del debido proceso legal y de la defensa en juicio (cfr. Bidart Campos, Germán J.: "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. VI, págs. 507/508; ídem Vergara, Ricardo Alberto: "Jurado de Enjuiciamiento" en obra colectiva "Derecho Público Provincial"-coordinador Antonio María Hernández-, pág. 470).
Por último, el carácter político del procedimiento previsto para la remoción de magistrados del Poder Judicial a cargo del Jurado de Enjuiciamiento, también luce por la identidad, en principio, de las causales de remoción (cfr. artículo 125 de la constitución provincial).
Lo considerado en este apartado 3.1. del punto VI de la motivación de la presente, permite apreciar que el desarrollo de la función jurisdiccional judicial que la constitución atribuye de modo exclusivo y excluyente al Poder Judicial, exhibe características propias y diferenciadas de las conferidas a los otros dos órganos del estado. Así, por ejemplo, que esencialmente sus integrantes no son "funcionarios políticos" y, por ende, la responsabilidad que se deriva de su actividad debe exhibir notas peculiares como vgr. la necesidad de un órgano estatal especial con competencia para la remoción de los magistrados y, además, que en su enjuiciamiento adquieran relevancia también criterios técnicos vinculados al desempeño profesional del acusado, apreciados en un procedimiento formalmente sometido a las reglas del debido proceso legal que garantice sin ninguna restricción el derecho a la defensa.
VI.3.2.- Sin perjuicio de las precisiones que anteceden, juzgo pertinente destacar que comparto el aserto contenido en la sentencia impugnada que no es concebible la existencia de un órgano que pueda denominarse Jurado de Enjuiciamiento (mentado en la habilitación preconstituyente) si, en su constitución, no se incluyen otros estamentos distintos a la Legislatura, dado que su misma existencia tiene su razón de ser en la necesidad de morigerar la incidencia del estamento político en la toma de decisión de la remoción de los magistrados. Atenuación que sólo es viable por la participación plural en la integración del órgano constitucionalmente competente para llevar a cabo dicho cometido.
Esta estructuración estamental plural ha sido instituida de manera prácticamente coincidente en el derecho comparado nacional y provincial, mediante la incorporación al Jurado de Enjuiciamiento de representantes del Poder Judicial y de los abogados, más allá que algún otro estamento sea llamado también a integrar el órgano de marras en alguna constitución, como por ejemplo, en la nuestra.
Ahora bien, si la referida integración estamental plural constituye una propiedad derivada necesaria y directamente de la misma esencia del órgano estatal en análisis, resulta evidente la racionalidad de proscribir que un estamento pueda prescindir de la voluntad de los otros para resolver la remoción de un magistrado. Caso contrario, los otros estamentos carecerían totalmente de incidencia en la decisión a adoptarse, lo que resulta incompatible con la finalidad misma que se procuró alcanzar -la imparcialidad en el juzgamiento- al exigirse como esencial la constitución estamental.
En autos la convención constituyente reformadora no se ha adecuado a estas pautas al acordar al estamento político 6 de los 8 integrantes del Jurado de Enjuiciamiento (5 legisladores y 1 representante del Poder Ejecutivo), confiriendo así a aquél una voluntad institucional preeminente y con aptitud jurídica decisoria suficiente para adoptar la resolución del Jurado, dado que 6 votos coincidentes de entre 8 posibles -que es el número total de integrantes del órgano-, representa la proporción de 2/3 exigida por el artículo 129 penúltimo párrafo de la constitución, para decidir la acusación en uno u otro sentido. Va de suyo que esta posibilidad no se aviene, según tengo expresado, con la esencia y finalidad propias de un Jurado de Enjuiciamiento, las que motivaron el acto legislativo preconstituyente que habilitó su incorporación a la normativa de la ley fundamental.
Las razones explanadas hasta aquí dan sustento bastante para concluir que no lesiona ningún parámetro jurídico la sentencia que, haciendo aplicación del principio que prevé que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio del ordenamiento jurídico y que si una norma admite varias interpretaciones posibles debe preferirse aquélla que sea congruente con la constitución y desechar las que entran en colisión con ella, procede a interpretar el artículo 126 de la constitución -con el declarado propósito de salvar su constitucionalidad- en el sentido que los 5 legisladores que integran el Jurado no pueden provenir del mismo bloque político ni tener la misma extracción política con representación mayoritaria, en un todo de acuerdo al concepto que la composición de un órgano plural formado por legisladores se encuentra atravesada por el paradigma democrático del par mayoría-minoría, el que constituye una suerte de compensación o contrapeso para evitar la adopción de decisiones con total prescindencia de los restantes miembros del Jurado, como sucede en el presente caso.
Esta Corte Suprema de Justicia expresó en su momento que "...era preciso recordar ciertas propiedades que se derivan necesariamente de la misma esencia de toda norma jurídica positiva y escrita. Ésta consiste en la expresión de un juicio práctico, mediante una proposición integrada por vocablos que constituyen una unidad significante. En razón de su índole práctica, la norma no se agota en la pura función cognitiva sino que, desbordándola, su finalidad específica consiste en dirigir el obrar humano social proporcionándolo, en forma inmediata o mediata, a la consecución del bien común; en consecuencia, todo lo que se conoce y expresa en una regla de derecho, reviste el carácter de medio para la referida función directiva por lo que, cuando el legislador sanciona una ley es con el fin de instituir una directriz de conductas y no meramente el de describir un conocimiento adquirido. Cuando las leyes aluden a una situación fáctica -ora proveniente de la naturaleza, ora del obrar del hombre- no persiguen una finalidad simplemente descriptiva de aquélla, sino que el enunciado de tal factum asume una función propiamente normativa, sea para determinar un especial régimen jurídico que consecuentemente se instituye, sea como antecedente que confiere sustento axiológico a la instauración de medidas tendientes a la obtención de una finalidad de bien común o, en su caso, para superar un obstáculo a la realización de dicho fin político. Las referidas propiedades dan razón suficiente a la doctrina jurisprudencial del más alto Tribunal de la Nación, reiterado en numerosos pronunciamientos y con diferentes composiciones, según la cual: ‘...a los fines hermenéuticos, conviene recordar que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (confr. Fallos: 315:790, causa B. 409. XXIII, ‘Banco Shaw S.A. c/ B.C.R.A. s/ nulidad de acto administrativo', del 16 de junio de 1993), y que cuando ésta no exija esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla (confr. in re: ‘Montero, Víctor Roberto y otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ acción contenciosoadministrativa'. Sentencia M. 538. XXXI del 5 de noviembre de 1996; en su considerando n° 4°. Ver, además, ‘Agencia Nórdica S.A.', 11/6/85; ‘Mansilla, Manuel A. c/ Hepner, Manuel y otro' 19/12/91). En consonancia con este principio hermenéutico, también ha dicho el mencionado tribunal: ‘La primera regla de interpretación de un texto legal es asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley (...)' (‘Cacace, Josefa E. c/ Municipalidad de Buenos Aires', 19/10/95). Y esta primacía del sentido del texto asume, en la tarea hermenéutica de la prudencia judicial, una eminencia tal que: ‘La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu' (‘Decavial c/ Dirección Nac. de Vialidad', 02/4/96), reiterando así lo que ya había considerado, con anterior composición, en ‘Casfec c/ Honorato y Cía. S.A.' 27/6/78)" (cfr. CSJT: sentencia Nº 30 del 18-02-1999).
En la directriz hermenéutica que señala esta doctrina, considero que debe aprobarse la determinación de la Cámara únicamente en cuanto, con el aludido propósito de salvar la constitucionalidad de la norma, interpreta que los 5 legisladores que integran el jurado no pueden provenir del mismo bloque político ni tener la misma extracción política con representación mayoritaria (cfr. fs. 601); mas no en tanto se echa mano de una declaración de certeza fijando cantidades numéricas precisas, correspondientes a mayorías y minorías en la composición del estamento legisladores del Jurado de Enjuiciamiento (dos legisladores -como mínimo- no pertenecientes al bloque oficialista ni a bloques del partido o alianza política con representación mayoritaria en la legislatura y que hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la cámara (cfr. fs. 602 y 603).
Lo primero no merece reparo, porque con aquella conclusión no se altera la letra ni el espíritu del artículo 126 de la constitución, sino que solamente se realiza por vía interpretativa una indispensable precisión en un texto indefinido o indeterminado a fin de compatibilizarlo con la constitución. Esto es así debido a que, de la mera lectura de aquella disposición, se puede colegir que el constituyente derivado solamente se limitó a establecer el número (5) de legisladores que habría de conformar el órgano, pero sin efectuar ninguna precisión acerca de su proveniencia. Por esta razón, no puede objetarse que en la sentencia impugnada el Tribunal de grado haya concluido que los 5 legisladores integrantes del jurado no deben ser todos del oficialismo o sus aliados, lo que se explica por la prerrogativa jurídica que le asiste al órgano judicial de desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma que, a su criterio y teniendo presente el principio inconcuso según el cual la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del ordenamiento jurídico, resulte ser el más avenible con la ley fundamental.
En efecto; es doctrina reiterada del más Alto Tribunal de la Nación que, siendo la declaración de inconstitucionalidad una decisión de extrema gravedad, no corresponde formularla cuando una adecuada interpretación de la norma, en función de los principios constitucionales comprometidos, permiten evitarla. También doctrinariamente se ha señalado dos aspectos del control de constitucionalidad: el negativo, que descalifica por inconstitucional la norma; y el positivo, que ya no se dirige a la descalificación por inconstitucionalidad, sino que tiende a preservar la supremacía de la constitución mediante la interpretación constitucionalmente adecuada de la misma constitución (cfr. Bidart Campos, Germán J.: "La Interpretación y el Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional", pág. 209).
Asimismo, considero pertinente señalar la recíproca implicancia de la interpretación y del control, ambos constitucionales, que destacara el precitado autor al afirmar que "...tanto cuando el control concluye en un decisorio que descalifica a una norma por inconstitucional como cuando el órgano judicial compatibiliza a la norma supuestamente infractora con la constitución, el ‘control' constitucional demanda necesariamente ‘interpretación' constitucional. Cabe afirmar que cada vez que se verifica ‘control' constitucional se lleva a cabo ‘interpretación' constitucional, y cada vez que el órgano de jurisdicción constitucional realiza ‘interpretación' constitucional ejerce, simultáneamente, ‘control' constitucional" (ob. cit., pág. 211).
Por lo tanto, dejando perfectamente sentado que la referida compatibilidad en el sub iudice se alcanza con sólo enunciar, vía interpretativa, que los 5 legisladores del Jurado no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política sin que corresponda ni resulte necesario efectuar precisiones numéricas al efecto, voto en el sentido de rechazar que la interpretación de marras efectuada por el Tribunal de grado, en los límites o con los alcances vistos, constituya una indebida intromisión en las competencias privativas de otros poderes.
Pero en lo que respecta a la declaración de certeza, considero que la Cámara no se encontraba habilitada para formularla. Sucede que la pretensión incoada en autos fue la declarativa de inconstitucionalidad del artículo 89 y siguientes del CPCT y que, concordantemente con el objeto de la vía procesal elegida, el contenido de las pretensiones deducidas en la demanda no incluyó reclamo alguno de declaración de certeza, sino que consistió en una concreta y precisa petición de declaración de inconstitucionalidad de varias normas de la carta magna local, tal como surge de fs. 214 y 222/224 de autos. En otras palabras, el objeto directo de las pretensiones demandadas en la especie, no involucró ninguna otra declaración de certeza independiente que no sea la que implica o proviene del pronunciamiento mismo acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma requerida, toda vez que una vez tramitado el proceso, la sentencia declarará que aquella es o no constitucional, confiriendo así certeza a un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de una relación jurídica, como lo prescribe el artículo 89 del CPCT. Además el Tribunal, en la especie, so pretexto que la declaración de certeza despeja la inconstitucionalidad de la norma (cfr. fs. 602), procedió prácticamente a diseñar parte del artículo 126, dándole una permanencia que excede al caso, al redactar expresamente el contenido que se debía agregar a éste, lo que sin duda alguna desorbita sus competencias constitucionales.
