septiembre 25, 2011

"Lecciones de Derecho Constitucional" Eugenio M. de Hostos (1887) -2/3-

LECCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Eugenio M. de Hostos
[1887]

[2/3]
INDICE 2° PARTE:
TERCERA PARTE
SECCION I
[…]
LECCIÓN XXIV
Análisis de los derechos absolutos - Primer grupo - Condición de vida - Derecho de inviolabilidad de la existencia.
LECCIÓN XXV
Continuación del análisis - Primer grupo - Condición de racionalidad - Derechos de conciencia - Evoluciones del Estado - Separación de la Iglesia y del Estado.
LECCIÓN XXVI
Continuación de la anterior - Derecho de conciencia - Palabra hablada - Palabra escrita.
LECCIÓN XVII
Continuación del análisis - Condición de responsabilidad - Derechos de libertad.

LECCIÓN XVIII
Continuación de la anterior - Límites del derecho de reunión y del de asociación.
LECCIÓN XIX
Continuación del análisis - Condición de perfectibilidad - Derechos de educación y de cultura.
LECCIÓN XXX
Análisis del segundo grupo de derechos absolutos - Condición de justicia - Derechos de ciudadanía
LECCIÓN XXXI
Continuación del análisis - Condición de igualdad - Desigualdades naturales - Igualdad jurídica - Derecho de libre acceso a la administración pública - ¬Derecho de igualdad ante la ley
LECCIÓN XXXII
Continuación del análisis. - Condición de seguridad - Seguridad personal - Inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia - Derecho de usar y llevar armas.
LECCIÓN XXXIII
Conclusión del análisis - Condición de propiedad - ¬Derechos generales del trabajo.
LECCIÓN XXXIV
Deberes constitucionales.
LECCIÓN XXXV
División y enumeración de los deberes constitucionales.
RECAPITULACIÓN.
SECCION II
FUNCIONES Y OPERACIONES DEL PODER.
LECCIÓN XXXVI
Reconocimiento constitucional del municipio y la provincia.
LECCIÓN XXXVII
Función electoral - Si instituye un derecho o un deber - Derecho de delegación - Deber de elección.
LECCIÓN XXXVIII
Análisis y crítica de la actual organización electoral
LECCIÓN XXXIX
Convenciones electorales.
LECCIÓN XL
Origen histórico y resultado de las Convenciones
LECCIÓN XLI
El derecho de las minorías - Principios de proporcionalidad en la representación.
LECCIÓN XLII
Métodos arbitrarios - Métodos matemáticos - Dónde los practican.
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LECCIÓN XXIV
Análisis de los derechos absolutos. — Primer grupo. — Condición de vida. — Derechos de inviolabilidad de la existencia.
Hay un punto de vista positivo y un punto de vista negativo desde donde se puede y se debe considerar esta delicada inclusión de la inviolabilidad de la vida entre los derechos absolutos de la persona humana.
El punto de vista positivo se desentiende de la realidad social para sólo atender a la realidad de la naturaleza humana. El punto de vista negativo se desentiende, al contrario, de la realidad de la naturaleza humana, y atiende exclusivamente a la realidad social. El primero es el punto de vista de la lógica, y se empeña con ella en salvar al individuo; el segundo, el de la legislación penal, y se afana en salvar la Sociedad. Ambos son puntos de vista; es decir, modos parciales de contemplar una misma realidad.
La realidad es la misma: la naturaleza humana, que abarca armónicamente el elemento y su compuesto, el principio y el medio, el individuo y la Sociedad, bajo la ley o la razón del fin. Si el fin es el mismo, individuo y Sociedad habrán de realizarlo según el conjunto de relaciones a que su propia naturaleza los ha subordinado, con las facultades y capacidades a que los ha limitado, y de modo que el fin parcial del uno sea complemento del fin total de la otra: o en otros términos, de modo que la resultante final de la Sociedad sea la realización de los fines individuales.
Esa, en todos los aspectos y en todos los problemas sociales, es la realidad; y esa realidad es la a que hay que atender en el problema concreto de incluir la inviolabilidad de la existencia entre los derechos absolutos. Por lo tanto, cualquier punto de vista que excluya un aspecto de la realidad, no la abarca. Por ese motivo son incompletos el punto de vista positivo y el negativo que vamos a examinar con objeto de ver si hay una relación que comprenda a uno y otro, y de encontrar en ella la solución del problema que se presenta al comenzar el análisis de los derechos absolutos.
Empezaremos por el punto de vista negativo, porque desde él observaremos una masa de hechos históricos que nos servirán de fundamento de inducción.
La Sociedad, representada por el Estado, se ha atribuido el poder necesario para refrenar los desmanes de los asociados. No teniendo éstos el derecho de dañar a la asociación, ésta tiene el de impedir el daño. Si el individuo dañó matando, la Sociedad reprimirá matando al que mató.
Esa, desnuda de paráfrasis, es la teoría del derecho de penar: en el fondo, es la ley del talión, transmitida de la barbarie a la civilización por el mismo error fundamental,
El fundamento de la teoría es que la salud de todos es superior a la salud de uno o muchos, y que, pues las instituciones del Estado tienen por objeto promover el bien general, cuando a ese bien se apone el mal causado por deliberada voluntad individual, hay que extirpar el mal: el único modo de impedir que vuelva a matar quien ya mató, es privarlo de la vida que consagró a dar muerte. Esa privación amones fa, y probablemente, contiene a los que quieran seguir el mal ejemplo. Así purgado de sus miembros malos, el cuerpo social recupera su salud.
A mayor abundamiento, la lógica y la justicia de la teoría están sancionadas por la práctica de todos los tiempos y lugares.
En todo tiempo y lugar se ha ejercido el derecho de disponer de la vida de los hombres, cuando éstos han alterado con sus crímenes el orden social. Independientemente del ejercicio de ese derecho en los casos de la actividad política y religiosa, el Estado se lo ha reservado siempre, aun en los grados más altos de civilización; y, exceptuando algunos países pequeños de Europa y de la federación americana, ni ésta ni nación alguna, aunque haya adoptado el sistema penitenciario de reforma y redención del criminal, ha abolido la pena de muerte ni ha dejado de aplicarla como una consecuencia del derecho de penar que teórica y prácticamente se reconoce al Estado, como la institución general de derecho, responsable de él. Por consiguiente, el Estado no puede reconocer el supuesto derecho de la inviolabilidad de la vida.
La teoría y las pruebas de su exactitud son negativas. No basta negar el derecho, fundándose en que el Estado jurídico no puede reconocer un derecho que el Estado histórico, práctico y tradicional, no ha reconocido en tiempo ni lugar alguno. Para que la teoría no fuera negativa, habría que probar la necesidad natural de matar al que mata, y la imposibilidad natural de reconocer en quien priva de la vida a otro, el derecho de vivir que éste negó al occiso.
Siendo imposible la prueba, el derecho penal contemporáneo apoyándose en la lógica, sale al encuentro del antiguo derecho de penar, y a su vez, niega al Estado el derecho que se ha arrogado de castigar con la pena de muerte los crímenes en que el individuo ha llegado premeditadamente al homicidio o a la comisión de aquellos crímenes horrendos que la penalidad tradicional ha castigado siempre con la privación de la vida.
He aquí el razonamiento lógico: La vida es por sí misma una ley de la naturaleza, anterior y superior a toda organización jurídica y a toda ley escrita, por lo cual no puede someterse a preceptos sociales que, resultantes de condiciones circunstanciales, son siempre consecuencias de convenciones humanas más o menos fundadas en las leyes de la naturaleza, pero reducidas del carácter absoluto que en ella tienen al carácter relativo que les da la Sociedad. Siendo una ley natural, y no pudiendo subordinarse, sin violencia y trastorno a ninguna ley escrita, el Estado no puede dictar ningún precepto que la cohíba en su esencia hasta el punto de aniquilarla. Todo lo que las instituciones jurídicas pueden hacer, es cohibir la capacidad nociva, la actividad siniestra que, en ciertos individuos humanos, tiene o toma la vida. Y eso, en virtud del derecho que a todos los asociados da la misma ley natural de la existencia. Este derecho de todos a resguardarse del daño que algunos pueden hacer violentando la ley natural de existencia, constituye el derecho de reprimir o de penar. Pero ese derecho es ilusorio, si teniendo por objeto el conservar toda su fuerza a la ley de la vida, priva de ella o de la capacidad de reformarla y de concurrir al bien de la vida general. De aquí que el fin de la pena sea la rehabilitación de una vida mal encaminada, para consagrarla, después de la reforma, al aumento de fuerza y salud de la vida general. Siendo tal el fin, no puede ser más improcedente el medio de penar que han escogido los partidarios de la pena de muerte, puesto que ésta invalida absolutamente para la reforma en sí mismo, para la rehabilitación ante los otros y para la reparación de los males causados en la vida general de la Sociedad. Por tanto, si el Estado no tiene el derecho de privar de la vida a nadie, no puede tampoco legislar contra la vida de nadie; por tanto si la vida es inviolable, hay que reconocer su inviolabilidad.
Este punto de vista positivo, mucho más próximo a la realidad que el negativo, no la comprende por entero, y no puede dar al principio de inviolabilidad de la existencia, toda la fuerza orgánica que debe tener el derecho en general, y el inherente a la persona humana en particular.
Veamos si con los datos históricos y lógicos que suministran la doctrina de la violabilidad y la de la inviolabilidad, se construye una doctrina que sea efectivamente constitucional. Es exacto, como dice la primera doctrina, que la salud de la Sociedad peligraría si el Estado no la defendiera a toda costa contra los homicidas y culpables de crímenes horrendos; pero no es menos exacto, como dice la doctrina de la inviolabilidad, que ninguna ley social puede prevalecer contra una ley de la naturaleza. Dada la exactitud de aquel hecho y de este principio, la contradicción que los hace inconciliables debe ser aparente, y en el fondo de la contradicción debe haber una conciliación natural.
Todo poder tiene por límite un derecho; todo derecho tiene por límite un deber. La organización del Estado que no establezca y no coordine esas limitaciones, no es una organización jurídica en la cual puedan poderes sociales y derechos individuales coexistir, como deben, completándose mutuamente. Pero cuando esas limitaciones se coordinan, las facultades naturales con que el hombre individual concurre al fin social y las capacidades con que el Estado relaciona todos los fines parciales dentro del total de la Sociedad, que representa la vida del individuo y la colectiva, se completan la una por la otra, y lejos de requerir coacción lo que es principio natural en ambas, requiere acatamiento, porque sólo acatando las leyes naturales y aproximándose cada vez más a ellas, es como se llegará a una organización positiva y eficaz.
En el punto concreto de que tratamos, hay que coordinar el poder que el Estado tiene de penar las extralimitaciones, con el deber de acatar el uso legítimo de un derecho que la naturaleza ha puesto, al derivarlo de una ley universal, por encima de toda ley escrita, de toda función de poder, de toda acción del Estado. Esa coordinación es inasequible mientras permanezcan confundidas la esfera de derecho en que funciona el individuo y la esfera de poderes en que el Estado ejerce sus funciones. Para que ambos espacios de actividad no se obstruyan mutuamente, la razón, interpretando la naturaleza, ha reconocido que el abuso del derecho no es derecho y que el abuso del poder no es una función de poder ni es poder, y, en consecuencia, ha declarado subordinados el derecho a su ejercicio natural, y el poder a su uso legítimo: de donde ha deducido un tercer elemento de organización, afijo inseparable de los otros dos, que es el deber, el cual da a la esfera de derecho su límite de actividad, y a la esfera de poder el suyo. Toda extralimitación es, por consiguiente, un atentado de derecho que el Estado debe reprimir, o un atentado de poder que la suma social de personas jurídicas debe cohibir.
El deber de represión por parte del Estado ha de llegar hasta donde sea necesario que llegue para reconstruir el derecho, volviéndolo a su límite natural de acción: pero no mas.
¿Se puede compeler a un criminal a que rehaga por expiación de su crimen la vida que malvirtió en el abuso ele sus derechos naturales? Pues eso, y no más, puede el Estado; y para que lo pueda, es necesario que complete sus instituciones orgánicas con una serie de instituciones complementarias, que serán todas las instituciones penales que tienen por objeto la reforma de los criminales.
Mientras el Estado no tenga esas instituciones complementarias, no está organizado jurídicamente, y entonces podrá ser un Estado de fuerza, pero no es un Estado de derecho. En ese caso, el derecho no es para él un límite, y lo traspondrá cuando le plazca, disponiendo de la vida del hombre como de una propiedad baldía, y contribuyendo con cada abuso de la vida en que incurra, al aumento de criminalidad y de desorden.
Pero cuando el Estado de derecho está organizado, las instituciones penales funcionan como uno de tantos complementos necesarios para hacer efectivas las relaciones del derecho y del poder, contribuyendo al límite recíproco de entrambos, haciendo innecesarias por parte del último las violaciones de la ley natural, y concurriendo a que ésta se cumpla aún por los mismos que la hubieran violado.
Si las estadísticas criminales demostraran que los crímenes aumentan en razón directa del respeto que las leyes, orgánicas o constitucionales, manifiestan a la vida del hombre y que la abolición de la pena de muerte ha contribuido, en Bélgica, por ejemplo, al aumento de inmoralidad y criminalidad, podría entonces desecharse como un ensueño la inclusión de la inviolabilidad de la vida entre los derechos constitucionales del individuo. Mas cuando acontece, al contrario, que los Estados que más abusan de la pena de muerte son los que más favorecen, aunque inconscientemente, el malsano desarrollo de los crímenes capitales, lógica y derecho penal concurren a presentar como necesaria la consagración de la inviolabilidad de la vida como uno, y el primero, de los derechos absolutos.
Cuanto más absoluto es el derecho, menos derecho es el abuso de él, y más arma en su contra al poder de castigarlo. Matar no es castigar. Las obscuras conciencias en cuyo seno germina el error, la pasión o el interés hasta el siniestro extravío en que encuentran el crimen como una fatalidad provocativa, son antros de obscuridad que piden luz. Darles la luz que piden es imponerles el castigo que merecen. A la luz de la solitaria reflexión irá apareciendo poco a poco la noción de sí mismas que no tuvieron o perdieron, y el horror que a sí mismas se causen, será, no ya un castigo equivalente al mal que produjeron, sino pena tan íntima y tan continua, que no tendrá consuelo sino en la enérgica disposición a reparar con el bien que anhelen, el mal cuyo recuerdo las tortura.
Aquella institución penitenciaria que de por resultado esa reconstrucción de la conciencia, o que la intente, es, por lo que hace al Estado, el complemento del deber de represión que tiene; y por lo que hace al individuo, la sumisión al deber de no abusar de su derecho.
Así, y sólo así, es como la organización de derecho cumple su destino y puede armonizar derechos y poderes, limitando los unos por los otros y haciendo del deber de no abusar de unos y otros, el límite común de todos ellos.
ASÍ, también, es como, coordinada la realidad necesaria de la ley social, se concilia el derecho absoluto de la inviolabilidad de la existencia con el poder de penar las extralimitaciones del derecho.
De ese modo entendido, el derecho de inviolabilidad, lejos de ser un derecho de impunidad, es un reconocimiento del derecho y del poder que el Estado tiene de reprimir los abusos del derecho absoluto de la vida.
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LECCIÓN XXV
Continuación del análisis. — Primer grupo. — Condición de racionalidad. — Derechos de conciencia. — Evoluciones del Estado. — Separación de la Iglesia y el Estado.
Tal como la entendemos generalmente, la conciencia es una vaguedad. Indefinida, como toda vaguedad, dice mucho y nada dice.
Definámosla en dos palabras para, con escrupulosa precisión, referir a ella los derechos de que vamos a tratar.
La conciencia es la fuente del derecho natural. Este mana directamente de ella, porque en la organización inmaterial o espiritual del ser humano, entidad de razón y de responsabilidad, el íntimo conocimiento de las verdades y los errores que fabrica la razón, las inclinaciones buenas o malas que manifiesta la voluntad, los sentimientos armónicos o inarmónicos que envían o desvían la afectividad, es lo que constituye la resultante general de la actividad funcional de ese organismo. Constituyendo esa resultante general de la actividad del organismo inmaterial lo que llamamos conciencia, o conocimiento íntimo, y teniendo por ella la íntima noción, o en una sola frase exacta, la intuición de los fines reales de la existencia racional, conocemos por intuición la necesidad, sentimos la necesidad, queremos satisfacer la necesidad de realizar en nosotros los fines que se nos imponen como necesarios. Al par de esos fines, conocemos la necesidad de que se nos haya provisto de los medios que conducen a ellos y la imposibilidad de que se nos impusieran fines a que no correspondieran medios adecuados. El empleo de esos medios o la facultad de emplearlos con ese objeto, eso, ni más ni menos, es lo que determina nuestros derechos de conciencia, porque de ella, del íntimo conocimiento de nuestro ser interno, dimana el de los fines, de los medios y de las facultades naturales.
Así establecida la genealogía de los derechos de conciencia, veamos cuáles son los que de un modo especial muy exclusivo distinguen con esa denominación el lenguaje del vulgo s el de la ciencia.
Aunque, según acabamos de ver, todos los fundados en la naturaleza son derechos de conciencia, exclusivamente se denominan así los que se refieren a aquel conjunto de operaciones de la racionalidad por cuyo medio funciona el juicio y se exterioriza o manifiesta.
El juicio que formamos de los dogmas y los cultos religiosos, de la organización y los procedimientos concretos del Estado, de la administración y sus irregularidades, son actos internos de conciencia que en nada afectarían al desarrollo o entorpecimiento del orden jurídico, si no se manifestaran por actos externos. Mas como, al manifestarse, empieza la tentativa de coacción, para que pueda exteriorizarse sin coacción el juicio, es para lo que hay necesidad de considerar y consagrar como derechos absolutos los que llamamos de conciencia.
Son el derecho de creer y profesar una creencia religiosa, científica o política; el de expresar por me dio de la palabra hablada nuestro juicio acerca de instituciones, cosas y hombres; el de expresar con la impronta, o la palabra escrita, nuestros juicios, opiniones, condenaciones y censuras.
Como el más íntimo entre todos los fines individuales que conocemos es el que se refiere al presunto objeto ulterior de nuestra vida en el planeta, se ha considerado como un derecho especial de la conciencia el de formar y manifestar opiniones religiosas y el de formar y manifestar juicios respecto a los dogmas, los ritos y los cultos.
Tres evoluciones del Estado han correspondido en la historia a las tres fases que tiene ese primer derecho de la conciencia: la tolerancia religiosa, la libertad de cultos, la separación de la Iglesia y del Estado.
Para apreciar el efecto jurídico de cada una de esas evoluciones, y parar fijar de un modo científico la verdadera y única consagración constitucional del derecho a que esas evoluciones del poder social han correspondido, examinemos cada una de las fases del primer derecho de conciencia y cada una de las evoluciones realizadas por el Estado con el objeto de incluirlo en su organización.
TOLERANCIA RELIGIOSA. — Cuando Lutero planteó el problema del libre examen, utilizó a la vez su decisivo ascendiente sobre la conciencia mortificada de los pueblos germánicos y el interés político de los pequeños Estados de Alemania, de modo que, aplicando el movimiento que determinaba en el pueblo a la conducta de sus jefes, obtuviera de éstos la declaración de conformidad con sus propósitos, y el libre examen se impusiera a las altas potestades de Alemania, o por lo menos, pudiera hacerles frente e imponerles las condiciones que requería para deducir libremente las consecuencias de la doctrina.
No consiguió todo lo que se proponía; pero obtuvo con la Confesión de Augsburgo (1526) una declaración suficiente para dar a la Reforma la base política de operaciones que, después de la tremenda guerra de los treinta años, se convirtió en sólido asiento del derecho de libre creencia.
Esa Confesión de Augsburgo es una declaración de tolerancia religiosa, la primera en que el Estado ha consentido, y por medio de la cual ha tratado de hacer compatible con su poder, el derecho que hasta entonces había pisoteado imperturbablemente.
Enrique IV hizo en su Edicto de Nantes (1598) una nueva declaración de tolerancia religiosa que, a no haber sobrevenido más tarde la torpe revocación del edicto, hubiera conservado a Francia las fuerzas vivas de que se privó al obligar a los hugonotes a optar entre su patria y sus creencias.
Los Electorados y los pequeños Estados de Alemania, Suiza, Holanda, Dinamarca, Inglaterra, al adoptar alguna de las doctrinas en que se había subdividido el Protestantismo, adoptaron también el principio del libre examen, y como medio de aplicación, la tolerancia religiosa.
La tolerancia fue, pues, un modus vivendi, sabiamente adoptado, a no dudarlo, pero no una solución del problema religioso considerado como parte del problema político. La necesidad lo impuso como medio de vivir en paz los religionarios de las distintas confesiones y como medio de igualar ante el derecho civil y el político los ciudadanos todos; cualesquiera fueran el dogma y el culto que siguieran.
Esta evolución del Estado, aunque prudente, no podía ser satisfactoria por motivos que pronto enumeraremos; y el espíritu de las sectas aspiró a mucho más de lo que les concedía el poder político.
LIBERTAD DE CULTOS. — La tolerancia religiosa era una mera concesión, y la conciencia clamaba por su libertad. ¿Qué importaba a los religionarios, poseídos del espíritu de verdad que atribuían a su doctrina particular, la concesión que el Estado les hacía de no molestarlos por sus creencias religiosas, si lo que ellos querían, lo que en verdad necesitaban, era el derecho de controvertir públicamente, de profesar públicamente su fe, de manifestarla a los ojos de los pueblos para así aumentar sus prosélitos, humillar dogmas, cultos y ritos contrarios, y cumplir su tarea de salvar, con sus medios peculiares de salvación, la humanidad perdida por el error, por el mal y por el espíritu de perversión? Que imbuyera el Estado, favoreciendo un culto con exclusión de otros, ese espíritu de error, de mal y perversión que los otros veían en él, eso era lo que ellos, los excluidos de las prerrogativas que a uno solo había concedido el Estado, no querían.
Y con razón no lo querían. Si el libre examen era un derecho reconocido por la concesión de tolerancia, el derecho no estaba en el privilegio de supremacía otorgado a la religión de Estado; estaba en la abolición del privilegio y en dejar libre campo a la actividad de las creencias todas, para que la más verdadera pudiera imponerse por sí misma a la conciencia pública. El libre examen era tanto como libre liza entre religiones hostiles o contradictorias, y el derecho que de él dimanaba requería, como primera condición, la neutralidad absoluta del Estado en las contiendas de las religiones entre sí. Una Iglesia privilegiada, por el contrario, tanto era como la alianza del Estado con una religión determinada; aquí con Jesús sacramentado, allí con Lutero, acá con Calvino, acullá con Fox, mas allá con el anglicanismo, una mera nacionalización del catolicismo anglificado.
Para que el Estado no saliera de la neutralidad que requería el principio de libre examen, se necesitaba que no hubiera religión del Estado, que la Iglesia se constituyera, creciera y prosperara fuera del amparo del poder político, y merced a su propia virtualidad, a su espontáneo crecimiento, a la libre acción de los bienes que derramara sobre la conciencia de las muchedumbres. Por eso, desde la misma Confesión de Augsburgo, clamaron los religionarios por la libertad de cultos como expresión efectiva del derecho que habían conquistado al hacer reconocer el principio de libre examen.
Gracias a la situación particular de los católicos en Maryland, al espíritu elevado de Penn, al fundar la colonia americana de su nombre, y al tacto político de lord Carteret, al legislar para la colonia de New Jersey, América dio a Europa el ejemplo de la libertad de cultos, y demostró prácticamente que esa libertad resolvía mucho más satisfactoriamente que la dolosa tolerancia, el problema religioso; o más exactamente, el problema de la coexistencia de la Iglesia y del Estado.
Pero esa no era tampoco la solución correcta del problema.
SEPARACIÓN DE LA IGLESIA Y EL ESTADO. — Para ser correcta, la solución había de ser definitiva. Declarar libres los cultos, era hacerles otra concesión, y nada más. Por medio de ella, el Estado hacía otra evolución concordando de una manera más íntima sus poderes con el derecho primordial de la conciencia, haciéndose un poco más neutral de lo que era, atribuyendo y reconociendo mayor fuerza jurídica de la que hasta entonces había atribuido y reconocido a la conciencia individual. Pero todavía era parcial, todavía era otorgador de concesiones, todavía era el Estado interviniendo en asuntos que no le competían, haciendo sentir su poder en lo inaccesible por su naturaleza a ese poder.
Era necesario que dejara en completa libertad a la conciencia, desistiendo de toda intervención y reconociendo como una actividad, inaccesible a su poder y a sus funciones, la que durante tantos siglos y con tan soberana fuerza de resistencia había resistido a la persecución, a las tentativas de conciliación, y a la merma de su derecho. Era necesario proclamar libre a la conciencia, y ella no se creía ni se cree libre sino en la separación absoluta de los intereses temporales y espirituales. Así como la actividad del derecho produce el Estado, gobierno de lo temporal, así la actividad de la conciencia produce la Iglesia, gobierno de lo espiritual. Son dos actividades distintas que no tienen entre sí más relación que la del común deber de respetarse. Ese razonamiento que sirvió de fundamento al organizador de la colonia inglesa de Rhode Island para zanjar definitivamente las peligrosas diferencias que obstaban a la paz de las religiones entre sí y a la tranquila coexistencia de todas ellas dentro del Estado, fue sin duda el razonamiento en que coincidieron los representantes del poder legislativo de la Unión americana, al prohibir en la primera enmienda de la Constitución federal, que se dictara ley alguna para el establecimiento de una religión o para oponerse al libre ejercicio de cualesquiera creencias religiosas.
Esa única solución efectiva del problema religioso en lo que se refiere a la actividad de la conciencia en el Estado, solución verdadera por ser la 'única que calma la conciencia, ha sido también la evolución definitiva del Estado. Más allá no puede irse, porque no hay más allá a donde ir. Consagrado el Estado a sus fines de derecho y dejando a la conciencia en capacidad de seguir libremente sus impulsos hacia lo desconocido o lo infinito, queda ella subordinada a la responsabilidad de los medios que emplee para realizar su fin, y el poder político queda desligado de una responsabilidad que no es suya.
No por eso ha sido esa evolución del Estado en Norte América la seguida por el Estado en los demás países de Occidente. Aun se está lejos, en casi todos ellos, de haber comprendido que la mejor de todas las soluciones es la más científica, la que mira con la misma imparcial observación la realidad del derecho absoluto en la conciencia y la realidad de las funciones del poder en el Estado. Pero la solución se impondrá al fin y al cabo. Mientras tanto, es la única que puede aceptar la ciencia constitucional. He aquí por qué.
FUNDAMENTO CIENTÍFICO DE LA SEPARACIÓN DE LA IGLESIA Y EL ESTADO. —La ciencia es indiferente a las concepciones parciales de la realidad. Lo que ella busca es la realidad íntegra y completa, según se manifiesta en la naturaleza, porque sólo así puede acercarse a la verdad o descubrirla en el fondo de las realidades naturales que examina.
Impórtale poco, en la indagación concreta que ti ene por objeto concordar los derechos absolutos de la persona humana con los poderes necesarios del Estado, que éste, percibiendo hoy mejor que ayer la parte de realidad que le atañe directamente, intente, con evoluciones sucesivas y con previsoras limitaciones de su poder, fundar un orden práctico más firme y duradero que el orden de fuerza o autoridad mal aplicada y mal desarrollada. También le importa poco que la Sociedad cada vez más conscia de su destino y de los fines que en ella, con ella y para ella realizan los asociados, clame con clamor creciente por el reconocimiento y consagración de los derechos que la naturaleza impuso como condición necesaria de esos fines. Ambos, Estado y Sociedad, no hacen otra cosa que presentar parcialmente, según el interés inmediato que los guía, el uno, la realidad del orden por el poder limitado en su propio objeto, la otra, la realidad del derecho como base substancial del orden.
Lo que a la ciencia importa es la realidad positiva que abarca una y otra concepción parcial, y dentro de la cual están el orden verdadero y los medios naturales de establecerlo.
Atenta a la verdad, no considera las evoluciones del poder como testimonios científicos, sino como compulsiones del desarrollo histórico; ni las evoluciones del derecho como pura expresión de la verdad que pide espacio, sino como simples reacciones de la naturaleza contra fuerzas coactivas. Lo a que atiende constantemente es a la causa de esos movimientos históricos, de esas acciones y reacciones por o contra los poderes públicos, por o contra los derechos individuales. La causa es que, siendo Estado e individuo dos términos integrantes de organización social, y debiendo coexistir para hacer efectiva la organización, esa coexistencia no debe ser violenta ni forzada, reclamando el uno lo que el otro niega y de continuo querellando por el uso de facultades usurpadas o por el abuso de facultades mal ejercidas; sino coexistencia voluntaria, buscada y aceptada para cumplir destinos comunes que no de otro modo pueden cumplirse. A medida que individuo y Estado perciben mejor la razón de su coexistencia, el agente de derecho, el individuo, reclama con más conciencia lo que necesita para someterse al orden en que ha de ser factor, y el agente de poder, el Estado, cede con más reflección a los clamores del derecho. Así va constituyéndose un orden cada vez más sólido por ser cada vez más natural. Pero no es todavía el orden natural, ni lo será mientras no se conozca como una verdad y no se proclame como .una verdad de observación y de experiencia que los derechos absolutos de la persona humana son condiciones esenciales de organización jurídica y social. Entonces se habrá despejado una incógnita; y del mismo modo que el matemático, al eliminar factores ya conocidos, está seguro de haber adelantado en la solución de sus problemas, así el constitucionalista estará seguro de haber adelantado en la solución del problema de organización jurídica, cuando no tenga ya que despejar, y de por despejada, la incógnita de los derechos absolutos. Entonces los que consagran la libertad de la conciencia religiosa parecerán tan claros que no se comprenderá cómo ha podido la especie humana trabajar tan en vago como ha estado trabajando, mientras no supo, no quiso o no pudo reconocer como principio de organización el derecho de la conciencia a desarrollarse libremente. Entonces, vista la realidad tal como es, no se comprenderá cómo, para llegar a una verdad tan obvia, ha habido que pasar por la tolerancia religiosa y por las religiones de Estado.
