SENTENCIA DE CAMARA QUE CONFIRMA LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL DECRETO (DNU) 2010/09 RESUELTA EN PRIMERA INSTANCIACLARA MARIA DO PICO y MARTA HERRERA
[22 de Enero de 2010]
Expte. Nº 142/2010 “Pinedo Federico -Inc. Med.- (8-1-10) y otros c/ EN – Dto. 2010/09 s/ proceso de conocimiento”
Fallo de Cámara:
Buenos Aires 22 de enero de 2010.-
Y VISTOS, CONSIDERANDO:
1.- Que a fs. 19/22 (con fecha 8 de enero de 2010), 12 señora juez de la instancia anterior decidió habilitar la feria judicial y resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores suspendiendo los efectos de! decrete 2010/09 (de fecha 14/12/09), dictado por la' Presidente de la Nación en Acuerdo General de Ministros, hasta tanto se cumplan los pasos constitucionales y legales (ley 26.122) que regulan el trámite y los alcances de la intervención del Congreso para los Decretos de Necesidad y Urgencia.
Para así resolver, la Sra. magistrado consideró:
a) Que los actores se encuentran legitimados para incoar la presente acción toda vez que, en el caso de autos, con el dictado del decreto de necesidad y urgencia (ONU) y la urgencia puesta de manifiesto por el Gobierno a fin de ejecutarlo sin esperar los plazos constitucionales, el derecho de aquellos a ejercer su función participando en la formación de la voluntad del órgano -Poder Legislativo-, se encontraría de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado por el acto del Poder Ejecutivo Nacional.
b) Que las medidas cautelares constituyen el medio tendiente? asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie, verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.
c) Que el artículo 99, inciso 3° del la Constitución Nacional establece, como principio general, que el Poder Ejecutivo Nacional no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo; y que si bien dispone a continuación la posibilidad de dictar decretos de necesidad y urgencia, es posibilidad se limita al caso en que existan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución Nacional para la sanción de las leyes.
d) Que surge claro que como principio general la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo y que ésta prohibición fue específicamente establecida en la reforma constitucional del año 1994 con una clara intención de subsanar una omisión de la Constitución histórica a fin de garantizar la forma republicana de gobierno establecida en su artículo 1.
e) Que la previsión de la nulidad absoluta e insanable como categoría constitucional significa haber institucionalizado la competencia jurisdiccional en los casos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional pudiera haber dictado disposiciones fuera del marco constitucional.
f) Que la posibilidad del Poder Ejecutivo Nacional de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia requiere la existencia de una imposibilidad funcional por parte del Congreso de la Nación para desempeñarse como tal la que, prima facie, no parece configurarse en el caso habida cuenta las atribuciones conferidas en el artículo 99, inciso 9° de la Constitución Nacional.
g) Que, en un primer análisis, la situación de urgencia requerida por la Constitución Nacional para justificar el dictado de un DNU no surge ni del articulado ni de los considerandos del decreto 2010/09.
h) Que la injustificada premura del Poder Ejecutivo en ejecutar el decreto, inhibe el juego institucional de la República, al tratar de evitar a rajatabla (a tal punto de dictar otro DNU, removiendo al presidente del Banco Central de su cargo), la participación del Poder Legislativo.
i) Que, de no dictarse la medida solicitada, los efectos que se produzcan por la ejecución del DNU podrían ser irreversibles ya que una hipotética derogación del decreto por parte de ambas Cámaras del Congreso, implicaría revertir un proceso ya consumado.
II.- Contra tal pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso recurso de apelación a fs. 33/51 y amplió sus fundamentos a fs. 70/84.
A fs. 82, la Sra. magistrada de feria resolvió otorgar el trámite ordinario a la presente demanda a pedido de los actores -ver fs. 81, 87 Y 89-, fijándole un plazo de 24 hs. para adecuar su pretensión. Con fecha 12 de enero de 2010 concedió el recurso interpuesto por la parte demandada y elevó las actuaciones, sin más trámite, meritando la gravedad institucional que reviste la cuestión planteada.
Con fecha 14 de este mes, este Tribunal -en su anterior integración-, dispuso devolver los autos a la instancia de origen a fin de sustanciar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ver fs. 124).
A fs. 134/143, la actora contestó el traslado que le fuera conferido y con fecha 20 de enero se elevaron nuevamente los autos a esta Sala de Feria a fin de resolver las apelaciones formuladas.