La última aclaración que viene al caso realizar, es la de advertir acerca de que la desactivación del mecanismo acusatorio en la sentencia recurrida no tornó inoficioso el tratamiento de la también requerida inconstitucionalidad de la composición del Jurado de Enjuiciamiento, en razón que ambas impugnaciones recaen sobre cuestiones distintas e independientes que por ningún motivo pudieron quedar al margen del contenido resolutivo del fallo en crisis, ni mucho menos dejar de afrontarse en esta instancia extraordinaria local.
Por los argumentos expresados, corresponde revocar la sentencia recurrida únicamente en lo que se refiere a estas dos cuestiones (declaración de certeza y precisión numérica de la extracción política de los legisladores integrantes del Jurado de Enjuiciamiento), y desestimar los restantes agravios dirigidos a cuestionar lo resuelto por aquélla en punto a la composición del Jurado de Enjuiciamiento plasmada en el artículo 126 de la constitución de la provincia.
VI.3.3.- Tengo dicho que comparto la opinión que descalifica el criterio que concibe la posibilidad de la existencia de un órgano que pueda denominarse Jurado de Enjuiciamiento si en su integración no se incluye otros estamentos distintos a la Legislatura y cuya participación deba tener relevancia eficaz en la toma de decisión.
Ahora bien, integrar a la Comisión de Juicio Político de la Legislatura como órgano acusador ante el Jurado de Enjuiciamiento ¿desnaturaliza a este último instituto?
Estimo que los caracteres analizados precedentemente son determinantes para la configuración existencial y esencial del Jurado de Enjuiciamiento; en cambio, la actuación ante éste de la Comisión de Juicio Político de la Legislatura como órgano acusador no afecta la independencia de aquél para resolver la acusación.
Viene al caso resaltar que presumir que por ser 12 los legisladores integrantes de la Comisión de Juicio Político y 5 los que componen el Jurado de Enjuiciamiento, aquéllos -en razón de su número- van a "predisponer" o condicionar el juicio de estos últimos invirtiendo así el sentido de la presunción de inocencia y comprometiendo la garantía de imparcialidad en el enjuiciamiento, constituye sólo una hipótesis subjetiva del Tribunal a quo sin fundamento objetivo racional.
Análoga valoración amerita la argumentación que se pretende sustentar en la invocación del principio que nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo por cuanto, en primer lugar, si bien son legisladores los integrantes de la Comisión de Juicio Político al igual que los que conforman un estamento del Jurado, cada uno de ellos cumple en el proceso roles distintos; en segundo término, porque lo mismo ocurre, con mayor intensidad (porque tanto la Comisión como el Tribunal están íntegramente compuestos por legisladores) en el procedimiento de juicio político, sin que por tal razón se haya descalificado como inconstitucional a este instituto. De otra parte, estimo que no es acertado sostener que las facultades de la Comisión de Juicio Político son de mayor importancia jurídica tratándose de la acusación ante el Jurado de Enjuiciamiento, que las pertinentes ante el Tribunal de la Legislatura en el juicio político, ya que de la detenida lectura de los artículos comprometidos surge lo contrario, es decir, que en ambos supuestos las atribuciones son las mismas: resolver si hay mérito suficiente en la denuncia para formular la acusación. Ello se colige de la sola confrontación del texto del artículo 124 inciso 5 con el del artículo 129, ambos de la constitución provincial.
Finalmente, considero que en el libre ejercicio de su competencia jurisdiccional judicial por parte de los magistrados no incide en mayor medida quién sea el órgano acusador en un eventual proceso de destitución, sino quien dispone constitucionalmente de la potestad de decidir su absolución o remoción. Sin perjuicio de ello, adviértase que en el órgano acusador normalmente existe representación de las minorías legislativas. Sin duda que hubiera resultado más conveniente concentrar la acusación en otro órgano de composición plural, como lo postula el pronunciamiento en crisis (más allá de que en el derecho comparado provincial, en algunas constituciones dicha función le es atribuida a órganos que no exhiben esta conformación plural vgr. Fiscal General), pero ello no pasa de ser nada más que un mero juicio de oportunidad o conveniencia; como tal, fundamento jurídicamente insuficiente para descalificar por inconstitucional el órgano acusatorio instituido por la convención reformadora.
Por las razones expuestas en todos los parágrafos que anteceden, que motivan este pronunciamiento, considero que debe hacerse lugar parcialmente al recurso de casación incoado por la parte demandada contra la sentencia Nº 07, del 05-02-2008, de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II, obrante a fs. 529/603 de autos. En consecuencia, CASARLA PARCIALMENTE, dejando si efecto íntegramente el punto IV de su parte resolutiva, conforme a la siguiente doctrina legal: "No resulta ajustada a derecho la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma de la constitución alegando erróneamente que transgrede la ley que declaró la necesidad de la reforma y que indebidamente, efectúa una declaración de certeza dando precisión numérica a la extracción política de los legisladores llamados a integrar el Jurado de Enjuiciamiento". Dictar como sustitutiva: "IV.- NO HACER LUGAR a la demanda incoada por el COLEGIO DE ABOGADOS DE TUCUMÁN en contra de la PROVINCIA DE TUCUMÁN, respecto a la pretensión de nulidad e inconstitucionalidad de la reforma incorporada al artículo 129 de la constitución de la provincia".
Con relación a los restantes agravios, corresponde desestimar el presente recurso; voto porque así se declare.
VII.- En mérito a la naturaleza de las cuestiones, materia de la controversia entre las partes y al resultado de ésta, las costas de esta instancia extraordinaria local se impone por el orden causado (cfr. artículos 31 del CPCT y 106 inciso 1 del CPCCT).
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ANTONIO GANDUR, DIJO:
Comparto la reseña de los agravios contenidos en la presentación recursiva de la demandada como así también los fundamentos y pertinente doctrina legal que sustentan suficientemente las conclusiones a que arriba como contenido de la parte resolutiva del voto del señor vocal preopinante, sin perjuicio de ello paso a exponer las siguientes consideraciones.
I.- En relación a la legitimación activa:
I a).- Estimo acertado sostener que el Colegio de Abogados de Tucumán, como persona jurídica pública no estatal, frente a las decisiones de la Honorable Convención Constituyente de Tucumán, tiene una posición diferenciada respecto a su legitimación procesal, por cuanto los temas cuya inconstitucionalidad impugnó, afectan los derechos o los intereses del grupo que representa. Como se ha sostenido, nos encontramos frente a "derechos de incidencia colectiva", que son los que se presentan cuando se afecta a un "...grupo de personas que se encuentran de forma común y simultáneamente en una misma situación jurídica con respecto a un bien que todos ellos disfrutan conjunta y solidariamente y respecto del que experimentan una común necesidad..." (Andrea A. Merodi, "Procesos Colectivos", Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pag. 51).
Este interés "diferenciado", como acertadamente expuso el voto preopinante, tiene estrecha vinculación con la administración de justicia, y con otros aspectos que, si bien no se relacionan directamente con esas funciones, afectan innegablemente el accionar y el desenvolvimiento de la institución y de los profesionales que se encuentran matriculados en el Colegio de Abogados de Tucumán.
Resulta necesario remarcar que el modo en que la figura de la enmienda fue establecida en el artículo 155 de la Constitución Provincial, exige el análisis de la legitimación en forma particular, si se considera que tiene la aptitud para incidir en todo el andamiaje institucional, en razón de que posee el potencial para afectar todas las instituciones que se encuentran fuera de la estrecha limitación que el mismo artículo impone. La doctrina constitucional es unánime en sostener que el sistema de reforma constitucional es la piedra de toque de toda la ingeniería institucional, pues determina la estabilidad o la degradación institucional futura de la propia ley fundamental. De este modo, el análisis de la legitimación activa para cuestionar la constitucionalidad de la incorporación de la enmienda en la actual Constitución, debe considerar la particularidad de este instituto dentro del sistema constitucional
En coincidencia con lo señalado tanto por la Cámara como por el vocal que opinó en primer término, también considero que uno de los rasgos centrales de la acción declarativa de constitucionalidad es su carácter preventivo, es decir, que puede ser promovida en forma anticipada a la lesión. Esta característica debe robustecerse en los casos de reforma constitucional, pues resulta imprescindible para la vida institucional lograr un desenvolvimiento normal y estable de todos los derechos y garantías sostenidos en una constitución.
En este marco, podemos afirmar que resulta tangible la existencia de un directo interés colectivo por parte del Colegio de Abogados de Tucumán para cuestionar la constitucionalidad de un instituto que permite modificar contenidos como los de los artículos 24, 28, 29, 30, 33, 34, 35, entre otros, que tienen aptitud para afectar directamente el accionar de los profesionales matriculados. En esta línea, se puede señalar entre otros institutos pasibles de ser afectados mediante una reforma por enmienda, al regulado en el art. 40 inc. 10 que prescribe que "La colegiación profesional es obligatoria. El Estado ejerce el poder de policía sobre las matrículas profesionales, que puede delegar por ley en los respectivos Colegios o Entidades Profesionales. La matriculación única por profesión será válida para el ejercicio profesional en todo el territorio de la Provincia. Se reconoce el derecho de los profesionales para administrar sus propias cajas previsionales". La posibilidad de reformar tales normas constitucionales por vía enmienda afecta potencialmente la existencia del propio Colegio de Abogados de Tucumán.
Asimismo, se puede señalar que resulta manifiesta la legitimación activa del Colegio de Abogados de Tucumán para impugnar la constitucionalidad de los artículos referidos al Consejo de la Magistratura y al enjuiciamiento por jurados. Igualmente, el Colegio debe estar legitimado para cuestionar un instituto que una vez que se encuentre firme, tendrá aptitud para reformar -por vía de la mayoría legislativa-, los sistemas de elección y remoción de jueces que hoy se encuentran discutidos. Una vez más, queda en evidencia la particular importancia del sistema de reforma, y cómo la determinación de su constitucionalidad afecta directamente intereses hoy reconocidos por este Tribunal.
Por lo expresado, se considera que el Colegio de Abogados de Tucumán se encuentra legitimado para esgrimir las pretensiones declarativas de marras.
II.- En orden al voto del Dr. René Mario Goane en relación al rechazo del recurso de casación respecto de la declaración de nulidad e inconstitucionalidad de la reforma incorporada al artículo 101 inciso 5º en el pasaje que expresa "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura" y del artículo 162 de la Constitución de Tucumán, resuelta por la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo en la sentencia número 7 de 2008 de fecha 05/02/08, agrego las siguientes consideraciones.
II a).- La consecuencia de la declaración de nulidad e inconstitucionalidad del fragmento del inciso 5 del artículo 101 que dispone que "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura" y del artículo 162 de la Constitución, es la supresión en el texto constitucional de toda mención al Consejo Asesor de la Magistratura.
De acuerdo con la decisión jurisdiccional, el inciso 5 del artículo 101 ha quedado redactado del siguiente modo: Art. 101: "El Gobernador es el Jefe de la Administración Provincial, y tiene las siguientes atribuciones y deberes:...inciso 5): Nombrar, con acuerdo de la Legislatura, los jueces de la Corte Suprema, de las Cámaras, de primera instancia, el Ministro Fiscal, los fiscales, los defensores y asesores en la administración de Justicia, y demás funcionarios para cuyo nombramiento se exija este requisito. Para nombrar los jueces de primera instancia, de las Cámaras, defensores y fiscales, ... (texto suprimido: el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura) ... cuyo dictamen será vinculante y que tendrá como criterios rectores en la selección de candidatos, los siguientes: concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos, para lo cual deberá habilitarse un período de impugnación."
Debe señalarse que la parte actora consintió expresamente esa decisión jurisdiccional.