La tolerancia religiosa no puede tener ningún valor orgánico. Es un simple temperamento que se aprovecha para calmar la justa impaciencia de un derecho desconocido y para dar tregua a un abuso tradicional de los poderes confiados al Estado. Conceder éste la tolerancia, es declararse con la capacidad de no concederla o de negarla cuando bien le plazca; y no es organización la en que pueden quedar los derechos de todos a merced de los funcionarios del poder. La tolerancia es un arbitrio, no un principio, y los arbitrios no organizan, desordenan; porque, prolongando un mal que puede extirparse prontamente, establece como norma y compromiso un paliativo. Si desde el punto de vista de una necesidad histórica o política puede reconocerse en ese arbitrio una intención benévola y una prudente conducta por parte del Estado, de ningún modo puede aceptarse como solución de conflicto entre derechos y poderes, un simple aplazamiento que, como la tolerancia religiosa, tanto más en suspenso deja la solución del conflicto cuanto que hace optativos para el Estado el momento, el modo y los recursos convenientes para terminarlo.
Por su parte, la libertad de cultos carece también de la fuerza orgánica que licuen los derechos consagrados incondicionalmente, como fuerzas naturales. La libertad de cultos se presenta como compatible con la llamada religión de Estado, pues que intenta conciliar el principio verdadero del derecho de la conciencia a cultivar su propia fe, con el falso principio de que el representante del poder social es una entidad de conciencia. La incompatibilidad es manifiesta: los derechos de conciencia son tales, y como tales, absolutos, porque emanan de la naturaleza humana y corresponden a fines de esa naturaleza. El Estado es una institución, obra del hombre para completar y realizar del mejor modo posible la obra de la naturaleza. El Estado no tiene conciencia, y por consiguiente, no puede tener religión. Si en virtud de su carácter representativo, se le atribuye la capacidad de representar a la Sociedad en las manifestaciones religiosas del mayor número, a ese mayor número se concede un privilegio que, como tal, es opuesto y enemigo del derecho, con el cual entablará una lucha, creando así un principio de desorganización. Por otra parte, como la religión que el Estado ha preferido de desarrolla y vive a expensas de él, no de sus fieles, y en los subsidios que recibe entran las porciones que en los impuestos generales ponen los sectarios de otras religiones, se comete con éstas la injusticia de hacerlas contribuir a la vida de su opuesta, minando así uno de los principios de economía social, el de la tributación para fines generales. Pero entre todas las inconsecuencias de la llamada libertad de cultos, la más contraria al derecho es la que resulta de la mutua supeditación del Estado a la Iglesia y de la Iglesia al Estado. Cuanto más libres son bajo ese régimen, las distintas religiones, tanto más absurdo es el privilegio de que goza la Iglesia oficial, puesto que la pacífica coexistencia de ella con todas las demás y de todas bajo el mismo sistema jurídico, demuestra experimentalmente la inutilidad de una excepción.
Todos los motivos contrarios al régimen de tolerancia y de libertad de cultos, sólo aceptables como evoluciones históricas del Estado para establecer la verdadera libertad de conciencia, son fundamentos favorables a la separación de la Iglesia y del Estado. Pero las dos razones que deciden de un modo terminante en favor de la separación, bastan por sí solas para hacer de ella el régimen de relaciones definitivo entre la Iglesia y el Estado.
La primera es una razón científica; la otra es histórica.
La razón científica está en el carácter orgánico del derecho. El derecho, elemento efectivo de organización, contribuye tanto mejor a ella cuanto más expreso. Toda forma evasiva para reconocerlo es un verdadero desconocimiento de su carácter, y tiende a hacer de un elemento de orden que virtualmente es, un elemento de lucha. Mientras se le desconoce, lucha; hasta que se le consagre, luchará.
Eso sucede con todos los derechos naturales: eso es lo que ha sucedido con el derecho primario de la conciencia.
Así lo prueba la historia. La de la sociedad Norteamericana, en su período colonial y en el período de su vida propia, patentiza el hecho y lo eleva a la categoría de razón experimental para la ciencia.
Mientras prevalecieron en las colonias inglesas las ideas incompletas de organización en que basaron sus instituciones, y cada núcleo colonial se arrogó el poder de dictar leyes a la conciencia, la lucha de religiones y religionarios entre sí fue tan acerba, que sólo se diferenciaba de las de Europa en la buena fe y en la brutal ingenuidad de los perseguidores. En América, los perseguidores eran hombres de profunda convicción, que a ella habían sacrificado patria, hogar, bienestar y nativa sociedad, en tanto que los perseguidores religiosos de Europa eran frías testas coronadas que, al perseguir el libre examen, proseguían un designio. Por lo demás, las mismas represiones, las mismas torturas, las mismas iniquidades; y como resultado, la misma guerra doméstica, las mismas expulsiones violentas, las mismas forzadas emigraciones. Aquella colonia de Massachussets, que ha traído al derecho moderno algunas de las más sólidas bases de construcción social, violaba con tan sincera fe, y por consiguiente, con tan fría crueldad, el derecho que había reclamado en Europa y al cual se había sacrificado al expatriarse a América, que la más leve disidencia del credo puritano era un delito capital. Maryland, que en sus comienzos, y con objeto de hacer respetado el catolicismo que profesaba, se distinguió por la libertad de cultos que practicaba, lo abolió en el momento en que se sintió fuerte. El anglicanismo era, en la colonia de Nueva York y en cuantas predominaba, tan absorbente como al imponerse en Inglaterra con Enrique VIII y al reivindicar con Isabel su privilegio de religión de Estado.
Fue necesario que Roger Williams, más pensador y mejor organizador, realizara en Rhode Island una sociedad a imagen de su imparcial razón y de su espíritu justiciero, para que se pusiera a prueba la fuerza orgánica del derecho de conciencia, declarando separados de los intereses temporales los espirituales de la sociedad. El resultado fue una sociedad colonial tan superior a las demás, que en poco tiempo atrajo hacia sí a todos los disidentes de las demás colonias y construyó con ellos, en pequeño, el primer Estado de derecho que ha tenido el mundo.
Ese fue el modelo que siguió la Unión federal al constituirse y, más especialmente, al adoptar la primera enmienda de su constitución, y el resultado es tanto más persuasivo y concluyente, cuanto que se manifiesta en la más poderosa de las sociedades que existen.
La prueba histórica que nos suministra la Unión americana corrobora la razón científica. Si la separación de la Iglesia y el Estado ha dado los sanos frutos que está dando en la Federación del Norte, los da por la fuerza del derecho. Consagrado el de todos los individuos hasta el punto de quedar vedado a los poderes públicos el regularlos por medio de la ley, las Iglesias que libremente se han formado, libremente se desarrollan Y prosperan sin más celos ni recelos que los sordamente producidos por la mayor eficacia de una u otra, en estos o esotros religionarios. El régimen de la separación conviene a todas, porque todas pueden, bajo él, realizar o intentar sin veto alguno los fines de su asociación particular. Por su parte, el Estado se desarrolla y prospera más rápidamente, porque se consagra de un modo más especial al cumplimiento de su propio destino.
Más libre la Iglesia, más libre el Estado bajo el régimen de la separación, porque el uno y la otra gozan de sus facultades y capacidades necesarias para desarrollarse, se desentienden uno de otra, no tienen por qué ni para qué luchar, y concurren espontáneamente al orden que, bajo cualquier otro régimen, está siempre en peligro.
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LECCIÓN XXVI
Continuación de la anterior. — Derechos de conciencia. — Palabra hablada. — Palabra escrita.
La palabra, instrumento de la razón, ipso facto es instrumento de la consciencia. Oponerse al ejercicio del instrumento es oponerse a la actividad del agente que lo emplea. Palabra cohibida y conciencia esclava son locuciones equivalentes. Para que sean libres la conciencia y todas las facultades que ella subordina I es necesario que tengan en la ley sustantiva del Estado la facultad de expresarse que les dio la naturaleza previsora.
Esta relacionó de tal modo la palabra a la conciencia, que no dio la capacidad de hablar sino a los seres de razón y de conciencia, y sólo en proporción del desarrollo de la facultad distintiva y de la potestad característica de la especie humana. Se habla a medida que se razona y en proporción del poder que la conciencia va adquiriendo de conocer, apreciar y dirigir la fuerza de la razón.
Ni ésta ni la conciencia, aun siendo posibles sin su instrumento necesario, la palabra, subsistirían como elemento de sociabilidad cuando ella les faltara, porque les faltaría el medio de comunicación. La palabra, por lo tanto, además de un instrumento de la razón y la conciencia, es un medio necesario de sociabilidad. Cuando, pues, se trata de dar a la ley natural de asociación un complemento convencional basado en los elementos y medios de organización que suministra la naturaleza humana, es ir contra propósito el prescindir o proponerse prescindir de elementos y medios naturales.
Esa es la insensatez en que han incurrido o incurren todavía los constituyentes y las constituciones, los legisladores y las leyes que tratan de mutilar la razón y la conciencia, coartando la libertad de exteriorizarlas y expresarlas.
Mientras insistan en su despropósito, la guerra jurídica subsistirá. Cuanto más se esfuerce el Estado en cohibir el derecho de expresar lo pensado, lo creído, lo sentido tanto más insistirán las facultades naturales en manifestarse por medio de palabras y de actos. No hay más que un término a la lucha, y ese término es el que consagra de un modo incondicional las facultades naturales del ser humano.
Así lo demuestra prácticamente la historia, yeso hasta en parle. Pero es necesario que la ciencia convenza con el examen de los datos experimentales que tiene a mano y que presente como expresión de una verdad demostrable y demostrada la realidad que la historia patentiza.
Basta, con efecto, ver que las más ordenadas son las sociedades en donde la ley y la costumbre han sancionado la libertad nativa de las facultades individuales, para saber que la causa determinante de ese orden es el libérrimo goce del derecho. Pero es necesario demostrar que eso es así porque es necesario que así sea; o en otros términos, porque esa realidad histórica corresponde puntualmente a una verdad.
En ninguna organización suya puede la ciencia prescindir de la verdad, so pena de sustituir con artificios inestables el sistema de realidades más o menos patentes que ha de tener en cuenta al organizar. Ese principio es tan fundamental en la ciencia del Estado como en cualquiera otra.
En vano argüirá que el sujeto a quien ella refiere sus conatos de organización es el más móvil y el menos adaptable a un rígido sistema de principios: que cuanto más arguya con la movilidad del ser social, más afirmará tácitamente que la Sociedad, agregado de seres libres, se debate contra los sistemas construidos a priori, no por ser éstos una serie correlacionada de verdades, sino porque, siendo libre el ser humano, las verdades que se correlacionan han de estar fundadas en la naturaleza humana y han de ser adaptables a su naturaleza. Podrá, sin duda, la organización del Estado mejor fundada en la naturaleza humana ser motivo de peligrosos desequilibrios; pero lo será durante el período de reacción contra los vicios y los males que hubiere acarreado una organización histórica cualquiera. No por eso se ha de desistir de la verdad; no por eso ha ele negársele la virtud que ella, y sólo ella, tiene de dar bases sólidas a una organización jurídica. No por eso, en el punto concreto a que estamos refiriendo estos principios, ha de desconocer la ciencia que el reconocimiento incondicional del derecho que, como seres de razón y de conciencia, tenemos a expresar nuestras ideas y nuestros juicios, es una condición constitucional que, cumplida, asegura en gran parte el orden jurídico, y que, fallida, da por resultado un desorden proporcional u la tenacidad que el Estado ponga en negar a la razón y a la conciencia individual el derecho de que las dotó la naturaleza.
Lejos de desconocerlo, debe la ciencia afirmarlo como un principio constituyente, hasta que logre convertirlo en un axioma que nadie se atreva a poner en duda, y del que nadie se ocupe por sabido.
Entonces cesará el vaivén de concesiones y represiones que aun hacen esclavas de los temores y suspicacias del Estado las ciencias, las artes ele la palabra, el periodismo, en suma, la actividad externa de la razón y la conciencia.
Mientras tanto, hay necesidad de argumentar en favor de los derechos desconocidos, y por eso se consagra la ciencia constitucional a demostrar lo que, en realidad, y a fuerza de ser verdad, es indemostrable, y dedica una parte de su examen al análisis de los derechos de la palabra.
La palabra es expresión directa de necesidades, deseos, afectos o juicios, y es hablada: o expresión indirecta o simbólica de nuestra actividad moral e intelectual, y es escrita.
Una y otra, instrumento como son de una misma actividad, corresponden a la misma fuente de derecho, y podrían ser incluidas en la misma exposición. Pero como, gracias a la invención de la imprenta y a la verdadera institución del periodismo a que la transformadora invención de Gutemberg ha dado origen, la palabra escrita ha adquirido una fuerza de expansión que no tiene la palabra hablada, se ha hecho indispensable exponerlas como manifestaciones distintamente influyentes en las relaciones jurídicas de la Sociedad.
PALABRA HABLADA. — En la práctica, los derechos relacionados con la facultad de expresar de viva voz nuestros pensamientos abarcan modos de asociación particular y ad hoc que han requerido el reconocimiento de derechos complementarios, como el de reunión y asociación, que generalmente se incluyen entre los inmediatamente relativos al derecho de expresión; pero como estos derechos complementarios forman en un grupo distinto por corresponder a distinta condición esencial de la naturaleza humana, nosotros no nos ocuparen10s aquí sino ele aquellos derechos que emanan de fines exclusivamente asequibles a la palabra hablada, como instrumento de razón y de conciencia.
Descartando el ya examinado derecho de expresar la creencia religiosa, se presenta el fin más alto que podemos realizar por medio de la palabra, y es el de exponer y comunicar nuestra noción de la verdad. La ciencia ha sido esclava del Estado mientras éste ha ejercido sobre ella su poder. Como esclava, ha sido estacionaria, impotente y desorganizadora: estacionaria, porque no podía adelantar sin lastimar errores erigidos en sistema de ciencia, de conciencia o de derecho; impotente, porque no tenía el derecho de revelar la substancia de la realidad universal; desorganizadora, porque, formándose en el misterio y el secreto, se sustraía o trataba de sustraerse a la autoridad que los poderes constituidos querían ejercer sobre ella. La historia de las ciencias ilustra con los nombres de Copérnico, de Galileo, de Savonarola, de Giordano Bruno, de Colón y Campanella, el abuso del poder sobre la ciencia y la esclavitud en que ésta vive todavía en donde quiera que se niega a la palabra su derecho. La palabra sirve de dos modos a la ciencia: exponiéndola y enseñándola. De aquí el derecho de exponerla y de enseñarla: y como para exponer la ciencia necesitamos discutir las verdades que proclama; y como para enseñarla, necesitamos el libre uso de las instituciones docentes que nos la comunican, el ejercicio consagrado de esos derechos constituye las que llamamos libertad de discusión, de tribuna, de cátedra, y la esencial a todas ellas, la libertad de enseñanza.
Esta afecta dos formas: la enseñanza recibida, que corresponde a la condición de perfectibilidad: y la comunicada, que es relativa al derecho de expresión.
PALABRA ESCRITA. — La sorprendente publicidad que la imprenta dio a la palabra, hizo del libro un enemigo peligroso para el Estado; no tardó éste en percibir el daño que le causaba la pronta difusión de doctrinas e ideas entonces recluidas en el estrecho círculo de las escuelas o en el secreto de las comunicaciones epistolares o en la lenta propagación de manuscritos que apenas circulaban, y persiguió el libro como perseguía la palabra hablada. El Índice papal, el establecimiento de la censura previa, los autos de fe celebrados en las plazas públicas con los libros perseguidos y la prohibición absoluta del comercio de impresos, fueron, hasta no ha mucho, los procedimientos empleados por el Estado para cohibir el derecho de publicar el pensamiento. Pero como el libro, por su estructura misma, circulaba con dificultad, y las opiniones estaban cada vez más ganosas de darse a conocer, se imaginó el periódico que, más manejable por su forma, más divulgable por su contenido, más estimulante por su espíritu, más rápido en la polémica, más universal en su propósito, satisfacía u la vez el deseo común de tomar parte activa en los negocios públicos, y la curiosidad, sana y mal sana, de saber con frecuencia los hechos importantes que acaecían, y los hechos escandalosos o ridículos que ponían al alcance de la crítica vulgar las hasta entonces inaccesibles autoridades del orden religioso, político y administrativo. Con toda la incapacidad que en casi todas partes ha demostrado para concurrir concienzudamente al orden moral, el periodismo ha sido un poderoso demoledor, y demoliendo miserias fastuosas, grandezas ridículas, autoridades absurdas, errores omnipotentes, privilegios irritantes, monopolios vituperables, desigualdades inicuas, ha sido, en su período negativo, un verdadero democratizador.
Esa tarea no podía ser más opuesta a los intereses del Estado autocrático y dinástico, por lo cual, en monarquías y repúblicas autoritarias, se declaró guerra abierta a la palabra escrita. Aun dura esa guerra y durará; pero a medida que se percibe la inutilidad de los rigores empleados contra ella, la invencible fuerza de resistencia que ella opone y la eficacia que tiene en la prolongación del período revolucionario, se percibe también la conveniencia de ir libertando a la prensa periódica y reconociendo que es necesidad la consagración constitucional del derecho de manifestar por medio de la prensa el pensamiento.
Un argumento en pro y otro en contra de la palabra escrita, suministra la historia de las luchas sostenidas en el mundo occidental por ese derecho.
El argumento favorable lo suministran los Estados Unidos de América, Inglaterra, y cuantos pueblos del Antiguo y Nuevo Mundo, como Suiza, Bélgica, Francia, Chile y la República Argentina, han seguido, más o menos consuetudinariamente, más o menos constitucionalmente, el ejemplo del Norteamericano. En la Unión del Norte y en los demás países mencionados, el libérrimo uso de la palabra escrita no produce otro daño que el del desenfreno escandaloso de la injuria y la calumnia cada vez que los intereses personales trascienden en las luchas de los partidos. Pero en éste, como en los casos de polémicas exclusivamente personales el enfrenador de esos extravíos es el desprecio.
A falta de éste, que es el juez que mejor falla en las contiendas de las pasiones desenfrenadas, hay un ordenador común, que es la administración de justicia, ante la cual se puede, y alguna vez se debe, llevar las infracciones de ley que se cometan por medio de la prensa, como se debe y se puede llevar cualesquiera otras.
Este abuso de la imprenta ha suministrado u los escandalizados de él, un argumento en contra de la libertad de la palabra escrita. Considerando como faltas y delitos especiales los que de ese modo especial pueden cometerse, han creído que se debe establecer una legislación y una penalidad especial para la imprenta. No se oponen a la libertad de la palabra escrita, y desean convenir en que es expresión de un derecho natural; pero como el daño que puede hacer es característico de ella, y no de ninguna otra forma de delincuencia, quieren someterla a una regulación que la incapacite para el mal.
En esa intención de buena fe hay un olvido peligroso de la realidad. Se olvida que la reglamentación es acto de poder, que el poder mira siempre con suspicacia a los derechos naturales, y que el resultado natural de la reglamentación sería, en definitiva, la coacción irremediable del derecho.
Ninguna reglamentación para los derechos naturales, más que el precepto de la ley común. Esto es bastante para poner coto a los abusos que se hagan del derecho. Ningún delito cometido por medio de la imprenta deja de ser delito, penado por la ley común. A ésta, por tanto, corresponde la represión. Toda otra doctrina, además de coercitiva del derecho, es contraria al principio de igualdad ante la ley y favorece el pernicioso procedimiento de los fueros particulares. El ciudadano es ciudadano ante la ley, cualquiera sea su jerarquía o su clase; el delincuente es delincuente ante la ley común, cualquiera sea el medio o instrumento de delito que emplee.
Demostradas por la práctica, por la necesidad, por la naturaleza y por el principio de igualdad, la conveniencia, la razón y la fuerza orgánica de éste, como de todos los demás derechos de conciencia, no se debe coadyuvar inconscientemente a la prolongación del período revolucionario, manteniendo entre ellos y el Estado la lucha inútil para éste que ha retardado el establecimiento del orden jurídico en el mundo, y se debe adoptar como un axioma constitucional el principio de libertad para los derechos de la palabra escrita, como de la palabra hablada.
Así, pues, toda buena constitución debe consagrar como ilegislables:
El uso del derecho de exponer y expresar las verdades científicas y las opiniones políticas, consagrando así la libertad de la cátedra, la libertad de enseñanza, la libertad del púlpito, la libertad de la tribuna, la libertad de la palabra en cualquiera de sus manifestaciones posibles.
El uso del derecho de expresar por escrito las opiniones de todo orden a que de origen el derecho de libre examen, consagrando así la libertad de imprenta.
Entonces, libres en sí mismas la razón y la conciencia, y libres en el uso del instrumento con que la naturaleza ha completado su potestad interna, no teniendo por qué ni para qué luchar, entrarán en la esfera de los elementos ordenadores de la Sociedad, y serán, como quiso la naturaleza, coeficientes activos del orden jurídico del Estado.
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LECCIÓN XXVII
Continuación del análisis. — Condición de responsabilidad. — Derechos de libertad.
Somos responsables para que seamos libres, y somos libres porque somos responsables. Tan íntimamente relacionadas han sido por la naturaleza la idea de responsabilidad y la de libertad, que todo desconocimiento de la una es desconocimiento de la otra. Negar el principio de libertad es negar el de responsabilidad.
No obstante esa patente correlación, el Estado histórico ha consagrado una parte de su fuerza a negar esa evidencia. No ha conseguido, sin duda, lo que era imposible conseguir; pero ha retardado el progreso jurídico hasta el punto de que aun sea necesario discutir la evidencia para fundar en ella el procedimiento de organización natural que de ella se deriva.
En vez, pues, de empezar por afirmar sencillamente la verdad, la ciencia constitucional ha tenido que comenzar por discutirla.
Ya, sin embargo, va siendo innecesario hacer ese agravio a la verdad. Gracias a los datos experimentales que la historia suministra, basta mostrar la obra de la libertad, para que ella se muestre tal cual es: ley del universo constructora que así fabrica las obras portentosas de la industria, como las más portentosas del orden jurídico y moral.
La faz, característicamente distinta de las sociedades orientales, que presentan las occidentales en su estructura fisiológica, es resultado manifiesto de aplicación positiva y negativa del principio de libertad al pensamiento y al trabajo: la aplicación positiva, restaurando en su genial actividad a la ciencia, y al trabajo, ha hecho de la industria una incesante generación en que, por iguales partes, concurren el trabajo intelectual y el material, y en que ambos, modificando sin cesar las satisfacciones, hacen cada vez más ordenadas las necesidades; la aplicación negativa ha circunscrito en una esfera de acción cada vez menos perturbadora los poderes del Estado, y negándole la capacidad, que aun tiene en las sociedades orientales, de intervenir como agente de producción, de distribución y de consumo, ha abolido la esclavitud, ha desarraigado la servidumbre feudal, ha desvinculado, desamortizado, descentralizado la propiedad y la riqueza, substituido los gremios y maestrías con la asociación y la cooperación, las tasas y los monopolios con la ley de la oferta y el pedido, el prohibicionismo con un proteccionismo cada vez más favorable al libre cambio, los pósitos y los montes de piedad con la previsión y el ahorro individuales, la caridad de Estado con las instituciones de beneficencia: en suma, la intervención oficial con la libertad industrial.
Basta abrir los ojos de la cara para ver que el régimen económico de la libertad es infinitamente más natural y más fecundo que el régimen económico de la autoridad.
En cuanto al orden jurídico, por deficiente que sea aún, y en cuanto al moral, por embrionario y anárquico que por necesidad ha de ser en una evolución tan compleja como la en que actualmente toman parte todas las actividades de la vida en todas las zonas de asociación, individual, municipal, regional, nacional, internacional y humana, el régimen de la libertad ha dado ya dos frutos que valen, por sí solos, más que juntos los frutos seculares del régimen antiguo : esos dos frutos son la iniciativa creadora de los individuos y la iniciativa ordenadora de los grupos sociales. Una y otra se manifiestan en una actividad vital tan poderosa, que dan a la vida humana, en los medios sociales en que ellas han podido desarrollarse, una fuerza, una variedad y un movimiento que no tuvo jamás en los períodos más dramáticos del Estado militar, ni tiene ahora en las sociedades más civilizadas, si les falta la libertad, que es el más activo elemento de civilización que se conoce.
El de libertad es el derecho más simple que ha dado su propia naturaleza al ser humano. Consiste sencillamente en la facultad de hacer o dejar de hacer. La moral lo limita en la esfera de la razón; la ciencia constitucional le pone por límite el derecho mismo; pero ni la moral ni la ciencia de la organización jurídica pueden negarlo; y cuanto más ciencia sea la ciencia y cuanto más se cimente en la moral, con más fuerza lo afirmará, con más evidencia lo aplicará a su fin privativo de coordinar derechos y poderes y de obtener por resultado el orden.
Todos los derechos son de libertad, puesto que todos ellos se resumen en la facultad de hacer o dejar de hacer aquello a que todos y cada uno de ellos se refiere. Pero hay dos derechos individuales que, por su universal aplicación al ejercicio de todos los demás, coinciden mejor que otros cualesquiera con el carácter de universalidad que, en el plan de la naturaleza y en el propósito mismo de las sociedades, tiene la libertad.
Esos dos derechos son: el de reunión y el de asociación para todos los fines de la vida.
El derecho de reunión es la facultad natural que el individuo tiene de comunicarse con otros individuos para realizar o tratar de realizar un fin concreto en un momento determinado, en un lugar determinado y con medios determinados en la misma reunión o previamente. Las asambleas en la plaza pública o en recintos cerrados, los mass-meetings, los indignation meetings, las manifestaciones al aire libre, las procesiones electorales, las ovaciones, las protestas colectivas, las predicaciones por la calle, las propagandas públicas, son otros tantos aspectos de ese precioso derecho, fecundo auxiliar del de palabra, fidedigno criterio de opinión, medio necesario del deber y el derecho electoral, forma estimulante de la sana actividad de los partidos políticos, religiosos, científicos, industriales o económicos, que multiplica los atractivos de la vida en sociedad y que centuplica la potencia y la eficacia de la misma sociabilidad.
La animación, un tanto desordenada, pero en extremo sugestiva, que transforma de pronto la vida externa de las naciones en donde acaba de sustituir la libertad de reunión a la privación de ese derecho, persuade inmediatamente la excelencia de él. Pero aun más que persuasiva, es convincente la actividad ordenada que el derecho de reunión despliega en las sociedades acostumbradas a ejercerlo. En ellas funciona con toda la tranquilidad de una función natural, con toda la seguridad y regularidad de una función, sirviendo a la vez de exponente de fuerza individual y de coeficiente de de la fuerza del Estado. Porque, en efecto, y esto es lo que la ciencia de la organización política debe observar mejor y apreciar más, en éste, como en todos los derechos, la completa libertad de su ejercicio redunda en tan cierto beneficio del Estado, que no hay ningún momento de conflicto para él, en que no sea su mejor auxiliar, el más inteligente, el más fecundo en recursos, el de más segura acción y el más desinteresado, la iniciativa que, merced a la costumbre del derecho, toman y saben tomar y aplicar al apropiado objeto, los ciudadanos adiestrados en el uso del derecho.
Lo que hace la libertad de reunión en las graves crisis de la Sociedad y del Estado, o en momentos de conflicto entre los partidos que fraccionan la opinión, o en los casos que requieren rápidas resoluciones, o en el ejercicio periódico del poder electoral, lo hace la libertad de asociación en el tranquilo progreso de la vida ordinaria de los pueblos.
No hay ninguna manifestación de la vida colectiva que no requiera el auxilio, o por lo menos, que no se haga más regular y más benéfica con el auxilio del derecho de libre asociación.
Todas las funciones económicas de la Sociedad, todos los desenvolvimientos políticos del Estado, todas las aspiraciones estéticas, culturales y morales del ser humano propenden espontáneamente, y con tan irresistible impulso a realizarse por Inedia de asociaciones adecuadas que, aun en los tiempos de mayor inconciencia jurídica o en el seno de los Estados que más han desconocido la función del individuo en la Sociedad y la eficacia del derecho en el individuo, el espíritu de asociación se ha hecho efectivo, ya en la formación de sectas religiosas, primer período brahmínico de la India, ya en la formación de escuelas filosóficas, período de florecimiento intelectual en la Grecia y la Magna Grecia, ya en la formación de asociaciones comerciales, como en toda la historia de la China y de las repúblicas italianas de la Edad Media.