III.- Los agravios de la parte de demandada se resumen de la siguiente manera:
a) La inexistencia de un caso o causa justiciable, ya que la validez constitucional del decreto 2010/09 debe ser considerada por el Honorable Congreso de la Nación y no por el Poder Judicial de la Nación.
b) La carencia de legitimación activa de los amparistas, quienes en su calidad de legisladores nacionales no pueden acreditar lesión alguna, directa o inmediata, a ningún derecho o interés propio, o incluso de terceros respecto de los cuales ellos se encuentren legitimados para demandar.
c) La falta de acción de los demandantes, quienes no se encuentran habilitados para requerir en sede jurisdiccional la revisión de un acto que, como acontece con el decreto 2010/09, debe ser caracterizado como acto de gobierno o institucional, ajeno a la revisión de los jueces.
d) La falta de acreditación de los extremos previstos por el artículo 230 del C.P.C.C.N., ya que no existe verosimilitud del derecho de los actores ni peligro en que la demora en el otorgamiento de la cautela jurisdiccional pueda generar un daño irreversible. Ello, en particular, teniendo en cuenta que fue otorgada una medida cautelar de carácter innovativo, para cuya procedencia la jurisprudencia ha requerido una demostración mucho más rigurosa de los requisitos indicados, en especial cuando se dicta frente a los actos de gobierno.
e) Que la afirmación de la Sra. juez de grado de que no se han respetado los límites del artículo 99 inciso 3° del la Constitución Nacional en el decreto 2010/09, traduce una interpretación irrazonable del dispositivo legal que lo vacía de contenido.
f) Que el decreto en cuestión constituye una medida legítima, razonable y tiende a la defensa del interés público comprometido con la buena marcha de la economía. En este punto, la demandada se explayó sobre los objetivos de la política pública, los fundamentos de la necesidad y la urgencia, los efectos de la creación del Fondo del Bicentenario y el impacto en las reservas y en la economía.
Por todo ello, solicitó se haga lugar a la apelación y se revoque la medida cautelar dictada.
IV.- En atención a los agravios expuestos y a la índole de la cuestión planteada, debe precisarse que la jurisdicción atribuida al Poder Judicial de la Nación en los articulas 108, 116 y 117 de la Constitución Nacional se ejerce en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el artículo 21 de la ley 27, esto es, en casos en los que se pretende, de modo efectivo, la determinación del derecho debatido entre partes adversas, el que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible al litigante (Fallos: 324:2381, entre otros).
No implica, de modo alguno, poner en tela de juicio la competencia específica de cada uno de los poderes del Estado, señalados por la Constitución Nacional, sino su adecuación al plexo normativo que rige la República.
V.- Con respecto al planteo de falta de legitimación activa conviene señalar que en este estado larval del proceso, el examen de este presupuesto procesal impone un análisis menos restrictivo acerca de las exigencias requeridas para la titularidad de una situación jurídica lesionada.
Ello, en tanto calificada doctrina ha interpretado que en el marco del proceso contencioso administrativo “la legitimación funciona independientemente del tratamiento procesal que se le otorgue, netamente como un presupuesto de fundabilidad de la pretensión (...) y como ha puesto de relieve Cordón Moreno, la decisión previa respecto de la atribución subjetiva de un derecho o de un interés implica prejuzgar el fallo y olvidar que el objeto de la decisión judicial de fondo no es, exclusivamente, la legalidad o ilegalidad del acto o disposición administrativa impugnada, sino esta misma declaración en cuanto juega indisolublemente unida a la titularidad de una situación jurídica lesionada.” (“Legitimación contenciosoadministrativo y tutela judicial del interés legítimo”, LL 1981-C-878).
En el caso de autos, la legitimación de los actores -diputados de la Nación- se anuda especialmente con la cuestión de fondo, en tanto se plantea la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia que no ha sido puesto en consideración del Poder Legislativo en el marco del arto 99 inc. 3° de la Constitución Nacional.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, cabe que señalar que en casos excepcionales, la Cámara del fuero ha aceptado la legitimación activa de los legisladores (conf. “Nieva Alejandro y otros c/ PEN - Dto. 375/97 s/ amparo” (cfr. Sala II. 26/08/1997), y “Alimena Atilio Domingo c/ PEN 494/01 s/ Amparo ley 16.986” (cfr. Sala V. 27/12/12/001).-
Ello no implica desconocer la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que negó tal calidad a los diputados en las causas “Gómez Diez, Ricardo y otros c/ P.E.N. - Congreso de la Nación s/ proceso de conocimiento”, (conf. Fallo: 322:528) y en “Rodríguez Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/ plantea cuestión de competencia” (cf. fallos: 320:2851) . entre otras.
En efecto, en el precedente “Gómez Diez, Ricardo y otros”, recordó que la parte debe demostrar la existencia de un interés especial en el proceso y que los agravios alegados la afecten en forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es que posean suficiente concreción e inmediatez para poder procurar dicho proceso. En especial referencia a la calidad de diputados sostuvo que dicha condición “... sólo habilita a los actores para actuar como tales en el ámbito del órgano que integran y con el -alcance otorgado a tal función por la Constitución Nacional” (conf. considerando 14 ).