II b).- Como lo expresó el fallo recurrido, la reforma constitucional suprimió la facultad del Poder Ejecutivo de seleccionar los candidatos a la judicatura exceptuando los miembros de la Corte, reservándole la de designar con acuerdo de la Legislatura. El inciso 5 del art. 101 exige un dictamen vinculante emitido luego de haberse llevado a cabo determinado procedimiento de selección de candidatos (concurso de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos, con habilitación de un período de impugnación). Indudablemente el texto ha quedado desarticulado después de la declaración de nulidad del fragmento suprimido, pues la última parte del inciso citado exige un dictamen vinculante, pero no expresa quién lo emite.
Ello indica que en la estructura institucional de la Provincia existe un vacío generado por la omisión del texto constitucional actual en prever la creación del órgano que tiene la misión de seleccionar los postulantes a los cargos de la judicatura. Tal ausencia normativa provoca una grave situación institucional, pues incide directamente en la cobertura de vacantes de los integrantes del Poder Judicial.
II c).- Es público y notorio que es inminente el cese de un considerable número de magistrados que se acogerán a la jubilación. La medida de tal afectación se dimensiona si se considera que de los doscientos dos cargos presupuestados para la judicatura de este Poder Judicial, existen al presente 18 vacantes, 28 magistrados ya iniciaron trámites para jubilarse, y otros 50 se encuentran en condiciones de hacerlo. Ello hace prever que en un futuro muy próximo la cantidad de cargos vacantes pueda alcanzar una proporción aproximadamente similar a la de cargos cubiertos. Las cantidades señaladas ponen además de manifiesto la coyuntura extraordinaria que se presentará en un tiempo inmediato, lo que hace prever la afectación del desarrollo regular de la administración de justicia, en el caso de que no se cubran las vacantes en un tiempo razonable.
Indudablemente, una situación como la que se describe, no podrá ser afrontada eficazmente mediante los mecanismos de subrogancias actualmente vigentes contenidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial 6238, que serán insuficientes para brindar adecuado un servicio de justicia hasta que se cubran los cargos vacantes.
II d).- Corresponde destacar que decisiones con las repercusiones de la presente, no pueden dictarse desatendiendo las graves consecuencias que en forma inmediata derivarán de ella. Ello exige que este Tribunal, en cumplimiento de su deber constitucional de actuar para evitar la eventual paralización del servicio de justicia, establezca pautas acerca de los efectos jurídicos que provocará su pronunciamiento.
La imposibilidad de cubrir las vacantes actuales y las que previsiblemente se producirán en un tiempo próximo debe ser superada mediante medidas idóneas, pues de lo contrario se estaría en las puertas de un caos institucional sin precedentes, por la afectación al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional.
No existen dudas de que el vacío existente en el texto constitucional debe ser subsanado mediante una reforma constitucional. Sin embargo, no escapa al conocimiento de la realidad, que un procedimiento de reforma puede insumir una duración incompatible con la urgencia de brindar un servicio de justicia adecuado. A ello debe agregarse que debe preverse el tiempo que llevará constituir el órgano a crearse, y luego cubrir la gran cantidad de vacantes. Dado el primordial deber del Estado de garantizar el servicio de justicia, tales circunstancias no podrán justificar la falta de resguardo de los derechos y garantías en la previsible situación descrita.
II e).- En estas condiciones y hasta que una reforma constitucional regule la creación, conformación y atribuciones del órgano encargado de seleccionar los postulantes a la magistratura, esta Corte, con la finalidad de posibilitar una solución a una situación estructural atinente al efectivo y oportuno desarrollo de la función judicial, solicita la intervención de los otros Poderes del Estado Provincial para que pongan en vigencia un régimen legal de selección de postulantes a los cargos de la magistratura. Tal régimen jurídico a plasmarse en una ley, deberá adecuarse a lo considerado en la presente sentencia y en el fallo recurrido, asegurando un imprescindible equilibrio político, el buen orden de las instituciones y el derecho a ser juzgado por un juez imparcial dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional. La implementación de este régimen legal deberá efectuarse con la rapidez que exige la naturaleza de los intereses comprometidos, a fin de evitar que las situaciones que puedan presentarse hasta la entrada en vigencia del nuevo régimen normativo, den lugar a consecuencias frustratorias de garantías constitucionales.
III.- En relación a la inconstitucionalidad del enjuiciamiento por jurado, realizo las siguientes precisiones.
Se puede recordar que en la sentencia de Cámara, al tratar la norma citada, se sostuvo que el tribunal de enjuiciamiento no debe estar compuesto por legisladores del mismo bloque y de la misma extracción política. En consecuencia, el Tribunal expresó que a fin de evitar una desmedida gravitación de un sector sobre el resto, el art. 126 sólo puede ser considerado válido si se interpreta que los cinco legisladores no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política. De este modo y avanzando sobre este concepto, el Tribunal indicó cómo debía integrarse el jurado para que la norma pueda reputarse constitucional, en los siguientes términos: "Hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en las Cámara, pero debe asegurarse la participación de -al menos- dos miembros de la minoría parlamentaria opositora dentro del jurado, tanto de sus representantes titulares como en los suplentes" (fs. 602).
Sobre esta decisión, resulta necesario recordar que no caben dudas de que el principio de la separación de poderes representa el límite infranqueable a la actuación de los magistrados. "En la organización política democrática cada uno de los tres poderes del Estado está dotado de facultades privativas, aunque coordinadas. Es la esencia de tales facultades su limitación, es decir, que sus alcances no pueden exceder los señalados en los respectivos preceptos, y, de los poderes, como órganos tendientes a los fines escogidos por el pueblo, la inexistencia de superioridad alguna de uno con respecto a los otros; lo que significa la exclusión de interferencias recíprocas" (Carré De Malberg "Teoría General del Estado", Fondo de Cultura Económica, México, 1948, p. 741 y siguientes, citado por el Dictamen del Procurador General de la Nación en "Nieva Alejandro y otros c Poder Ejecutivo Nacional", de fecha 17 de diciembre de 1997, LA LEY 1997-F, 884 ).
En relación al accionar de los jueces, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que: "La misión más delicada de la Justicia de la Nación es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes y jurisdicciones, toda vez que el Poder Judicial es el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder, menoscabando las facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público" (CSJN, "Nieva Alejandro y otros c Poder Ejecutivo Nacional", de fecha 17 de diciembre de 1997, LA LEY 1997-F, 884 - LLC 1998, 149; Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional).
Estos principios capitales de nuestra organización institucional resultan aplicables al caso. Recordemos que en el marco de una Convención Constituyente se estableció un sistema de Enjuiciamiento por Jurados en cuya conformación participan cinco integrantes del Poder Legislativo. Frente a esta norma constitucional, la decisión de la Cámara de imponer a la Legislatura la composición numérica de los integrantes que participan del jurado, aparece como una interferencia en el espacio de reserva de un poder sobre otro. De igual modo y como acertadamente lo señala el vocal preopinante al fundamentar su decisión, lo resuelto por el Tribunal también excede lo solicitado por los actores, al haber realizado una declaración de certeza independiente a la que proviene del pronunciamiento de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma requerida.
En el mismo sentido, el Superior Tribunal de Córdoba sostuvo "... si el acto institucional o político forma parte del orden jurídico, el control judicial debe revisar si efectivamente ha sido concretamente ejercido dentro de ese universo de derecho, cuando es susceptible de agraviar situaciones jurídicas subjetivas (derechos adquiridos, intereses legítimos y difusos), de fuente directamente constitucional. Ello no implica revisar su esencia o núcleo interno, sino sólo su contorno externo e inserción en el sistema ordinamental. Consecuentemente el control se extiende sobre los aspectos reglados, legal o constitucionalmente, la competencia, el procedimiento, la forma entre otros aspectos... Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la división de poderes y su razón de reserva" (citado por Paulina R. Chiacchiera Castro en "El control de constitucionalidad de la reforma constitucional en la Provincia de Córdoba. Breve análisis de los casos ‘García' y ‘Sesma' del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba", publicado en La Ley 2003-A, pag. 1023). No se puede obviar que tales consideraciones adquieren mayor relevancia y requieren más precisión por parte del Juez, si la situación controvertida proviene de la acción de una Convención Constituyente.
Por lo expresado, considero que la decisión -expresada en el punto IV de la resolución impugnada- de imponer al Poder Legislativo bajo pena de inconstitucionalidad condicionamientos en el modo de disponer sus integrantes del Juicio por Enjuiciamiento establecido en el art. 126 de la Constitución Provincial, excede no sólo lo solicitado por el recurso, sino que también se extralimita en su jurisdicción al avanzar sobre facultades que le son propias del Poder Legislativo.
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO JOSÉ BRITO, DIJO:
I.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación y el de inconstitucionalidad interpuesto en subsidio, deducidos por el representante legal del Gobierno de la Provincia de Tucumán, en contra de la sentencia de la Sala IIª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo del 5 de febrero de 2008.
Corrido el traslado de ley, la actora solicita el rechazo de los recursos interpuestos, de conformidad con los argumentos proporcionados a fs. 676/705.
Por auto interlocutorio del 13/3/08 se concede el recurso de casación.
II.- De modo liminar cabe destacar que la pretensión recursiva se dirige contra una sentencia definitiva dictada en instancia originaria y única, en una causa en la que se controvierte la constitucionalidad de las reformas introducidas a determinados artículos de la Constitución de la Provincia de Tucumán (CP); entre ellos los vinculados con el sistema de selección y remoción de magistrados y funcionarios del Poder Judicial. Se trata de materia específica de la CP, siendo tal controversia el objeto principal de discusión entre las partes. El caso queda aprehendido en el supuesto del art. 91 del Código Procesal Constitucional (CPC). Por ende, la vía idónea para impugnar la sentencia no es el recurso de casación, sino el recurso extraordinario de inconstitucionalidad de la Ley 6944.
Por aplicación del principio iura novit curia (art. 34 CPCC) corresponde encuadrar el caso en el ámbito del recurso de inconstitucionalidad, sin que ello comporte alteración de la pretensión invocada por el recurrente, ni afectación del debido proceso legal y de la inviolabilidad de la defensa en juicio, ya que ambas partes han sido oídas en esta instancia extraordinaria local (CSJTuc., sentencias N° 1124 del 10/12/02; N° 1162 del 13/12/02; N° 47 del 14/02/03; N° 72 del 24/02/03).
II.1.- Invoca como primer motivo la existencia de gravedad institucional, sobre la base de los siguientes argumentos: A.- Que al admitir la acción deducida por el Colegio de Abogados para obtener la derogación de normas constitucionales con efecto erga omnes, la Cámara ha realizado un control de constitucionalidad promovido mediante una acción popular, que comporta la violación del sistema de control constitucional local y del principio de división de poderes. B.- Que la declaración de nulidad del Régimen de Enmiendas, y la modificación de las normas referidas al Consejo Asesor de la Magistratura (CAM) y al Jurado de Enjuiciamiento, afecta el sistema institucional toda vez que impide al Estado Provincial el ejercicio de potestades que le son propias (como la designación de magistrados y su eventual enjuiciamiento), con lo que se compromete el sistema republicano de gobierno, en infracción a lo dispuesto por el art. 5° de la Constitución Nacional (CN).
II.2.- Como segundo motivo impugna de arbitrariedad la sentencia, por estar fundada en apreciaciones meramente subjetivas. Señala, en tal sentido, que se ha otorgado legitimación a un ente público no estatal, reconociéndole el ejercicio de potestades y competencias públicas que no le han sido delegadas por el Estado; y que, además, han sido utilizadas para atacar al propio delegante, lo que constituye un absurdo jurídico. Considera que el fallo recurrido ha generado incertidumbre, y un vacío normativo de consecuencias imprevisibles para el funcionamiento del Poder Judicial y del sistema de reforma constitucional.
Afirma que el fallo en crisis es producto del mero arbitrio del Tribunal, que excedió los límites de la litis contestatio e infringió el principio de congruencia. Puntualiza que el a quo parte de la premisa de la inconstitucionalidad de las normas sancionadas; a la vez que desconoce las reglas elementales de la interpretación jurídica, ya que ha tomado como fuente proyectos de otras jurisdicciones, con olvido de las normas del Derecho Público Provincial.