Pero aun más evidente se presenta en nuestros tiempos esa tendencia. En el régimen económico de la Sociedad occidental contemporánea, e independientemente de las sugestiones de la ciencia económica, que sólo por medio de la asociación y la cooperación resuelve los problemas más espinosos de economía social, todas las grandes transformaciones industriales, comerciales y fiduciarias se verifican actualmente por medio de la asociación. El distintivo característico de la producción de la riqueza es hoy resultado de la asociación de los capitalistas. El impulso imprevisto que ha tomado la distribución, a asociaciones comerciales ya para el cambio propiamente dicho, ya para el transporte, ya para colonización, ya para trasmigración, lo debe la Sociedad universal. Las instituciones de crédito, que han transformado la circulación de la riqueza, obra son todas del espíritu de asociación. La facilidad con que empieza a realizarse la función del consumo en aquellos centros sociales, como Inglaterra, Francia y Alemania, en donde parecía ya irremediable la doble y tremenda progresión de Malthus, es un beneficio que ha comenzado a prestar la cooperación, forma sistematizada de la asociación.
Se pregunta: Los desarrollos de fuerza, la comunicación de bienes, la expansión de agentes de trabajo y cambio, la modificación de un problema pavoroso, beneficios todos que se deben a la asociación de elementos económicos, ¿hubieran podido obtenerse en la sociedad moderna, a no reconocer el Estado contemporáneo el derecho de libre asociación que, expresa o tácitamente, ha reconocido para fines económicos?
No menos efectivo en el desenvolvimiento político del Estado ha sido el libre ejercicio del derecho de asociación. Sin tomar en cuenta otra forma de asociación política que aquella por cuyo medio se constituyen y definen los partidos de doctrina y de gobierno, hasta examinar la obra de esas asociaciones para reconocer el útil instrumento de gobierno que son en el sistema representativo. A la parte que ellos toman en el movimiento jurídico de la Sociedad, al interés doctrinal que los mueve, a las mismas dramáticas excitaciones que en todo momento grave los exacerban, se debe principalmente la cautela con que se ve forzada a proceder aquella entre todas las funciones del poder, la ejecutiva, que generalmente decide de la marcha del Estado. Y así acontece, porque así es necesario que acontezca. Los partidos políticos, asociación regulada de esfuerzos individuales con objeto de ajustar el proceder del Estado a los medios naturales de una doctrina jurídica, de antemano reconocida como la más conducente al propósito de conservación o de progreso del Estado, son fuerzas tanto más efectivas cuanto que son el único medio de apreciar el predominio de las doctrinas en la opinión y la probable voluntad de la mayoría. Cuando la ciencia constitucional haya dado el paso que ha de dar para ser una ciencia más correcta, y reconozca el poder electoral y le de bases de organización independiente y permanente, aun serán más positivos los servicios que, por medio de los partidos políticos, prestará la libertad de asociación, porque entonces será mejor exponente de opinión doctrinal que es ahora. Entonces será la soberanía militante, que se impondrá ejercitando directamente, por medio de ellos, la función de poder por excelencia, la función electoral; no será la soberanía pasiva que hoy acepta, aun en Suiza, aun en los mismos Estados Unidos de Norte América, la incierta proporcionalidad de mayorías dudosas como criterio de conducta para los demás poderes y las demás instituciones del Estado.
Aun bajo un régimen electoral tan incompleto, generalmente tan fraudulento y tan vicioso como el actualmente adoptado por la democracia representativa, la función de las asociaciones políticas es tan benéfica, que ha hecho el bien de abolir la esclavitud y de asegurar la unión en Norteamérica, el de consolidar la paz y moralizar el desarrollo del derecho en la República Argentina, el de equilibrar en Inglaterra las tendencias de la vida nacional con las exigencias de la vida internacional, y el de haber insinuado en el desarrollo de la sociedad italiana la savia vigorosa y generosa de las doctrinas liberales.
Cómo hubiera el Estado operado en esos países las transformaciones que se puede afirmar los han transfigurado, a no haber existido partidos políticos que llevaran al ejercicio del poder los medios que requerían sus doctrinas, es inútil indagarlo: lo que se sabe por experiencia es que, merced al derecho de asociación y a la existencia y el vigor que él ha dado a los partidos políticos, éstos han hecho lo que han hecho. Si, pues, hay necesidad de partidos para que las opiniones se conviertan normalmente en poder; y para que el poder se ajuste a la opinión, hay necesidad de que sea completamente libre o cada vez más libre, el derecho de asociación para fines políticos, este derecho y la libertad que consagra1 son dos necesidades que la ciencia constitucional debe reconocer y que toda Constitución debe satisfacer.
La tendencia de los sistemas a sustituir con su unidad de forma la variedad de fondo que consta en todos los de la naturaleza, ha hecho que muchos organizadores de Estado, considerando un mal la variedad de opiniones 1 hayan tratado de cohibir el derecho de asociación para así perturbar la formación de partidos políticos y forzar a una sola opinión al conjunto de asociados. La tentativa ha dado por fruto el absolutismo o ha engendrado el despotismo, pero no ha podido reducir el juicio social a una sola e idéntica expresión. Por ley natural del entendimiento humano, todo objeto de conocimiento o de mera apreciación, como son generalmente los relativos a la vida activa de las sociedades, tiene dos fases, y a veces tiene tres: la faz propia, real, positiva, natural, objetiva, y la faz ideal, intelectiva, subjetiva; cuando vemos la primera, vemos lo que es y como es; cuando vemos la segunda, vemos cómo quisiéramos que fuera lo que vemos. A veces vemos las dos fases a la vez, y entonces aspiramos a que lo contemplado pierda su carácter real y vaya adquiriendo el carácter ideal que le ha dado nuestro entendimiento. Todos los que vean la primera faz del objeto que contemplan, se buscan, se encuentran, se asocian por afinidad tan natural como la que reúne, atrae y asocia a los que tienen el segundo y tercer modo de percibir la misma realidad. Así se forman los partidos religiosos, científicos, artísticos, literarios, económicos, y así se forman los partidos políticos. Por eso en las sociedades suficientemente avanzadas en organización para no dar paso y vado a las meras ambiciones y concupiscencias personales, los partidos políticos no llegan a tres sino en aquellos momentos de falsa posición de los problemas sociales en que los eclécticos o armonizadores o desapasionados que han visto la faz objetiva y subjetiva del problema se asocian más íntimamente para constituir una fuerza equilibrante. En general, las doctrinas políticas que puedan dividir la opinión de una sociedad organizada jurídicamente, son dos: la doctrina de conservación y la de progreso. Todos los que vean la salvación social en la conservación de los bienes adquiridos, forman un partido; los que vean la necesidad de extender, desarrollar y perfeccionar las fuerzas adquiridas por la sociedad, constituyen otro partido. Así como los unos son conservadores o partido de orden, los otros son perfeccionadores o partido de progreso. Son necesarios a la conservación o al progreso, al orden estacionario o al orden perfectible de la Sociedad, y es inútil oponérseles cohibiendo el derecho y la libertad de asociación. Mientras no gocen de ella, lucharán; mientras luchen, perturbarán. Para que no perturben, hay que dejarlos en libertad de desarrollarse; para que se desarrollen, hay que reconocerles el libre ejercicio del derecho de asociación. Por eso es tan importante la libertad de asociación.
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LECCIÓN XXVIII
Continuación de la anterior. — Límites del derecho de reunión y del de asociación.
Hay una forma de asociación y un ejercicio del derecho que ella hace necesario, en los cuales se ha visto con razón un peligro para el orden jurídico, y no por los empeñados en dificultar ese como todos los derechos connaturales, sino por eximios bienhechores del derecho. Esa forma viciosa de asociación, muy semejante a la asociación secreta, originada por las persecuciones del Estado, es la que propende a prevalecer en todos los movimientos revolucionarios como resguardo y salvaguardia del derecho mismo y con propósitos muy sanos en la intención de los que la conciben y establecen, pero muy contrarios en definitiva, tanto a la libertad, que intentan fortalecer, como al ejercicio de los poderes del Estado, que intentan enfrenar.
El peligro de ese ejercicio del derecho de asociación está en la misma sanidad de intención que lo inspira; su vicio, en que substituye inconscientemente la actividad jurídica de la Sociedad con el esfuerzo de una asociación particular, haciendo de ella como un Estado particular, hostil o dominador del Estado general.
La asociación que dio a Cromwell el poder en el primer período de la revolución de Inglaterra; la que hizo de Robespierre un poder tan siniestro en el segundo momento de la Revolución francesa; la que en Chile convirtió de libertador en dictador a O’higgins; la que, más tarde, contribuyó en la República Argentina a erigir la tiranía de Rosas; la que, en todos los movimientos revolucionarios, intenta siempre encaminar la revolución concluyendo por monopolizar sus beneficios, no es la libertad de asociación que se funda en el derecho natural de cada hombre a realizar con sus afines en propósito y doctrina lo que cree necesario para el triunfo del derecho y para la organización normal de los poderes públicos, sino la fundada en la fuerza del número, de la disciplina, de la unidad y ceguedad de acción ; no es la asociación de derecho en la cual forman libremente los partidarios de un principio definido y de un sistema de conducta regular con el fin de utilizar, en pro del mejor derecho y del mejor gobierno, las leyes políticas cada vez más expansivas que tratan de recabar por medio de la propagación de los principios y aumentando progresivamente el número de funcionarios legislativos que conviertan en ley la doctrina jurídica y los principios que incorpora, sino la asociación perturbadora que, excluyendo del proceso jurídico de la Sociedad todo otro procedimiento que no sea el preconcebido por ella, intenta imponerse al Estado y a la Sociedad; al Estado, para dirigirlo, a la Sociedad, para dominarla.
Ese modo de asociación, fundamentalmente vicioso porque busca en la asociación, no el crecimiento legal del derecho, sino su apelación violenta, se diferencia de la que sirve para organizar los partidos políticos en el objeto, y se asemeja a la que constituye la Iglesia privilegiada, en los medios. El objeto de los partidos políticos es el uso legítimo de los poderes del Estado para realizar el fin natural de una doctrina; el medio de que intenta siempre valerse la Iglesia privilegiada, es el goce del poder para arraigarse. Tanto como es lícito el fundamento de los partidos políticos, porque su objeto es legítimo, tanto es ilícito el de la asociación viciosa que interviene en la actividad política de las sociedades, imponiéndose al Estado como necesidad y a la Sociedad como verdad. Las asociaciones políticas a que nos referimos tienen el vicio de los partidos religioso-políticos, y no la virtud de los partidos doctrinales.
Washington fue el primero que vio el riesgo y el vicio de esa forma de asociación, y el primero que, con un acto de previsora abnegación, la condenó. Cuando, consumada la independencia de las trece Colonias, el ejército, disgustado de la privación de paga y beneficios que esperaba, y compelido a disolverse por la misma firme actitud del «primero en la guerra», vio que no le quedaba ya nada que esperar si no aprovechaba el derecho que como ciudadanos tenían los militares, concibió el proyecto de una asociación que, manteniendo la unión de la clase militar y conservando los vínculos disciplinarios de la fuerza regulada, esquivase en cierto modo la disolución del ejército libertador y le diera en los negocios públicos la ingerencia que iba a perder. El nombre de Cincinato que invocaron, y el patriotismo probado de oficiales superiores tan útiles en la guerra y en la paz como Green, Mac Dougal y todos los que favorecían la asociación, dijo a las claras que el propósito de ella era patriótico en la intención y propendía a fortalecer la obra misma de la independencia. Para hacer más patente la intención patriótica, decidieron que la presidiera el mismo Washington, y fueron a ofrecerle la presidencia de la asociación. Pero el primero en la guerra era también «el primero en la paz,», y se negó a aceptar la presidencia de aquella asociación que, por tener un objeto distinto del que debían tratar de realizar las asociaciones políticas dentro de la organización jurídica del Estado, le pareció, como en efecto era, un peligro para Estado y Sociedad. Mac Dougal fue entonces electo presidente de la asociación, pero ésta fue un cuerpo muerto, y en vez del comité de salvación pública que hubiera podido abortar, se formaron los dos poderosos partidos de federalistas y republicanos que, de modificación en modificación, han llegado a ser el partido republicano y el democrático, mal denominado uno y otro, porque ninguno de esos nombres corresponde al propósito que han ido realizando, pero que han contribuido a realizar algunas de las más altas empresas que ha sido dado llevar a cabo por medio de asociaciones doctrinales.
Independientemente del abuso, que es el límite natural de todo derecho en ejercicio, el de reunión y asociación, como medio y aplicación que son de todos los demás, se limitan expresamente en la ley fundamental con la cláusula de «para fines pacíficos» . Pero si se piensa que el derecho de reunión y el de asociación, aplicables por naturaleza a todos los fines de la vida, no pueden en derecho aplicarse más que a esos fines, siendo éstos de paz, de bien, de vida, basta limitarlos en su propio objeto. Decir de esos derechos que son para todos los fines de la vida, es decir que no se puede ni se debe aplicarlos contra el orden jurídico vigente.
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LECCIÓN XXIX
Continuación del análisis. — Condición de perfectibilidad. — Derechos de educación y de cultura.
La religión y la educación han sido los dos recursos capitales del Estado. Desde la organización semi providencial y semi paternal de la China hasta la semi teocrática y semi guerrera del Indostán; desde Persia, que absorbe al individuo en la nación, hasta Roma, que absorbe al mundo romano en la ciudad; desde el régimen de la cosa pública en Atenas, que dirige todas sus fuerzas a un predominio de familia nacional, hasta el de Esparta, que todo lo viola y lo violenta por asegurar una prepotencia local; desde el régimen universal de la Edad Media europea, cuya única unidad es la perceptible en la evolución del cristianismo al catolicismo y en el sistema de pensamiento que impone la Escolástica, hasta el Renacimiento, que es una tentativa de restauración del sistema político y mental de la Edad antigua greco-romana, el Estado no cesó de emplear la religión y la educación como base y resorte de gobierno, sino cuando la lucha religiosa le arrebató en algunos países de Europa esos recursos, y cuando el advenimiento de la democracia representativa le arrebató en Américas junto con el poder de imponer una religión, el de imponer una dirección intelectual.
Nada, en materia de organización jurídica, es más obvio que la consecuencia buscada y obtenida por el Estado con esa reserva de un poder tan trascendental como el de dirigir la conciencia y la razón común. Director de ellas, no sólo podía aplicarlas incondicionalmente a sus fines políticos, sino que conseguía inmovilizarlas en la doctrina que les imponía, constituyéndolas en dos fuerzas de inercia que resistían a todos los impulsos del derecho y del progreso. Tan pronto como la Reforma empezó a disputar al Estado el primero de esos dos recursos de gobierno, empezó también el segundo a manifestarse como un derecho personal y a clamar por su reconocimiento y libertad.
Nada más lógico: si de la conciencia emana el derecho de interpretar el orden trascendental, de ella emana el derecho de interpretar el orden natural; y si en virtud de aquel derecho necesitamos y pedimos libertad para creer o no creer, en virtud del otro derecho necesitamos y debemos pedir libertad para pensar y utilizar en la vida colectiva las fuerzas y recursos de nuestro pensamiento.
La perfectibilidad es una condición de nuestra vida individual, porque en cada individuo racional y consciente se manifiesta el plan de la naturaleza humana, que se concreta en cada ser como si de él dependiera la consumación de todos los fines humanos. Esta es una verdad de observación y de experiencia, que podemos observar y experimentar en nosotros mismos, notando cómo, a medida que se desarrollan nuestras facultades, se desarrolla con ellas nuestro afán de perfección, o fuera de nosotros, viendo cómo, de espíritus estacionarios, hace la educación, ya metódica, ya empírica, hombres progresistas que acaban por descubrir en sí mismos una serie ordenada de fines que antes no habían columbrado y que, columbrados, se le imponen en la razón y en la conciencia como condiciones para seguir viviendo.
Esa condición, en virtud de la cual vivimos para perfeccionarnos, y nos perfeccionamos realizando en nosotros los fines de la naturaleza humana, es tanto más coactiva, cuanto mayor el desarrollo de razón y de conciencia; y tanto más efectiva, cuanto más asequibles los medios de alcanzar ese doble desarrollo.
En dos grupos se clasifican esos medios: el de los que se obtienen por la mera eficacia del derecho individual; el de los que contribuye el Estado a facilitar. Los medios de educación propiamente dicha forman en el primer grupo; los Inedias de cultura general, en el segundo.
Una vez reconocido constitucional e incondicionalmente el derecho de educación, la propia iniciativa individual bastaría para utilizarlo y fecundarlo; mas, como la Sociedad tiene un interés de vida o muerte en que todos sus componentes conozcan los fines para que viven, y el Estado ha sido instituido para coadyuvaron sus poderes generales a la eficacia del derecho general, cuando éste no alcanza a realizarse por su propia iniciativa, deben las instituciones del Estado ayudarlo a realizarse. Hay dos escuelas, una teórica y otra empírica, que hasta llegan a considerar ese fin cooperativo como el definitivo, y en realidad, como el verdadero fin del Estado; pero no es la doctrina del Estado de cultura ni la del socialismo de Estado la en que nosotros podemos ni queremos apoyarnos. Ambas a dos son delusivas: la primera, porque, so color de previsión, mantiene las intervenciones del Estado en la vida libre del derecho; la segunda, porque sustituye la Sociedad con el Estado.
La doctrina en que nosotros nos afirmamos se funda exclusivamente en el mismo carácter jurídico del Estado y en las funciones positivas y negativas del poder que ejerce. Como Estado jurídico, está destinado a realizar el derecho: negativamente, cuando lo deja en libertad de manifestarse y de iniciar; positivamente, cuando hace lo necesario para fortalecerlo. Así, en el caso que exponemos, el Estado funciona a la vez como poder negativo y positivo, al consagrar como derecho natural el de educarse, y al favorecer con instituciones complementarias el desarrollo de la cultura general. Consagrando el derecho de educación, deja al individuo en libertad de buscar en donde quiera sus elementos de educación y de instrucción; instituyendo, por ejemplo, la instrucción obligatoria y gratuita, auxilia el desarrollo del derecho.
Desde bien temprano reconocieron esta capacidad del Estado los primeros que atinaron a dar, en el libre ejercicio de los derechos absolutos, la base de orden que no había encontrado el Estado histórico. Por eso, casi todas las colonias que habían de concluir por formar los Estados federales de Norteamérica, a la par que favorecieron la educación individual, hicieron obligatoria la enseñanza. Por eso, desde el gobierno federal, que con la concesión de tierras ha perpetuado las rentas necesarias para el sostenimiento y fomento de la instrucción común, hasta los Territorios, cuyo primer acto de gobierno es la fundación de la renta para escuelas, y desde la Constitución federal, en cuyo mismo preámbulo se ha fundado el Congreso para dictar leyes meramente culturales o favorecer instituciones de cultura, hasta las asociaciones particulares, que se multiplican allí para vigorizar el desarrollo moral e intelectual de la Sociedad, toda ella ejercita de continuo el derecho de perfeccionamiento individual y colectivo.
Los derechos fundados en la condición de perfectibilidad, son:
Primer grupo. Derecho de educación y de cultura, que se realiza por medio de la actividad individual. El derecho de libre enseñanza, cuyo ejercicio constituye la libertad de enseñanza, y el derecho de reclamar medios y recursos para la instrucción elemental común que constituye el derecho de instrucción elemental gratuita.
El primero de estos derechos se presenta con propiedades orgánicas tan manifiestas, y como auxiliar tan natural de, la libertad jurídica, que casi todos los pueblos regidos por instituciones democráticas han reconocido constitucionalmente la facultad que el ciudadano tiene de buscar en donde quiera su educación intelectual, y de validarla cuando lo crea conveniente ante los tribunales docentes del Estado. Mientras éste, por circunstancias históricas o políticas, o porque doctrinalmente se reconozca que uno de sus fines es la cultura general, reglamenta la enseñanza, dicta leyes de instrucción pública, instituye órganos de instrucción secundaria, técnica, profesional, y monopoliza la instrucción superior universitaria, lícito y lógico es que niegue, desconozca o aplazo la libertad profesional, y que pida garantías de idoneidad y se reserve el derecho de validar estudios no hechos en sus aulas; pero esa precaución degenera en verdadera tiranía intelectual allí donde no se tiene el derecho de salirse de las aulas, de los textos y de los reglamentos del Estado. Por eso es tan importante la libertad de enseñanza, y por eso hay necesidad de consagrarla en la Constitución.
Al hablar de los derechos de conciencia incluimos un derecho de enseñanza, no exactamente idéntico al de que tratamos ahora, pues se refiere a la enseñanza que se transmite y no u la que se recibe o puede recibirse; pero que, como baso de ésta, y complemento del derecho a que ésta se refiere, debe definirse claramente en la Constitución, diciendo: Derecho o libertad de enseñanza recibida y transmitida.
La instrucción gratuita, aunque meramente convencional, debe incluirse entre los derechos absolutos, no sólo por ser uno de los medios de consagrar de un modo efectivo el derecho de igualdad, sino por ser también el medio por excelencia apropiado para distribuir entre la muchedumbre el conocimiento del derecho. Tan clara es esta relación entre la difusión de los conocimientos generales y la del conocimiento particular del derecho, que ya no se concibe la posibilidad de establecer el orden jurídico sino por medio de una educación pública que lo de a conocer a los integrantes todos del cuerpo social. De aquí el esfuerzo universal que hacen en todas partes los partidos liberales para hacer cada vez más accesible al pueblo los conocimientos que tradicionalmente se limitaban al beneficio de una clase. De aquí el desarrollo paralelo de la libertad y la cultura general.
Los derechos de perfectibilidad que el, Estado contribuye a favorecer, son los de cultura general propiamente dicha; es decir, los medios complementarios de educación intelectual que favorecen el desarrollo completo de la razón. Así es como la Universidad, aunque lejos todavía de su verdadero fin, no otro en realidad que el cultivo de la ciencia por la ciencia misma, e independientemente de todo objeto que no sea el desarrollo máximo de la razón, es una institución complementaria del Estado, que éste provee de sus recursos, regula con sus leyes, alienta con esfuerzos generales y debe de continuo tratar de completar con el auxilio que de a toda profesión de doctrina científica, a toda exposición de nuevos conceptos de la verdad, a toda indagación independiente. Así es cómo la formación de museos, el establecimiento de bibliotecas públicas, la celebración de exhibición es o exposiciones de las industrias, las artes, las ciencias y las letras, son favorecimiento del derecho de instrucción y educación común. Así es cómo la protección de la propiedad intelectual, ya por medio de leyes que aseguran la propiedad científica, literaria o artística, ya por medio de tratados internacionales, que universalicen la jurisdicción intelectual, ya por medio de privilegios de invención, son recursos en que el Estado puede y debe vigorizar el derecho individual, siempre que la iniciativa de los individuos no alcance a hacerlo efectivo, bien por falta de medios educacionales, bien por incapacidad jurídica para darles la fuerza de propiedad y posesión actual.
Aquí, si nos atenemos a la Constitución federal de los Estados Unidos de Norteamérica, considerándola, como en efecto es, la consagración jurídica de la democracia representativa, habremos de vacilar antes de atribuir al Estado esa capacidad de cultura que le atribuimos con la mayor reserva; pues que la Constitución americana no menciona ese poder del Estado sino en su preámbulo, de una manera demasiado extensa para que no sea muy vaga, yen su artículo 33, de una manera muy limitada para que pueda abarcar la extensión que le damos. En el preámbulo, al exponer los motivos de la Constitución federal, que iba a sustituir la Constitución de la Confederación, uno de los mencionados es el de «promover el bien general», por donde se da al Estado jurídico un alcance no limitado en el derecho. Según el artículo 33, uno de los poderes del Congreso es «promover el progreso de las ciencias y artes útiles» asegurando por tiempo limitado, a autores e inventores «el derecho exclusivo de sus respectivos escritos e inventos».
Guiándose por el mencionado inciso del preámbulo, el Estado hubiera podido asumir la dirección y responsabilidad de la cultura general en la Unión americana, puesto que la cultura es una de las formas del bien social; pero conduciéndose según el precepto que da el artículo 33, el Estado no podía hacer más de lo que ha hecho, encerrándose en su capacidad negativa de proteger los hechos consumados por la iniciativa jurídica de los asociados.
Hay, sin embargo, que tener presente un hecho. La Constitución federal de los Estados Unidos es una organización del Estado en cuanto entidad compleja, que ha tenido necesidad de atender y atenerse a otras entidades ya organizadas y en uso efectivo de poderes y derechos preestablecidos para la realización de los fines particulares de cada uno de ellos. De aquí resultó que, cuidándose cada Estado particular de la función que hubiera podido atribuirse al Estado general operando como institución unitaria de elementos y grupos, no quisieron ceder el poder de dirigir la cultura común. Así, mientras el Estado federal no concurre a ese fin sino por el medio indirecto de la tributación, cuando por medio de la ley designa la porción de territorio que ha de aplicarse al sostenimiento y renta de escuelas, o por el medio restrictivo que el artículo 33 de la Constitución define, los Estados particulares contribuyen y están autorizados a contribuir de mil modos al fomento de la instrucción pública y al desarrollo de la cultura social.
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LECCIÓN XXX
Análisis del segundo grupo de derechos absolutos. — Condición de justicia. — Derechos de ciudadanía
La administración de justicia es el medio institucional de poner en armonía, aplicando las leyes positivas, los derechos de las personas entre sí, de ellas con el Estado, y de éste y ellas con otros Estados o con personas jurídicas de otros Estados.
Si las leyes no son aplicadas equitativamente, los menesterosos de justicia prefer4.irán dirimir desordenadamente las controversias que entre ellos se susciten. Para que éste, el peor de los males sociales, no acontezca, hay necesidad de considerar al asociado en su triple capacidad jurídica, y en cada una de ellas proveerle del conjunto de facultades que ha menester, si se quiere constituir con él un elemento de orden y equilibrio.
Esto es lo que hace del individuo un ciudadano; es decir, una persona jurídica, dotada de derechos y sujeta a deberes, ante la ley común, así civil como penal, ante la ley fundamental, y ante la ley internacional. Bajo estos tres aspectos debe considerar sus derechos la Constitución, puesto que las leyes orgánicas distinguen entre él y el extranjero, puesto que la ley fundamental reconoce al natural o naturalizado lo que niega al extranjero, y puesto que la ley internacional privada regula su jurisdicción según la ciudadanía.
Los derechos anejos a la persona humana en su carácter de ciudadano de un Estado, se clasifican en tantos grupos cuan tos son los aspectos de la ciudadanía : el grupo de los derechos anejos a la ciudadanía civil, que ponen al ciudadano bajo el amparo de las leyes positivas, así civiles como penales; el grupo de los derechos anejos a la ciudadanía política, que excluyen del goce de los derechos políticos a ciudadanos de otro Estado; el grupo de los derechos anejos a la ciudanía internacional, que preestablecen las circunstancias y condiciones en que el ciudadano originario de un Estado puede o debe, según los casos, reclamar o someterse a la jurisdicción originaria.
Los derechos anejos a la ciudadanía civil y criminal, son: el derecho de reclamar pronto y breve juicio así en las causas civiles como en las criminales; el de no ser sometido a doble pena; el de no oficiar como testigo contra sí mismo en causa criminal; el de no ser condenado, sin previo procedimiento de ley, a pérdida de libertad, bienes o vida; el derecho de ser notificado de la naturaleza y causa de la acusación; el derecho de careo con testigos; el derecho de defensa y defensor; el derecho de reclamar contra fianza, multas y castigos excesivos.
De estos derechos, merecen particular mención los referentes a la ley penal, porque la honra, la vida y la libertad personal están más a merced del Estado que los derechos civiles.
Los derechos anejos a la ciudadanía política, son: el de petición, el de delegación, y el de considerar reservadas al conjunto de los ciudadanos las facultades no expresamente delegadas al Estado.
El de petición es uno de los derechos políticos más trascendentales. Por medio de su ejercicio pueden los ciudadanos contribuir del modo más efectivo a las tareas legislativas y ejecutivas, exponiendo en tiempo oportuno la opinión común, o pueden contribuir a la estabilidad del orden jurídico, reclamando a tiempo contra infracciones de ley o abusos de poder que sean capaces de ocasionar disturbios graves.
El derecho de delegación, a que nos referiremos extensamente al tratar de la función electoral, es exclusivamente político y corresponde también al conjunto de ciudadanos, por más que en la imposibilidad de ejercerse colectivamente la facultad de delegar, a menos que individualmente se manifieste la voluntad de cada cual, se presenta como acto personal de cada ciudadano.
Derecho político es también el que resulta de considerar reservadas al conjunto de los ciudadanos las facultades que la Constitución no haya atribuido expresamente a los funcionarios del poder. La misma vaguedad e indeterminación de este derecho lo hace precioso. Contenido por él en sus atribuciones predeterminadas, el Estado hallará frecuentemente un límite indeciso de poder que, o bastará para inducirlo a abstenerse cuando parezca discutible su ejercicio de poder, o servirá para entablar una querella de atribuciones que, independientemente del servicio que prestarán en la elucidación de los problemas de derecho público, arraigarán la noción de la soberanía en la Sociedad y la fuerza del derecho colectivo en el espíritu de los asociados.
Los derechos anejos a la ciudadanía internacional son todos los relacionados con el estatuto personal. Así como en virtud de su imperio, el Estado ejerce jurisdicción sobre sus ciudadanos en todos los casos relativos a capacidad civil, casos en que la ley los signe y los domina aunque se hayan extrañado, así en virtud de su jurisdicción nativa, tienen los ciudadanos el derecho de reclamarla cada vez que, en virtud de esas leyes viajeras, ellos tienen el deber de someterse a ellas.