La pretensión los actores, justamente se fundamenta en que se les impediría actuar como legisladores en el ámbito del Congreso Nacional y con los alcances del art. 99 inc. 3) in fine y 75, inciso 7), 11) y 19) de la Constitución Nacional. Por ello pareciera que se encuentran suficientemente legitimados al considerar vulnerado el derecho y la obligación que la Constitución Nacional les otorga de participar en la validación de los decretos de necesidad y urgencia.
A diferencia de los precedentes antes citados, donde el Congreso se encontraba en sesiones ordinarias, se encuentra aquí configurada una situación fáctica distinta, en donde a los actores se les estaría cercenando el ejercicio de sus atribuciones como legisladores en el marco del control que deben ejercer de los decretos de necesidad y urgencia. Ello por cuanto no se han habilitado sesiones extraordinarias para su tratamiento parlamentario.
Además, no puede soslayarse qué mediante la sanción de lo ley 26.122 se reguló el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, norma que no se encontraba vigente al momento en que nuestro Alto Tribunal resolvió en los fallos señalados.
La norma citada fija la obligación y el plazo en que la Comisión Bicameral Permanente debe abocarse al tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia (art. 18), así como la obligación de las Cámaras de abocarse al expreso e inmediato tratamiento si la Comisión no eleva en término el correspondiente despacho (art. 20). También se establece que el rechazo o la aprobación de las Cámaras debe ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 de la Constitución Nacional (art. 22) y que el rechazo de ambas Cámaras implica su derogación (art. 24).
Estos preceptos legales parecieran robustecer la legitimación de los accionantes para intervenir en la acción incoada, en defensa del ejercicio de competencias que les son propias y que se encontrarían afectadas en forma directa y substancial, pudiendo configurarse de su parte un interés especial, personal y directo para litigar.
VI.- Ello sentado, y teniendo en cuenta los términos de los agravios propuestos por la parte recurrente -ver punto 6) del considerando III-, el tribunal estima relevante aclarar que no se trata en el sub examen de analizar el acierto o desacierto sobre la materia de fondo que dispone el decreto 2010/09.
Ello así porque la jurisdicción habilitada está limitada a un control de legitimidad -adecuado al marco provisional de conocimiento propio de la medida cautelar-, en punto a determinar si el decreto de necesidad y urgencia cuestionado ha sido dictado con arreglo a las normas de la Constitución Nacional. Ello en el marco de la competencia judicial de contralor del respeto por el sustento normativo, sin que importe intromisión alguna respecto de las materias reservadas a los otros órganos del Estado.
A lo que cabe agregar que “... incluso en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno, el Tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo dentro de los limites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de alguno de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del Tribunal encargado -por mandato de aquélla- de preservar la supremacía de la Ley Fundamental” (cont. CSJN in re “Fayt, Carlos Santiago el Estado Nacional s/ proceso de conocimiento” del 19 de agosto de 1999, en el mismo sentido “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- si amparo ley 16.986” del 7 de mayo de 1998).
Desde esta perspectiva, debe recordarse que no cabe concluir que una determinada cuestión queda sustraída a la esfera del poder judicial por el simple hecho que involucra temas de índole política de acuerdo con el significado común que se asigna al término, cuando la decisión adoptada suscita una controversia cuyo aspecto estrictamente jurídico exige un pronunciamiento que ponga fin a través de la solución que en derecho corresponda -vid C.S.J.N. Fallos 205:410-.
VII.- Sentado lo anterior, corresponde precisar que las: medidas cautelares tienen como objeto impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que va desde la iniciación hasta el dictado del pronunciamiento y el cumplimiento de la sentencia definitiva. Requieren para su procedencia, la verificación de los extremos básicos previstos en el arto 230 del C.P.C. y C., esto es, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora. En particular, cuando la pretensión se intenta frente a decisiones de los otros poderes del Estado, es necesario que se acredite prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la cuestión de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible, y ello es así, porque sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria (confr. Fallos 323:4192).
Son reiterados los precedentes que entienden que los requisitos de verosimilitud del derecho y de un daño grave e irreparable se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar, pero ambos requisitos deben encontrarse presentes.
VIII.- En el caso, mediante el decreto Nº 2010/09 dictado por la Sra. presidente de la República el día 14 de diciembre de 2009, se sustituyó el articulo 6° de la Ley Nº 23.928, se creó el Fondo del Bicentenario para el desendeudamiento y la estabilidad, y se dispuso que éste se integrará con la suma de seis mil quinientos sesenta y nueve millones de pesos que el Banco Central de la República Argentina debía transferir al Tesoro Nacional da las reservas de libre disponibilidad. Se previó también entregar como contraprestación un instrumento de deuda emitido por el Tesoro Nacional.
Del acto surge que ha sido dictado con invocación de las facultades emergentes del art. 99, incisos 1 y 3, de la Constitución Nacional y de acuerdo a los artículos 2°, 19 y 20 de la ley 26.122.