II.3.- Como tercer motivo invoca la violación y/o errónea aplicación de normas constitucionales y legales.
II.3.1.- LEGITIMACIÓN ACTIVA: Alega la violación de los arts. 1, 2, 121 CN; y de los arts. 1, 3, 40 inc. 10 y 126 de la Constitución de la Provincia de Tucumán (CP). Expresa que el fallo ha reconocido legitimación activa al Colegio de Abogados con el único argumento de que a tenor del art. 17 de la ley Nº 5233 es un "organismo de la administración de justicia" y tiene legitimación activa con relación a "cuestiones inherentes al Poder Judicial". Advierte que dicha afirmación es dogmática y peligrosa, ya que no se indica cuáles son esas cuestiones, ni por qué se estiman configurados los supuestos que habilitan al Colegio para actuar en esta causa.
Advierte que no existe ninguna norma que otorgue al Colegio de Abogados el carácter de órgano integrante de la Administración de Justicia, ni le atribuya la competencia material de tutor de la independencia del Poder Judicial; toda vez que el art. 17 de la ley 5233 le asigna la "categoría de organismo de la administración de justicia", pero para los objetivos de interés general que se especifican en la ley. Destaca que la vinculación del Colegio de Abogados con la Administración de Justicia está limitada por el art. 21 de la ley 5233, que no lo legitima para intervenir en la presente causa; y por las disposiciones de la Constitución de 2006 que le reconoce delegaciones transestructurales del poder de policía profesional, el gobierno de la matrícula, y la participación en el Jurado de Enjuiciamiento en representación de los abogados. Agrega que la Ley Orgánica del Poder Judicial, tampoco le ha otorgado ninguna competencia al Colegio de Abogados como organismo de la Administración de Justicia.
Sobre esa base afirma que la sentencia, apoyándose en una frase aislada de la ley 5233, reconoce a una corporación que representa intereses sectoriales una legitimación inexistente y una especie de superpoder como guardián de la Constitución, de la independencia del Poder Judicial, de la legalidad general, y como representante de los intereses sociales más genéricos. Ello atenta contra el principio de división de poderes, e infringe los arts. 1, 3 y conc. CP y en los arts. 1, 5, 22, y 121 a 123 CN.
II.3.2.- ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: Invoca la violación de los arts. 1 y 22 CN y los arts. 3, 24, 38 y 120 (en lo pertinente) CP. Sostiene que la acción directa de inconstitucionalidad de una norma constitucional no está prevista en el ordenamiento jurídico local, no obstante lo cual la sentencia la admite, en infracción a los arts. 89 y ss CPC y art. 120 y conc. CP, de donde surge que la citada acción sólo puede entablarse para obtener la declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una normal legal, o de disposiciones normativas con fuerza de ley, provincial o municipal, o de reglamentos u ordenanzas provinciales o municipales o actos administrativos; siempre que esto formase la materia principal de la discusión entre las partes y esté sujeta al caso concreto.
Advierte que en el caso se ha admitido que se cuestione una norma constitucional por vía de una acción directa sustentada en intereses difusos y simples de la más amplia extensión; se ha habilitado un control "puro" de constitucionalidad mediante una sentencia con efectos derogatorios o modificatorios erga omnes; y se ha permitido que dicha acción sea interpuesta por un sujeto no legitimado por el ordenamiento vigente.
A juicio del recurrente, la Sala de instancia incurre en una confusión conceptual que la lleva a asimilar los intereses colectivos con los difusos y simples, y las acciones directas y colectivas con la legitimación y los efectos propios de la acción popular. Explica que en el actual contexto constitucional, para que un interés supra individual sea tutelable, debe tratarse de un "interés colectivo", pues de lo contrario se estaría admitiendo la acción popular que no está prevista ni en el orden constitucional federal, ni en el local (Cfr. fs. 623 y vta). Puntualiza que la mención a cualquier persona o asociación contenida en el último párrafo del art. 90 CPC se condiciona a la idea de acreditar una afectación individual o colectiva que permita estar en el proceso y constituirse en parte conforme a las limitaciones que imponen a la declaración de inconstitucionalidad los arts. 24 últ. Párr. 38 y 120 CP. De ello hace derivar que el Tribunal se extralimitó en sus facultades, pues al examinar la procedencia de la vía intentada no tuvo en cuenta que el interés público invocado debe tener algún grado de vinculación con determinada clase o sector.
Por otra parte denuncia que el a quo no tuvo en consideración lo dispuesto por los arts. 5, 87 y 90 inc. 5 CPC, que delimitan la legitimación para la acción colectiva directa de inconstitucionalidad estableciendo que la sentencia sólo tiene efectos en el caso concreto y es extensible sólo a los representados por una institución intermedia, en sentido concordante con la limitación impuesta en la CP.
Concluye el punto afirmando que la sentencia no identifica el interés diferenciado de personas, grupos o sectores afectados por las disposiciones que tacha de nulas e inconstitucionales, ni tampoco el interés concreto de la entidad actora afectado por las normas cuestionadas, de manera tal que le está atribuyendo legitimación para actuar en defensa del interés general, difuso y simple, con efectos sobre toda la comunidad.
II.3.3.- SISTEMA DE REFORMA POR ENMIENDA: Sobre esta cuestión sostiene que la decisión que impugna es nula, ya que el Colegio de Abogados carece de legitimación para demandar la nulidad e inconstitucionalidad de los arts. 155 y 166 CP de conformidad con los argumentos ya desarrollados, y a los que remite.
Advierte que el a quo no respetó los principios que rigen el control de constitucionalidad, ya que en su análisis partió de la premisa de la inconstitucionalidad de las normas, al afirmar que el centro de la cuestión radica en la relación de extralimitación entre la competencia atribuida por la ley 7469 y la incorporación del sistema de enmienda en el art. 155 CP.
Sostiene que, contrariamente a lo afirmado en el fallo, la Convención Constituyente actuó dentro del ámbito de las atribuciones conferidas por la ley que declaró la necesidad de la reforma, la que bajo el acápite "modificaciones" la autorizó a introducir cambios en el "tema" "reforma de la constitución" (art. 2 inc., i). A ello añade que el art. 155 establece un procedimiento de reforma válido, cuyas peculiaridades obedecen a la autonomía institucional de la provincia, que no tiene la obligación de copiar un determinado modelo constitucional. Como, asimismo, que no existe la alteración que se denuncia ya que el procedimiento sigue siendo rígido, tanto por el mecanismo de la Convención reformadora como por el sistema de enmienda a través de una ley especial sancionada con mayoría agravada y sometida a validación por sistemas de participación directa.
Remarca que la ley 7469 dejó en la órbita de la Convención Constituyente la potestad de regular los institutos a incorporar o modificar según su criterio, pero que la sentencia pretende introducir un "límite o cláusula de intangibilidad" a través de una elaboración unilateral y voluntaria, sin sustento en la realidad, tal como sucede con las reflexiones contenidas en el acápite titulado "Continuidad Histórica", y con los argumentos vinculados con los debates parlamentarios que precedieron a la sanción de la ley y las posiciones aisladas de algunos legisladores. Añade que las consideraciones en torno a las menores dificultades del procedimiento implementado y a la supuesta falta de límites, resultan conjeturales e infundadas. Al respecto indica que el diferente grado de extensión de la reforma por enmienda es evidente en las constituciones provinciales y en los sistemas de derecho comparado, en los que se establecen formas diversas para garantizar la rigidez del texto fundamental; y esa elección política no es revisable, como postula el sentenciante.
II.3.4.- Consejo Asesor de la Magistratura: Impugna la declaración de nulidad de las normas vinculadas al CAM con fundamento en que el a quo, al considerar aplicables normas nacionales a un instituto local, realizó un enfoque incorrecto del problema y arribó a una solución errada. Indica que la incorporación del CAM a la Constitución es materia reservada a la provincia, por lo que no resulta admisible que se descalifique al instituto por sus particularidades propias del Derecho local, ni tampoco las comparaciones inoficiosas con la Constitución Nacional.
Por otra parte considera que la tacha de inconstitucionalidad basada en que no se respetaron los límites de la ley 7469 que habilitó la incorporación del CAM entre los institutos relativos al Poder Judicial, es fruto de una interpretación rígida y caprichosa. Explica que la ley impone restricciones a la Convención, pero dentro de límites razonables que han sido respetados en el caso; y que el hecho de que el a quo no comparta el método y los alcances de la reforma, no la convierte en inconstitucional.
Puntualiza que el CAM es un órgano asesor del Poder Ejecutivo, a cuyo arbitrio la Ley fundamental deja librada su integración; de donde se sigue que no se ha vulnerado norma constitucional alguna, ya que su ubicación metodológica responde a la naturaleza y a las funciones atribuidas al órgano. Estima que se equivoca el Tribunal cuando considera que el hecho de que la regulación de la organización del CAM sea infra constitucional implica la delegación o dejación de competencias propias del Poder Ejecutivo. Explica que el constituyente se limitó a discernir en otro órgano (infra constitucional) la potestad de dictar una norma reglamentaria destinada a poner en funcionamiento un organismo ya incorporado a la constitución reformada. Y que ello no implica "dejación" ni "vacío legal", pues el sistema del CAM permite a los ciudadanos participar en la selección mediante la impugnación de los aspirantes.
Considera que el a quo invoca improcedentemente a la CN y al texto de otras provincias para sostener que la integración del CAM debe hacerse de manera equilibrada; y añade que el concepto de equilibrio no debe ser entendido como equivalencia numérica, tal como lo interpreta la sentencia.
Concluye señalando que la declaración de inconstitucionalidad con efectos erga omnes, implica la asunción por el a quo de facultades de un Tribunal Constitucional; y que dejó trunco el proceso de selección, sin cerrar la cuestión para eventuales y nuevos planteos.
II.3.5.- JURADO DE ENJUICIAMIENTO: Impugna de arbitrariedad la declaración de nulidad e inconstitucionalidad del art. 129 y la declaración unilateral de incertidumbre sobre la constitucionalidad del art. 126, por considerarlas el resultado de una interpretación dogmática, que no constituye derivación razonada de las disposiciones legales y constitucionales aplicables al caso.
En relación con la declaración de certeza constitucional vinculada con la reforma incorporada al art. 126, señala que la declaración de nulidad e inconstitucionalidad del art. 129 desarticuló el proceso de enjuiciamiento de los miembros del Poder Judicial a que se refiere el art. 125 al desaparecer la parte acusadora. Por tanto, prosigue, si se confirma el fallo en crisis, no sería operativa la posibilidad de superar el alegado escollo constitucional planteado al art. 126 en la forma que se señala en el fallo.
Pone de relieve que la ley 7469 facultó a la Convención Constituyente para incorporar como agregado el Jurado de Enjuiciamiento; y que el ejercicio de dicha facultad no estaba sujeto a otros límites que los que surgen de la CP y de la CN.
En orden a la intervención de la Comisión Permanente de Juicio Político como parte acusadora, hace notar que la forma en que otras provincias hayan organizado el Jurado de Enjuiciamiento no obliga a la Convención Constituyente a actuar en consonancia con tales criterios. A su vez considera que el cuestionamiento a la intervención de la mencionada Comisión en el proceso de enjuiciamiento no resulta serio ni objetivo, pues si el organismo resulta idóneo para acusar a los miembros de la Corte provincial y al Ministro Fiscal, entre otros (art. 124 CP), no puede negársele aptitud para acusar a los demás miembros del Poder Judicial; a lo que agrega que el hecho de que dicha Comisión tenga más miembros que el Jurado de Enjuiciamiento y que en éste la representación legislativa tenga mayoría, no obsta a la constitucionalidad del instituto ya que los legisladores son representantes del pueblo.