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LECCIÓN XXXI
Continuación del análisis. — Condición de igualdad. — Desigualdades naturales. — Igualdad jurídica. — Derecho de libre acceso a la administración pública. — Derecho de igualdad ante la ley.
Todos los seres humanos son iguales: todos son racionales, conscientes, morales, responsables y libres. Así los ha hecho la naturaleza, y así son. En toda la escala de los seres, los únicos libres, los únicos morales porque son conscientes, los únicos conscientes porque son racionales, son los seres humanos. Esta unidad de naturaleza, que los distingue en absoluto de los otros seres, los confunde en la misma igualdad orgánica. Ni el tiempo, ni el lugar, ni las diferencias o peculiaridades fisiológicas, alteran la igualdad. Menos aún la alteran las leyes, las tradiciones o las violencias contrarias a la naturaleza. Todos los hombres son iguales por ser hombres.
Pero la misma institutriz de la igualdad específica de la familia humana, estableció la desigualdad individual.
Si la naturaleza hizo los iguales, la naturaleza misma hizo los desiguales. Siguiendo su plan general de organización, de la misma unidad dedujo la variedad; y con una y otra preparó la armonía que se propuso.
Instituyó la igualdad para que todos los hombres vivieran como hombres; pero estableció la desigualdad para que, mediante el libre uso de sus aptitudes personales, cada hombre concurriera de un modo especial al fin de todos.
La igualdad absoluta habría hecho imposible el propósito de la naturaleza, y la desigualdad empieza en las mismas condiciones esenciales del ser humano. Ningún entendimiento es igual a otro, ninguna voluntad igual a otra, ninguna sensibilidad igual a otra: la misma conciencia es desigual en su imperio sobre los individuos, la misma razón no tiene igual fuerza ni regularidad de funciones en los seres racionales.
Junto a las desigualdades esenciales se presentan las accidentales, y más eficientes que cualesquiera otras, las resultantes de la educación y la cultura: el ineducado no es igual al educado, aun cuando el educado prescinda de su superioridad; el inculto no puede igualarse al culto, por más que el culto intente ponerlo a su nivel; el vicioso no puede ser igual al virtuoso, por obligado que éste se vea a coexistir con aquél; el malo no puede igualarse al bueno, por frecuente que sea la superioridad social del malo.
A estas desigualdades se agregan las sociales. En el seno de la asociación humana más igualitaria, de las mismas necesidades de su economía surgen diferencias de funciones que requieren subordinación de las unas a las otras.
Así, pues, la igualdad uniforme y universal que han erigido en base de organización las sociedades que, pudiendo optar entre dos modelos, optaron por el peor y se declararon herederas voluntarias de la Revolución francesa, cuando su herencia natural la brindaba la revolución americana, es una igualdad contra naturaleza.
Sin duda que, bajo el régimen de ella, viven muy holgadas la ignorancia y la maldad; pero no es la igualdad del mal, es la del bien la que trata de establecer el derecho, y lo establece de dos modos: primero, reconociendo que la leyes la misma para todos; segundo, declarando igualmente accesibles para todos los ciudadanos las funciones todas de la administración pública.
De ese modo igualados ante la ley, los asociados pueden competir en aptitud jurídica y en aptitud intelectual, sin que privilegios de clase obsten al derecho positivo que todos tienen de reclamar el amparo de la ley, ni al derecho moral que da el mérito de ser cada cual juzgado por sus obras. En los pueblos de origen sajón, la igualdad jurídica se ha perpetuado en una institución secundaria, el Jurado, que los pueblos latinos no han sabido imitar o aprovechar.
El Jurado, que procede de la costumbre que los pueblos del Norte tenían de juzgar los iguales por los iguales, era, mientras subsistió como derecho consuetudinario, un verdadero privilegio que parcelaba la administración de Justicia en tantos fueros cuantos eran los órdenes, clases o jerarquías sociales. Pero cuando la Magna Charta incorporó la costumbre en el cuerpo jurídico de la nación británica, el Jurado tomó el carácter de una institución general que, ampliando el derecho primitivo y haciéndolo común a todos los ingleses, mejoró la costumbre tradicional de los pueblos bárbaros e hizo efectiva la igualdad ante la ley.
La revolución americana, desde 1776, y desde 1789 la francesa, dedujeron prácticamente la segunda consecuencia jurídica del principio de igualdad, y aboliendo las distinciones nobiliarias, los privilegios de clase y la especie de servidumbre intelectual en que el mérito se veía forzado a mantenerse, dieron libre acceso a las funciones públicas de la Administración general a individuos de cualquier procedencia social.
El derecho de igualdad, así ceñido a su carácter propio, coopera con los otros al fin ordenador de todos ellos. Dentro de sus límites naturales, es una fuerza conservadora: fuera de esos límites, una fuerza destructora.
Al tratar de la función judicial, consideraremos la institución, el Jurado, que hace efectivo este derecho en el primer aspecto con que se nos presenta. En cuanto al segundo aspecto del derecho de igualdad, es decir, el acceso a las funciones u operaciones de la Administración pública, está ya consagrado sólidamente por la costumbre.
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LECCIÓN XXXII
Continuación del análisis. — Condición de seguridad. — Seguridad personal. — Inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia. — Derecho de usar y llevar armas.
Gobierno que no da seguridad a la vida, la libertad y la propiedad de las personas, no es gobierno. Ya sea el legislador quien no convierta en ley esa triple necesidad, ya el ejecutor de la ley quien la descuide, ya el juez quien la desatienda, ya el elector quien no la tenga en cuenta al escoger los idóneos para satisfacerla, cuando todas o cualquiera de las funciones del gobierno dejen de satisfacer esa necesidad, la sociedad nacional tendrá mandatarios, pero no tiene gobierno. Es más rigorosamente considerados los fines de la asociación política, no hay Sociedad.
Lo primero que en ella busca el individuo es la seguridad de su persona, de su actividad y de sus bienes. Con tan predominante propósito lo busca, que le sacrifica cualquier otro fin, por alto y humano que lo considere.
Esa es la explicación esencial de las autocracias, aun las más nefastas. A cambio de la seguridad, se da la dignidad. Pero es claro que no es Sociedad la agrupación en donde queda suprimido el hombre, ni es gobierno la jefatura de uno que está en pie en medio de millares o millones que están arrodillados.
La seguridad que en tal estado político y social tienen las personas, está lejos de ser la seguridad jurídica. Lejos de ser ésta incompatible con un estado superior al político que hace necesaria la autocracia, y al social que hace inevitable la demagogia, conviene tan exactamente con las evoluciones más adelantadas de la Sociedad y del Estado, que, o coincide con ellas, o las favorece. Las favorece, cuando sucede lo que a principios del siglo XIII sucedía en Inglaterra. Coincide con las evoluciones, cuando acontece lo que aconteció en las colonias inglesas de América, al separarse de su metrópoli, a fines del siglo XVIII. Allí, el derecho de seguridad fue base de una constitución evolutiva. Aquí fue fautor de una constitución orgánica de poderes iguales antes separados o mal ligados. Fue en Inglaterra un tan fecundo principio de evolución jurídica, que con razón pudo decir Chattam que “los derechos afirmados en la Magna Charta valen tanto como el derecho clásico”; es decir, como el conjunto de seguridades civiles reconocidas por el derecho romano.
Con efecto: la simple afirmación constitucional de que el asociado no puede ser injuriado y perseguido en su persona, en sus bienes, en su hogar y en sus comunicaciones epistolares, a no mediar mandamiento expreso y razonado de juez competente para hacerlo; la mera afirmación de la necesidad de un juicio pronto que subsiga a toda detención preventiva; la sola declaración del derecho de defensa armada contra toda injuria o persecución no expresamente decretada por autoridad judicial preestablecida, son por sí mismas una evolución trascendental que mejora, porque consolida, todo cuanto el derecho civil haya establecido por su parte.
Sin el reconocimiento constitucional de los derechos de seguridad, bien poco valen las garantías que las leyes orgánicas den a la libertad, a la propiedad, al hogar doméstico y a las relaciones epistolares de los asociados, puesto que siempre mediará entre ellos y la administración de justicia el poder ilimitado del Estado que no es entonces la suma de instituciones convergentes en el fin mismo del gobierno, sino el gobierno arbitrario de un Ejecutivo singular o plural que cohíbe o anula la acción de la justicia regular. El reconocimiento constitucional de los derechos de seguridad fortalece, por el contrario, la administración de justicia, porque arma al individuo con el poder de reclamar del juez el cumplimiento de la ley común, y de los funcionarios del poder legislativo y ejecutivo la eficacia de la facultad constitucional que se le niega. Esto era lo que el mismo citado Chattam quería decir cuando declaraba rey de su choza al leñador inglés porque, sin su permiso, no podía penetrar en ella el mismo rey de la Gran Bretaña. Independientemente de las circunstancias más o menos azarosas en que lo coloque el estado social; no puede gozar de la seguridad de su persona un ciudadano, sino dentro del orden político que constitucionalmente lo autorice a armarse de su derecho para hacer frente a quienquiera atente ilegalmente contra su libertad, su hogar u otra de aquellas extensiones de la personalidad que, como la correspondencia epistolar, completan la persona social.
La seguridad personal, que consagra el habeas corpus, consiste esencialmente en el derecho de no ser detenido o encarcelado sino en virtud de acto judicial conforme con el procedimiento preestablecido por la ley. «Ningún hombre libre sea aprehendido ni encarcelado sino previo juicio de iguales suyos», fue la fórmula de la Magna Charta para reconocer ese derecho. En las Constituciones contemporáneas se agrupan ese derecho, y la llamada inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, así como el de defensa o de llevar armas, porque, en efecto, los unos son secuela de los otros; pero generalmente se suprime el reconocimiento del jurado como forma obligatoria de la garantía de esos derechos.
El jurado, que efectivamente ha sido la mejor garantía de ellos en Inglaterra y en las sociedades de su origen, no es, sin embargo, tan absolutamente necesario para garantizarlos, que no pueda conseguirlo la administración de justicia colegiada que es usual.
Lo que importa es reconocer constitucionalmente el derecho que tiene el ciudadano a no ser ilegalmente privado de su libertad; a no dejar violar su domicilio sino a la justicia; a perseguir ante ella a los que violen su correspondencia epistolar; a no ceder su propiedad sino por causa de utilidad pública, previa indemnización, y a repeler con las armas al que usa de la fuerza para privarlo de esos derechos.
Entre todos los que constituyen el derecho de seguridad personal, ninguno ocasiona tantas ambigüedades de interpretación y peligrosos extravíos en su ejercicio, como el de usar armas para repeler la fuerza que arbitrariamente quiera cohibir la seguridad personal.
Para establecer de un modo preciso el alcance y carácter propio de este derecho, detengámonos a considerarlo y discutirlo.
El derecho de tener y llevar armas para garantía, seguridad y defensa del derecho común y del Estado, es una de las facultades individuales más torpemente interpretadas y de un modo más contraproducente ejercidas por el ciudadano. Países de nuestro origen y triste educación moral y política hay, en los cuales se ha interpretado y puesto en práctica este derecho como facultad de andar y vivir armados, hasta el punto de no estar seguro el inerme que confía en sus derechos y en su dignidad individual más que en las armas. Facultado cada cual para usar de ellas, en vez de reservarlas para concurrir, en los conflictos del derecho o del Estado, a cumplir con el deber de defenderlos, se arman los ciudadanos en defensa propia, amenazándose todos a todos, todos dispuestos a emplearlas al menor agravio, mal usándolas siempre o casi siempre, contribuyendo a sabiendas a la peor educación de la ignorancia pública, concurriendo sin saberlo al régimen de fuerza, y cooperando inconscientemente a la pérdida de aquel noble valor, único efectivo en las relaciones de derecho, que tiene por arma la ley común y por baluarte la dignidad individual.
El error que en tales países se comete, sirve de un modo tan eficaz como penoso para rellenar las estadísticas del crimen, pero no aumenta en un solo grado el valor individual y el colectivo. Por lo contrario, disminuye el colectivo hasta el punto de hacer incapaz al pueblo, así educado en el abuso de la fuerza bruta, de toda honrosa sublevación colectiva contra el mal gobierno, y mengua el valor personal hasta el extremo de reducirlo a verdadera cobardía, que este vicio, y no aquella virtud, es lo que demuestra la falta de confianza en sí mismo y la confianza irracional en los instrumentos de fuerza, de crimen y de muerte.
No es ese el derecho que debe consagrar una Constitución: ese es un innoble abuso de derecho que la ley, la educación y las instituciones correccionales y penales deben reprimir con energía. El derecho de tener y usar armas para seguridad del derecho y del Estado, tiene tres aspectos igualmente considerables:
  • Primero, el de derecho de repulsión contra agresiones no autorizadas por la ley.
  • Segundo, el de derecho de defensa colectiva.
  • Tercero, el de derecho de rebelión.
En su primer aspecto, la facultad de usar y llevar armas es un último recurso, una última garantía del derecho contra violencias de hecho o violaciones de forma que infrinjan los preceptos de la ley escrita. Así, una agresión de particulares o de autoridad no judicial contra nuestra libertad o nuestra propiedad, justifica una repulsión armada. Esta, en resumen, no es más que una ampliación del derecho de legítima defensa, consagrado de antiguo por la legislación consuetudinaria y positiva de todos los tiempos, y por la moral universal.
En su segundo aspecto, el derecho de usar y llevar armas consiste en la facultad que los ciudadanos ejercitan cuando concurren con sus personas y sus armas a la formación de la milicia ciudadana, al voluntario aprendizaje del arte militar, con el fin da dar soldados al derecho s al Estado, y a la libre adquisición de la disciplina y el ordenado proceder colectivo y cooperativo que, en un momento inopinado, pueden requerir el derecho en conflicto con la tiranía o el despotismo, y el Estado en conflicto con Estados usurpadores o agresivos.
Puede asegurarse que todos los abusos sistemáticos del poder y todos los vencimientos preconcebidos y preparados del derecho, han resultado del no reconocimiento de esta facultad política, o de su no ejercicio por los ciudadanos que descuidan la formación de milicias voluntarias y disciplinadas; pues obvio es que los funcionarios del poder respetarán tanto más el derecho público cuanto más pronto a defenderlo esté la colectividad armada.
En cuanto a la defensa nacional, también será más eficaz cuanto mejor preparados a ella estén los ciudadanos de un Estado; y lo estarán mejor, cuanto más habituados estén a la disciplina colectiva que establece una milicia regular.
El tercer aspecto de la facultad de usar y llevar armas, que es el que nos la presenta como derecho de rebelión, sería el que a más detenidas consideraciones nos llamara, si los peligros que deja entrever fueran tan positivos como a primera vista nos parecen.
A no dudarlo, en una sociedad desorganizada, o no organizada todavía, que ha perdido ya la fuerza cohesiva del derecho, o que aun no ha logrado constituirla, es un peligro el reconocimiento del derecho de rebelión. Mas no porque el cuerpo social esté siempre dispuesto a provocar o sufrir las convulsiones revolucionarias, sino porque el coeficiente de esos estados de debilidad social es el frenesí de las ambiciones personales. Ellas son, en definitiva, las que gobiernan esas sociedades; y para imponerse, no es, extraño que apelen a ese derecho. No por eso pierde éste su fuerza natural, pues así como, abusando de él, engañan y se imponen las ambiciones frenéticas, así, usando de él, puede enfrenadas la Sociedad. Pero si en realidad no es peligrosa en sí misma la declaración constitucional de una facultad que se reserva como recurso supremo el conjunto de los asociados, hay para la ciencia dos consideraciones que deben obstar al reconocimiento del derecho de rebelión como derecho individual. Es la primera, que ese derecho no es una de aquellas condiciones esenciales para los fines de la vida individual en el Estado. Es la segunda que, requiriendo para su ejercicio el concurso voluntario de la universalidad de los asociados, no es tanto un derecho individual, cuanto un derecho colectivo, no es tanto un derecho que ha de reconocerse, cuanto una parte de poder social que el todo soberano se reserva para emplearlo contra los delegados de la Soberanía, cada vez que estos alteran las condiciones constitucionales con que han aceptado el encargo de concurrir a la organización de la libertad por medio del derecho. Y si es una reserva de poder, tácitamente se afirma con la mera distribución de poderes delegados, puesto que es la parte de poder que es imposible delegar.
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LECCIÓN XXXIII
Conclusión del análisis. — Condición de propiedad. — Derechos generales del trabajo.
La propiedad es una condición tan esencial de la sociabilidad y del trabajo, que no se sabría a cual de estas dos leyes sociales referirla. Por esa su íntima dependencia de dos órdenes parciales de la Sociedad que tanto difieren uno de otro en apariencia, la propiedad es todavía un problema no resuelto. Los unos, atribuyendo a la entidad social las aptitudes económicas que niegan a la entidad individual, sólo reconocen en el Estado, representante de la Sociedad, la capacidad de los hechos de apropiación. Los otros, analizando los elementos del trabajo y de la producción de la riqueza, consideran la propiedad como un derecho individual. Aquéllos constituyen la escuela socialista, y éstos la individualista, que de la esfera económica han pasado a disputarse en la política la primacía militante, junto con la primacía doctrinal. La ciencia de la organización jurídica tiene, por tanto, que plantearse el problema y resolverlo hasta donde son necesaria su solución para fundar lógicamente al derecho que reconoce.
La sociabilidad es un principio de orden natural en cuya virtud existe, subsiste y se conserva la Sociedad; y el trabajo es otro principio de orden social en cuya virtud la suma de los esfuerzos individuales es igual a la cantidad de riqueza producida y de necesidades satisfechas. Esos dos órdenes, parciales como son, no contienen toda la realidad social, sino que están contenidos dentro de ella y concurren con otros órdenes o aspectos fraccionales (la libertad y el progreso, por ejemplo) al orden general, natural y necesario de la Sociedad. Partes, pues, del todo armónico que contribuyen a formar, la sociabilidad y el trabajo no difieren sino en cuanto los hechos que determina cada uno de esos dos principios corresponden a medios particulares del mismo fin de asociación natural. Así, la sociabilidad, que es el principio de existencia de la Sociedad, tiene en la misma naturaleza humana los medios de hacerse efectiva, y aplica a ese fin el instinto de conservación, el de reproducción, el de familia, las pasiones sexuales, el interés, la conveniencia, la utilidad, etc., que son sus medios privativos. Así, también el trabajo, que es el principio de estabilidad social, tiene sus medios peculiares de realizarse en los instintos orgánicos del hombre y en las necesidades físicas, morales e intelectuales que sólo por medio del trabajo se pueden satisfacer. Mas no por tener su órbita propia cada una de esas dos leyes sociales dejan las dos de tener puntos de contacto; y cuando menos, tienen dos: uno, el fin común a que concurren, la vida y el orden de la Sociedad; otro, el de la comunidad de algunos de sus medios. Y, con efecto, si los instintos son el instrumento empleado por la naturaleza para compeler al individuo a vivir en sociedad, y las necesidades son el procedimiento fisiológico seguido para obligarlo a trabajar, las dos leyes sociales están ligadas entre sí por los medios que les son comunes, y hasta pueden llegar a presentarse confundidas a los ojos de los que no distingan claramente los dos órdenes parciales que establecen una y otra.
Partiendo de la noción de que la Sociedad existe como una entidad orgánica que subordina todas las existencias particulares que en ella y con ella se realizan, podemos llegar al extravío mental de creer que la Sociedad es todo, el individuo nada,.y de que los hechos y resultados del trabajo, como los resultados y los hechos de todos los fenómenos sociales, son efecto exclusivo de la actividad del todo, en modo alguno de las partes constitutivas de ese todo, y, como consecuencia, que al todo corresponde lo que sólo él ha tenido virtualidad para efectuar.
Partiendo, al contrario, del hecho de que el trabajo social, con todas sus resultancias, se descompone en la suma de todos los esfuerzos individuales realizados de continuo para la satisfacción de necesidades fisiológicas y económicas que sólo llegan a ser sociales después de haber sido individuales, se puede incurrir en el error de inferir que el principio general del fenómeno económico que se examina es exclusivamente el individuo. Mas si se atiende a la realidad, desentendiéndose de toda tendencia doctrinal exclusivista, se notará que, en la ley de sociabilidad, funciona el individuo como factor indispensable, y que, en la ley del trabajo, funciona la Sociedad como consecuencia necesaria. Siendo esa la realidad, los exponentes de ambas leyes coparticiparán del carácter de una y otra, y ni serán exclusivamente sociales ni exclusivamente individuales, sino a la vez individuales y sociales, como factor y consecuencia que son en ambos órdenes. Así, la propiedad, hecho individual en cuanto el individuo, solicitado por sus necesidades, es el factor general en los hechos de apropiación, es un hecho social en cuanto consecuencia de los instintos afectivos que determinan la formación de la familia, primer hecho de sociabilidad.
Hecho complejo, la propiedad es a la vez un derecho y una capacidad. Como derecho, se refiere al individuo; como capacidad, al Estado. Derecho, se funda en la naturaleza que, al compelernos por las necesidades al trabajo, nos faculta a beneficiar el producto del trabajo. Por eso no reconoce la ciencia económica otra propiedad que la fundada en el trabajo. Capacidad, los hechos de apropiación están subordinados a necesidades sociales, como la constitución de la familia por la responsabilidad de sostenerla y conservarla, la perpetuación de la familia por la transmisión y la herencia del capital acumulado. Es, pues, la propiedad un derecho; y en cuanto derecho, es una condición esencial de existencia para el individuo en sociedad.
Los derechos que de esa condición necesaria se derivan, están íntimamente relacionados con el trabajo, puesto que toda apropiación, tanto ante la ciencia económica como ante la ley, se justifica en él.
Para que sea efectiva la facultad económica y legal que tenemos de apropiarnos el fruto de nuestro trabajo, es necesario, por una parte, que tengamos completa libertad de trabajar; por otra parte, que seamos asistidos por el Estado en aquellos casos de pública calamidad o fuerza insuperable que nuestra propia iniciativa no pueda reprimir.
La libertad industrial y el derecho de asistencia son las dos manifestaciones generales que en sus efectos jurídicos tiene para el asociado el trabajo, y ambas deben constar como derechos positivos en la Constitución del Estado.
Hasta qué punto pueda extenderse el derecho de asistencia, dicho está por las condiciones en que puede reclamársele. Y que la libertad industrial tiene también un límite de hecho en la organización económica de las sociedades contemporáneas, lo dice el sistema de cambio internacional establecido por el proteccionismo. Mientras éste prevalezca, la libertad industrial no será completa.
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LECCIÓN XXXIV
Deberes constitucionales.
Aun cuando la correlación de derechos y deberes es tan evidente, que un derecho no tiene verdadera realidad mientras no lo sanciona un deber correspondiente, ni el deber es verdadera sanción sino cuando corresponde a un derecho positivo; y aun cuando, en virtud de esa correlación, todas las afirmaciones positivas de derechos son afirmaciones positivas de deberes, hay necesidad de indagar si una constitución política es completa cuando no hace declaraciones de deberes; si hay deberes característicamente constitucionales que la ciencia haya de incluir entre sus medios de organización jurídica, y si al hacerlo, invade la esfera de la moral, trasponiendo inútilmente la suya, o se mantiene en ésta, realizando en forma positiva la relación teórica que liga el derecho a la moral. Antes de proceder a la indagación, y como previo antecedente de ella, comprobemos con el mismo derecho constituyente la correspondencia entre derechos y deberes.
En términos generales, podríamos decir que todo el derecho público comprueba esa correlación, puesto que su objeto final es ligar en la misma tarea de organizar y vivir la libertad, al individuo y a la Sociedad, al ciudadano s al Estado, limitando la actividad del Estado en la del ciudadano y las capacidades o poderes de la Sociedad en las facultades o derechos del individuo, de modo que el derecho de la parte integrante sea deber del todo integral, y recíprocamente, deber de la parte el derecho del todo. De otro modo, ningún valor objetivo ten dría la declaración constitucional de los derechos absolutos del individuo. Mas como la declaración se hace porque conlleva la limitación de los poderes relativos del Estado, éste tiene el deber preciso de respetar en su ejercicio todos y cada uno de esos derechos. Recíprocamente, el individuo, independientemente del deber general de hacer efectivos sus derechos, tiene tantos deberes cuantas son las capacidades reconocidas al Estado.
La fuerza objetiva de esta doble eficacia, del derecho individual en el deber del Estado, y del derecho del Estado en el deber del individuo, se manifiesta como un hecho real y positivo en las sociedades mejor organizadas. Por tanto, podemos considerar ese como un hecho en que fundar nuestra indagación.
A primera vista, y puesto que es un hecho la correspondencia de los derechos y los deberes en la vida práctica del individuo y del Estado, parece innecesaria una declaración de deberes constitucionales, y hasta es pleonástica la afirmación de deberes de tan positiva realidad que, aun sin mención ni invocación expresa, se objetivan por sí mismos en virtud de la fuerza lógica que los liga a los derechos. Siendo estos y aquellos como son entre sí el anverso y el reverso, un deber invertido el derecho, derecho a la inversa el deber, no hay para qué esforzarse en corroborar preceptivamente una dependencia tan natural. Mas cuando se atiende escrupulosamente a la realidad activa del hombre en sociedad, se nota que el cumplimiento del deber no es consecuencia tan continua del derecho como sería necesario que fuera para que la declaración efectiva del uno compeliera a la práctica del otro El hecho mismo de existir en toda Sociedad. algunos individuos que se singularizan por su austera devoción al deber, demuestra la universalidad del hecho opuesto; y la coexistencia de la aptitud positiva de unos pocos, junto a la aptitud negativa de la generalidad de los asociados, es una prueba de la necesidad de compeler al inmenso mayor número a proceder como el reducido menor número.
La religión, en la parte fundamentalmente buena de toda religión, ha intentado esa obra; pero sólo de un modo parcial la ha realizado. La moral, cuyo fundamento y fin coinciden en propósito y objeto, puesto que su propósito es la dirección de la actividad y el objeto final de la actividad es el bien, encamina por su parte hacia el deber la facultad que rige, y cuanto más se desentiende del fin trascendental de las religiones, mejor la rige; pero no ha logrado que sus preceptos se hagan eficaces en la esfera del derecho público. Omisiones, faltas y delitos que en la vida de relación individual y civil arredrarían t se consuman impunemente en las relaciones políticas. Un hombre en ese estado indefinido de moralidad que llamamos honradez, se consideraría deshonrado, si, en sus relaciones privadas, faltara al compromiso que, tácita o expresamente, hubiera contraído de contribuir con parte de su peculio al sostenimiento de una asociación particular, y cree acto jurídico y expresión de sus enérgicas convicciones el negarse, por ejemplo, a tributar en servicio del Estado. En millares de individuos, la religión, la moral y la ley civil han imbuido la noción del deber de los padres para con los hijos, logrando hacer de ellos lo que en la esfera de la vida civil ha de ser el padre de familia; y, sin embargo, ese buen padre ante la sociedad civil y en el hogar, lejos de creerse delincuente, se tiene por hombre de su derecho cuando esquiva el cumplimiento del deber de obliga r a su hijo a recibir la instrucción fundamental. Por buenos ciudadanos pasan los hombres de miedo que se llaman hombres de orden cada vez que quieren lisonjear una autocracia que se arraiga, una oligarquía que se extiende o una demagogia que se desenfrena, y creen deber de prudencia el hábito de indiferencia o de cobardía que los aleja de las filas de los partidos militantes. Las abstenciones sistemáticas que en todas partes alejan de los comicios una porción considerable de los ciudadanos que debieran componer el cuerpo electoral, se consideran como acto de derecho, cuando son una flagrante violación del deber electoral.
En casi todas las sociedades latino-americanas hay millares de ciudadanos naturales que, usando de su ciudadanía nativa para todos los casos de conveniencia personal, se abroquelan en su ciudadanía de extracción cada vez que la patria nativa los necesita, sin que lo que podría llamarse su vida fraudulenta les noticie siquiera la vergüenza de esa existencia sin deberes públicos. Contra esas omisiones, que la repetición convierte en faltas y las circunstancias incluyen a veces en la categoría de los delitos, nada pueden las leyes religiosas ni las morales ni las civiles.
Y sin embargo, por la extensión de sus consecuencias, que abarcan a todo el cuerpo social en todo su presente y porvenir, el no cumplimiento de esos deberes es un peligro colectivo tan grave como el que accidentalmente puede producir cualquiera calamidad pública. Es por sí “mismo una calamidad social.”
Modo de conjurarla, hasta ahora no hay ninguno; de remediarla por completo, jamás lo habrá. Pero ya es tiempo de conjurarla, si queremos que la organización jurídica sea eficaz, y de oponerle algún remedio, si queremos que el resultado de la organización jurídica sea, como puede y como debe ser, además del orden jurídico, el moral.
Ahora bien, si los tres consejeros de deber, ley civil, moral y religión, ninguna fuerza ejercen para obligar al asociado al cumplimiento de sus deberes de ciudadano, hay que apelar a la ciencia que armoniza derechos con poderes, para que el remedio del mal que en la vida política se deplora más pasivamente de lo que conviene, llegue algún día a ser eficaz.