IX.- Que en materia de decretos de necesidad y urgencia el Alto Tribunal ha sostenido que “los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones de gobierno, que constituyen uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el art. 1 ° de la Constitución Nacional. En este sentido los arts. 23, 76 Y 99 revelan la preocupación del poder constituyente por mantener intangible como principio un esquema que, si bien completado con la doctrina de los controles recíprocos que los diversos órganos ejercen, constituye uno de los pilares de la organización de la Nación, por cuanto proviene de abusos gestados en la concentración de poder. Considérese que la reforma fue fruto de la voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder judicial. En este sentido en el articulo 99 inciso 3°, segundo párrafo, contiene la regla general que expresa que en principio en términos categóricos: “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo” (conf. C.S.J.N., in re “Verrocchi Enza Daniel c/ PEN - ANA s/ acción de amparo”, del 19/08/99).
También señaló que el nuevo texto no deja lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de esas facultades se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país especialmente desde 1989.
Por lo tanto para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que le son esencialmente ajenas, se exigen la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de legisladores a la Capital Federal; o que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (vid. sentencia de la C.S.J.N. citada).
Ello sentado, no está demás recordar que, corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen la actuales exigencias constitucionales para su ejercicio.
X.- Que, en este contexto, se advierte que “prima facie” no se encontrarían satisfechos los recaudos constitucionales para el dictado del decreto impugnado. En efecto, de sus Considerandos surge que “si estas acciones no se llevaran a cabo se podría constituir en un factor crucial que dificultaría e! crecimiento de importantes sectores económicos en el mediano y largo plazo” (conf. Considerando 33)
Que sin perjuicio de advertir la vaguedad de los términos utilizados, debe señalarse que la circunstancia excepcional que exige la Constitución Nacional para habilitar la facultad ejercida, no se puede tener por configurada con la sola mención de que existen razones de necesidad y urgencia, sino que requiere que la situación sea de entidad tal que torne imposible seguir los trámites ordinarios.
Por ello, no parecería que sólo el receso del Congreso habilite por si el dictado de decreto de necesidad y urgencia, pues no se han invocado motivos que impidan cumplir con la intervención del Cuerpo Legislativo, teniendo especialmente en cuenta las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo en el artículo 99, inciso 9 de la Constitución Nacional (en el mismo sentido, Sala I -voto del Dr. Buján-, in re “Defensor del Pueblo de la Nación -Inc Med- c/ E.N.-PEN -Dto 120/03 s/ proceso de conocimiento” de fecha 21/10/2004).
Desde esta perspectiva, los motivos invocados por el ejecutivo no se compadecen de modo suficiente con la doctrina del Alto Tribunal para tener por configuradas las circunstancias excepcionales mencionadas, las que refiere como: “Únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposible a éste dar respuesta a las circunstancias de excepción. En consecuencia, el ejercicio de la prerrogativa en examen está sujeto a reglas específicas que exigen un estado de excepción y el impedimento de recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes y contemplan, además, una intervención posterior del Poder Legislativo (Fallos: 322:1726; votos concurrentes de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Bossert; 323:1934 votos concurrentes de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Bossert y Vázquez).
Por ello, siguiendo la pautas expuestas por el Tribunal Superior, las razones expresadas no alcanzarían en principio, para poner en evidencia que concurrieron las excepcionales circunstancias que la mayoría de la Corte tuvo en mira al decidir en el caso registrado en Fallos: 313:1513, como, por ejemplo, el descalabro económico generalizado y el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unión nacional, referidas más recientemente al fallar en autos “Leguizamón Romero Abel y otra”, 7/12/2004, T. 327: 5559.
Por el contrario en los considerandos del decreto 2010/09, se sostiene que “se ha logrado obtener superávits a nivel externo y fiscal simultáneamente por primera vez en más de medio siglo, en el marco de un proceso sostenido con creación de empleos y creciente inclusión social” (conf. considerando 13).
Por lo demás, tampoco el esfuerzo argumental del recurrente, alcanza para acreditar las circunstancias excepcionales, en tanto no se condicen con las razones expuestas en la motivación del Decreto, llegando incluso a contradecirlas.
En consecuencia, no se advierte en un estudio acorde al limitado marco de conocimiento de las medidas cautelares, que los requisitos del artículo 99, inciso 3° se hubieran verificado. Ello permite tener por configurada la verosimilitud del derecho invocada por los accionantes.
XI.- En otro orden, la urgencia aducida no se condice con la omisión de convocar al órgano parlamentario para que en la órbita de su competencia especifica se pronuncie acerca de los motivos que indujeron al Poder Ejecutivo a recurrir al mecanismo excepcional de los Decretos de Necesidad y Urgencia, para sustituir el artículo 6° de la ley 23.928 y sus modificatorias.