Desde otro enfoque advierte que, contrariamente a lo sostenido en el fallo, la materia objeto de valoración en el proceso de destitución de un Juez es igual en el Juicio Político y en el Jurado de Enjuiciamiento. En ambos casos se trata de una actividad esencialmente política, y la diferencia sólo está determinada por la diversa jerarquía de los sujetos sometidos a proceso. En la misma línea de razonamiento afirma que la conclusión de que el Jurado de Enjuiciamiento evoca como connotaciones básicas la incorporación de otros actores en el mecanismo de destitución de jueces, el equilibrio en la participación de todos los sujetos involucrados en la toma de decisiones, y la reducción de las competencias tradicionalmente asignadas a la legislatura, se basa en una apreciación meramente subjetiva del a quo sin sustento en las normas de derecho público local.
Por otra parte estima que no puede sostenerse válidamente que al crear la instancia de acusación a través de un cuerpo ya existente, la Convención haya establecido un antejuicio y excedido los límites fijados por la ley 7469, pues la integración de dicha Comisión como órgano acusatorio no implica la incorporación de un tema o artículo distinto al tema habilitado (Jurado de Enjuiciamiento), sino que sólo refiere a la forma de estructurar su funcionamiento, lo que no puede ser objeto de reproche.
Dice que en el análisis de esta cuestión, el Tribunal se apartó de una regla de interpretación jurídica primordial, cual es que la primera fuente de interpretación es el texto expreso de la ley; a lo que añade que la norma es clara al establecer este mecanismo de enjuiciamiento, por lo que era innecesaria la remisión a los debates parlamentarios que efectuó el a quo.
Desde otro enfoque señala que el fallo exhibe una irrazonable auto contradicción, ya que al declararse inconstitucional el sistema previsto en el art. 129, el Jurado de Enjuiciamiento no puede funcionar ni dictar resolución, ya que no existe etapa acusatoria en los términos previstos en el Digesto constitucional. A lo dicho añade que las condiciones impuestas en el fallo para la integración del Jurado de Enjuiciamiento implica la asunción por parte de la Cámara de facultades que no le son propias, que van más allá de lo controvertido en autos, y que constituyen un exceso de poder y una clara injerencia en las facultades de otro órgano del Estado.
Por fin destaca que la actuación del Jurado de Enjuiciamiento se encuentra sujeta en última instancia al control de constitucionalidad de la Corte Suprema de la Provincia y, en su caso, de la Corte de la Nación; de modo que ante cualquier decisión cuestionable constitucionalmente, tanto en el marco de la acusación como en el de la decisión, el particular afectado podrá recurrir a dichas instancias en salvaguarda de sus derechos.
Cita las normas violadas, jurisprudencia que considera aplicable al caso, propone doctrina legal, formula reserva del caso federal, y concluye solicitando que se haga lugar al recurso intentado.
III.- La Sala de instancia admitió parcialmente la acción interpuesta por el Colegio de Abogados, y declaró la nulidad e inconstitucionalidad de las reformas incorporadas a los siguientes artículos de la Constitución de Tucumán: arts. 155 y 166 (reforma por vía de enmienda); artículo 101 inciso 5º - en cuanto establece que "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la magistratura"; art. 162 (creación y funcionamiento de un Consejo de la Magistratura), y por consecuencia el decreto n° 1820/14 (MGyJ) de fecha 15/6/ 2006; art. 129 (regulación de la denuncia y acusación en el Juicio Político); y declaró que la incertidumbre sobre la constitucionalidad de la reforma incorporada al artículo 126 (integración del "Jurado de Enjuiciamiento") es superada válidamente si en su integración se respetan las pautas indicadas en el punto IV de la resolutiva.
Para así decidir sostuvo que se vulneró el principio de división de poderes por cuanto las normas cuestionadas no resguardan el equilibrio de poderes del sistema republicano y afectan el principio de supremacía constitucional, en virtud del cual todos los actos y normas provinciales deben adecuarse en última instancia a la Constitución de la Nación.
Arribó a dicha conclusión partiendo de una idea central: Que la convención reformadora se extralimitó formalmente al incorporar la reforma por vía de enmienda, que era una materia no habilitada por la ley 7469; y que incurrió en una extralimitación de competencia en relación con la incorporación del CAM y del "Jurado de Enjuiciamiento", por alteración del contenido mínimo esencial de puntos expresamente especificados por la ley 7469 para ser incorporados como "agregados"
IV.- ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD
IV.1.- Por razones de método, corresponde analizar en primer lugar los agravios formulados en torno a la procedencia de la revisión de los actos estatales cuya declaración de inconstitucionalidad y nulidad promueven los actores a través de la acción declarativa de inconstitucionalidad regulada en los arts. 89 y ss del Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán (CPC).
Al respecto, cabe efectuar las siguientes precisiones:
La adecuación entre las reformas introducidas por la Convención Constituyente y las prescripciones de la ley 7496 que habilita la reforma, tiene relevancia institucional y es de índole esencialmente política.
La Corte Suprema de Justicia de Tucumán, con diferente integración, se ha pronunciado en sentido positivo sobre la judiciabilidad de actos estatales de esta índole (CSJTuc., sentencias N° 727 del 02/9/2005; Nº 888 del 28/11/1987; Nº 448 del 29/4/1989).
En esta línea se reitera ahora que la doctrina de las cuestiones políticas -que implicaban una declinación del órgano judicial frente a competencias privativas de los otros poderes- es una típica elaboración de la jurisprudencia norteamericana, que fue adoptada por nuestros tribunales nacionales, no obstante las señeras discrepancias de Luis V. Varela, Luis María Boffi Boggero y Sebastián Soler. Recién con el caso "Baker v. Carr" la jurisprudencia norteamericana revirtió el criterio de la no judiciabilidad de las llamadas cuestiones políticas. En dicho precedente se afirmó el principio de que, salvo situaciones excepcionales y extremas, los tribunales federales debían conocer y resolver toda controversia sobre actos con contenido político que se reputen violatorios de la Constitución.
La Corte Suprema de la Nación decidió por primera vez el tema de las cuestiones políticas en el caso "Cullen, J. M. c/ Llerena, B.", del 07/09/1893. Al fundar su disidencia, el ministro Luis V. Varela sostuvo que "Las funciones privativas de los departamentos políticos del Estado no son susceptibles de un juicio ante los Tribunales, cuando el ejercicio de esas funciones no ha puesto la ley o el acto ejecutado en conflicto con la Constitución misma. Pero cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo estén en conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la Constitución consagra, siempre surgirá un caso judicial que podrá ser llevado ante los Tribunales por la parte agraviada'".
La Corte de Justicia de Tucumán ha desechado el criterio que postula que, a partir de la premisa del principio de distribución constitucional de las funciones estatales, debe sustraerse del control judicial de constitucionalidad a los casos en los que se valora si un acto estatal se conforma o es compatible con la Constitución, aún cuando se esté en presencia de facultades privativas de otros poderes, y aunque su contenido sea de naturaleza política. Ello así porque en el ámbito local la Constitución provincial es la premisa de subsunción insoslayable para la validez formal y material de todas las disposiciones que adopten los poderes constituidos.
Los poderes que la Constitución organiza, en un sistema constitucional escrito y rígido, no son constituyentes sino constituidos, y deben ejercitar sus atribuciones dentro de los límites de la juridicidad positiva. La supremacía constitucional, expresamente reconocida en el art. 3° de la CP reviste la naturaleza de verdadera garantía para todos los habitantes de la Provincia. Es la propia Constitución, a través del Poder Judicial, la que controla a los otros Poderes que ella instituye. Resulta irracional e irrazonable postular que algún dispositivo constitucional haya sido establecido para no tener efecto. Todo acto adoptado por un órgano constituido contraviniendo estipulaciones constitucionales o desorbitando las atribuciones que éstas le confieren es nulo, aún cuando la atribución de competencia sea privativa del órgano de que se trate, y aunque por su contenido sea de naturaleza política.
Ni lo "privativo" ni la índole "política" de actos emanados de autoridades estatales, en cuantos órganos constituidos, impide la judiciabilidad de los mismos, cuando se reprocha violación a disposiciones constitucionales. En ese supuesto procede el control del Poder Judicial, sin que esto constituya una "invasión" al ámbito de reserva de otro Poder. Por el contrario, hace constitutivamente al aspecto más eximio de la función judicial cual es el de asegurar la efectiva supremacía de la Constitución; del Poder Constituyente sobre los poderes constituidos (CSJTuc. sentencia Nº 727 del 02/11/2005).
De acuerdo a lo expuesto, se impone la conclusión de que resulta revisable judicialmente la cuestión referida a la adecuación de las reformas introducidas por la Convención Constituyente a lo prescripto por la ley 7469 que declara la necesidad de la reforma.
IV.2.- En cuanto a la idoneidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad, el núcleo argumental de la recurrente es que no existe acción directa para demandar la inconstitucionalidad de las normas introducidas en la reforma de la Constitución provincial.
De modo liminar cabe señalar que el Código Procesal Constitucional de Tucumán (Ley 6944) prevé expresamente la posibilidad de demandar judicialmente la declaración directa de inconstitucionalidad de normas jurídicas por vía de la "acción declarativa de inconstitucionalidad" (arts. 89 y ss CPC).
Al respecto, el digesto procesal constitucional local prevé una acción tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una norma legal o disposición normativa con fuerza de ley, provincial o municipal, o de reglamentos u ordenanzas provinciales o municipales, o actos administrativos, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de una relación jurídica, siempre que esta falta de certidumbre pueda producir un perjuicio o lesión al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
Como lo hizo notar el a quo, en autos se planteó una acción directa de inconstitucionalidad, a la que se le dio el trámite previsto en el art. 90 inc. 4°, en cuyo desarrollo se aplicaron las normas de los artículos 89 y 90 CPC, sin que se hayan suscitado objeciones de ninguna de las partes, que consolidaron y aceptaron el criterio inicial del tribunal, de modo que quedó en claro que el trámite aplicado al caso es el previsto por los artículos 89 y 90 de la ley 6944 para cualquier "disposición normativa con fuerza de ley".
En el sublite el objeto materia de la acción declarativa de inconstitucionalidad es el ejercicio del poder constituyente derivado, es decir, el dirigido a reformar la Constitución.
Desde esa perspectiva, cabe señalar que la Constitución provincial establece -Sección IX, Capítulo Primero- el procedimiento de su propia reforma, del cual surge que ella puede ser general o parcial; y que en este último caso, debe determinarse los artículos y la materia sobre la cual debe versar la reforma (arts. 151 y 152; art. 128 texto anterior a la reforma). La sola existencia de un procedimiento de reforma y, más aún, la de una limitación en el tratamiento de ciertas cuestiones constitucionales para una reforma parcial, pone en evidencia que la Convención reformadora no tiene las facultades propias de quien ejerce un poder constituyente fundacional u originario, sino que ejerce un poder constituyente derivado o reformador, que se encuentra restringido por los límites impuestos por la Constitución.
Si bien la reforma constitucional tiene como fin la adecuación del texto a la realidad jurídica y política, también es un mecanismo fundamental para la continuidad jurídica del Estado. De allí que la reforma necesariamente debe estar sometida a límites. A diferencia del poder constituyente originario, el poder constituyente derivado o reformador no puede extralimitarse en su competencia, desconociendo las disposiciones pertinentes a su ejercicio contenidos en el Texto Fundamental.
La limitación que establece la ley 7469 no sólo se adecua a la disposición constitucional citada, sino que, además, su existencia y contenido son necesarios para una correcta continuidad del ordenamiento jurídico. No resulta contraria a la naturaleza misma de la Convención Constituyente la existencia de los límites que impone la ley. Por el contrario, esta restricción de sus facultades forma parte esencial de su carácter reformador; y es a partir de esta naturaleza acotada o "constituida" que debe ser observada la Convención. Acotamiento que en su forma positiva (lo que puede reformarse, alcance de la reforma, etc.) y en su modo negativo (prohibición de reformar lo no determinado), es primordialmente un imperativo constitucional expreso contenido en los referidos artículos 151 y 152 CP (128 y 129 texto anterior a la reforma).