Como todo deber, por su misma naturaleza, es voluntario, y para que la voluntad se doblegue a él, hay necesidad de elevarla a un grado tan alto de moralidad que baste por sí sólo para moverla en el sentido del deber, la ciencia de la organización jurídica no podría, con simples preceptos, lograr lo que con los suyos no ha logrado la moral. Si, pues, la consagración constitucional de los deberes políticos ha de tener realidad jurídica, es indispensable que tengan fuerza penal, y que la ley orgánica que sanciona y castiga las infracciones del derecho, castigue y sancione las infracciones del deber. No cabiendo en la ley fundamental esa sanción, tocará a la ley penal completar de un modo positivo el precepto de la Constitución que declare los deberes necesarios para hacer efectivos, ordenados y orgánicos los derechos connaturales. Sólo así, completando con la ley penal la fundamental, se logrará ese importante fin, así como sólo será completa la constitución del Estado cuando, junto a los derechos que consagran la persona humana, aparezcan los deberes que compelan al ejercicio de los derechos esenciales de la ciudadanía política.
Si por acaso es nueva esta concepción teórica de los deberes constitucionales, la idea de obligar al ciudadano al cumplimiento de sus deberes políticos consta ya en la legislación antigua. Toda la urdimbre del sistema anormal de Licurgo consiste en los medios que el legislador de Esparta escogió para convertir en deberes compulsivos los derechos que negaba a la personalidad y trasladaba al Estado espartano. El precepto de las leyes de Solón que obligaba a los atenienses a declararse expresamente por una u otra de las fracciones que se disputaban la gobernación del Ática era una tentativa en el sentido de afianzar el derecho en el deber. La expresa obligación que todas las constituciones, tradicionales o formadas ex-profeso, imponen de responder al llamamiento de la nación en sus conflictos interiores o exteriores, es un precepto fundado en la relación de deber y derecho. La Constitución del Brasil declara deber el llamado derecho del sufragio. La Constitución francesa de 1848, queriendo establecer los deberes recíprocos de los ciudadanos y la República, incluyó multitud de preceptos de moral entre los mandamientos constitucionales, creyendo con ese esfuerzo de buena fe y de nobilísima intención que así aseguraba o contribuía a asegurar la estabilidad del gobierno del pueblo por el pueblo.
Pero esa afirmación de deberes morales está fuera de lugar en una Constitución política. No son los que enseñan la moral social los deberes que convienen a la finalidad jurídica que intentamos darles. Y no porque la moral sea incompetente para influir en el derecho, o porque la actividad jurídica sea independiente de la moral, que este es un error de irreflexión, ignorancia o mala fe, sino porque los deberes que encaminan en el hombre al ciudadano, tienen dos caracteres peculiares que los exceptúan de la ley moral. Por una parte, son compulsivos; por otra parte, se refieren concretamente a una actividad humana que por sí sola realiza un fin de vida.
Considerados en su primer aspecto, esos deberes se distinguen de todos cuantos la moral establece, porque éstos no compelen a cumplimiento, y ellos sí. Deber y compulsión son términos contradictorios en moral, porque la moral dirige la voluntad por medio de la razón y la conciencia, las dos únicas actividades del hombre que no consienten coacción. Por eso emplea como recurso supremo en su tarea la educación de esas dos fuerzas, para que libre y espontáneamente hagan por convencimiento y dignidad, por amor a la verdad y la justicia, los sacrificios que demanda el bien.
Considerados en su segundo aspecto, los que llamamos deberes constitucionales son concretos. Lejos de tener la universalidad de aplicación que tienen los morales, que por sí mismos son fin, y hasta fin definitivo en todas las actividades menos en la del derecho, los deberes constitucionales se refieren concretamente al propósito orgánico del derecho. No son medios directos para el bien, sino para el bien por medio del derecho; no tienen por objeto el bien por el bien mismo, sino el bien útil que resulta de hacer efectiva la coexistencia armónica de derechos y poderes en la sociedad política.
Así distinguidos de los que estatuyo la moral social, y así concretados a un propósito de bien jurídico, los deberes constitucionales pueden concurrir a la organización del Estado, y deben tener un lugar en la Constitución.
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LECCIÓN XXXV
División y enumeración de los deberes constitucionales
Los deberes políticos se dividen naturalmente según el sujeto y según el objeto del deber. Según el sujeto, se refieren al ciudadano o al Estado. Según el objeto propenden a hacer eficaz la función del Estado o la función del ciudadano.
Los deberes individuales o relativos al ciudadano son los de que vamos a ocuparnos. Los deberes colectivos o que asume el Estado, se establecen por sí mismos en el análisis de atribuciones que corresponden a cada una de las funciones del poder social.
Los deberes constitucionales del individuo son cinco:
  1. Deber de educación o de aprendizaje obligatorio;
  2. Deber de contribución;
  3. Deber de partido político o de opinión activa;
  4. Deber del voto;
  5. Deber de servicio militar.
Del cumplimiento de esos deberes depende concretamente el funcionar ordenado del Estado en todas y cada una de sus instituciones primarias (municipio, provincia, nación,) y en todas y cada una de las instituciones secundarias que, con el nombre colectivo de Gobierno, forman las funciones de poder: electoral, legislativa, ejecutiva y judicial.
N o siendo otra cosa el gobernar que la aplicación de los poderes delegados a la conservación de la libertad por el derecho, al establecimiento del orden por el desarrollo o progreso de las fuerzas materiales, mentales y morales de la Sociedad, y al perfeccionamiento de la sociedad nacional por el dominio creciente de su vida, así interior como exterior, es innegable que el ciudadano, cada ciudadano, todo ciudadano, coopera de un modo activo, aunque negativo, en la tarea de gobernar, puesto que cada ciudadano, todo ciudadano, puede simplificar o complicar la tarea del gobierno, según que sea o no sea elemento de libertad, orden y perfeccionamiento.
Es tal elemento, cuando está dispuesto al sacrificio por la patria, cuando concurre con su voto de buena fe al acto de delegar los poderes de la Soberanía, cuando declara varonilmente su opinión y coadyuva a la formación de doctrinas de gobierno, cuando contribuye concienzudamente al pago de los servicios que el Estado le presta, y cuando hace cuanto de su voluntad y entendimiento ha dependido para iniciarse en el conocimiento de aquellas verdades fundamentales y de aquellos procedimientos de universal aplicación que sirven para el desarrollo y fortalecimiento de la razón. No es tal elemento de libertad, orden y perfeccionamiento, cuando no cumple con todos y cada uno de esos deberes. Obstáculo, en este caso, de la tarea positiva del gobierno, obsta al derecho del Estado, al derecho que la Constitución le reconoce de usar con ese fin las funciones de poder que le han sido delegadas. En este caso, sirviendo de rémora al gobierno, el ciudadano que se cree con el derecho de faltar a sus deberes contribuye lentamente a la ineficacia de su propio derecho, a la desvirtuación de las funciones del poder público, al relajamiento de las relaciones jurídicas entre la Sociedad y el Estado, a la tenebrosa substitución de la libre actividad de aquélla con la depresiva fuerza de éste, y a la formación de esos híbridos sistemas de gobierno que en apariencia descansan sobre la voluntad social y que en realidad se basan en la inmoralidad de los ciudadanos explotada por la inmoralidad de los funcionarios del Estado.
Largo tiempo de educación del entendimiento público y de la voluntad colectiva costará el llegar a un momento de lucidez común y a un estado de sanidad social en que no sea posible, o en que, al menos, no sea frecuente la usurpación de poderes del Estado alentada por el abandono de derechos y deberes. Acaso no llegue nunca por completo; pero ya es tiempo de que la ciencia, aconsejándolo, y las leyes fundamentales y penales, preceptuándolo, preparen por medio de una efectiva relación jurídica entre derechos y poderes mutuamente copulados por deberes constitucionales, el advenimiento de ese momento.
Visto el modo de ser eficaces que tienen esos deberes y el por qué de su eficacia, resta ver en qué consisten.
El primero de los deberes constitucionales o políticos que hemos mencionado, el de aprendizaje obligatorio, consiste en la compulsión que la ley primera y la penal han de ejercer sobre padres y tutores para obligarlos a que aprovechen, en favor de aquellos sobre quienes ejercen la tutela natural o la legal, el beneficio de la enseñanza. El deber de aprender en el individuo, corresponde al deber de enseñar en el Estado. Cuando éste funciona por el derecho y para él, tiene interés capital en que todos los ciudadanos pasean los elementos del saber, y en ese interés común se ha fundado la obligación de atender, con recursos comunes que el Estado administra, a la enseñanza elemental común. Para que la obligación se cumpla por ambas partes, la ley compele a los padres de familia a someter a sus hijos al régimen de esa educación común.
Pero como se ha creído que esas leyes de compulsión expresaban solamente, ora un mayor grado de libertad social, ora un mayor desarrollo de cultura pública, los países que han seguido ese noble ejemplo de los Estados Unidos no han creído; como éstos no creyeron, que la institución del aprendizaje obligatorio para el ciudadano y de la enseñanza obligatoria para el Estado, correspondía a la ley fundamental; y no creyéndolo, la establecieron en leyes orgánicas ad hoc. Eso no basta: la ley orgánica instituirá las responsabilidades; pero la constitucional es la que ha de establecer el deber.
El segundo de los deberes enumerados es el de tribulación, que consiste en hacer práctico el principio de la mutualidad de los servicios. Los que presta el Estado no deben ser exclusivamente recompensados con aquellas contribuciones indirectas que, además de tener el grave inconveniente de pesar sobre el consumo, tienen el funesto efecto de desligar los deberes funcionales del Estado de los deberes cooperativos del ciudadano. Ese sistema tributario favorece el error y la ignorancia; la ignorancia de la porción más considerable de la Sociedad que, no contribuyendo con parte proporcional de su peculio a las cargas públicas, no sabe de donde salen los recursos con que el Estado subviene a las necesidades públicas; el error del mayor número, que no se cree obligado a pagar o contribuir a pagar los servicios que le presta el Estado y que no se puede pagar sino con impuestos que pesen sobre todos.
La institución de este deber por la ley fundamental, que es especialmente urgente para los pueblos jóvenes, tiene suma importancia para todos. En todos es base de tributación la aduana, órgano de vejámenes para el comercio local, nacional e internacional, para la fortuna pública y la privada, para la libertad de industria y para el progreso de la conciencia pública.
Deteniéndose en este último efecto funesto de la tributación indirecta, la reflexión científica descubre en él la causa de la mortal indiferencia y del criminal egoísmo que ha concluido por divorciar, en casi todas partes, los intereses privados de los intereses públicos, amortiguando la conciencia nacional, que no ve la pérdida de riqueza y de prosperidad privada y pública que cuesta el no contribuir directamente a los gastos comunes y a la formación de las rentas nacionales, y que, mientras las circunstancias permiten no acudir directamente al ciudadano en demanda de cooperación pecuniaria, permanece indiferente e impasible,
La institución del deber de tributación directa: está llamada a disminuir la cantidad de males económicos, políticos y morales que hoy nacen de la general ignorancia en muchas partes, y de la resistencia al cumplimiento de ese deber en otras muchas.
El tercero de los deberes constitucionales no es menos importante ni menos trascendente que los otros. Si todos los ciudadanos contribuyeran en todo tiempo a la formación de partidos doctrinales, nunca, probablemente, lograrían imponerse las banderías personales. Mas como los deberes políticos están subordinados a la noción personal del derecho que cada ciudadano está en libertad y se supone en aptitud de formar t los intereses individuales preponderan sobre los colectivos, y cada cual se atribuye el derecho de cumplir o no cumplir con su deber, según que el interés egoísta lo persuada o lo disuada. No es este torpe empleo de la libertad moral el que organizará jamás la libertad política. Cada dejación individual del derecho de opinar, y cada abandono del deber de afirmar la opinión, es una verdadera sustracción de Soberanía, porque es una verdadera exclusión de elementos esenciales para la constitución de la soberanía militante. A medida que se efectúa la sustracción de soberanía natural, compuesta de la suma de asociados, se efectúa inversamente la usurpación de soberanía por los funcionarios del Estado; en tanto que, de exclusión en exclusión, los componentes de soberanía se restan, las usurpaciones de poder se suman, hasta que llega el día no pensado en que, no habiendo soberano natural, asuma la Soberanía efectiva un grupo que la burla o un individuo que la pisotea.
Este doble proceso, descendente el uno, ascendente el otro, se puede seguir analíticamente en todas las sociedades democráticas que han podido y no han querido o sabido utilizar los principios de organización en que descansan. Son sociedades democráticas, no principalmente porque todas las entidades que componen el agregado social sean iguales, sino porque todas esas entidades son jurídicas. Y puesto que están armadas del derecho, no para lisonjearse pasivamente de tenerlo, sino para ejecutarlo activamente, claro es que irán perdiendo la capacidad de gobernarse por sí mismas a medida que vayan abandonando el deber de hacer efectivo su derecho. Y puesto que faltan sistemáticamente a ese deber cuantos, teniendo el derecho de opinar e influir en los negocios públicos, descuidan su derecho, ora por egoísmo, ora por pesimismo, ya por desatender la relación que hay entre los intereses individuales y los públicos, ya por desconfianza de su propia iniciativa, claro es que el gobierno de todas por todos irá necesariamente, degenerando hasta que se convierta en el mando de todos por unos pocos, o en jefatura de uno sobre todos.
Todos son remedios contra ese mal en la democracia representativa; pero acaso, hecha excepción del deber electoral, ningún remedio es tan seguro como el cumplimiento del deber de concurrir a formar partidos de principios y doctrinas.
Para hacer compulsivo ese deber es un obstáculo la libertad individual que, uso como es de todos los derechos absolutos, queda desnaturalizada cuando, aun en beneficio del derecho y de ella misma, está cohibida. Pero el obstáculo es aparente. No hay contradicción entre un derecho reconocido y el deber de practicarlo obligatoriamente. Si la hubiera, el aprendizaje obligatorio y el derecho de conciencia a que corresponde, serían contradictorios: lo serían también el deber de servir militarmente a la nación y el derecho de seguridad individual que él cohíbe. Y no lo son. En el primer caso, porque el Estado tiene el derecho de exigir a los gobernados que se eduquen e instruyan para mejor concurrir a los fines colectivos. En el segundo, porque la sociedad nacional tiene el derecho de reclamar de sus componentes los últimos servicios y los mayores sacrificios de seguridad, en reciprocidad de los servicios continuos que les presta.
Independientemente, pues, de los motivos doctrinales en que hemos fundado la declaración de deberes políticos, el deber de partido se justifica por la misma razón de necesidad y de servicio mutuo que justifica el deber de educación y el de servicio militar. Mas, para que no subsista el obstáculo de contradicción que se nos presentó, restablezcamos dos nociones que resuelven esa aparente contradicción.
Dijimos que el derecho, elemento orgánico, y el poder, elemento orgánico también, tienen en el deber un término medio necesario, una cópula que los liga y los limita mutuamente. No ha mucho hemos dicho que la correlación entre el derecho y el deber es tan esencial que, en realidad, son términos convertibles. Pues bien, si unimos por su vínculo lógico estas dos nociones, tendremos que, siendo correlativos derechos y deberes, y correspondientes entre sí las facultades individuales o derechos y las capacidades sociales o poderes, puesto que unas y otras son elementos de organización social, no hay contradicción entre el libre ejercicio de un derecho y el deber compulsivo de ponerlo en práctica, porque el deber, además de correlación del derecho, es el medio de correspondencia entre las facultades del individuo y las capacidades de la Sociedad. Y ya que, en la realidad humana, para que el deber sea efectivo es necesario que sea compulsivo, así como se compele a él en las relaciones civiles del derecho civil, así debe compelerse en las del político.
En la misma noción descansa el deber electoral. Pero como tenemos necesidad de considerarlo especialmente al analizar la naturaleza de la función electoral, bástenos aquí afirmar que la declaración constitucional de este deber es más urgente que otra alguna, porque de ella depende la organización de la primera entre todas las funciones del poder.
El deber de servicio militar, que es hasta ahora el único establecido por todas las constituciones políticas, corresponde al derecho que el Estado, representante de la sociedad nacional, ejerce en casos de conflicto, interior o exterior, sobre todos los nacionales, obligándolos a tributarle su sangre y su existencia.
Aislado, como se presenta en las leyes fundamentales ese deber, más aparece como una fuerza ejercida discrecionalmente, que como una facultad ejercitada legítimamente. Casos hay, como el de las guerras internacionales, que casi siempre son guerras de injuria contra la humanidad, la civilización, el derecho y el progreso, en que la imposición de ese deber es un aumento de iniquidad. Pero el dulce deber de sacrificarse por la patria no ofrecerá objeción ninguna, cuando, como en esta enumeración doctrinal de los deberes, se presenta coronando la obra de ligar entre sí individuos con individuos, Sociedad y Estado, facultades y poderes, todo y parte, que es la tarea encomendada a los deberes jurídicos, políticos o constitucionales.
RECAPITULACION
Los conocimientos adquiridos en esta tercera parte se resumen con facilidad y brevedad. Están reducidos a definir la constitución política, a clasificar y analizar los derechos absolutos, y a enumerar y exponer los deberes constitucionales.
Como, además de derechos y deberes, toda constitución contiene especialmente la organización de los llamados poderes del Estado, la tercera debiera ser la última parte de este tratado, y presentar el análisis de cada una de las funciones del poder y la exposición y razón de todas y cada una de las atribuciones en todas y cada una de las ramas de poder. Pero el método aconseja la división de ese análisis en dos secciones: una, para los derechos y deberes del individuo; otra, para las capacidades y deberes del Estado.
Aun cuando esto bastaría para resumir lo expuesto en la primera sección de esta tercera parte, la trascendental importancia de la materia obliga a una recapitulación más minuciosa.
Hemos dicho:
1° Lo que es Constitución y cómo debe ser;
2° Lo que debe contener en primer lugar, con qué carácter y en qué forma;
3° Que los derechos que, ante todo, ha de declarar una Constitución, han de presentarse con el carácter de absolutos, y por qué;
4° Que los derechos absolutos se clasifican en dos grupos, que corresponden a dos grupas de condiciones esenciales;
5° Que en el grupo de los derechos derivados de las condiciones específicas, han de incluirse la inviolabilidad de la vida y las libertades de conciencia, los que por antonomasia llamamos derechos de libertad, y los de educación y de cultura;
6° Que en el grupo de los derechos derivados de la condición sociológica, han de incluirse el triple derecho de ciudadanía, el de igualdad ante la ley y la administración pública, los derechos que abarca el habeas corpus, y los de asistencia y propiedad; 7° Que una Constitución política no es completa en tanto que no contiene una declaración de deberes;
8° Qué deberes son los que ha de declarar una Constitución, y cómo han de llegar a tener los deberes jurídicos la eficacia que no tienen los morales;
9° Que no hay contradicción entre deberes compulsivos y derechos absolutos.
Si completamos con un resumen sintético el analítico que acabamos de hacer, tendemos que el objeto de esta parte del estudio es el de presentar como bases de Constitución, los derechos, los deberes y los poderes: los derechos, como una necesidad de la naturaleza, que es inútil y peligroso no declarar; los poderes, como una necesidad de nuestra sociabilidad; los deberes, como medio necesario entre ambos elementos.
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SECCIÓN II
FUNCIONES Y OPERACIONES DE PODER
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LECCIÓN XXXVI
Reconocimiento constitucional de la autonomía del municipio y de la provincia.
Después de instituir los derechos y los deberes constitucionales, que son el poder y el límite del poder del individuo en el Estado, la Constitución debe pasar a definir y organizar los poderes delegados por la Soberanía.
Esta sería ahora nuestra tarea, si antes de emprenderla y no conviniera insistir, sobria, pero definitivamente, en la doctrina ya establecida.
Al definir la Soberanía, en su misma naturaleza descubrimos la base de una distribución del poder social en tantas ramas cuantos son generalmente los organismos particulares que concurren a formar el organismo general de la Sociedad. Siendo en realidad tres sociedades distintas, en su vida particular, el municipio, la provincia y la nación, la Soberanía social se distribuye en tres poderes efectivos: el municipal; el provincial, el nacional, cada uno de los cuales debe tener su gobierno propio.
Dijimos también que los mal llamados poderes del Estado no son más que funciones particulares del poder uno e indivisible que se reserva la Sociedad y constituye la Soberanía, poder superior a todo otro poder, potestad superior a toda otra potestad, fuerza dispositiva que no puede ceder la Sociedad.
Esas funciones son las mismas en todo ejercicio de poder, puesto que éste se manifiesta necesariamente optando o eligiendo entre medios; deliberando, determinando, ejecutando lo resuelto, y juzgando de la legitimidad o ilegitimidad de lo hecho.
Si, pues, los poderes municipal, provincial y nacional han de corresponder al sistema de representación, todos y cada uno de ellos funcionarán con las mismas cuatro funciones inherentes al poder: la función electoral, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. La única diferencia que, por lo tanto, habrá de establecerse en las funciones de cada uno de esos poderes, es la que, por la naturaleza misma de cada uno de los organismos sociales que la ejerce, corresponde a la complejidad cada vez mayor de órganos y actividades A mayor complejidad de vida, mayor extensión de poder y mayor complejidad de operaciones. En consecuencia, el poder municipal tendrá funciones más limitadas que el provincial, y el poder nacional las tendrá mas extensas que uno y otro, de modo que las funciones electoral, legislativa, ejecutiva y judicial del municipio no embaracen las de la provincia, ni éstas la de la nación; y de modo, principalmente, que el poder nacional no usurpe jamás las funciones del poder natural de los dos organismos inferiores.
Hasta ahora, excepto en las organizaciones de la federación histórica, no se ha hecho en ninguna constitución política este reconocimiento de la existencia real y de la federación natural de estos poderes. No por eso está fuera de la Constitución. Al contrario, tan dentro de su alcance está, y tan necesario es hacer el reconocimiento, que mientras no se haga imperativa y constitucionalmente, no habrá probabilidad de que el Estado centralista salga de la disyuntiva de usurpador o débil en que hoy vacila. Aun cuando, de un modo empírico, no se ha dejado de reconocer por los tratadistas y de intentar por los estadistas, la distribución que declaramos absolutamente necesaria para que sea efectiva y eficaz la organización jurídica.
Con efecto: los tratadistas se han esforzado por patentizar la necesidad de dividir en dos secciones o esferas de acción el poder público, la una para los negocios generales o nacionales, la otra para los menos generales o locales. Los estadistas, por su parte, cuanto más capaces de gobernar, mejor han visto la necesidad de dar alguna iniciativa en su propia vida a los organismos sociales que subordina el organismo general.
Hay más aún. La fuerza de la realidad ha sido tan superior a la resistencia de los poderes usurpados, que en todo tiempo y lugar se ha hecho indispensable una distribución práctica, más o menos parsimoniosa, del poder natural de los organismos inferiores de la Sociedad. ASÍ, en lodo tiempo, bajo la acción del sumo imperante, jefe de la sociedad general, ha habido mandarines, sátrapas, pretores, prefectos, gobernadores, que han administrado particularmente los negocios de porciones regionales o provinciales.
En todo tiempo, la vida municipal ha sido reconocida como un hecho, y la necesidad de satisfacer particularmente sus necesidades privativas se ha manifestado en organizaciones más o menos depresivas del organismo municipal.
Los fundamentos de ese hecho continuo, son:
1° la imposibilidad de regir al mismo tiempo todas las partes o secciones de un territorio que, aun no siendo extenso, siempre ofrece dificultades para la pronta aplicación de los recursos de gobierno;
2° la peculiaridad de intereses que distinguen entre sí a todas y cada una de las secciones en que esté dividido, por la naturaleza o la Administración, un territorio.
Los fundamentos del principio de división, establecido por los tratadistas y estadistas de la escuela liberal, son:
1° La imposibilidad de llegar a la autonomía de las secciones, a no darles el régimen de sus propios asuntos;
2° La necesidad de incapacitar al localismo para que influya torcidamente en los negocios nacionales, pues dividiendo la administración de estos y aquellos, no puede ningún agente de intereses locales llevar móviles de localismo al Gobierno de la nación.
Partiendo siempre de la experiencia, y reconociendo imposible el establecimiento de la libertad jurídica en sociedades cuyas partes o grupos están a merced de un poder central, se ha llegado hasta reconocer que el Municipio es un poder, al cual se debe una organización particular y un reconocimiento de autonomía que ponga lejos del alcance del Ejecutivo la vida, desarrollo e intereses del municipio.
Pero Benjamín Constant y cuantos lo han seguido, sufrían un error, precisamente caminando a la verdad.
La verdad, que repetiremos, es que el Municipio, como uno de los organismos de la Sociedad, debe constituir de derecho, y por derecho propio, un gobierno particular dentro del Estado, del mismo modo que constituye una sociedad particular dentro de la sociedad general. El error de Constant y sus secuaces consistía en confundir el verdadero poder municipal con las funciones del poder. Al errar, como no quieren otra cosa que combatir la centralización, no atienden tampoco a otra cosa que a cercenar las atribuciones que ha ido el Ejecutivo tomando de las facultades naturales del Municipio.
No tomando el verdadero punto de partida, que es el doctrinal establecido por nosotros, ninguno de los abogados prácticos o teóricos de la descentralización administrativa podía elevarse a la doctrina con cuyo auxilio se resuelve de una manera positiva el problema, que no está reducido, según ellos creen, a una mera cercenadura de atribuciones usurpadas ni a una simple cuestión de centralización o descentralización de facultades. El problema está, como hemos dicho, en saber si la sociedad municipal tiene o no tiene, por virtud de ser organismo natural, una parle de Soberanía.
Resuelto afirmativamente, como nosotros resolvemos el problema, se debe imponer constitucionalmente la consecuencia que se deriva de esa afirmación. Por lo tanto, la ley constitucional, aunque no tenga para que ocuparse de la organización del Municipio, que debe organizarse por sí mismo o en una ley orgánica de municipalidades que tome como base el principio de autonomía municipal, la Constitución, decimos, debe declarar ese principio de autonomía.
La misma declaración debe hacer con respecto a la Provincia y a cualesquiera otros organismos que pueda haber fundado la división territorial, pues todos ellos, por el mero hecho do ser sociedades particulares que concurren a la vida de la sociedad nacional, son autonomías naturales que la ley sustantiva debe reconocer, como reconoce la del individuo y la autonomía nacional.
Una vez hechas estas declaraciones de autonomía, la Constitución no tiene más objeto que el de organizar las funciones del poder.
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LECCIÓN XXXVII
Función electoral. — Si instituye un derecho o un deber. — Derecho de delegación. — Deber de elección.
Los que como Bolívar, Stuart Mill y algunos constitucionalistas de la América del Norte y la del Sud, creen que hay un poder electoral, no se equivocan si por eso entienden una función de poder, porque efectivamente la elección es la primera de las funciones del poder soberano en donde quiera que la noción de la soberanía social sea base del gobierno o régimen jurídico. En este caso, la denominación y enumeración de los llamados poderes y debería ser: 1° Función electoral; 2° Función legislativa; 3° Función ejecutiva; 4° Función judicial.
Mas como la idea que ha originado esa consagración de un cuarto poder es una idea parcial, sugerida; no por la lógica del sistema representativo, sino por h experiencia de lo fácil que es falsearlo, cuando es malo el sistema electoral, estadistas y pensadores han procedido como empíricos, y el problema está aún sin resolver: aún no sabemos si es poder o función, cargo o derecho la elección, cuál es su naturaleza, cómo debe fundarse en ella una organización electoral y de qué manera puede ésta hacer efectivo el sistema de gobierno a que sirve de fundamento.
Intentemos nosotros lo desatendido hasta ahora por los teóricos y los prácticos de la ciencia constitucional, y, recordando la noción de poder que ya dos veces hemos razonado, empecemos por averiguar si hay o no hay un poder electoral.
Decimos que sí y que no: que sí, en el caso de adoptar la falsa noción de poder que ha con vertido en otros tantos poderes las funciones legislativa, ejecutiva y judicial de la Soberanía. Decimos que no porque, no siendo más que uno de los actos necesarios del poder soberano para manifestarse y realizarse, es una simple función, aunque sea la primera en el orden de manifestación, y la más trascendental en las consecuencias del sistema político a que sirve de principio, puesto que sin ella no pueden efectuarse las demás funciones del poder social.
Si nos atenemos, pues, a la lógica del sistema representativo, el conjunto de actos u operaciones por cuyo medio se manifiesta el poder que la Soberanía tiene de designar sus delegados, es una función, como la legislativa, como la ejecutiva, como la judicial. Mas no una función en el sentido en que la concibe Stuart Mill, como un cargo obligatorio, semejante a los cargos ineludibles del Concejo o Municipalidad, porque entonces no sería expresión de una potestad permanente del todo social, sino recurso o medio jurídico que se adopta a tientas para obtener la efectividad de la elección. Si ésta es una función, ya hemos dicho que lo es por ser resultado del conjunto de operaciones mentales que en todo ejercicio de poder precede a la de terminación y al acto. Es, por tanto, una verdadera función fisiológica y psicológica de la Sociedad en el ejercicio de su poder uno, indivisible y soberano.
Que es función psicológica, lo hemos patentizado al analizar las manifestaciones de todo poder. Que es función fisiológica, se ve al examinar cómo procede el cuerpo social bajo la influencia del sistema representativo, en el ejercicio de sus potestades naturales.