No resulta ocioso destacar que según inveterada jurisprudencia, el dictado de los decretos mencionados, sin perjuicio de su posterior tratamiento legislativo, requiere la configuración de circunstancias especiales que en el sub-examen no aparecerían suficientemente acreditadas vgcia. no se menciona en qué mes del año 2010 se produce el 1 ° vencimiento de los pagos de la Deuda Publica del Tesoro Nacional-, por lo que en este estado larval del proceso aparece justificado confirmar en todos sus términos lo resuelto por la Sra. juez de feria -Dra. María José Sarmiento-.
XII.- Del mismo modo, el peligro en la demora que requiere el art. 230 del código de rito como presupuesto para el dictado de la medida en cuestión aparece configurado, pues la ejecución de decreto es susceptible de tornar ineficaz la intervención posterior del órgano con competencia constitucional sobre la materia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 75 la Ley fundamental, volviendo ilusorio el derecho de los actores a participar en la formación de la voluntad legislativa. XIII.- En punto a las costas, la complejidad y las particularidades del caso justifican distribuirlas en el orden en que fueron causadas (artículo 68, segundo párrafo del C.P.C.C.N.).
Por todo lo expuesto, se desestima la apelación y se confirma en todos sus términos el pronunciamiento recurrido. Así SE DECIDE.
El Dr. Carlos M. Grecco no suscribe la presente en virtud de la excusación formulada a fs. 49 del expediente 55/2010, que en este acto se acepta.
Regístrese y notifíquese inhábiles y con carácter de urgente.-
CLARA MARÍA DO PICO
MARTA HERRERA
Fallo de Cámara:
Buenos Aires 22 de enero de 2010.-
Y VISTOS, CONSIDERANDO:
1.- Que a fs. 19/22 (con fecha 8 de enero de 2010), 12 señora juez de la instancia anterior decidió habilitar la feria judicial y resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores suspendiendo los efectos de! decrete 2010/09 (de fecha 14/12/09), dictado por la' Presidente de la Nación en Acuerdo General de Ministros, hasta tanto se cumplan los pasos constitucionales y legales (ley 26.122) que regulan el trámite y los alcances de la intervención del Congreso para los Decretos de Necesidad y Urgencia.
Para así resolver, la Sra. magistrado consideró:
a) Que los actores se encuentran legitimados para incoar la presente acción toda vez que, en el caso de autos, con el dictado del decreto de necesidad y urgencia (ONU) y la urgencia puesta de manifiesto por el Gobierno a fin de ejecutarlo sin esperar los plazos constitucionales, el derecho de aquellos a ejercer su función participando en la formación de la voluntad del órgano -Poder Legislativo-, se encontraría de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado por el acto del Poder Ejecutivo Nacional.
b) Que las medidas cautelares constituyen el medio tendiente? asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie, verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.
c) Que el artículo 99, inciso 3° del la Constitución Nacional establece, como principio general, que el Poder Ejecutivo Nacional no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo; y que si bien dispone a continuación la posibilidad de dictar decretos de necesidad y urgencia, es posibilidad se limita al caso en que existan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución Nacional para la sanción de las leyes.
d) Que surge claro que como principio general la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo y que ésta prohibición fue específicamente establecida en la reforma constitucional del año 1994 con una clara intención de subsanar una omisión de la Constitución histórica a fin de garantizar la forma republicana de gobierno establecida en su artículo 1.
e) Que la previsión de la nulidad absoluta e insanable como categoría constitucional significa haber institucionalizado la competencia jurisdiccional en los casos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional pudiera haber dictado disposiciones fuera del marco constitucional.
f) Que la posibilidad del Poder Ejecutivo Nacional de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia requiere la existencia de una imposibilidad funcional por parte del Congreso de la Nación para desempeñarse como tal la que, prima facie, no parece configurarse en el caso habida cuenta las atribuciones conferidas en el artículo 99, inciso 9° de la Constitución Nacional.
g) Que, en un primer análisis, la situación de urgencia requerida por la Constitución Nacional para justificar el dictado de un DNU no surge ni del articulado ni de los considerandos del decreto 2010/09.
h) Que la injustificada premura del Poder Ejecutivo en ejecutar el decreto, inhibe el juego institucional de la República, al tratar de evitar a rajatabla (a tal punto de dictar otro DNU, removiendo al presidente del Banco Central de su cargo), la participación del Poder Legislativo.
i) Que, de no dictarse la medida solicitada, los efectos que se produzcan por la ejecución del DNU podrían ser irreversibles ya que una hipotética derogación del decreto por parte de ambas Cámaras del Congreso, implicaría revertir un proceso ya consumado.
II.- Contra tal pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso recurso de apelación a fs. 33/51 y amplió sus fundamentos a fs. 70/84.
A fs. 82, la Sra. magistrada de feria resolvió otorgar el trámite ordinario a la presente demanda a pedido de los actores -ver fs. 81, 87 Y 89-, fijándole un plazo de 24 hs. para adecuar su pretensión. Con fecha 12 de enero de 2010 concedió el recurso interpuesto por la parte demandada y elevó las actuaciones, sin más trámite, meritando la gravedad institucional que reviste la cuestión planteada.