Los poderes conferidos a la Convención Constituyente no pueden reputarse ilimitados, porque sus facultades están limitadas a los puntos sometidos a su resolución; su ámbito está circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. De allí que al realizarse una reforma parcial, la competencia de la Convención reformadora reconoce dos tipos de restricciones: una externa, que se vincula con la ley que declara la necesidad de la reforma (en el caso la ley 7469); y otra interna, que surge del mismo texto constitucional y que halla causa en la exigencia de coherencia con todos los artículos que han sido excluidos de la materia sobre la que ha de versar la reforma. Así, al modificar, incorporar o suprimir cualquiera de los artículos o puntos que se encuentran dentro de la materia determinada por la Ley N° 7469, los constituyentes no pueden violentar o contradecir con el nuevo texto alguna de las normas que no fueron incluidas como materia de la reforma.
Las limitaciones impuestas a la Convención reformadora y la sanción de nulidad prevista para el supuesto en que se verifique una extralimitación o apartamiento de las facultades que la ley le confiere (arts. 151 y 152 CP y art 3° ley 7469) ponen de manifiesto la judiciabilidad de la reforma, y privan de todo sustento al agravio del recurrente, quien sostiene que no es posible declarar la inconstitucionalidad de la reforma constitucional
Por fin, cabe hacer notar que el art. 89 CPC ha previsto la acción declarativa directa, sin establecer limitaciones o excepciones que excluyan la utilización de esa vía cuando la cuestión se plantea con relación a las normas emanadas de una reforma constitucional, que puede también ser controlada por el Poder Judicial como guardián de la supremacía constitucional.
Por los fundamentos expuestos, corresponde desestimar el agravio basado en que el Tribunal no estaba habilitado para revisar la materia sometida a su decisión por vía de la acción de inconstitucionalidad de los arts. 89 y ss CPC.
V.- LEGITIMACIÓN ACTIVA
En orden a la legitimación activa, la solución a que arriba el fallo resulta parcialmente correcta. Le asiste razón al a quo cuando reconoce legitimación activa al Colegio de Abogados para promover la declaración de nulidad por inconstitucionalidad de las reformas incorporadas al art. 101 inciso 5º; art. 162 (creación y funcionamiento del CAM) y decreto n° 1820/14 (MGyJ); y al art. 129 (regulación de la denuncia y acusación en el Juicio Político).
Básicamente porque de la ley 5233 se desprende la estrecha vinculación de la parte actora con la administración de justicia. Y ella no sólo surge de la referencia expresa contenida en el art. 17 de esa ley, sino que resulta una derivación necesaria de la naturaleza misma de los cometidos de la entidad, enunciados en su art. 21. De allí que todo lo relativo a la designación y destitución de los jueces incide directamente en el ejercicio de la abogacía, pues dentro de la misión de los abogados se encuentra la de procurar que sus asistidos litiguen ante jueces legitimados en su origen, e independientes en su ministerio.
V.1.- EXCESO DEL DEMANDANTE.
La situación varía sustancialmente en relación con la pretensión de invalidez de los arts. 155 y 166 de la Constitución reformada.
El Colegio de Abogados carece de legitimación para promover la declaración de nulidad por inconstitucionalidad de las normas que prevén la reforma por vía de enmienda.
En el examen de la cuestión se debe recordar que en principio y como regla, la existencia de legitimación procesal viene determinada por la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito. Sin embargo, el ordenamiento jurídico contempla casos de legitimación extraordinaria en los que resultan habilitadas para intervenir como partes legítimas en el proceso, personas ajenas a la relación jurídica sustancial que se controvierte. En estos supuestos se produce una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial. Pero fuera de los casos expresamente previstos, nadie puede hacer valer en el proceso en nombre propio un derecho ajeno.
Las atribuciones que la ley 5233 (en particular, arts. 17 y 21) otorga al Colegio de Abogados para la consecución de sus fines, enlaza la defensa de los derechos de los colegiados con los intereses generales de índole institucional referidos a la adecuada e independiente administración de justicia, a los que alude el art. 17 cuando expresa el fin para el fue instituido.
Al reconocerle la ley al Colegio ciertas atribuciones, en ese mismo reconocimiento encuentra causa el límite de sus facultades: no se extienden más allá de las conferidas. Su derecho subjetivo tiene como límite natural el derecho objetivo. El reclamo de tutela jurisdiccional se ha de circunscribir al perímetro del objeto-fin para el que fue específicamente creado.
Asimismo, carece de todo fundamento jurídico y metajurídico la posible interpretación de que el Colegio de Abogados representa a la ciudadanía en general, según la alusión de fs. 687 vta.
Lo dicho no significa que no se pueda cuestionar la constitucionalidad del sistema de enmiendas implementado para una eventual reforma, sino que tal impugnación no puede ser planteada por quien, como el Colegio de Abogados, es una persona jurídica creada por la ley con una función y fin acotados por el mismo cuerpo legal que le diera nacimiento.
Desde esta perspectiva, la carencia de legitimación de la actora para demandar la nulidad por inconstitucionalidad de la reforma por vía de enmienda aparece evidente.
De acuerdo a los argumentos desarrollados, la validez o invalidez constitucional de la reforma por vía de enmienda no constituye una cuestión respecto de la cual corresponda reconocer al Colegio de Abogados legitimación para accionar en defensa de los derechos de los colegiados. Per se no es una materia que involucre a la administración de justicia; o, en términos de la propia Sala sentenciante, no se trata de una cuestión inherente al Poder Judicial.
La citada entidad tiene facultades para promover diversos tipos de acciones, básicamente aquellas en las que la controversia se centre en la defensa de los derechos de los abogados, referidos a la adecuada e independiente Administración de Justicia. Mas no existen razones que autoricen a reconocerle la representación de sus afiliados en relación con otros intereses; ni tampoco puede -arrogándose tal representación- fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes.
En suma, el Colegio de Abogados no tiene legitimación para promover la declaración de nulidad por inconstitucionalidad de los arts. 155 y 166 de la Constitución reformada.
V.2.- Siendo que la legitimación procesal es un presupuesto necesario e indispensable para el ejercicio de la jurisdicción, no cabe sino concluir que no corresponde emitir pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la reforma de los arts. 155 y 166.
En consecuencia, corresponde revocar íntegramente el punto II de la resolutiva del 05/02/2008 a tenor de la siguiente doctrina legal: "El Colegio de Abogados de Tucumán carece de legitimación para promover una acción cuyo objeto excede a los fines para los que fue creado"; y dictando sustitutiva se declara la falta de legitimación de la actora para promover la nulidad e inconstitucionalidad de los arts. 155 y 166 de la Constitución reformada, cuestión sobre la que no corresponde emitir pronunciamiento.
VI.- CONSEJO ASESOR DE LA MAGISTRATURA
El Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 101, inc. 5°, en cuanto faculta al Poder Ejecutivo a organizar el Consejo Asesor de la Magistratura; y la del art. 162 que estableció que en el plazo de seis meses el Poder Ejecutivo debía reglamentar su creación y funcionamiento.
Para así decidir sostuvo que al incorporar la formulación constitucional del CAM, la Convención Constituyente incurrió en una extralimitación de competencia por alteración del contenido mínimo esencial de puntos expresamente especificados por la ley 7469 para ser incorporados como "agregados", los que consisten en una innovación normativa de un determinado grado de intensidad. Sostuvo luego que los contenidos innovativos específicos de la habilitación del CAM en la ley 7469 presentaban dos datos identificatorios: a) el "mecanismo de selección de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial"; y b) la institución del "Consejo Asesor de la Magistratura".
Luego de desarrollar una extensa argumentación para explicar el significado de cada uno de esos contenidos, señaló que la Convención sancionó una reforma al art. 101 inciso 5 de la Constitución de Tucumán, ubicado en la sección referida a las atribuciones del Poder Ejecutivo, que alteró y desnaturalizó los más elementales contenidos mínimos de la atribución de competencia que le había conferido la ley 7469 (art. 2 apart. IV pto. 2 inc. "d"), para dar "incorporación" constitucional al CAM; violando de tal modo los arts. 3 y 152 de la Constitución de Tucumán, y el propio art. 2, apartado IV, punto 2, inciso "d" de la ley 7469. En esa dirección señaló que: a.- La intención al ser sancionada la ley 7469 fue la de crear un Consejo Asesor de la Magistratura con características similares a las establecidas por la reforma de la Constitucional en 1994 y por las reformas de las constituciones provinciales; b.- como la Convención Reformadora había sido autorizada para "agregar" el Consejo Asesor de la Magistratura en el mecanismo de selección de magistrados judiciales, su contenido debía responder "a un intenso grado de novedad intrínseca que se identificaba extrínsecamente"; c.- que la ley 7469 apuntaba a la regulación constitucional de un "órgano estatal nuevo" dentro de la sección del Poder Judicial, aunque admitiendo que ella también autorizaba modificar las cláusulas referentes a la facultad del Poder Ejecutivo para la designación de jueces (arts. 87, inc. 5°, y 99 de la Constitución de 1990); d.- se imponía la organización estamental del Consejo que resultaba soslayada; e.- en ninguna de las constituciones existentes el "poder de creación del CAM ha sido transferido por el poder constituyente a un poder constituido"; f.- que la organización del Consejo colisiona con la prevista por el art. 114 de la Constitución federal que impone su integración con "órganos políticos" resultantes de la elección popular, jueces y abogados; g.- que la reforma de los arts. 101.5 y 162 abandona la "creación" y "organización" del CAM en un poder constituido, con una fórmula en blanco que no dice absolutamente nada sobre qué cosa puede deparar, situación que no aparece configurada en ninguna constitución argentina; destacándose la notable diferencia de e organización y regulación en relación con los cuatro nuevos órganos que la reforma constitucional de 2006 incorporó a la estructura estatal de la provincia: el Tribunal de Cuentas, la Defensoría del Pueblo, la Junta Electoral y el CAM; h.- Que una norma no puede ser juzgada como creadora del CAM si para ser tal le falta la creación esencial o la correspondencia elemental con los contenidos mínimos específicos necesarios para que en la realidad sea lo que es y no otra cosa.
El argumento sustancial residió en que los convencionales se apartaron de todos los lineamientos constitucionales vigentes en el país, y decidieron incorporar al CAM como una atribución propia del Poder Ejecutivo, insertando una fórmula en blanco que lo autoriza al gobierno a determinar su organización y funcionamiento por decreto. Y que la falta de "incorporación" constitucional del CAM y la reforma pertinente mediante los cuales se abandona la "creación" y "organización" del CAM en un poder constituido con una fórmula en blanco, es inconstitucional; pues dicha fórmula en blanco posibilita que el Poder Ejecutivo decida por medio de decretos, sobre aspectos relevantes de la organización del instituto, como por ej., los vinculados con los encargados de seleccionar a los magistrados y funcionarios judiciales.
Con esos fundamentos el a quo concluyó que la Convención de 2006 alteró y desnaturalizó los más elementales contenidos mínimos de la atribución de competencia que le había conferido la ley 7469 (art. 2 apart. IV pto. 2 inc. "d"), para dar "incorporación" constitucional al CAM; violando de tal modo los arts. 3 y 152 de la Constitución de Tucumán, y el propio art. 2, apartado IV, punto 2, inciso "d" de la ley 7469.
Empero, si bien hizo lugar a la demanda, declaró nulo e inconstitucional el art. 101.5.-, únicamente en el pasaje que dice: "El Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura". Anuló también el art. 162 que estableció que en el plazo de seis meses el Poder Ejecutivo debía reglamentar la creación y funcionamiento del Consejo Asesor de la Magistratura; y el Decreto 1820/14 dictado en ejercicio de la atribución de competencia reglamentaria que prevé el art. 162 CP.
La conclusión del Tribunal en orden a la extralimitación de competencia planteada entre la declaración preconstituyente y la incorporación por la Convención reformadora de una determinada formulación constitucional del CAM, aparece debidamente fundada y no ha sido desvirtuada por el recurrente con argumentos jurídicos válidos y eficaces.