Ninguno de los tres llamados poderes que hasta hoy reconoce la ciencia constitucional, se pone en actitud de manifestarse o ejercerse, mientras no se realice un acto de la soberanía, mediante el cual se elija y constituya el personal que ha de representar al soberano en el ejercicio de sus facultades legislativas, ejecutivas y judiciales. No pudiendo operar esos mal llamados poderes, si antes no se ha designado a los individuos que han de ejercerlos por delegación, claro es que el acto de delegar y designar a los encargados de sus operaciones es anterior a ellos. Y que ese acto preliminar es acto de poder ~ manifestación de poder, función de poder, también es claro, puesto que de él dimanan la legitimidad y posibilidad de las demás operaciones del poder social.
En todo organismo, el orden fisiológico de las funciones decide del fin del organismo. Por tanto, la función electoral es también una función fisiológica del organismo social y la primera de las funciones de poder.
Pero como es lo no es tanto una definición de la función electoral cuanto una comprobación del carácter funcional del poder soberano de la Sociedad, y la designación de la categoría de la elección t tratemos de ver la naturaleza de esta función.
La función electoral, considerada en sí misma y en sus actos, es a la vez un derecho y un deber; ni más ni menos que, consideradas en sí mismas y en sus actos, las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales son un derecho y un deber.
El derecho y el deber de estas funciones del poder social, ¿a quién corresponden? ¿No es a los funcionarios de cada uno de ellos? Pues el derecho y el deber de la función electoral corresponden a todos y cada uno de los que la ejercitan.
Todos y cada uno de los que ejercitan la función electoral constituyen la Sociedad en masa. Por lo tanto, a la Sociedad en masa corresponde el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber electoral. Mas como la Sociedad, si es un todo orgánico, no es un todo individual sino colectivo, puede, en el ejercicio de esta función, lo mismo que lo hace en las demás, distribuirse de modo que, cumpliendo cada cual con su deber, la Sociedad en masa ejercite su derecho. Eso es, con efecto, lo que sucede en todos los actos electorales, y eso es lo que constituye la naturaleza de la función electoral, derecho para la Sociedad, deber para cada uno de los asociados.
Siendo un deber de cada asociado, todos y cada uno de ellos pueden ser compelidos por la Sociedad al cumplimiento del mismo, puesto que cada falta de cumplimiento es un atentado contra el derecho de la Sociedad. Pero sise ha de hacer compulsivo ese deber, es necesario que conste en la ley sustantiva como deber constitucional, y en la ley orgánica como obligación sujeta a pena, pues por su misma naturaleza el deber es libre de cumplirse; y no vale ni basta decir que el sufragio es un deber para obligar al ciudadano a que lo cumpla: que también es un derecho, y aunque moralmente, tan compulsivo- como el mismo deber es el derecho; sin embargo, no siempre se ejercita ese derecho. Ahora bien, el qué derecho es el que funda la función electoral? Funda el derecho de delegación.
En las operaciones electorales hay un acto y un motivo: el acto es la elección; el motivo es la delegación. Se elige para delegar. Se delega, porque es necesario que la Soberanía esté representada en el ejercicio de su poder. Sin delegación no hay representación y sin elección no puede haber delegación.
Ahora bien : como lo delegado es la parte de poder que se cede por imposibilidad de ejercerlo colectivamente, y ese poder es colectivo, a todos toca la delegación o cesión de él, nadie puede individualmente cederlo o delegarlo, porque nadie constituye por sí solo el todo, ni puede sustituir al todo ni imponerse al todo de que forma parte. Por consiguiente, la facultad de delegar el poder es un derecho colectivo. De él participa cada ciudadano, en cuanto es parte de la Sociedad, y por no poder la Sociedad, entidad colectiva, ejercer individualmente su derecho; pero participa como un integrante del todo, no como substituto del todo.
Aun así, el hecho es que el ciudadano tiene que intervenir en el ejercicio del derecho de delegación; y que, para intervenir, tiene que ejercer un acto individual. Este acto es el voto. Sin el voto no hay elección. Y como hemos visto que sin elección no hay delegación es patente que, si el asociado no vota, no puede la Sociedad delegar. Por esa misma relación entre el acto y el motivo de la elección, es decir, entre el sufragio y la cesión de poder, se patentiza la relación de deber en que el voto está con respecto al derecho de delegación, puesto que, siendo imposible delegar sin previo acto de elección, este acto es obligatorio para todos los ciudadanos. En consecuencia, el voto es un deber.
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LECCIÓN XXXVIII
Análisis y crítica de la actual organización electoral.
Inmediatamente después de la definición de la función electoral y de su reposición en la categoría que ocupa entre las otras funciones del poder social, debería venir un plan de organización fundado en la naturaleza misma del sufragio. Pero es más metódico anteponer un análisis crítico de los sistemas electorales que actualmente sirven de modus operandi al sistema representativo.
Lo primero que trata de resolver toda ley electoral, es la extensión del sufragio. Y, efectivamente, lo primero que ha de resolverse es si ha de funcionar como electores la universalidad de los ciudadanos, o si ha de restringirse el derecho electoral, y qué restricciones ha de tener.
Los dos criterios de restricción menos irracionales que se han adoptado en los países monárquicos y en algunas repúblicas latino-americanas, son la renta y la instrucción. Esta, que sería la restricción más racional y más conducente al fin mismo de la función electoral, ha sido y es la menos impuesta. La restricción universalmente adoptada es la renta.
Partiendo de la experiencia, que presenta como más adictos a la tendencia conservadora de las sociedades a aquellos que disfrutan de los beneficios de una propiedad territorial, urbana o industrial, se ha impuesto, como condición del voto, la previa posesión de un mínimum determinado de renta.
Inmediatamente se descubre la arbitrariedad, y en ella, la injusticia de ese criterio de derecho. En primer lugar, viola la igualdad de ciudadanía. En segundo lugar, establece un privilegio. En tercer lugar, buscando a los mejores, o se encuentra con los peores, o excluye a los más dignos de representar, por su fervor de doctrina o sentimiento, la soberanía militante. Por último, obsta positiva y negativamente al progreso del derecho; positivamente, privando de la educación práctica que el sufragio es, a la parte de la Sociedad más numerosa y menesterosa, por menos culta, ele esa forma cívica de la educación; obsta negativamente, porque, como sucede en Inglaterra, cada vez que los estadistas previsores proponen e intentan la extensión del sufragio, encuentran obstáculos, o insuperables o funestos, en la terca ignorancia de las clases propietarias o conservadoras.
Es verdad que, en la práctica, el crudo exclusivismo de la restricción electoral fundada en el censo de riqueza está moderado por la restricción fundada en la cultura, pues se considera también con derecho electoral a todos los que deben a profesiones liberales una renta. Pero el beneficio de la excepción comprueba el maleficio de la ley.
En la mayor parte de las repúblicas, el sufragio se extiendo a la universalidad de los ciudadanos.
No teniendo el voto otro objeto que el hacer efectivo el principio de representación, garantizando el buen uso de los poderes sociales que por su medio se delegan, es indudablemente más lógico y mejor el sufragio universal. Para patentizar su innegable superioridad, conlleva un carácter práctico que debe tenerse muy en cuenta. Ese carácter es la confianza individual y colectiva que da en la eficacia del derecho y en los medios de asociación. Acostumbrándose a creer eficaz el derecho, los ciudadanos se educan prácticamente en la ciencia del gobierno y de la paz. Teniendo que apelar a medios de asociación para concertarse, decidirse, escoger y seguir un modo común de proceder, se educan prácticamente en el conocimiento de los hombres, de los intereses y pasiones que los guían, y de los principios teóricos, así como de los objetos positivos, que dirigen la marcha de la Sociedad y la conducta de los partidos que se disputan su gobierno. En realidad, cuando el sufragio universal se practica consecuentemente, es uno de los medios más efectivos de educación política que es posible aplicar al gobierno y encaminamiento de la masa social.
Lo segundo de que se ocupa una ley orgánica de elecciones, es de la aplicación del sufragio. ¿Se ha de aplicar exclusivamente a la designación de los funcionarios legislativos, o ha de abarcar todas las funciones del poder?
En este punto, las divergencias impiden establecer norma ninguna. Unas repúblicas se concretan a establecer la elegibilidad de los funcionarios legislativos y ejecutivos; otras la extienden también a los funcionarios judiciales, sin restricción o con restricciones puestas al nombramiento de los más altos magistrados del orden judicial .
En este, como en el caso anterior, la doctrina pide lógica, y reclama que todos los funcionarios del poder sean electivos, puesto que son delegadas las funciones que todos desempeñan. Pero la prudencia y la experiencia han aconsejado diverso proceder. He aquí el establecido por la ley federal en los Estados Unidos:
Son electivos los cargos legislativos, y fuera de la elección expresa, no hay ningún otro medio de ser representante o senador federal. Se exceptúa solamente el cargo de presidente del Senado que corresponde de derecho al Vicepresidente de la Unión.
Los funcionarios ejecutivos y administrativos, a excepción del Presidente y Vicepresidente, que están sujetos a elección, son de nombramiento exclusivo del Presidente los unos, y hechos por él de acuerdo con el Senado, algunos otros.
Los funcionarios judiciales (Corte suprema, Tribunales de circuito, Tribunales de distrito, Tribunal supremo del distrito de Columbia) son todos de nombramiento del Presidente, mediante aprobación del Senado.
En vista de una inconsecuencia tan notoria, lícito es preguntar: ¿No hay posibilidad de organizar la función electoral de un modo tan lógico que no consienta una tan irregular aplicación del principio de representación, y de modo tan seguro que no de ocasión a los justos temores que han hecho necesaria o excusable la inconsecuencia? No lo sabemos todavía; pero lo cierto es que el sistema representativo reclama una aplicación más racional. Si es sistema representativo, no puede limitarse a hacer efectiva la representación del soberano en una sola función de su poder. Para que sea efectivamente un sistema de representación, es necesario que se aplique por igual a cada una de las funciones, legislativa, ejecutiva y judicial, en cada uno de los poderes efectivos, el nacional, el provincial y el municipal.
Es innegable que los constituyentes de la Unión americana no violaron por oculto o innoble designio, ni por deseo de violarlo, el principio en que fundaron el gobierno del pueblo. Cuantos nobles motivos pueden tener el patriotismo y la experiencia para limitar el alcance y aplicación de una doctrina racional y buena, tantos estuvieron en su reflexiva violación de la doctrina. Innegable es también que, dado el sistema electoral a que después se atemperaron los legisladores, sistema que en el fondo es el mismo de la monarquía parlamentaria, no era prudente dejar a elección universal los cargos de funciones tan delicadas como especialmente son las judiciales. Pero, de todos modos, la violación del sistema representativo es tan flagrante, que sólo como aparato delusivo ha podido funcionar en los países que no tenían la previa educación jurídica y la solidez de carácter y propósito nacional que tuvieron los norteamericanos.
El tercer punto que debe resolver una ley orgánica de elecciones se refiere al modo de aplicar el sufragio. ¿Será universal en cada una de sus aplicaciones? Si no en todas ¿en cuáles se aplicará ese modo de sufragio, y qué otro modo en otros casos? A esta pregunta contesta la constitución clásica de la democracia representativa, diciendo:
La elección de los funcionarios legislativos será mixta: por sufragio universal, para los representantes o Diputados del pueblo; indirecta y verificada por las legislaturas de cada Estado, para los Senadores o representantes de cada Estado federal.
La elección de los funcionarios ejecutivos, Presidente y Vicepresidente, que están sujetos a elección, es de dos grados: primero, el pueblo de cada Estado federal elige por sufragio universal un número de electores igual al de Representantes y Senadores que envía al Congreso nacional; segundo, los electores eligen Presidente y Vicepresidente. Cuando ninguno de los candidatos ha obtenido la requerida mayoría, elige la Cámara de Representantes.
De las seis mociones que se presentaron a la convención constitucional de los Estados Unidos, la sexta, que fue la adoptada y la vigente en el precepto de la Constitución federal, tuvo un motivo muy sabio y muy discreto. El Senado, tal como lo concebían los constituyentes, no iba a ser una repetición de la otra cámara, ni un cuerpo conservador o moderador, ni una máquina de seguridad y represión. Había de ser la representación genuina y positiva de la capacidad política de cada uno de los Estados federales; es decir, había de representar la suma de poderes parcelados por la federación y reunidos representativamente en el Senado, no como pueblo, sino como entidad política. Por lo tanto, no tratándose de representar al pueblo, no era el pueblo el llamado a elegir; tratándose de representar el poder político del Estado, el representante directo de ese Estado, - la Legislativa, - era el llamado a hacer la elección.
La inconsecuencia de este modo particular de elección es más aparente que real. El principio representativo no queda vulnerado porque, en casos determinados, la elección no sea directa ni por sufragio universal. Lo que vulnera el principio es su no aplicación en los casos en que es lógico y necesario hacer su aplicación.
Dada la unidad de fin que tiene la función legislativa, nada importa en realidad que los representantes de la capacidad legislativa representen en una Cámara la universalidad del todo, y en otra Cámara los grupos: cualquiera sea la procedencia, la obra común es la ley. No sería, pues, un obstáculo a la igual elección el distinto origen, o más bien, el peculiar designio atribuido a una y otra rama del cuerpo legislativo, para que ambas fueran producidas por sufragio universal. Sin embargo, fue una sabia distinción de grados electorales la hecha por los constituyentes americanos al decidirse por el sufragio indirecto en la elección de senadores. Aunque éstos son el mismo órgano de poder social que son los representantes populares, experiencia y ciencia quieren que. el Senado represente una facultad mental y jurídica más desarrolladas, ya maduras, que la viveza imaginativa y sensitiva de la juventud, cuyo propio escenario político es y conviene que sea la Cámara. A este ejercicio más maduro del poder legislativo parece que corresponde un también más maduro ejercicio del poder electoral, y no carece de lógica el procedimiento electoral imaginado para la designación de senadores. Por otra parte, como las Legislaturas encargadas de hacer la elección son producto, en casi todos los Estados federales, del sufragio universal o de la casi universalidad de los electores, se pueden considerar aptos para bien exponer la voluntad popular a los que por ella legislan en el gobierno regional.
La inconsecuencia, aquí, no está en el procedimiento electoral por grados, sino en que el segundo grado no corresponda al elector.
La elección del Presidente y su substituto no es tampoco directa, pero es una de las más admirables combinaciones, a la par que una de las novedades más dignas de consideración, que introdujo la democracia representativa en los procedimientos clásicos de la función electoral. Es tanto más digna de consideración la novedad, cuanto que es resultado de experiencia. En la Constitución primitiva, y hasta que la experiencia dictó la enmienda XII de la ley primera, ésta preceptuaba que las elecciones presidenciales se hicieran por las Cámaras federales unidas en Congreso. Este defectuoso proceder, cuyo menor inconveniente era la inconsecuencia teórica que resulta de atribuir operaciones de la función electoral u la función legislativa, produjo efectos contrarios al propósito ordenador que habían tenido los constituyentes, y entonces se escogió el sapientísimo medio de elección que hoy se practica.
La enmienda preceptúa que, para la elección de Presidente y Vicepresidente, el cuerpo electoral de cada Estado proceda a designar un número de electores igual al de representantes y senadores federales que, reunidos en el día fijado por la ley, elijan los dos funcionarios ejecutivos.
Esta combinación, que salva el principio de representación en lo que tiene de fundamentalmente sano y lo elude en lo que tiene de peligroso, realiza el deseo y la mira de los primeros constituyentes. Estos, al prescribir que fuera el Congreso federal el elector de los dos primeros magistrados de la Unión, querían que se encargara de esa responsabilidad « un corto número de personas escogidas de entre la masa común por sus conciudadanos,» porque así sería más probable «que poseyeran los informes y el discernimiento requeridos para tan complicada investigación», como es la que ha de guiar en la elección de los hombres más aptos para la mayor responsabilidad.
Más atentos a lograr este propósito que a la lógica del sistema representativo, escogieron un medio improcedente. En cambio, los autores de la enmienda combinaron con tal sagacidad las exigencias del sistema de gobierno y las del gravísimo objeto del precepto, que dieron a una y otro la satisfacción más ingeniosa, más prudente y más fecunda. La más ingeniosa, porque salvaron la teoría sin contrariar la realidad; la más prudente, porque optaron por un medio equidistante de dos peligros equivalentes; la más fecunda, porque proporcionaron a la práctica efectiva del sistema representativo un medio aplicable a todos los casos de elección en que la razón, la equidad y la trascendencia del objeto coincidan en aconsejar respeto igual para el derecho y para el orden.
GRADOS DEL SUFRAGIO. — El sufragio puede ser de uno o más grados: de uno solo, cuando el cuerpo electoral designa directamente y de una vez los funcionarios que está llamado a elegir; de más de un grado, cuando el cuerpo electoral elige electores o compromisarios encargados de hacer por sí mismos la elección o de concretarla y prepararla.
La legislación electoral varia en este punto hasta el extremo de desvirtuar en algunos países el sistema que en apariencia va a regular. La única gradación admisible, por ser la única compatible con la doctrina representativa, es la establecida para la elección presidencial en los Estados Unidos d e América, y la que, igual o semejante a ella, se aplique en casos ele trascendencia semejante, con la precisa condición de respetar el sufragio universal, dándole el primer acto en la elección.
JURISDICCIÓN ELECTORAL. — Todas las leyes de elección cuidan de establecer como necesarios todos aquellos requisitos que concurren a hacer más efectiva, según la tendencia autocrática o democrática del gobierno existente, la función del poder de elegir. Entre esos requisitos, el que mas íntima relación tiene con la realidad y pureza del sistema de representación es el que prefija la jurisdicción o extensión de territorio en que ha de funcionar el cuerpo electoral. En unos países, la jurisdicción es municipal; en otros, provincial, y se ha luchado mucho, en algunos, por hacerla nacional.
Bastará reflexionar que en proporción del radio electoral estará la influencia mayor o menor de los funcionarios ejecutivos, para comprender la razón de las frecuentes reformas operadas en este punto. Cuando los gobiernos de hecho son autocráticos, la jurisdicción electoral se reduce a la mínima expresión posible, porque en las pequeñas circunscripciones es más inmediata, más fácil y más efectiva la coacción sobre el pequeño cuerpo electoral. Cuando, al contrario, a un gobierno de represión sucede uno de expansión, las circunscripciones electorales abarcan el radio de provincias enteras, para reaccionar mejor contra los antecedentes de coacción y cohecho establecidos por administraciones impopulares. En el afán de reaccionar contra los vicios que desvirtúan el sistema electoral de los pueblos mal regidos, se ha llegado hasta el error de establecer una sola circunscripción estableciendo o sustentando la jurisdicción nacional del cuerpo de electores. Lo que se ha llamado en Francia « el escrutinio de lista », no es otra cosa.
Bajo el régimen fiel del principio representativo, con toda exclusión de centralismo y parlamentarismo, que bastan para corromper el principio y la doctrina, el sistema y el ejercicio de la representación, el problema de la jurisdicción electoral está reducido a dos incógnitas: primera, si hay, y en qué consiste, una verdadera distribución de soberanía; si el cuerpo electoral puede operar según la función de soberanía de que es órgano. Creyendo que sí, como intentaremos probarlo en el capítulo que inmediatamente consagraremos al estudio de la organización racional de esta función, afirmamos aquí que es viciosa toda ley electoral que preceptúa las grandes circunscripciones, porque preceptúa el desorden o el menos orden en las elecciones. Siempre que los funcionarios del ejecutivo carecen de medios de coacción sobre el cuerpo electoral, lo cual sucede en las federaciones o en las simples descentralizaciones, la jurisdicción electoral debe ser tan reducida como posible sea, de modo que corresponda a cada una de las jurisdicciones municipales que compongan cada jurisdicción regional o provincial. Obvio es el por qué: cuanto más reducida la jurisdicción t menos apasionada y más ordenada será la elección.
El modelo que empíricamente puede seguirse, siempre que haya descentralización, pues de otro modo ofrecen mas garantías las grandes circunscripciones, es el que ofrece el Estado de Nueva York. En él, las circunscripciones electorales están reducidas a un número fijo de 500 electores t únicos que pueden funcionar en ella como cuerpo electoral.
RESPONSABILIDAD ELECTORAL. — En todas las leyes de elección se ha tratado, o de hacer responsable de su voto al elector, o de evitarle las responsabilidades ilegítimas que la coacción ejecutiva pudiera ejercer sobre él. A este fin, unas veces se ha impuesto el voto oral, otras el escrito; acá el voto secreto, allá el público. El primero y el último, que coinciden siempre con el propósito de educar en el uso de su derecho y en el ejercicio de su ciudadanía política al asociado, son los dos únicos modos de emisión que convienen con el fin del sistema representativo, El voto escrito no tiene generalmente otro objeto que el amedrentar: el voto secreto no tiene más designio que el de encubrir la responsabilidad de tímidos, egoístas o indiferentes. El voto oral, que debe a la vez ser público, no es solamente superior al secreto, porque educa la virilidad y los sentimientos más generosos del patriotismo, sino que también es superior al voto escrito, porque la responsabilidad que impone es la del deber, no la del miedo. Si hay circunstancias que recomiendan y aún exijan la emisión del voto por medios sigilosos y secretos, ellas asesorarán al legislador: en una exposición de doctrina lo mejor es lo que afirma y confirma la doctrina.
PROCEDIMIENTOS ELECTORALES. —De las convenciones, que son el más importante entre todos los procedimientos electorales, hay necesidad de ocuparse especialmente. Aquí no examinaremos otros modos de proceder electoral que aquellos de que más sumariamente podemos ocuparnos. A las operaciones de la elección se puede proceder individual o colectivamente, por lo que hace al elector; para votar por uno, varios o todos los candidatos, por lo que respecta al objeto de la elección.
Lo primero constituye el voto aislado; lo segundo, el voto de partido; lo tercero, la elección uninominal; lo cuarto, la plural; lo quinto, la total.
El voto aislado, aunque en los países organizados por el derecho es casi siempre el voto de conciencia, en todas partes es voto inútil. Por eso, y porque el sufragio es un derecho colectivo en cuanto su objeto es una delegación, importa mucho validar el voto individual con la significación que le de la doctrina sostenida en las elecciones por los partidos que las animan.
El voto colectivo o de partido, es decir, el de antemano convenido en las deliberaciones del partido político que se ha adoptado, tiene, no obstante la repelente desventaja de coartar la libertad personal, el feliz resultado de disciplinar en el ejercicio de su voluntad y su derecho al ciudadano, y favorece la consecución del propósito electoral, que es colectivo y no individual, de todos los ciudadanos y no de uno o varios,
El voto escrito tiene una ventaja entre muchas desventajas: puede servir de instrumento eficaz al propósito educacional que tiene el voto: restringido a la capacidad intelectual. Pero puede también, y más probablemente, servir para amedrentar al votante, y de todos modos es una restricción del voto, pues si hay que manuscribirlo para emitirlo, el que no sepa escribir no puede votar. Y si puede, aunque no sepa, tendrá que valerse de otro, y esa es una nueva fuente de fraudes y sobornos.
El voto secreto, que sólo ha podido presentarse como conveniente bajo regímenes de fuerza, acaso puede ser útil para manifestar una voluntad social que está cohibida. En triste compensación, educa y amamanta la pusilanimidad social, y ofrece tales dificultades para hacer efectivo el secreto, que realmente no hay secreto en esa votación.
REQUISITOS ELECTORALES. — Establecer con puntualidad lo que se requiere para ejercer el llamado derecho de sufragio, es uno de los objetos primordiales de la legislación electoral.
Esos requisitos se refieren aisladamente al elector, y colectivamente al cuerpo electoral. En lo relativo al elector, le piden la ciudadanía política, ciertas condiciones de moralidad, edad determinada y residencia local o nacional, En lo relativo al cuerpo entero de electores, hay un requisito esencial, que importa establecer del modo más imperativo, cumplir de modo más leal, y hacer cumplir con el mayor rigor. Ese requisito es el censo electoral.
Nada más legítimo que el negar el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber electoral al extraño que hace esfuerzos por esquivar, y no los hace por imponerse, los deberes de la ciudadanía. Toda asociación es un cambio de servicios, y es justo que no los reciba quien no los presta. Pero las sociedades en formación o recién constituidas, cometen un grave error, si no facilitan la adquisición de la ciudadanía. Económica y políticamente consideradas, esas sociedades necesitan aumentar artificialmente su población, y la manera de conseguirlo rápidamente es asimilarse por medio de la ciudadanía los elementos advenedizos que atraiga expresamente, o que las evoluciones de la riqueza y de la libertad en otros países, le procuren sin atraerlos ni buscarlos.
El criterio de moralidad en materia electoral está justamente ceñido al goce de los derechos civiles y a la irresponsabilidad criminal: los privados de aquellos derechos y sometidos a acciones de la ley penal no pueden ni deben ser funcionarios en la más grave función del poder social.
La edad es requisito que la ley electoral impone con razón. Mientras no se llega al uso pleno de las facultades naturales y sociales no hay derecho para intervenir en los negocios públicos, que reclaman una firmeza de juicio y una responsabilidad individual que la naturaleza y las leyes civiles se han encargado de fijar con caracteres positivos.
Verdad es que nunca son estos tan positivos que puedan ser norma infalible, pues en el desarrollo de la razón individual y en las circunstancias legales de los individuos caben excepciones que hagan más apto para el goce de la plena ciudadanía a un adolescente que a muchos hombres de edad madura. Pero no es menos verdad que la ley regula casos generales, no excepcionales.
En la actualidad, y en virtud del más fácil progreso intelectual, favorecido por la mayor difusión de la enseñanza, se ha disminuido el período entre la sumisión a la potestad paterna y el goce de la mayoredad, fijándose generalmente entre los 18 y los 21 años. Ha influido también en este acortamiento del período la necesidad de subvenir a la creciente demanda de ciudadanos activos que hace el Estado de derecho, cuyo interés es utilizar cuanto antes las facultades individuales. Por eso mismo se excluyen de la ciudadanía política los enfermos de razón.
Ninguno de los anteriores requisitos basta, en algunas leyes electorales, para el uso del sufragio. Además de ellos, hacen necesario un tiempo fijo de residencia en la jurisdicción electoral. Así, un forastero no podrá votar en el lugar a donde llegue; un ausente de la patria no podrá emitir su voto en el momento de regresar a ella.
Estos requisitos, algunos de los cuales son verdaderas restricciones, están lógicamente fundados, y deben subsistir, incluso el último, que paree e el más atentatorio, a no ser, en este caso, que la jurisdicción del elector sea nacional; es decir, que la ley de la materia lo faculta para sufragar en cualquier punto del territorio.
El censo electoral, que afecta a todo el cuerpo de electores, tiene una importancia capital en el orden, realidad y consecuencias de las elecciones. El censo debe ser anual y escrupulosamente exacto; debe ser conocido, y, para que lo sea, publicado por todos los medios legales de publicidad; debe ser efectivo, y, para hacerlo tal, ha de producir una inscripción forzosa y un certificado de inscripción que identifique en el momento oportuno la persona y el derecho del votante.
CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD. — El que sirve para elegir, sirve para ser elegido. En derecho, sí; en conciencia, no. Elegir no implica más idoneidad que la jurídica. Ser elegido implica idoneidad social, moral e intelectual. Para votar a los 21 años, basta que la ley lo mande, y estar dentro de la ley. Para ser un buen funcionario ejecutivo o legislativo a los 21 años, es necesario ser un Hamilton, un Clay o un Webster en los Estados Unidos; un Pitt, un Peel o un Gladstone, en Inglaterra.
Esa distinción ha hecho poner condiciones a la elegibilidad. Así, para ser electo Presidente de los Estados Unidos de América, es necesario que el elegible haya cumplido 35 años de edad; para ser Diputado o Senador, en muchos países se ha de llenar la condición de ser propietario o de gozar una renta industrial o profesional determinada. En todas partes, aunque desventuradamente es ésta la menos exigida de las condiciones, se pide que el elegible tenga toda la honorabilidad que dan las virtudes de la vida privada y de la pública.
La última y la primera son condiciones efectivas, que deben constar en la ley: la segunda no es una condición, es un absurdo.
LISTAS ELECTORALES. — Unos de los procedimientos más trascendentales en toda expresión del voto público, es el que la ley haya prescrito con respecto al número de candidatos que debe figurar en las listas a que deben someterse los votantes. Como este número ha estado hasta ahora en relación con la más o menos extensa división del cuerpo electoral, la inclusión de un solo nombre o de muchos en la lista de candidatos afecta indirectamente a la verdad del sufragio, y directamente a la proporcionalidad de la representación. Generalmente, a cortas circunscripciones electorales corresponden listas de un solo candidato, y esto es por si sólo un obstáculo para establecer proporcionalidad; a extensas circunscripciones, corresponden listas de muchos candidatos, y este es otro obstáculo para la sinceridad del sufragio. Cuando la lista es una sola para todo el país, como estaba prescrito en la Unión Americana, y como han querido establecerla en Francia los partidarios de la votación uninominal, el obstáculo afecta a la vez la verdad, la sinceridad y la precisión del voto. En aquellos países, como Chile, Argentina e Inglaterra, que han dispuesto y distribuido su cuerpo electoral de modo que las fracciones en que se divide sufragan por tres Ó más candidatos, son mayores las probabilidades de rectitud electoral; pero ha de ser con condiciones que examinaremos al hablar del derecho de las minorías. Entretanto, digamos que, aun bajo el falso sistema de representación que establece el exclusivo principio de las mayorías, es posible combinar las pequeñas circunscripciones con la lista dual o plural, de modo que se deje siempre alguna probabilidad a las minorías.