Con fecha 14 de este mes, este Tribunal -en su anterior integración-, dispuso devolver los autos a la instancia de origen a fin de sustanciar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ver fs. 124).
A fs. 134/143, la actora contestó el traslado que le fuera conferido y con fecha 20 de enero se elevaron nuevamente los autos a esta Sala de Feria a fin de resolver las apelaciones formuladas.
III.- Los agravios de la parte de demandada se resumen de la siguiente manera:
a) La inexistencia de un caso o causa justiciable, ya que la validez constitucional del decreto 2010/09 debe ser considerada por el Honorable Congreso de la Nación y no por el Poder Judicial de la Nación.
b) La carencia de legitimación activa de los amparistas, quienes en su calidad de legisladores nacionales no pueden acreditar lesión alguna, directa o inmediata, a ningún derecho o interés propio, o incluso de terceros respecto de los cuales ellos se encuentren legitimados para demandar.
c) La falta de acción de los demandantes, quienes no se encuentran habilitados para requerir en sede jurisdiccional la revisión de un acto que, como acontece con el decreto 2010/09, debe ser caracterizado como acto de gobierno o institucional, ajeno a la revisión de los jueces.
d) La falta de acreditación de los extremos previstos por el artículo 230 del C.P.C.C.N., ya que no existe verosimilitud del derecho de los actores ni peligro en que la demora en el otorgamiento de la cautela jurisdiccional pueda generar un daño irreversible. Ello, en particular, teniendo en cuenta que fue otorgada una medida cautelar de carácter innovativo, para cuya procedencia la jurisprudencia ha requerido una demostración mucho más rigurosa de los requisitos indicados, en especial cuando se dicta frente a los actos de gobierno.
e) Que la afirmación de la Sra. juez de grado de que no se han respetado los límites del artículo 99 inciso 3° del la Constitución Nacional en el decreto 2010/09, traduce una interpretación irrazonable del dispositivo legal que lo vacía de contenido.
f) Que el decreto en cuestión constituye una medida legítima, razonable y tiende a la defensa del interés público comprometido con la buena marcha de la economía. En este punto, la demandada se explayó sobre los objetivos de la política pública, los fundamentos de la necesidad y la urgencia, los efectos de la creación del Fondo del Bicentenario y el impacto en las reservas y en la economía.
Por todo ello, solicitó se haga lugar a la apelación y se revoque la medida cautelar dictada.
IV.- En atención a los agravios expuestos y a la índole de la cuestión planteada, debe precisarse que la jurisdicción atribuida al Poder Judicial de la Nación en los articulas 108, 116 y 117 de la Constitución Nacional se ejerce en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el artículo 21 de la ley 27, esto es, en casos en los que se pretende, de modo efectivo, la determinación del derecho debatido entre partes adversas, el que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible al litigante (Fallos: 324:2381, entre otros).
No implica, de modo alguno, poner en tela de juicio la competencia específica de cada uno de los poderes del Estado, señalados por la Constitución Nacional, sino su adecuación al plexo normativo que rige la República.
V.- Con respecto al planteo de falta de legitimación activa conviene señalar que en este estado larval del proceso, el examen de este presupuesto procesal impone un análisis menos restrictivo acerca de las exigencias requeridas para la titularidad de una situación jurídica lesionada.
Ello, en tanto calificada doctrina ha interpretado que en el marco del proceso contencioso administrativo “la legitimación funciona independientemente del tratamiento procesal que se le otorgue, netamente como un presupuesto de fundabilidad de la pretensión (...) y como ha puesto de relieve Cordón Moreno, la decisión previa respecto de la atribución subjetiva de un derecho o de un interés implica prejuzgar el fallo y olvidar que el objeto de la decisión judicial de fondo no es, exclusivamente, la legalidad o ilegalidad del acto o disposición administrativa impugnada, sino esta misma declaración en cuanto juega indisolublemente unida a la titularidad de una situación jurídica lesionada.” (“Legitimación contenciosoadministrativo y tutela judicial del interés legítimo”, LL 1981-C-878).
En el caso de autos, la legitimación de los actores -diputados de la Nación- se anuda especialmente con la cuestión de fondo, en tanto se plantea la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia que no ha sido puesto en consideración del Poder Legislativo en el marco del arto 99 inc. 3° de la Constitución Nacional.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, cabe que señalar que en casos excepcionales, la Cámara del fuero ha aceptado la legitimación activa de los legisladores (conf. “Nieva Alejandro y otros c/ PEN - Dto. 375/97 s/ amparo” (cfr. Sala II. 26/08/1997), y “Alimena Atilio Domingo c/ PEN 494/01 s/ Amparo ley 16.986” (cfr. Sala V. 27/12/12/001).-
Ello no implica desconocer la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que negó tal calidad a los diputados en las causas “Gómez Diez, Ricardo y otros c/ P.E.N. - Congreso de la Nación s/ proceso de conocimiento”, (conf. Fallo: 322:528) y en “Rodríguez Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/ plantea cuestión de competencia” (cf. fallos: 320:2851) . entre otras.