La Convención reformadora incorporó un órgano fundamental del Estado, sin fijar un marco constitucional detallado. Adviértase que sólo se refiere al carácter vinculante del dictamen, y a los criterios de selección de los jueces, pero no brinda pautas suficientes para una adecuada regulación, que cumpla con la naturaleza y finalidad del órgano creado. En ese sentido se observa, entre otras circunstancias, que nada se dice de sus características; ni se detallan sus atribuciones y deberes, forma de integración, requisitos que deben reunir sus miembros, prerrogativas, incompatibilidades, condiciones de permanencia en el cargo; ni proporciona ninguna pauta destinada a garantizar el respeto del equilibrio en las representaciones sectoriales a fin de evitar que ningún sector pudiese imponer por sí solo sus criterios y garantizar así la transparencia en el cumplimiento de las finalidades del órgano asesor, entre otros elementos; a lo que se suma que dicha regulación no fue dejada a criterio del Poder Legislativo, sino del propio Poder Ejecutivo.
No se trata de descalificar la incorporación del CAM por el solo hecho de no adecuar su organización a los lineamientos resultantes de la Constitución Federal o de otras provincias, sino que tal como fue diseñado comporta una severa afectación a la garantía de la independencia de los jueces.
Es atinada la consideración de la Sala de instancia en tanto remarcó que "es clarísimo que la aspiración de ley 7469 era mejorar el servicio y fortalecer la independencia del Poder Judicial: Así resulta de la letra expresa del art. 2 que autorizó a la Convención de 2006 para que "considerara la incorporación de siete nuevos temas o instituciones": 1) Autarquía del Poder Judicial, 2) Policía judicial, 3) Carrera y Escuela judicial, 4) Mecanismo de selección de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial: Consejo Asesor de la Magistratura, 5) Jurado de Enjuiciamiento, y; 6) Ministerio Público (independencia). "A estos seis incisos del apartado 2 titulado "Poder Judicial", la ley 7469 le sumó todavía otros cuatro incisos en el apartado 7 titulado "Tutela Judicial Eficaz", que hacían referencia: 1) Amparo, 2) Hábeas Corpus, 3) Hábeas Data, 4) "Amparo colectivo". "Basta una rápida lectura para advertir que las incorporaciones que la ley 7469 habilitó a las innovaciones que la elección del pueblo confirmó, eran claramente favorables al Poder Judicial. Era para fortalecerlo, sin duda alguna, que habilitó la posibilidad de dotarlo de recursos presupuestarios y administración propia (autarquía); capacitación y estudio del personal (escuela), organización por méritos (carrera), fuerza policial propia (policía judicial), y especial reforzamiento en la tutela efectiva del interés público (independencia del ministerio público, protección de intereses colectivos, amparo colectivo, hábeas data, ecología y medio ambiente, etc.)."Si a ello se agrega la exigencia de concreción real de la tutela judicial y el paralelismo que existe entre el CAM y el "Jurado de Enjuiciamiento", con relación a una paradigma de mayor y mejor profesionalización del servicio; no puede sino concluirse que el contexto específico de la declaración preconstituyente de la ley 7469 estuvo signado por importantes propósitos de reforzamiento del Poder Judicial".
La Convención Constituyente podía o no incorporar el CAM (al igual que el "Jurado de Enjuiciamiento"). Pero si decidía incorporarlo a la Constitución, entonces debió respetar la norma que autorizaba a ello.
En suma, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de los arts. 101. inc. 5 y 162 de la Constitución reformada, por considerar que no respetaban la ley de reforma; y sus argumentos no fueron rebatidos de modo suficiente por la recurrente.
VI.1.- DEFECTO DE LA SENTENCIA.
La solución que adopta el a quo en tanto declara la inconstitucionalidad del art. 101.5 sólo en el pasaje que dice "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la magistratura", no resulta correcta y no puede mantenerse.
Se advierte una equivocidad en el fallo, toda vez que no efectuó con precisión y claridad suficiente una distinción que resulta fundamental para la adecuada solución de la cuestión.
Es que en el inciso 5° del art. 101 (Atribuciones del Poder Ejecutivo) de la Constitución reformada, se distinguen claramente dos partes:
"Art. 101.- El Gobernador es el Jefe de la Administración Provincial, y tiene las siguientes atribuciones y deberes:
5°) (Primera parte) Nombrar, con acuerdo de la Legislatura, los jueces de la Corte Suprema, de las Cámaras, de primera instancia, el Ministro Fiscal, los fiscales, los defensores y asesores en la Administración de Justicia, y demás funcionarios para cuyo nombramiento se exija este requisito.
(Segunda parte) Para nombrar los jueces de primera instancia, de las Cámaras, defensores y fiscales, el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura, cuyo dictamen será vinculante y que tendrá como criterios rectores en la selección de candidatos, los siguientes: concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos, para lo cual deberá habilitarse un período de impugnación".
La decisión que adopta la Sala de instancia en orden a los alcances de la declaración de nulidad del art. 101 inc. 5°, 2° parte de la Constitución reformada es errada. Y ello obliga a efectuar consideraciones, sobre cuya base se propone la modificación parcial del punto III de la resolutiva de la sentencia impugnada.
La ley 7469, sancionada el 22/12/2004, habilitó (art. 2°) el tratamiento del Consejo Asesor de la Magistratura. Con fecha 29/05/2006 el Colegio de Abogados de Tucumán articuló la nulidad y solicitó su participación a tenor del reglamento, en la Convención Constituyente por ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo. Antes de que se resolviera la cuestión, la Convención Constituyente sancionó la Constitución reformada (06/06/2006). En el art. 101 inciso 5°, 2° parte, dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo estableció la existencia del CAM, disponiendo que su dictamen será vinculante; y que la selección deberá contemplar los concursos de antecedentes y de oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos. El 20/06/2006 el Ejecutivo dictó el decreto 1820, mediante el cual conformó el Consejo Asesor de la Magistratura con seis miembros: el secretario general de la Gobernación, el fiscal de Estado, el ministro de Gobierno, un legislador, un delegado de la Corte Suprema de Justicia y un abogado elegido por sorteo entre la lista de la entidad profesional. En lo que aquí interesa, el Colegio de Abogados demandó la nulidad de la reforma de la Constitución en dicha cuestión; así como cuestionó el decreto del PE. El 28/06/2006 la Sala actuante otorgó la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenó la suspensión de la integración del CAM.
Las pretensiones procesales articuladas por el Colegio de Abogados fueron las siguientes: 1°) Se declare la nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 25, 40 y 92 del reglamento de la Honorable Convención Constituyente de Tucumán. 2°) Se declare la nulidad por inconstitucionalidad de los dictámenes de las comisiones "de Poder Ejecutivo" y "de Poder Judicial", aprobados en uso del mencionado reglamento y tendientes a la reforma de los artículos de la Constitución de Tucumán que tienen vinculación con el sistema de selección de magistrados y funcionarios del Poder Judicial -Consejo Asesor de la Magistratura-, y también con el sistema de remoción de los mismos -"Jurado de Enjuiciamiento"-. 3°) Se ordene a la Hon. Convención Constituyente que exija a la "Comisión de Poder Judicial" que proceda a tratar y resolver la petición presentada por el Colegio de Abogados, cumpliendo con la obligación de dar la debida y suficiente información y publicidad de las sesiones, debates, dictámenes y demás actos tendientes a decidir sobre la reforma de los artículos que tienen vinculación con los sistemas de selección y remoción de magistrados y funcionarios del Poder Judicial. 4°) Se ordene a la Hon. Convención Constituyente que notifique a las comisiones, en especial, a la "Comisión de Poder Ejecutivo", que se abstenga de tratar, dictaminar y resolver sobre temas que involucren al sistema de selección de magistrados y funcionarios del Poder Judicial (Consejo Asesor de la Magistratura). 5°) En subsidio, y para el supuesto de que a la fecha en que deba tramitarse este juicio y dictarse sentencia ya se hubieran aprobado las reformas de los artículos relacionados con los temas mencionados en la segunda pretensión antedicha, se declare la nulidad por inconstitucionalidad de los artículos de la Constitución de Tucumán así reformados, en aplicación del reglamento de la Hon. Convención Constituyente y en violación de la ley 7469, del art. 129 de la Constitución de Tucumán y de los principios, derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional.
La sentencia declaró nula e inconstitucional la sanción de la reforma incorporada al artículo 101 inciso 5º, 2° parte, pero con la particularidad de que dicha nulidad e inconstitucionalidad alcanza a la norma de cita nada más que en el pasaje que preceptúa "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la magistratura". Declara también la nulidad e inconstitucionalidad del artículo 162 de la Constitución de Tucumán; y en su consecuencia, la del decreto n° 1820/14 (MGyJ) dictado por el Poder Ejecutivo el 15 de junio de 2006.
La decisión de la Cámara referida en el punto III de la parte resolutiva de su sentencia, conlleva necesariamente la anulación total de la segunda parte del inciso 5° del art. 101 de la Constitución de Tucumán, que establece que: "Para nombrar los jueces de primera instancia, de las Cámaras, defensores y fiscales, el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura, cuyo dictamen será vinculante y que tendrá como criterios rectores en la selección de candidatos, los siguientes: concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos, para lo cual deberá habilitarse un período de impugnación".
La declaración de nulidad e inconstitucionalidad resuelta por la Sala de Instancia implica la anulación total de la 2° parte del art. 101 inc. 5°, por cuanto:
a.- La reforma introducida en el art. 101 inc. 5°, 2° parte, es manifestación de voluntad de la Convención Constituyente, y resulta, por tanto, inescindible.
b.- La decisión de la Sala de Instancia en el punto se funda en que al incorporar la formulación constitucional del CAM, la Convención Constituyente incurrió en una extralimitación de competencia por alteración del contenido mínimo esencial de puntos expresamente especificados por la ley 7469 para ser incorporados como "agregados". Dicho de otro modo, la Cámara considera que la Convención no respetó la habilitación preconstituyente, decisión que se mantiene ahora.
La nulidad absoluta de las modificaciones, supresiones o incorporaciones efectuadas al margen de las facultades conferidas a la Convención Reformadora ha sido expresamente prevista por la ley 7469 (BO del 27/12/2004), la que en su art. 3° prescribe "La Convención no podrá modificar, suprimir o incorporar artículos o temas cuya necesidad de reforma, supresión o incorporación no se haya declarado en la presente ley, siendo nulas de nulidad absoluta las que hiciere apartándose de las facultades que le confiere la misma".
Ahora bien, si la Convención decidió incorporar el CAM en los términos del art. 101 inc. 5°, 2° parte, y el a quo consideró que la norma es nula e inconstitucional, la decisión de anularla parcialmente y - por tanto- de dejarla parcialmente subsistente, no puede mantenerse. Es que la solución a que arribó implica fragmentar la voluntad de la Convención, invadir su esfera de atribuciones, y sustituirla en una competencia que le es propia. El alcance parcial de la declaración de nulidad del art. 101 inc. 5°, 2° parte comporta la asunción por parte del órgano judicial de atribuciones que la ley 7469 otorgó a la Convención Constituyente, con la consecuente violación al principio de división de poderes.
En efecto, la nulidad de la incorporación del organismo sujeto de la función que debía cumplir, implica y aprehende necesariamente a ésta. Ni los jueces ni nadie pueden atribuirla, con pretensión de rango constitucional, a otro órgano. De hacerlo, se arrogarían competencia exclusiva propia del reformador constituyente.
La invalidación del organismo a cuyo cargo estaba elaborar aquel dictamen vinculante, alcanza al procedimiento o método que se había previsto para formular el asesoramiento. Es una consecuencia necesaria. El procedimiento no sobrevive a su ejecutor; no tiene vida propia, sino que era un mecanismo establecido por el constituyente dentro de un subsistema introducido indebidamente, según se señaló. Es ese subsistema íntegro el que queda fulminado de nulidad.