BUFETES ELECTORALES. — La designación de los individuos que han de componer las mesas receptoras y escrutadoras de votos es una de las más espinosas dificultades que encuentra la reglamentación de las elecciones. Interesando tanto como interesa a los partidos activos la vigilancia del proceso electoral, es un legítimo deseo el que manifiestan de tener parciales suyos que asistan a la recepción y al escrutinio y cómputo de los votos. Negarles ese derecho es una torpeza contra la justicia; abandonarles discrecionalmente el derecho, es una torpeza contra el orden público. Cometen injusticia aquellas legislaciones electorales que no reconocen por igual a todos los partidos el mismo derecho de inspección. Incurren en torpeza contra el orden las que reconocen ese derecho al partido que primero llega y primero se apodera, por astucia o fuerza, del lugar destinado a las votaciones.
Hasta no ha mucho, la mayor parte de las leyes de elección atribulan, en los países latino-americanos, o intervención o dirección en los procedimientos electorales, a las municipalidades o ayuntamientos que, como gobierno de los municipios, parecían inmediatamente interesados en la lealtad, honorabilidad y pulcritud de los actos del cuerpo electoral. En cada un municipio era la municipalidad el centro establecido por la ley para la votación y el cómputo, o en traban los concejales como miembros natos de las mesas receptoras y escrutadoras .. Haciendo caso omiso de la confusión de atribuciones que hay en esa intervención de cuerpos organizados para fines de gobierno particular y no para funciones de poder soberano de la Sociedad, no hay duda que la presencia de los representantes de la sociedad comunal en las operaciones decisivas de la función electoral, era una garantía de legalidad y rectitud. Pero se olvidaba que los ayuntamientos, lejos de ser libres, han sido y generalmente son, en los gobiernos centralistas, esclavos del Ejecutivo, que influye cuando quiere y como quiere sobre ellos.
La experiencia ha venido a demostrar la inutilidad de apelar a los gobiernos municipales para que garantizaran los actos electorales, y una reforma que puede considerarse como un gran adelanto en la ciencia de la organización jurídica, y que probablemente servirá de transición entre el actual sistema y la organización independiente de la función electoral, ha abandonado ese expediente peligroso y hecho entrar un más sano elemento en la vigilancia y dirección de los actos electorales. Esa reforma es la introducida por Chile y la República Argentina en sus leyes de elección: tiene por objeto el dar a los funcionarios judiciales la intervención electoral que antes tenían los funcionarios municipales.
En virtud de esa reforma, los funcionarios judiciales entran, con los representantes de los partidos políticos, en la formación de los bufetes electorales.
Sería necesario descender mucho en la escala de la organización jurídica para encontrar un país cuya judicatura estuviera tan desorganizada que no ofreciera más garantías de independencia electoral que los ayuntamientos esclavos que ha formado el centralismo aun en el mismo seno de nuestras federaciones artificiales.
Mien tras llega el día de organizar independientemente la función electoral, las mesas receptoras y escrutadoras deben componerse: 1° de igual número de delegados de los partidos que entren en la elección; 2° de un representante de la Administración de Justicia.
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LECCIÓN XXXIX
Convenciones electorales.
La mejor esperanza de reforma que ofrece la viciosa organización electoral de la democracia representativa es la costumbre de las convenciones, así como el medio científico más adecuado al sistema representativo es la representación de las minorías.
Examinemos primero el procedimiento consuetudinario. Las Convenciones electorales es el modus operandi del cuerpo electoral en los Estados Unidos de América, y felizmente empieza a serlo en algunas de nuestras repúblicas latino-americanas.
Es una costumbre, no una ley; una práctica, no un derecho. Pero coadyuva de tal modo la costumbre al propósito de la ley, que ésta concluirá por incorporársela. En cuanto práctica, favorece tan activamente el uso del derecho, que la ley habrá al fin de reconocer en ella el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber.
Como su nombre lo indica, las Convenciones electorales son reuniones de una porción del pueblo en asamblea, con objeto de deliberar y decidir acerca de los méritos y aptitudes de uno o varios candidatos a una u otra de las funciones de poder, y de convenir en la elección del o los que se designe.
El origen de esta costumbre, como el de tantas otras, es el instinto de la necesidad. Al modo que, en la vida individual, cada necesidad va acompañada de su instinto, en la vida social y política se sigue siempre por instinto una conducta determinada para cada nueva necesidad que se presenta.
Los norteamericanos, al encontrarse con la necesidad de constituir una personalidad nacional más sólida y coherente que la basada en la Confederación, en vez de convocar a un Congreso constituyente o de dar facultades constitucionales al Congreso de la Confederación, empezaron por auscultar la opinión pública, cuyos más altos representantes se reunieron para convenir en las bases de constitucionalidad que demandaban los riesgos de la situación. Esos convencionales, designados primero por el voto expreso de cada una de las entidades confederadas, y después por resolución motivada del Congreso, dieron lo que se les pedía.
Sentado ese precedente, que tan fecundo resultado les había dado, era natural que los ciudadanos de la nueva república apelaran a ese medio cada vez que fuera necesario convenir previamente en algún punto de importancia y comprometer el voto individual en alguna resolución de interés colectivo. Así fue cómo, aplicando este proceder al ejercicio del derecho electoral, fueron poco a poco acostumbrándose a él, hasta el punto de ser hoy inseparable operación de la función electoral Tan inseparable, que si allí fuera posible elegir sin antes convenir los electores en los candidatos, la elección parecería ilegal, por estrictamente sujeta a ley que fuera en realidad.
Convenir en la forma en que lo hacen los electores de partido en la generalidad de los países, antes es una pérdida de conciencia que una garantía de regularidad y orden. El convenir de las Convenciones electorales es una serie de actos racionales en que el juicio, el razonamiento y la demostración persuaden o disuaden de opiniones erróneas o certeras, acerca de individuos, partidos, situaciones políticas, necesidades imponentes, procederes impuestos, actualidades urgentes y soluciones de problemas no bien planteados o incompletamente resueltos.
Las convenciones conllevan un mérito de nacimiento. Hijas de la necesidad y de aquella sabia y generosa política de compromisos que suaviza las relaciones políticas, aproximando grupos parlamentarios, moderando tiranteces peligrosas entre el partido de gobierno y el de oposición, coaligando en un mismo designio de vital urgencia a los 6rganos de publicidad más hostiles entre sí, o ludiendo asperezas de amor propio que a veces alejan mortalmente a individualidades en quienes acaso se personifica en un momento dado el éxito de una reforma, la posibilidad de una evolución o la salvación de una crisis peligrosa, las convenciones electorales tienen el inapreciable mérito de facilitar esa tendencia conciliadora en la más indisciplinada, hasta ahora, de las funciones de poder, y en la masa menos gobernable por el consejo, puesto que es la masa electoral entera.
Esa política de compromisos, que ya tres veces ha salvado la lenta reforma electoral en Inglaterra, que en la Unión Americana produjo el memorable Compromiso de Missouri, que ha hecho a Chile el beneficio inestimable de reunir en una alianza libertadora y reformadora las dos tendencias divergentes del partido del progreso, no es aquella infame compra y bochornosa venta de conciencia que ha podido acabar una lucha de independencia colonial y que suele alguna vez zanjar diferencias de partidos personalistas. No es tanto una política circunstancial, aplicable tan sólo a momentos de conflicto, cuanto una norma de conducta que, deducida del fondo mismo del sistema representativo, debiera regir y encaminar la actividad política de las naciones, así en el operar de los partidos como en el de los funcionarios del poder.
Por desgracia, las costumbres políticas están todavía demasiado subordinadas a las pasiones y los intereses, para que la política de compromisos sea norma de conducta jurídica: la única forma que de ella se practica periódica y sistemáticamente, son las Convenciones electorales, y sólo en los Estados Unidos de América.
Pero es necesario tener presente que el compromiso a que dan ocasión no es exactamente semejante al que producen los convenios entre los guías parlamentarios, o entre los jefes de un partido y el gobierno, o entre los partidos luismos, o entre los órganos de publicidad, o entre cualesquiera grupos de opiniones disidentes.
La convención electoral produce un compromiso no menos útil para el fin particular que cada partido político realiza en la tarea común de concurrir al gobierno de la opinión y del país; pero lo produce entre miembros de un mismo partido. Reunidos para persuadirse y convencerse, todos los copartidarios usan de los mismos derechos para comunicarse sus ideas, propósitos, resoluciones particulares, y cuando se toma una resolución colectiva y ésta se convierte en compromiso de honor para todos y cada uno de ellos, ni lo pactado es una imposición ni puede haber dejación de derechos o pérdida de dignidad en lo libremente aceptado y convenido.
Comprometerse de ese modo tiene una inmediata utilidad; la disciplina de la voluntad de un grupo por la razón superior del grupo entero.
Ese solidario comprometerse a una conducta dada, tiene otra utilidad considerable, que consiste en ligar estrechamente los partidarios al partido y el partido al partidario, de modo que éste dependa de aquél en las ventajas personales, y aquél dependa de éste en las ventajas colectivas que puedan proporcionarle los grandes méritos de sus componentes.
De aquí resulta que, siendo los comicios el lugar en donde periódicamente se decide de la suerte de las doctrinas y de los partidos que las sustentan, los partidarios no podrán salirse de ellas, y los partidos no podrán sostener más que a hombres de sus filas. Como, en realidad, toda asociación general es un conjunto de asociaciones particulares, que convergen tanto mejor al fin social cuanto más compacta es la unión de sus elementos, importa mucho obtener de los partidos políticos esa fuerza ~ que al fin redundará en fuerza orgánica de la Sociedad y del Estado.
Por eso, aun cuando no fueran otros los efectos producidos por las convenciones electorales, bastarían para que la ciencia constitucional las recomendara. Pero producen otros más íntimamente ligados todavía con la naturaleza de la función electoral, que en su lugar expondremos, Ahora nos baste considerar las Convenciones electorales, como la mejor de todas las costumbres electorales, como el único procedimiento que en la actualidad neutraliza los vicios de la organización electoral, y como el mejor de los medios de transición entre las actuales y las futuras operaciones de esa función.
Hasta ahora, y a pesar del persuasivo ejemplo de la Democracia del Norte, son pocos los países republicanos cuyos partidos políticos se reúnan expresamente en convención electoral con objeto de ordenar las elecciones, de preparar sus resultados y de ajustar la conducta de sus partidarios al propósito particular de la elección y al compromiso contraído de votar unánimemente por los candidatos convenidos.
A excepción de la República Argentina, que va incorporando a su derecho público ese procedimiento complementario, y a excepción de Chile que está esforzándose concienzudamente por aplicarlo, no creemos que los ensayos de Convención electoral, en las repúblicas que accidentalmente lo hayan adoptado, sean el acto de reflexión pública que aconseja el grave objeto a que se aplica. La Convención electoral, según consuetudinariamente funciona en la Democracia del Norte, no es un acto solo, sino una serie de actos electorales; no un solo procedimiento, sino un conjunto de procedimientos; no una sola Convención, sino una gradación de convenciones.
Ateniéndose a la división o jurisdicción electoral establecida por la ley particular de cada Estado, pues no es ésta una de las facultades cedidas al Congreso federal, los electores circunscripcionales se reúnen en asamblea, cada vez que la ley los llama a una elección nacional, y designan un corto número de representantes que se reúnen, a su vez, en una Convención de Estado. Esta Convención elige para otra que, reuniendo a los delegados de todos los Estados, constituye la Convención nacional. Ésta es la que decide de la elección, porque en ella es donde se concretan las opiniones y las resoluciones del partido. Como este proceder no es peculiar de una de las fracciones en que está dividida la opinión nacional, sino conducta que la costumbre ha hecho obligatoria para los dos partidos históricos y para cuantos las circunstancias puedan haber inducido a formar, generalmente funcionan en Convención electoral el partido republicano y el democrático; pero alguna vez se reúnen en Convención particular los disidentes momentáneos de ambos, o los electores independientes que no están afiliados a ninguno de los dos, o que los creen incompetentes para realizar algún objeto parcial de gobierno que los partidos históricos subordinan a sus miras generales.
Aun cuando estas Convenciones nacionales no pueden aplicarse a otra designación que la efectivamente nacional, porque afecta al conjunto de la Nación excluyendo todo interés de Estado o de región, no por eso dejan de celebrarse para la elección de Senadores y Representantes, aun cuando los dos grados que se requieren para las primeras, y el interés regional que revisten las segundas, les quiten el carácter general que hace de las elecciones presidenciales un interés de toda la Nación.
La regularización que establece esta costumbre de las Convenciones aconseja su adopción en las repúblicas unitarias, porque irán preparándolas para aquella sucesiva descentralización del municipio y la provincia que ha de llevarlas a la federación natural; en las repúblicas federales, porque será una de las prácticas jurídicas que hagan positivo y verdadero el lazo federativo que liga las partes con el todo.
El procedimiento de las Convenciones en nuestras repúblicas ha diferido tanto del aquí descrito, que importa describir el imaginado en Chile para, comparándolos, averiguar cuál de los dos sirve mejor a los fines generales del derecho público y al particular a que se aplica.
Según los datos que nos han suministrado los debates parlamentarios y los periódicos de aquella República, la idea de la Convención nació en el Parlamento chileno [7]. Algunos senadores y diputados del partido progresista, dividido allí en tres fracciones (liberales, radicales y nacionales) se constituyeron en comité y procedieron a discutir las bases de la Convención y los medios adecuados para proceder en ella. Habiendo disentido de lo propuesto y adoptado por la mayoría, algunos de los comitentes resolvieron retirarse y apelar a la decisión de su partido. Este, el más avanzado de los partidos políticos de Chile, adoptó la resolución de sus parciales, y los trabajos preparatorios de la Convención se hicieron a la vez por las dos fracciones. Una de ellas, tomando como base de procedimiento la división del cuerpo electoral en mayores y menores contribuyentes, atribuyó a los primeros el encargo de designar en cada provincia un número dado de delegados que habían de reunirse en Convención para acordar el candidato.
La otra fracción, fundándose en los antecedentes del partido radical y buscando una delegación más popular, declinó en la masa del partido el encargo de elegir sus delegados.
Cualquiera que haya sido el resultado de las dos Convenciones así convocadas o formadas, es patente la inexperiencia que revelan. Indican un excelente propósito y un deseo loable; pero demuestran la necesidad de acudir a la fuente natural de esta costumbre jurídica, que es la necesidad de ordenar los procedimientos, del cuerpo electoral para que la adopción de la costumbre corresponda a la necesidad y de los frutos que de ninguna democracia latino-americana se debe esperar tanto como de la democracia que en Chile se forma virilmente.
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LECCIÓN XL
Origen histórico y resultado de las Convenciones.
Antes de 1804, año en el cual se sustituyó con la enmienda XII el artículo de la Constitución federal que preceptuaba la elección de Presidente y Vicepresidente por las dos Cámaras reunidas en Congreso, los partidos políticos de la Unión Americana habían consentido renuentemente, y con frecuentes protestas, en un procedimiento electoral muy semejante al que han puesto en práctica los diputados y senadores de Chile.
Este procedimiento que se llamó de cabildeos (CAUCUS SYSTEM) si con ese término parlamentario de los españoles podemos traducir el de los americanos del Norte, consistía en el conjunto de pláticas, coloquios, sugestiones, reuniones informales y juntas formales de que se valían los federalistas y los demócratas de ambos cuerpos colegisladores para concertarse en la designación de los candidatos que cada uno de los partidos había de presentar, sostener y tratar de elegir. Así, aun cuando de un modo irregular, empezaron las masas electorales, representadas por sus electos del Senado y de la Cámara de Representantes, a aplicar el medio de elección presidencial que les imponía la Constitución, y así fueron electos el primer Adams, Madison y Jefferson, en su primer término o período presidencial.
Pero, según parece, la primera tentativa que se hizo para convertir ese sistema de cabildeos parlamentarios en procedimiento regular y consuetudinario, fue la reunión de federalistas de ambas cámaras que tuvo en 1804 el principal objeto de convenir en la reelección de Jefferson.
De este procedimiento siguieron valiéndose en las elecciones que dieron la primera magistratura a Monroe, y no de otro medio se valieron hasta 1824, época de la elección de John Quincy Adams. Pero esta elección fue tan borrascosa, y el procedimiento hasta entonces seguido había sido tan contrario a los antecedentes lógicos del sistema representativo, y era tan odioso al cuerpo electoral en masa y a los partidos en particular, que se hizo indispensable escoger un medio más en armonía con el sistema de gobierno, con los fines mismos de la función electoral y con los deseos nacionales.
El medio escogido fue el más natural. Puesto que cada partido tenía necesidad de presentar sus candidatos al cuerpo electoral, éste era el llamado a convenir de antemano en la elección. De aquí la primera Convención electoral, celebrada por los republicanos nacionales en 1831, y la celebrada por los demócratas en 1832; éstos, para reelegir al General Jackson, aquéllos para proponer a Henry Clay.
Desde entonces, el sabio procedimiento de las Convenciones es una costumbre que se observa con escrupulosa regularidad.
Aun cuando todas ellas son espectáculos dignos del derecho y de la libertad, mencionaremos de un modo especial dos Convenciones: la una, para mostrar la influencia benéfica que tienen en la educación jurídica de la Sociedad; la otra, para patentizar su fuerza ordenadora.
En la lucha electoral de 1835-36, que dio el triunfo a Van Buren, candidato de los demócratas, los republicanos habían perdido la elección a causa de lo dividido que ya empezaban a estar en cuanto a la diferente manera de considerar el problema doméstico (la esclavitud) y por la escisión temporal de individuos de ambos partidos, que, con el nombre de anti-masónicos, hubieran votado por Clay, el candidato republicano, a no haber sido masón.
Aleccionados, los republicanos se prepararon desde temprano para la subsiguiente campaña electoral y en la Convención de Harrisbourg, en 1839, dieron prueba de su propio adelanto y del espíritu disciplinario de las Convenciones, pues teniendo que optar entre hombres tan amados de la nación y del partido como eran Clay, Harrison y Scott, designaron a los electores aquel de los tres, el malogrado Harrison, que más seguro hacía el triunfo del partido y sus doctrinas.
Es indudable que, habiendo tenido los demócratas la habilidad de convenir en la reelección de Van Buren, no hubieran los republicanos llevado a Harrison a la Presidencia, si hubieran procedido con menos disciplina.
Las elecciones presidenciales de 1856 estaban llamadas a preparar la más formidable contienda de principios e intereses que ha presenciado el mundo. Si salía electo el candidato del partido demócrata, el problema de la esclavitud se iba a aplazar: si triunfaba el candidato republicano, se iba a precipitar. No existiendo todavía el concierto de voluntades entre republicanos y abolicionistas que hacía necesaria la solemne crisis de que estaba pendiente la Nación, era probable que precipitar el problema era malograrlo. Había, pues, necesidad de prepararse con tres actos previos; 1° una tregua, que sólo podía otorgarla el partido gobernante, que era hechura de los esclavistas, si continuaba en el poder; 2° la organización completa del partido republicano; 3° la fusión de éste y el partido abolicionista. Como, en virtud de la reforma constitucional de 1804, el cuerpo electoral en masa funciona para las elecciones presidenciales, puesto que él es quien elige los electores para Presidente y Vicepresidente, al cuerpo electoral es a quien, en definitiva, toca la elección de los primeros magistrados, y a él también la responsabilidad de apreciar las circunstancias y la oportunidad y conveniencia de adaptar a ellas los candidatos que se le presentan. Ahora bien: para que el cuerpo electoral pueda ejercer concienzudamente su derecho y para lograr que sobre él recaiga la responsabilidad de sus actos, hubiera sido imposible encontrar medios más efectivos que los reunidos por el sistema de las convenciones, en circunstancias, momentos y conturbación tan solemnes como las del pueblo americano en el período electoral de 1856.
Presentado directamente el problema al cuerpo electoral, hubiera dado una solución violenta: presentado por el procedimiento de las Convenciones, dio la solución satisfactoria.
He aquí cómo se procedió:
Dividido, como nunca, el cuerpo electoral tenía ante todo que reunir por sus afinidades naturales las fracciones de opinión que se habían desprendido de las dos grandes banderías doctrinales; tenía que consumar la ya adelantada reorganización del antiguo partido whig o federalista que, con el nombre de republicanos nacionales había entrado en la anterior campaña electoral; tenía que confirmar las doctrinas tradicionales que habían cooperado, por una parte, a la unidad de gobierno por la federación, y por otra parte, a la soberanía de los Estados dentro de la federación.
Las opiniones que se disputaban la dirección nacional, eran:
1° Las democráticas que, fundándose en los derechos de las regiones federadas, aspiraban a aumentar la influencia de los Estados esclavistas, reconociendo en el Territorio de Kansas el derecho de convertirse en Estado bajo la Constitución de Lecompton, que declaraba la propiedad de esclavos, es decir, la esclavitud «como anterior y superior a cualquiera sanción constitucional», en cuya virtud establecía la posesión de esclavos como parte de la ley fundamental de Kansas;
2° Las opiniones republicanas que, anteponiendo la ley substantiva de la Unión a cualesquiera otras, atribuían al Congreso el poder, el derecho y el deber de prohibir en los Territorios «las dos reliquias gemelas de la barbarie: esclavitud y poligamia»;
3° Las opiniones abolicionistas que urgían especialmente por la abolición de la esclavitud;
4 Las opiniones fusionistas, que aspiraban a resolver por contemporización las dificultades de la situación;
5° Por último, las opiniones de los Know-nothings, bandería nacional por excelencia, que, reaccionando contra la influencia que el fácil acceso a la ciudadanía daba a los elementos advenedizos, e indirectamente al más poderoso de los partidos, el demócrata, pedía la mayor restricción posible a la naturalización de extranjeros, quería prohibirles el acceso a los negocios y empleos públicos, y declaraba necesaria la ciudadanía de nacimiento para el goce de funciones y derechos políticos.
Este último partido que, aunque transitorio, era bastante numeroso, fue el primero en reunirse en Convención; y después de redactar, discutir y aprobar su plataforma (declaración de principios o profesión de fe política) convino en que todo el partido votara por Fillmore.
El partido republicano, cuya era la tarea más ardua, pues tenía que coordinar fuerzas sumadas en convenciones preparatorias de la gran Convenci6n nacional, realizó su difícil empresa, y se presentó, unido en medios y fuerte en doctrina, a proclamar en la Convención de Filadelfia que era necesario retornar a las altas ideas proclamadas en el acta de Independencia, y declaró como su candidato a Fremont.
El partido gobernante, el demócrata, realizó su Convención en Cincinnati, declaró en su plataforma que «el gobierno federal tiene poderes limitados que sólo de la Constitución se derivan,» que «todo ciudadano y toda sección del país tiene el derecho de completa y amplia protección de personas y propiedades,» que «el Congreso no tiene poder para intervenir en las instituciones domésticas de cada Estado,» que «éstos son los únicos jueces en todo lo tocante a sus propios negocios no prohibidos por la Constitución; que todos los esfuerzos de los Abolicionistas para inducir al Congreso a intervenir en cuestiones de esclavitud son calculados para producir las más alarmantes consecuencias», etc. Concertados en principios, los convencionales se concertaron respecto al candidato, y proclamaron a Buchanam.
El cuerpo electoral que había de juzgar las doctrinas, propósitos y medios manifestados en estas distintas Convenciones por los tres partidos que se presentaban a luchar, se componía de algo más de cuatro millones de electores, combinados con los elementos más extraños y más incompatibles: por una parte, las ciegas masas esclavistas del Sud, contrapesadas por las enérgicas y noblemente animadas masas abolicionistas; a un lado los demócratas jefersonianos, que por sostener la doctrina de la soberanía de los Estados, convenían en considerar un derecho el de mantener y sustentar la esclavitud; y aliado de ellos los que, antes que demócratas, eran propietarios de esclavos, y al otro lado los republicanos que buscaban la salvación de la República en la Unión y que empezaban a ver que la Unión dependía de la abolición; entre demócratas y republicanos, temporalmente desprendidos del cuerpo de doctrinas de ambos partidos, los que, en norte y centro, sud y oeste, se llamaban americanos para expresar la necesidad de resistencia a los elementos extranjeros y católicos que seguían inundando la Federación.
Esos cuatro millones de electores habían de funcionar con medios políticos tan contrarios unos a otros como los Estados del Norte y los del Sud, los del Centro y del Oeste, y habían de elegir los 303 electores de Presidente y Vicepresidente que entonces correspondían a la suma de representantes y senadores federales.
Pues bien, aunque el número de votantes del partido republicano se acercó tanto a la mayoría, que sólo en 500,000 votos lo superó, y aun cuando tuvo 114 electores en favor de Fremont, el candidato demócrata fue el que concluyó por salir triunfante.
Esto, y los resultados de imponentes movimientos electorales en los Estados Unidos de América, de muestra experimentalmente la utilidad de las Convenciones como medio de asesorar, ilustrar y encaminar el sufragio universal, e indican la necesidad de elevar a la categoría de medio doctrinal complementario el procedimiento que tan útil auxiliar ha sido y es de la democracia representativa. Pero de eso trataremos en su oportuno lugar.
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LECCIÓN XLI
El derecho de las minorías. — Principios de proporcionalidad en la representación.
Al tratar de la Soberanía se dijo que el modo de expresarla, aunque meramente aritmético y mecánico, ha pasado a la ciencia con el nombre de principio de la mayoría. Y se agregó que, aun no siendo tampoco un principio, era necesario contrapesarlo con el de las minorías. Ahora ha llegado el momento de examinar este otro principio.
Ante todo, veamos si es un principio, un derecho, un medio orgánico, y por qué es lo que en efecto sea.
El sistema representativo se funda en el hecho de la posesión real del Poder por el conjunto de agregados que componen la Sociedad. Por lo tanto, el soberano es la Sociedad, y sólo de ella podrían partir manifestaciones de poder, si ella fuera una entidad individual. No siéndolo, hay necesidad de representarla en el ejercicio de las funciones de poder; y teniendo en cuenta que el mayor número es la encarnación de la mayor masa de intereses sociales, de la mayor cantidad de razón sumada, de la mayor suma de intenciones de paz, orden, armonía, bien, y, en todo caso, de la mayor fuerza mecánica, se convino por necesidad en reconocer en la mayoría la capacidad de ejercer las funciones del poder social.
Mas como esa facultad concedida por todos a la mayoría no excluye ni puede excluir la facultad que el menor número tiene de vigilar, amonestar y enfrenar a la mayoría que usa del poder, opinando, doctrinando, proclamando principios. confrontando con los suyos los que retardan o aceleran imprudentemente la marcha de la Sociedad, la minoría, o las porciones de opinión que estén en minoría, se presenta naturalmente como una verdadera antítesis; como un contraprincipio, si la mayoría es un principio; como un contra-derecho, si la mayoría es un derecho; como un contrapeso, si la mayoría es una fuerza.
La razón de ese presentarse la minoría como el opuesto necesario de la mayoría, está en la necesidad de que ambas concurran al propósito social. Siendo imposible que éste se realice sustrayendo masas sociales, que corresponden a masas de razón, de interés, de fuerza y de derecho, el mayor número y el menor son variables, de continuo varían, se sustituyen mutuamente de continuo, y lo que ayer fue mayoría puede ser minoría al día siguiente. En esa sucesión de ideas, sentimientos, intereses y ejercicio de poder social está la única probabilidad de que se realice el propósito común; pues, si es común, necesariamente han de intervenir todos en su realización. Esa es categóricamente la verdad, y por eso es racional el sistema representativo. Lo que no sea eso no es régimen digno de hombres, o los hombres que lo sufren no son dignos de su racionalidad.
Pero, hasta ahora, lo único que vemos en la minoría es su carácter de opuesto necesario de la mayoría; o en otros términos, que la minoría es tan necesaria como la mayoría. Sin embargo, puesto que mayoría y minoría son igualmente necesarias para el fin social, se deduce claramente que una y otra son medios de ese fin; y por tanto, que la minoría, como la mayoría (aunque se le de el nombre de principio) es un medio. Ahora, como para llegar a un fin, ha de hacerlo oponiéndose u obstando al uso ilimitado de otro medio, y el medio de que usa su opuesto es un poder, claro es que la minoría es un derecho. Y no siendo de naturaleza individual, sino resultante de una adición de facultades individuales, es un derecho colectivo.
Ese derecho colectivo de la minoría, que obsta al poder colectivo ejercido por la mayoría, no para incapacitarlo, sino para disciplinarlo, no puede establecerse sólidamente más que en la ley electoral.
Aun en ella carecerá de vigor y de eficacia si la ley no está fundada en la necesidad de validar, robustecer, inculcar e imponer un principio coauxiliar del principio de representación. Tal es el principio de proporcionalidad.
Por inverosímil que parezca, a pesar de que el sistema representativo en su única genuina expresión, la democracia representativa, cuenta ya un siglo y algunos años de experiencia, todavía no se ha visto por la mayoría de los demócratas que el sistema de gobierno, apetecido por ellos y por la razón contemporánea, apenas pasa de sistema de ilusiones mientras el principio en que descansa no se afirme en la proporcionalidad de representación, que es su auxiliar indispensable. Esa proporcionalidad que, aplicada a la distribución de soberanía, nos da la federación natural, es también la que, aplicada a la representación de la soberanía, nos da el sistema de organización.