En efecto, en el precedente “Gómez Diez, Ricardo y otros”, recordó que la parte debe demostrar la existencia de un interés especial en el proceso y que los agravios alegados la afecten en forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es que posean suficiente concreción e inmediatez para poder procurar dicho proceso. En especial referencia a la calidad de diputados sostuvo que dicha condición “... sólo habilita a los actores para actuar como tales en el ámbito del órgano que integran y con el -alcance otorgado a tal función por la Constitución Nacional” (conf. considerando 14 ).
La pretensión los actores, justamente se fundamenta en que se les impediría actuar como legisladores en el ámbito del Congreso Nacional y con los alcances del art. 99 inc. 3) in fine y 75, inciso 7), 11) y 19) de la Constitución Nacional. Por ello pareciera que se encuentran suficientemente legitimados al considerar vulnerado el derecho y la obligación que la Constitución Nacional les otorga de participar en la validación de los decretos de necesidad y urgencia.
A diferencia de los precedentes antes citados, donde el Congreso se encontraba en sesiones ordinarias, se encuentra aquí configurada una situación fáctica distinta, en donde a los actores se les estaría cercenando el ejercicio de sus atribuciones como legisladores en el marco del control que deben ejercer de los decretos de necesidad y urgencia. Ello por cuanto no se han habilitado sesiones extraordinarias para su tratamiento parlamentario.
Además, no puede soslayarse qué mediante la sanción de lo ley 26.122 se reguló el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, norma que no se encontraba vigente al momento en que nuestro Alto Tribunal resolvió en los fallos señalados.
La norma citada fija la obligación y el plazo en que la Comisión Bicameral Permanente debe abocarse al tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia (art. 18), así como la obligación de las Cámaras de abocarse al expreso e inmediato tratamiento si la Comisión no eleva en término el correspondiente despacho (art. 20). También se establece que el rechazo o la aprobación de las Cámaras debe ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 de la Constitución Nacional (art. 22) y que el rechazo de ambas Cámaras implica su derogación (art. 24).
Estos preceptos legales parecieran robustecer la legitimación de los accionantes para intervenir en la acción incoada, en defensa del ejercicio de competencias que les son propias y que se encontrarían afectadas en forma directa y substancial, pudiendo configurarse de su parte un interés especial, personal y directo para litigar.
VI.- Ello sentado, y teniendo en cuenta los términos de los agravios propuestos por la parte recurrente -ver punto 6) del considerando III-, el tribunal estima relevante aclarar que no se trata en el sub examen de analizar el acierto o desacierto sobre la materia de fondo que dispone el decreto 2010/09.
Ello así porque la jurisdicción habilitada está limitada a un control de legitimidad -adecuado al marco provisional de conocimiento propio de la medida cautelar-, en punto a determinar si el decreto de necesidad y urgencia cuestionado ha sido dictado con arreglo a las normas de la Constitución Nacional. Ello en el marco de la competencia judicial de contralor del respeto por el sustento normativo, sin que importe intromisión alguna respecto de las materias reservadas a los otros órganos del Estado.
A lo que cabe agregar que “... incluso en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno, el Tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo dentro de los limites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de alguno de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del Tribunal encargado -por mandato de aquélla- de preservar la supremacía de la Ley Fundamental” (cont. CSJN in re “Fayt, Carlos Santiago el Estado Nacional s/ proceso de conocimiento” del 19 de agosto de 1999, en el mismo sentido “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- si amparo ley 16.986” del 7 de mayo de 1998).
Desde esta perspectiva, debe recordarse que no cabe concluir que una determinada cuestión queda sustraída a la esfera del poder judicial por el simple hecho que involucra temas de índole política de acuerdo con el significado común que se asigna al término, cuando la decisión adoptada suscita una controversia cuyo aspecto estrictamente jurídico exige un pronunciamiento que ponga fin a través de la solución que en derecho corresponda -vid C.S.J.N. Fallos 205:410-.
VII.- Sentado lo anterior, corresponde precisar que las: medidas cautelares tienen como objeto impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que va desde la iniciación hasta el dictado del pronunciamiento y el cumplimiento de la sentencia definitiva. Requieren para su procedencia, la verificación de los extremos básicos previstos en el arto 230 del C.P.C. y C., esto es, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora. En particular, cuando la pretensión se intenta frente a decisiones de los otros poderes del Estado, es necesario que se acredite prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la cuestión de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible, y ello es así, porque sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria (confr. Fallos 323:4192).