VI.2.- EL SISTEMA DE SELECCIÓN DE JUECES.
Anulada e inconstitucionalizada íntegramente la norma incorporada como art. 101, inc. 5°, 2° parte y 162 constitucional y el decreto consecuente, cabe responder al interrogante acerca de cuál es el sistema de selección de jueces en nuestra provincia.
El principio que opera como eje conductor de la respuesta se lo extrae del establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Gregolinsky y Cía vs. Impuestos Internos" del 06/7/1945, que no por antiguo deja de tener vigencia: declarada inconstitucional una norma, las cuestiones deben resolverse como si aquella no existiera. Dicho de otro modo, como si el reformador nada hubiere dicho sobre el tema selección de jueces y/o CAM. Es decir, se mantiene vigente el sistema anterior a la reforma del año 2006.
Ahora, si se entendiera que no subsiste aquel anterior sistema porque hubo reforma, invalidada luego, pero reforma al fin, en el sentido de que el constituyente alteró el sistema o pretendió hacerlo; si así fuere, el resultado último será igual. Es que el orden jurídico constituye una unidad orgánica. Y ante las denominadas lagunas, el Derecho provee la solución por vía de analogía cuya función es la de autointegrar el ordenamiento jurídico. Siendo indiscutido que debe haber jueces y que de algún modo deben ser designados, cabe acudir -por analogía- al art. 101 inc. 5°, 1° parte, de la Constitución de la Provincia que prescribe que el Gobernador es quien nombra, con acuerdo de la Legislatura, a los jueces de la Corte Suprema, sin necesidad de ningún consejo asesor. Si de ese modo se prevé el nombramiento de los jueces superiores, por identidad de razón o a fortiori, el sistema es aplicable a los jueces de grado e integrantes del Ministerio Público, en ausencia de otra previsión constitucional que articule un mecanismo distinto.
Por los fundamentos expuestos corresponde que se haga lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad; y, en consecuencia, se modifica el punto III de la resolutiva de la sentencia de la Sala IIa de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, del 5 de febrero de 2008, el que, en lo pertinente, quedará redactado del siguiente modo: "Declarar nula e inconstitucional la sanción de la reforma incorporada a los artículos 101 inciso 5º, 2° parte y 162 de la Constitución de Tucumán; y declarar nulo e inconstitucional el decreto n° 1820/14 (MGyJ) del 15/06/2008".
VII.- JURADO DE ENJUICIAMIENTO.
EXCESO DE LA SENTENCIA.
La Sala de instancia declaró nula e inconstitucional la sanción de la reforma incorporada al art. 129 de la Constitución de Tucumán; como, asimismo, que la incertidumbre sobre la constitucionalidad de la reforma incorporada al art. 126 de la Constitución de Tucumán puede ser superada válidamente en tanto la representación legislativa en el "Jurado de Enjuiciamiento" se integre con la participación de dos legisladores -como mínimo- que no pertenezcan al bloque oficialista ni a bloques del partido o alianza política con representación mayoritaria en la Legislatura.
Para así decidir sostuvo que el sentido mínimo inequívoco que debe dársele a la expresión "Jurado de Enjuiciamiento" que utilizó la ley 7469, supone dos contenidos esenciales: a.- Una restricción o disminución de las facultades de los legisladores -a cuyo cargo se encontraba antes esta función-, que se desprenden de la facultad de acusar y destituir o que, por lo menos, la comparten con otros sujetos. La Legislatura ya no puede tener un papel preponderante ni puede imponer su criterio único y exclusivo, sino que debe compartir la escena con otros sujetos que tengan igual importancia y preponderancia para la formación de consensos y disensos destinados a la destitución de jueces. b.- La existencia de un cierto equilibrio entre los diversos estamentos o sectores que componen el jurado, de manera tal que ninguno de ellos se encuentre en condiciones de imponer monolíticamente su voluntad por encima o con prescindencia de los demás. Dicho requisito no se cumple en el caso, por cuanto se ha configurado un órgano con una preponderancia excesiva de los miembros provenientes del sector "político", que les permitiría prescindir del consenso de los otros dos sectores integrantes del jurado; y aún la simple mayoría de legisladores podría desnaturalizar la idea misma de "Jurado de Enjuiciamiento".
Partiendo de esa premisa sostuvo que la Convención Constituyente transgredió los límites de la habilitación legal preconstituyente con relación al tema del "Jurado de Enjuiciamiento", porque ha configurado un órgano con una preponderancia excesiva de los miembros provenientes del sector "político", lo que evidencia una seria resistencia a que la Legislatura pierda el rol exclusivo que tenía en otros tiempos en la destitución de los jueces. Así, prosigue, la Convención reformadora se apartó de los límites impuestos por la ley 7469 al crear un sistema con un "antejuicio". Ello porque retuvo la facultad de acusar en manos de la Legislatura a través de una comisión interna; porque se agregó una facultad de decidir la acusación en primera instancia; porque el antejuicio fue instituido sin respetar la composición plural que es inherente al "Jurado de Enjuiciamiento"; y porque la superioridad numérica de la Comisión de Juicio Político sobre los legisladores que integran el Jurado no ofrece garantías de imparcialidad al acusado. Consideró que las violaciones a la habilitación dispuesta por la ley 7469, justifican la declaración de inconstitucionalidad del art. 129 incorporado por la Convención reformadora.
Seguidamente señaló que siendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de extrema gravedad institucional, debía buscarse la posibilidad de encontrar algún sentido útil en la norma, a fin de que mantenga coherencia con la habilitación preconstituyente de la ley 7469. En esa dirección indicó que en la positividad de todo el derecho constitucional argentino, el contenido mínimo del "Jurado de Enjuiciamiento" es que no puede estar compuesto por legisladores de la misma extracción política. De ello hizo derivar que a fin de evitar la gravitación desmedida de un sector por encima de los demás o que un sector pueda imponer su decisión con prescindencia de la formación de consensos, la norma del art. 126 de la Constitución de la Provincia debe ser interpretada en el sentido de que los cinco legisladores que integran el jurado no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política. Vale decir que, asegurando los cupos de participación que respetan el principio de mayoría-minoría, de esos cinco legisladores hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la cámara, pero debe asegurarse la participación de al menos dos miembros por la minoría parlamentaria dentro del jurado, tanto en sus representantes titulares como en los suplentes. En consecuencia, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 125, 126, 127, 128, 130 y 131 de la Constitución de la Provincia, pero simultáneamente estableció como declaración de certeza que despeja la inconstitucionalidad del art. 126 de la Constitución de la Provincia la siguiente: "Los cinco legisladores que integran el "Jurado de Enjuiciamiento" no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política. Hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la Cámara, pero debe asegurarse la participación de -al menos- dos miembros de la minoría parlamentaria opositora dentro del jurado, tanto en sus representantes titulares como en los suplentes".
La decisión adoptada es desacertada e implica un exceso en las facultades del tribunal a quo.
De la ley que declara la necesidad de la reforma surge que la Convención Reformadora estaba habilitada para crear el "Jurado de Enjuiciamiento" y determinar su composición. Y en orden a este último aspecto (determinación de su composición), no estaba sujeta a límites; salvo, obviamente, los que vendrían determinados por la introducción indirecta o encubierta de cambios o modificaciones en temas no incluidos en la ley 7469, lo que no acontece en la especie.
La Convención estaba facultada para incorporar o para no incorporar el instituto del "Jurado de Enjuiciamiento" a la Constitución. Decidió incorporarlo, y el hecho de que haya determinado su integración con ocho miembros, de los cuales cinco son legisladores, no resulta suficiente para sostener que se ha apartado de los límites fijados por la ley que declaró la necesidad de la reforma. De allí que más allá de la conveniencia o inconveniencia de la conformación del "Jurado de Enjuiciamiento", no puede afirmarse que la integración determinada por la reforma exceda las facultades conferidas a la Convención Reformadora por la ley 7469 (BO del 27/12/2004), ni comporte una violación a los límites que de ella se derivan.
La norma impugnada no se ha apartado del marco constitucional y legal, y desde esa perspectiva la decisión a que arriba el a quo traduce una injerencia en las facultades del órgano constituyente. A su vez, las condiciones impuestas en orden a la integración del "Jurado de Enjuiciamiento" implicaría la asunción por parte del a quo de facultades que no le son propias y que van más allá de lo controvertido en autos; en ambos casos, en infracción al principio de división de poderes.
No verificándose un supuesto de inconstitucionalidad de la norma cuestionada, el examen y resolución de las pretensiones articuladas por la actora significaría pronunciarse sobre el acierto o desacierto del nuevo instituto incorporado a la Constitución, lo que resulta ajeno a las atribuciones del Poder Judicial, que resuelve "causas" en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas.
Siendo que el art. 129 no se ha apartado del marco constitucional y legal que le es propio, la pretensión de anulación e inconstitucionalidad de la norma traduce la disconformidad de la actora con el modo como la Convención Constituyente reguló el "Jurado de Enjuiciamiento". Mas esta cuestión resulta ajena la revisión judicial, que sólo puede ser ejercida cuando haya mediado alguna violación normativa que ubique los actos de los otros poderes fuera de las atribuciones que la Constitución les confiere o del modo en que ésta autoriza a ponerlas en práctica. El control de constitucionalidad de los actos de gobierno que corresponde al Poder Judicial no puede convertirse en el ejercicio mismo de los actos que corresponden a los otros poderes políticos del gobierno federal. El principio republicano de la división de poderes obliga a los magistrados a respetar la independencia de las otras autoridades de la Nación, sin que les sea posible juzgar el modo en que ellas ejercen sus competencias.
De conformidad con lo expuesto, la decisión del a quo en este punto carece de fundamentos jurídicos idóneos para sustentar la nulidad e inconstitucionalidad del art. 129 de la Constitución de Tucumán.
En consecuencia corresponde acoger el agravio basado en la arbitrariedad de la sentencia con fundamento en que la declaración de nulidad e inconstitucionalidad del art. 129 y la declaración unilateral de incertidumbre sobre la constitucionalidad del art. 126 son el resultado de una interpretación inadecuada y dogmática que no constituye derivación razonada de las disposiciones legales y constitucionales aplicables al caso.
Corresponde, en consecuencia, hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad, y revocar íntegramente el punto IV de la resolutiva de la sentencia de la Sala IIª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo del 05/02/2008. Como sustitutiva se rechaza la demanda de nulidad e inconstitucionalidad del art. 129 de la Constitución de Tucumán, promovida por el Colegio de Abogados de Tucumán a fs. 94/111 de autos".
VIII.- Las costas se distribuyen por su orden en ambas instancias en razón de que sólo parcialmente prosperan la demanda y el recurso, respectivamente (arts. 106 inc. 1° y 108 CPCC).
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA EBE LÓPEZ PIOSSEK, DIJO:
Estando conforme con los fundamentos, doctrina legal y modo de resolver por el señor vocal doctor René Mario Goane, vota en el mismo sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, y habiendo dictaminado el Sr. Ministro Fiscal a fs. 741/760 de autos, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,
RESUELVE:
I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación planteado por la parte demandada contra la sentencia N° 07, del 05-02-2008, de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II, glosada a fs. 529/603 de autos. En consecuencia, CASARLA PARCIALMENTE, dejando sin efecto íntegramente el punto IV de su parte resolutiva conforme a la doctrina legal enunciada en el considerando. Dictar como sustitutiva: "IV.- NO HACER LUGAR a la demanda incoada por el COLEGIO DE ABOGADOS DE TUCUMÁN en contra de la PROVINCIA DE TUCUMÁN, con relación a la pretensión de nulidad e inconstitucionalidad de la reforma incorporada al artículo 129 de la constitución de la provincia". En lo demás, incluido el planteo de inconstitucionalidad del artículo 17 de la Ley N° 5233, NO HACER LUGAR al mencionado recurso, conforme a lo considerado.
II.- COSTAS, como se consideran.
III.- DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

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