En qué consiste ese principio, su mismo nombre lo indica: consiste en tomar como punto de partida la idea misma del sistema y en aplicarla de un modo lógico y proporcional, primero, a los organismos, segundo, a las masas sociales cuando funcionan como masa electoral.
Así como, no aplicándola al régimen de las funciones, no puede haber efectiva libertad; así, no aplicándola al régimen del cuerpo electoral, no puede haber verdadera representación. Mayorías sin minorías en caminadoras a progreso y libertad, o minorías sin mayorías conservadoras de libertad y de progreso, no son ni pueden ser representaciones del poder soberano de la Sociedad; pues si éste no es ilimitado, y se limita por su fin mismo, que es el bien social, con más razón estarán limitadas a ese fin las meras representaciones del poder, y, no hay posibilidad de que ellas se concreten a ese fin, a no estar contrabalanceadas la una por la otra.
Esta necesidad del mismo contrapeso de las mayorías y las minorías por el principio de proporcionalidad de representación, es lo que, al fin, ha venido a descubrirse como la falta más grave del actual sistema representativo.
Verdad es que el descubrimiento, exclusivamente experimental como ha sido, es incompleto; la falta grave del sistema no está solamente en que la organización electoral desconozca en absoluto el principio de proporción, sino en la falsa noción de poder en que se funda. Pero, sea de este lo que fuere, es indudablemente un bien real el intentado en favor de la democracia, y un útil impulso el dado a la ciencia política por el reconocimiento doctrinal del principio de proporcionalidad y por los esfuerzos hechos para hacerlo práctico.
Esos esfuerzos han originado el movimiento de reforma electoral que, empezando en Inglaterra y continuando por algunas otras monarquías, se ha extendido en América desde Chile a California, desde Pensilvania a la República Argentina.
Aun está en sus ensayos la reforma, y no será positiva en parte alguna en tanto que no se presente incorporada a una organización racional de la primera entre todas las funciones de la Soberanía; pero, al menos, intenta reparar con sus ensayos los errores, desproporciones, injusticias, corrupciones y verdaderas burlas que en la actualidad desprestigian el sistema representativo.
Los medios escogidos hasta hoy con objeto de reformar el procedimiento electoral, pueden clasificarse en dos grupos: el uno se compone de todos aquellos medios imaginados arbitrariamente con objeto de asegurar representación a la minoría, el otro reúne todos los medios matemáticamente conducentes a la representación de todas las minorías o fracciones de opinión en que pueda estar dividido el cuerpo electoral.
Al primer grupo de medios se empieza a dar el nombre de métodos empíricos; y al segundo, el de métodos científicos. Nosotros, para distinguirlos, llamaremos a cada uno ele ellos por su nombre propio, y denominaremos métodos arbitrarios a cuantos procedimientos tengan por exclusivo objeto el de arbitrar una representación numérica de la minoría más considerable; y métodos matemáticos a cuantos procedimientos se propongan con el fin de establecer de un modo exacto la proporción en que deben entrar todas las opiniones emitidas por el cuerpo electoral en el sufragio.
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LECCIÓN XLII
Métodos arbitrarios. — Métodos matemáticos. — Dónde los practican.
MÉTODOS ARBITRARIOS. - Sólo mencionaremos los dos ya practicados: el voto limitado y el voto acumulativo.
El más sencillo, aunque el más arbitrario de los dos, es el primero. El voto limitado o lista incompleta es un procedimiento electoral que consiste en limitar la facultad del votante de modo que, no votando por todos los candidatos de una lista, deje una probabilidad de elección a un candidato de minoría. Así, en una lista de tres, sólo votará por dos; en listas de cuatro, por sólo tres, etc.
Así, limitada la facultad del elector, se suponía que, no pudiendo completarse de ese modo la representación requerida de tres, cuatro, cinco o más diputados en las circunscripciones que votaran por ese número de diputados, se tendría que completarla con el candidato de la minoría que, en cada una de esas circunscripciones, hubiera obtenido mayor número de votos.
El ejemplo más sencillo de este método será suficiente para hacerlo comprender.
Sea un distrito electoral de 9.000 electores, y sean 6.000 la mayoría, y 3.000 la minoría.
La mayoría no votará más que por dos de los tres representantes que el distrito reclame, la minoría tampoco, dando cada una de ellas todos sus votos a sus dos respectivos candidatos:
A., candidato de mayoría… 6.000 votos
B., candidato de mayoría… 6.000 votos
C., candidato de minoría… 3.000 votos
D., candidato de minoría… 3.000 votos
Requiriéndose tres representantes, y no habiendo más que dos de mayoría de votos, hay que recurrir al tercero, que corresponde a la minoría.
Si en todos los casos sucediera lo mismo, el voto limitado o incompleto sería indudablemente superior al sistema de las mayorías brutales, no obstante sus graves imperfecciones. Pero es fácil ver que, para obtener siempre, en cada lista de tres, cuatro o más candidatos, un representante de minoría, se requieren por igual dos circunstancias: primera, que la mayoría no eluda o burle la ley, arbitrando modos de proceder que hagan ineficaz el método; segunda, que la minoría sea una sola, y conste precisamente de un tercio de votantes. Tan pronto como falta alguna de esas circunstancias, el procedimiento es ilusorio para la minoría o deficiente para la mayoría. Ilusorio para aquélla, porque no obtendrá la merced del representante que se le concede en cada lista; deficiente para la mayoría porque puede llegar el caso de una coalición de minorías en que la mayoría efectiva salga derrotada.
Pero no son esos inconvenientes experimentales los que más obstan a la aceptación de ese método arbitrario: sus inconvenientes científicos son los que deben hacerlo inaceptable.
El voto limitado empieza por una arbitrariedad, que es una verdadera coacción de conciencia para el elector, al imponerle que no vote por el número de candidatos que debe votar, sino por el que se le prefija; su voto, en realidad, no es un voto, es menos de un voto, una fracción de voto, un voto incompleto. Averígüese cómo es posible conseguir de la razón y de la voluntad un acto fraccionario, empezado y no acabado, y sin embargo, práctico y efectivo, y entonces se justificará esa arbitrariedad de un voto que es a la vez uno y menos de uno. En segundo lugar, la lista incompleta es una mera concesión que, como toda concesión, antes discute que reconoce el derecho ante que cede; y no es esa la forma en que el derecho queda satisfecho de si mismo ni la en que debe la ley reconocerlo. En tercer lugar, el principio de proporcionalidad que fija, no establece una verdadera proporción.
Para salir de una situación electoral embarazosa y dar de pronto una satisfacción a la minoría comprimida por el abuso del poder de mayorías mal definidas, y por lo mismo, irrespetuosas del derecho y sólo consagradas a obtener preponderancia en el uso de los poderes sociales, puede servir el voto limitado. Para coadyuvar al propósito de hacer efectiva la representación de las opiniones en las varias esferas a que alcanza la actividad electoral, no sirve [7].
No es muy superior al limitado el voto acumulativo, que es el segundo de los métodos arbitrarios a que deseamos referirnos.
El voto acumulativo, al contrario del anterior, aumenta la facultad del sufragante, puesto que le da el derecho de acumular votos en razón del número de candidatos que haya de elegir. Así, en una lista de dos, puede suprimir el nombre de un candidato y acumular sobre el otro los dos votos; en una lista de diez y seis, borrar quince nombres y acumular sobre el restante los diez y seis votos. No es eso lo único que está facultado a hacer; puede también el votante distribuir a su arbitrio los votos que le faculta a dar el número de candidatos que corresponden a su circunscripción electoral, o puede, como en las votaciones de simple mayoría, condensar en un solo voto verdadero los que está facultado a distribuir y acumular.
Tomemos un ejemplo de este método electoral, para explicarlo prácticamente. Un cuerpo electoral de 80.000 electores se divide en una mayoría de 59.999 y una minoría de 20.001, es decir: ¾ x 1 la mayoría, y ¼ x 1 la minoría. Votando, una y otra, del modo más adecuado para sacar el mejor partido y obtener aquélla los tres representantes de la lista, la mayoría se distribuye en tres grupos, de manera que cada candidato suyo tenga 59.999, puesto que puede acumularlos. La minoría, en tanto, acumula sus 20.001 votos en un solo candidato. El resultado de la votación:
A., mayoría… 59.999 votos
B., mayoría… 59.999 votos
C., mayoría… 59.999 votos
D., minoría… 60.063 votos
 Como la acumulación de sus 20.001 votos (20.001 x 3 = 60.063) ha dado a la minoría un número de votos superior al de cualquiera de los candidatos de la mayoría, tiene que ser preferido a uno de los tres de la mayoría y entra con dos de ellos a formar la representación del cuerpo electoral.
Los resultados muy favorables que el voto acumulativo ha dado en Chile y en el Estado federal de Illinois no bastan para acreditarlo como un método racional de proporcionalidad. Las ventajas que ha tenido allí, han sido desventajas en Inglaterra, y esa diferencia de resultados prueba que no contiene el principio de regularidad que se pide a la representación proporcional.
El mismo ejemplo aducido en favor del voto acumulativo puede servir, cambiando las agrupaciones de electores y la distribución de votos, para probar que ese método no regulariza la función electoral, puesto que unas veces puede servir para hacer segura, y otras improbable, la representación de las minorías; unas veces para contener en sus límites a las mayorías, otras para justificar sus extralimitaciones, otras para despojarlas de su natural representación.
Con todos los inconvenientes indicados, el voto acumulativo sería siempre superior al limitado si no contribuyera directamente a fortalecer una de las causas experimentales de la corrupción electoral. Elegir bajo la presión de imposiciones cualesquiera, no es elegir, es corromperse. Eso, que es lo usual en nuestras organizaciones electorales, reglamentadoras de una lucha más bien que de procedimientos jurídicos, se perpetuaría con el voto acumulativo, que exige una sumisión militar y una dejación completa de la libertad misma que trata de organizar la función electoral.
Junto a ese grave defecto, hay uno más grave por su trascendencia. Ley perniciosa es sin duda la que imponga cesiones de personalidad y dignidad; pero, al menos, puede escudarse en la falta de personalidad o de dignidad que la haya aconsejado, pues de seguro no imperará sobre los dignos. Mas cuando la ley compele a porciones enteras de la Sociedad a faltar al deber que todas tienen de sostener las doctrinas y opiniones que han formado en su afán de servir al bien social, pactando con otras aquellas concesiones desdorosas que propone la mala fe y que la mala ce acepta, la leyes injustificable. El voto acumulativo, que hace condición de las minorías la coalición, propende fatalmente a ese funesto resultado, pues en donde quiera que haya más de dos partidos políticos en la contienda electoral, serán indispensables las coaliciones de las minorías.
A sus imperfecciones prácticas, agrega el voto acumulativo las teóricas. Hace posible la distribución de un solo voto en muchos votos, y es absurdo; somete el principio de proporcionalidad a un acaso, y es ilógico.
Acumular votos es una locución de alcance colectivo tan manifiesto, que apenas oída, se piensa en muchos que se han reunido para volar cumulativamente en favor de uno solo; pero el voto acumulativo quiere hacer muchos votantes de uno solo, muchos votos del único voto de que puede disponer un individuo; y lo faculta para que sufrague tantas veces cuantos son los candidatos que él está llamado a elegir, o dando fuerza de tantos votos cuantos sean los de la lista, al único candidato por quien se decida. Eso es absurdo.
El voto acumulativo no tiene, para asegurar la representación de la minoría única que puede favorecer, otra norma que la ciega acumulación de esos votos individuales absurdamente multiplicados por el número de nombres de una lista, y lejos de hacer fija, hace indefinida la representación. Eso no es lógico.
MÉTODOS MATEMÁTICOS. — Muchos han sido los métodos imaginados para establecer matemáticamente el número proporcional de representantes que corresponden a un cuerpo electoral determinado, y alguno de ellos reúne casi todas las condiciones que exige una organización científica de la función electoral. Pero la superioridad común de todos ellos, comparados can los métodos arbitrarios, consiste principalmente en que, mientras éstos se consagran a establecer una proporcionalidad concreta entre una mayoría y una minoría dadas, aquéllos se aplican a buscar y encontrar una proporcionalidad abstracta que, cualesquiera sean las fracciones de opinión que aspiren a ser representadas, de por resultado esa efectiva representación de todas las opiniones fraccionadas.
El simple propósito de unos y otros métodos habla en favor de los últimos. Lo que la ciencia busca no es un medio empírico para un mal localizado aquí o allí, sino un medio positivo de impedir que la función electoral encuentre obstáculos a sus operaciones necesarias, en deficiencias de la ley electoral, en la torpe dirección de la actividad electoral, en la corrupción de las costumbres políticas, en la incompleta noción de los deberes que incluye la función primera del poder social, y en el modo incorrecto de concebir el sistema representativo.
Para que ninguno de estos obstáculos se oponga al fin mismo del sistema de gobierno que requiere la representación activa y cooperativa de cuantos elementos de cooperación pueda contener la Sociedad es necesario que se encuentre un modo de proceder tan exacto, que todo grupo de opinión quepa en la representación; tan jurídico, que haga innecesarias las luchas de fraudes y pasiones en que degeneran constantemente las operaciones electorales; tan moral, que de expresión, en vez de sofocarla, a la conciencia del volante.
Dedicándose a obtener el primero de estos resultados, apareció el método de cuociente electoral y otros que lo modifican; aspirando a conseguir los tres resultados, se han presentado dos métodos de combinación.
El cuociente electoral procede de un modo muy sencillo: divide el número total de electores por el de representantes que ha de elegir, y el cuociente que resulta es el número de votos que habrá de reunir un candidato para ser electo. Reunido por uno ese cuociente, los votos sobrantes se cuentan en favor del candidato que le sigue en la lista, declarándole electo en cuanto llegue al cuociente. Cuando en esta operación se llegue a candidatos que no reúnan el cuociente electoral, se declara electos a los que más se aproximen a él.
Tres son las ventajas de este método: primera, que establece efectivamente la proporción; segunda, que anula los obstáculos que ofrecen generalmente las influencias locales, pues impone como condición el colegio único, es decir, la supresión de las circunscripciones electorales, preceptuando que el cuerpo electoral en masa vote por una sola lista de cada partido contendiente; tercera ventaja, que el elector disidente de la opinión manifestada por sus copartidarios en favor de una lista determinada, podría contribuir con su voto al nombramiento de otros candidatos de distinta lista. No estando localizado el escrutinio, - operación que se haría en una oficina centralizadora de todas las votaciones, - los candidatos no serían locales, sino nacionales, puesto que se cantarían en su favor cuantos votos les hubieran dado en la votación general.
Un ejemplo de lo que podrían ser las elecciones en la República Dominicana, si se aplicara el método del cuociente electoral, explicará su mecanismo.
En la actualidad se puede considerar dividida la opinión electoral en tres grupos. Según las últimas elecciones, puede computarse en 50.000 el número de electores, y en 25.000, en 18.000 y en 7.000, respectivamente, el número de los partidos de gobierno, oposición e independiente que, de un modo más o menos normal, aspiran a la representación política.
Siendo 50.000 el número de electores, y 20 el de representantes al Congreso, el cuociente electoral sería 2.500, y éste el número de votos que h1abría de reunir cada candidato para ser electo. Como cada elector habría de votar la lista entera de su partido, y ésta habría de ser de tantos cuantos diputados (20) hubiera de elegirse, habría tres listas; y suponiendo la votación más inexperta, cada uno de los dos partidos principales votaría en masa por su lista íntegra. El resultado, al hacerse en la oficina central el escrutinio, podría ser:

 A excepción del partido independiente, que ha concretado sus votos a sus tres primeros candidatos por ser imposible obtener cuatro y difícil llegar a tres, los otros dos partidos han aspirado a abarcar toda la representación. Pero como tienen un valladar definitivo en el cuociente electoral, sólo han conseguido los que podían conseguir: 10 representantes el partido gobiernista y el de oposición. En cambio, el partido independiente, que concentró sus votos, gracias a la concentración ha obtenido tres candidatos, cuando no debía esperar más que dos.
Pero veamos la adjudicación de representantes, tal como tendría que hacerla el bufete escrutador:
De la lista gobiernista a A, B, C, D, que tienen o pasan del cuociente electoral, y con los 740 votos sobrantes, se iría a buscar a E., que es el de mayor número de votos en la lista, y sumando los 2.150 que tiene con los sobrantes mencionados, le forma el cuociente electoral y lo declara electo. Pero como en la lista de la mayoría no hay ningún candidato que llegue al cuociente con los 400 votos sobrantes, más que F., a quien declara electo, pasa a la lista de oposición, toma los candidatos K., L., M., N., que tienen o pasan del cuociente electoral, y los declara electos. Cuenta entonces los votos sobrantes, que son 800, y como con ellos no integra el cuociente necesario para Ñ., toma la lista de independientes, declara electos a 1 y 2, que reúnen el cuociente, y como 3 tiene más votos que todos los demás candidatos de las otras listas, le adjudica los 800 votos que sobraban, y lo declara electo.
No habiendo todavía más que trece diputados y siendo veinte los que han de elegirse, el bufete empieza a aplicar la segunda regla del método, que consiste en ir de los menos a los más distantes del cuociente, formando la cuota con los votos sumados de uno y otros.
El más próximo al cuociente es G, de la primera lista; sus votos, con los 300 que sobraban, hacen 2.250; tomando de H. otro 250, llega a la cuota, y hay otro diputado.
Continuando la misma operación, se llega a J., en quien se agotan los votos de la lista, y se empieza a operar del mismo modo con la segunda lista hasta que se llega a P., en quien también se agota.
Como en la elección por este método es obligatorio colocar los nombres de los candidatos según la preferencia que le de el elector, conviene presentar el cuadro final de la elección. Helo aquí:

Han resultado utilizados los 50.000 votos del cuerpo electoral, estrictamente distribuida la representación según la fuerza proporcional de los partidos, y no sólo reconocido el derecho de una minoría, sino victorioso el de las dos que se han presentado en la contienda. Además, no se ha perdido un solo voto.
Es indudable que, operando de distinto modo, la oposición o primera minoría hubiera podido tal vez obtener un voto más, reduciendo a sólo dos los tres obtenidos por los independientes; pero de todos modos hubieran sido equitativos, porque habrían sido proporcionarles los resultados de la elección.
Para decidirse por ese método bastaría comparar sus resultados hipotéticos con el resultado práctico que en la misma República Dominicana dan las elecciones de simple mayoría: a veces, la diferencia de los elementos numéricos que entran en la contienda electoral está reducida a simples centenares de votos; de modo que, por cien votos más contra cien votos menos, se declara legal una representación en que ha quedado excluida una minoría casi igual en fuerza numérica a la mayoría que la ha vencido.
No por eso, sin embargo, optaremos por el método del cuociente electoral, que tiene dos inconvenientes graves.
Uno de ellos es el requerir como necesario lo que se llama colegio único. Siendo imposible que un cuerpo electoral cualquiera, por reducido que fuera, se reuniese en un mismo centro a funcionar, y debiendo centralizarse sus operaciones para poder hacer efectivo el método, se imaginó la lista única; es decir, compeler al elector a que votara por todos los candidatos que haya de elegirse, según el partido o la lista de partido que adoptara. Ahora bien: es extraordinariamente improbable que cada votante pudiera colocar 100 o 200 o 658 nombres (número de representantes en Inglaterra) por orden de preferencia. Y si se le autorizaba a presentar incompleta su lista, lo probable sería que saliera incompleta la votación.
El segundo inconveniente, relacionado con el primero, sería que las elecciones, en vez de actos realizados con el fin de escoger, entre la masa de elegibles los hombres conocidamente más aptos para los negocios públicos, se convirtieran en manifestaciones populares de admiración hacia méritos reales o circunstanciales, pues más fácil sería a cada cual decir qué hombres lo asombran con su talento, con su arte, con su astucia, con su osadía, con su hechos resonantes, que el colocar por orden de preferencia razonada los nombres de aquellos cuyo celo por el derecho, cuyas aptitudes administrativas o cuyos servicios públicos convinieran más en el ejercicio de las funciones legislativas.
La Asociación reformista de Ginebra y varios autores han modificado este sistema, ya sustituyendo el modo de proceder del elector, ya el colegio único, con vastas circunscripciones electorales; pero no han podido hacerlo aplicable de un modo tan incondicional que, sea cual fuere la extensión del cuerpo electoral, de los resultados que pide la reforma.
Entre los métodos más ingeniosos, el fundado en la disminución del valor del sufragio a medida que disminuye la preferencia del elector por el candidato, es el que más sorprende por su sencillez.
Según ese método, cada elector vota por tantos cuantos candidatos han de elegirse, colocándolos en la lista según el orden de preferencia que él les da. Hecho el escrutinio, «se atribuye a cada candidato una fracción de voto” igual a la que resulta dividiendo una unidad por el número que corresponde a la colocación del candidato en la lista. Así, por ejemplo, el primer candidato recibirá un voto, el segundo medio voto, el tercero un tercio de voto, el cuarto un cuarto de voto, y así sucesivamente.»
«Hecho el escrutinio, se proclaman electos los candidatos que hubieran obtenido mayoría relativa.»
Un ejemplo. Hay tres partidos que tienen por parciales:
Partido A.: 1.200
Partido B.:    900
Partido C.:    600
Seis son los diputados que han de representar al cuerpo electoral, y cada partido tiene que votar por seis candidatos colocados y numerados según el orden de preferencia. Recibidos los votos, resulta:

El resultado proporcional de la elección lo muestra el cuadro:
D (partido A): 1.500 votos
J ( ― B): 900 “
E ( ― A): 750 “
Q ( ― C): 600 “
F ( ― A): 500 “
K ( ― B): 450 “
Habiendo recaído en estos seis la mayoría de sufragios, ellos son los electos. Y bien se ve que la elección es proporcional a la fuerza numérica de los partidos contendientes; pero es probable que, conservándose la misma proporción entre los bandos electorales, y disminuyéndose el número de candidatos en la lista, el partido de menor número de adherentes perdería toda probabilidad de representación. Además, si el voto acumulativo es defectuoso porque supone una capacidad, que nadie tiene, de dar más votos de los que puede, el voto disminuido tiene el defecto que notamos en el limitado, aunque con distinto procedimiento, de fraccionar el voto individual, que es uno, y no menos ni más de uno.
MÉTODOS DE COMBINACIÓN. — Entre los sistemas de elección concebidos principalmente con la idea de restablecer la representación proporcional, los más ajustados a su propósito son los dos que combinan la base del cuociente, que es el procedimiento aritmético más regular que hasta ahora se ha propuesto, con otros medios de llegar a la verdad electoral.
Esos dos métodos, que son complemento el uno del otro, han sido concebidos, el uno en Francia, el otro en la República Argentina.
El método de combinación francés empieza por establecer un deber y un derecho primordiales del elector: el deber de tener un partido y de votar con él y por sus candidatos; el derecho de sustituir algún nombre de la lista del partido, con el de un candidato suyo, propio, personal, impuesto a su conciencia por una convicción profunda.
En seguida determina el modo de la votación, estableciéndola por departamentos y con sujeción a una lista que contenga todos los representantes que haya de elegir cada departamento. Estos tendrán un número de diputados proporcional al de electores.
Hecha la votación, el bufete departamental procede a dos operaciones. La primera consiste en averiguar el número de diputados que debe atribuirse a cada uno de los contendientes electorales o partidos. Bastan dos simples divisiones para averiguarlo: una dividirá el total de votos emitidos, por el de representantes que ha ele elegir el departamento, y el cuociente es la cifra de votos que cada partido ha de reunir para obtener un electo; la segunda división se hace con el total de votos de cada partido y el cuociente ya encontrado, y el nuevo cuociente es el número de diputados que corresponde a cada partido. Por ejemplo, utilizando el que pusimos para explicar el método de cuociente electoral, si suponemos que un solo distrito electoral da los votos y los diputados que da toda la República Dominicana, y con la misma división de partidos, tendríamos: 1° división: 50.000: 20 = 2.500; 2° división: 25.000: 2.500 = 10, partido gobiernista; 18.000: 2.500 = 7 y una fracción, para la primera minoría; 7.000: 2.500 = 2 y una fracción, para la segunda minoría.
Es posible que este método tenga algunos inconvenientes en la práctica; pero es imposible negarle sus méritos. Entre ellos, el mayor, para nosotros que acabamos de fundar en la naturaleza misma de la función electoral el deber del voto, y que hemos enumerado y razonado entre otros, el deber constitucional del partido político, es el mérito contraído por este método ante la ciencia, al proveerla de un procedimiento electoral que tiende por sí mismo a corroborar, afianzar y hacer efectivo el cumplimiento de dos deberes jurídicos.
El método de combinación argentino se aplica a mejorar el anterior, y aspira: 1° a que ninguna opinión quede sin representación; 2° a buscar la opinión, no como el método anterior, en la declaración de partidario que él hace necesaria, sino por el número de candidatos conocidos de un partido que las listas tengan; 3° a conseguir que, cualquiera sea la distribución de las fuerzas electorales, todas ellas tengan su representación proporcional.
Las bases del método, según su propio autor, son:
1° «Cada partido depositará, antes de la elección, la lista íntegra de sus candidatos en poder de la autoridad que la ley designe: y con las formalidades que ella establezca, y en el momento de la elección, en poder de la mesa receptora de Votos, librándose acta en que consten los nombres de los candidatos, debiendo ella ser firmada por los miembros de la mesa y las personas que presenten la lista.»
2° «Para hacer efectiva la clasificación de las listas depositadas en la urna, se reputarán como pertenecientes al mismo partido político, todas aquellas que tengan dos terceras partes de candidatos, iguales entre sí, o iguales a los que figuran en alguna de las listas depositadas.»
3° «Considerar agrupados en un partido independiente, todos los electores que no se hubieran sometido al depósito de lista y que, no por eso, perderían su representación.»
El ejemplo con que el autor precisa su método, es el siguiente:
Supone un cuerpo electoral de 9.000 electores que, en la votación, aparecen representados por 3.000 votos en favor de los candidatos de la lista conservadora; por 1.500 en favor de los candidatos liberales; 1.000 que contienen seis candidatos no incluidos en lista depositada, y 3.500 votos dispersos.
Siendo 9.000 los electores y o los diputados por elegir, el cuociente es 1.500, y ése el número de votos que ha de reunir el candidato para ser electo. He aquí la distribución de representantes según este método:
No habiéndose adjudicado más que cinco de los seis representantes que se trataba de elegir, la cifra más alta de votos sobrantes favorecerá al partido que la tenga; y como ese partido es el de los Electores unidos, éstos obtienen un diputado.
Sin duda que, bajo ciertos aspectos, la combinación argentina es superior a la francesa; pero el mérito intrínseco de ésta como coeficiente positivo de una organización electoral que, al par de la proporcionalidad, la representación de opiniones y conciencias, la sencillez, la regularidad y la exactitud de su mecanismo, asegura la independencia de la función electoral y la influencia de ella en la demás funciones del poder social, hará preferible el primero al segundo método de combinación.
Lo que esto último recusa en el primero como defectuoso, la necesidad de declararse partidario, es una importantísima razón en favor de él.
Ninguno de estos dos métodos, concebido el primero por M. Borély, y dado a conocer en Francia, y combinado el segundo por el publicista argentino D. Luis Varela, ha sido hasta ahora ensayado en parte alguna.
El método del cuociente electoral, que ya había sido propuesto desde fines del siglo pasado en Inglaterra por el duque de Richmond y cuya base esencial, el cuociente, ocurrió a un mismo tiempo al Ministro dinamarqués Mr. Androe y al publicista M. Hare, está desde 1896 practicándose, por precepto constitucional, en Dinamarca.
El método del voto disminuido, ingeniosa concepción de los doctores alemanes Varrentrapp y Burnitz, tampoco se ha ensayado en parte alguna.
Los métodos arbitrarios, que corresponden a necesidades circunstanciales, eran los llamados a ser favorecidos por la práctica, y en efecto lo han sido.
El método del voto acumulativo, se puso en práctica por Inglaterra en su territorio colonial de la bahía de Honduras, mucho antes de haberlo adoptado para sus propios Consejos de Escuela. Allí ha sido benéfico: en los Consejos escolares de Inglaterra parece que fue contraproducente.
El país en donde los resultados del voto acumulativo han sido más notables desde el primer año de su práctica, es Illinois, Estado federal de la Unión Americana, que constitucionalmente lo adoptó en 1870. Hacia la misma época hizo un ensayo de él, en sus elecciones municipales, el Estado de Pensilvania. La República Argentina lo adoptó en su provincia federal de Buenos Aires, desde las elecciones de 1874.
El voto limitado fue adoptado por Inglaterra para aquellos de sus colegios electorales que haya de elegir representantes. En el Estado de Pensilvania, que es el primer país que ha intentado la reforma electoral, el voto limitado está en uso desde 1836.
Chile y el Estado de Ohio han adoptado, aproximadamente por la misma época, un procedimiento combinado en el cual operan a la vez el voto limitado, el acumulativo y el de simple mayoría.
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/Continuación 3° parte…

[7] Año 1887.
[8] En Australia se ha conseguido hacer eficaz el voto limitado completando el procedimiento de la lista incompleta con el del voto secreto. Para que el voto sea secreto han ideado y puesto en práctica una especie de confesonario en que se cierra cada votante en el momento de votar, de modo que él, a solas consigo mismo, y escribiendo por sí mismo o usando de la lista impresa de uno de los partidos, sea el único responsable de su voto. 

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