Son reiterados los precedentes que entienden que los requisitos de verosimilitud del derecho y de un daño grave e irreparable se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar, pero ambos requisitos deben encontrarse presentes.
VIII.- En el caso, mediante el decreto Nº 2010/09 dictado por la Sra. presidente de la República el día 14 de diciembre de 2009, se sustituyó el articulo 6° de la Ley Nº 23.928, se creó el Fondo del Bicentenario para el desendeudamiento y la estabilidad, y se dispuso que éste se integrará con la suma de seis mil quinientos sesenta y nueve millones de pesos que el Banco Central de la República Argentina debía transferir al Tesoro Nacional da las reservas de libre disponibilidad. Se previó también entregar como contraprestación un instrumento de deuda emitido por el Tesoro Nacional.
Del acto surge que ha sido dictado con invocación de las facultades emergentes del art. 99, incisos 1 y 3, de la Constitución Nacional y de acuerdo a los artículos 2°, 19 y 20 de la ley 26.122.
IX.- Que en materia de decretos de necesidad y urgencia el Alto Tribunal ha sostenido que “los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones de gobierno, que constituyen uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el art. 1 ° de la Constitución Nacional. En este sentido los arts. 23, 76 Y 99 revelan la preocupación del poder constituyente por mantener intangible como principio un esquema que, si bien completado con la doctrina de los controles recíprocos que los diversos órganos ejercen, constituye uno de los pilares de la organización de la Nación, por cuanto proviene de abusos gestados en la concentración de poder. Considérese que la reforma fue fruto de la voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder judicial. En este sentido en el articulo 99 inciso 3°, segundo párrafo, contiene la regla general que expresa que en principio en términos categóricos: “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo” (conf. C.S.J.N., in re “Verrocchi Enza Daniel c/ PEN - ANA s/ acción de amparo”, del 19/08/99).
También señaló que el nuevo texto no deja lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de esas facultades se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país especialmente desde 1989.
Por lo tanto para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que le son esencialmente ajenas, se exigen la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de legisladores a la Capital Federal; o que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (vid. sentencia de la C.S.J.N. citada).
Ello sentado, no está demás recordar que, corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen la actuales exigencias constitucionales para su ejercicio.
X.- Que, en este contexto, se advierte que “prima facie” no se encontrarían satisfechos los recaudos constitucionales para el dictado del decreto impugnado. En efecto, de sus Considerandos surge que “si estas acciones no se llevaran a cabo se podría constituir en un factor crucial que dificultaría e! crecimiento de importantes sectores económicos en el mediano y largo plazo” (conf. Considerando 33)
Que sin perjuicio de advertir la vaguedad de los términos utilizados, debe señalarse que la circunstancia excepcional que exige la Constitución Nacional para habilitar la facultad ejercida, no se puede tener por configurada con la sola mención de que existen razones de necesidad y urgencia, sino que requiere que la situación sea de entidad tal que torne imposible seguir los trámites ordinarios.
Por ello, no parecería que sólo el receso del Congreso habilite por si el dictado de decreto de necesidad y urgencia, pues no se han invocado motivos que impidan cumplir con la intervención del Cuerpo Legislativo, teniendo especialmente en cuenta las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo en el artículo 99, inciso 9 de la Constitución Nacional (en el mismo sentido, Sala I -voto del Dr. Buján-, in re “Defensor del Pueblo de la Nación -Inc Med- c/ E.N.-PEN -Dto 120/03 s/ proceso de conocimiento” de fecha 21/10/2004).
Desde esta perspectiva, los motivos invocados por el ejecutivo no se compadecen de modo suficiente con la doctrina del Alto Tribunal para tener por configuradas las circunstancias excepcionales mencionadas, las que refiere como: “Únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposible a éste dar respuesta a las circunstancias de excepción. En consecuencia, el ejercicio de la prerrogativa en examen está sujeto a reglas específicas que exigen un estado de excepción y el impedimento de recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes y contemplan, además, una intervención posterior del Poder Legislativo (Fallos: 322:1726; votos concurrentes de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Bossert; 323:1934 votos concurrentes de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Bossert y Vázquez).
Por ello, siguiendo la pautas expuestas por el Tribunal Superior, las razones expresadas no alcanzarían en principio, para poner en evidencia que concurrieron las excepcionales circunstancias que la mayoría de la Corte tuvo en mira al decidir en el caso registrado en Fallos: 313:1513, como, por ejemplo, el descalabro económico generalizado y el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unión nacional, referidas más recientemente al fallar en autos “Leguizamón Romero Abel y otra”, 7/12/2004, T. 327: 5559.
Por el contrario en los considerandos del decreto 2010/09, se sostiene que “se ha logrado obtener superávits a nivel externo y fiscal simultáneamente por primera vez en más de medio siglo, en el marco de un proceso sostenido con creación de empleos y creciente inclusión social” (conf. considerando 13).
Por lo demás, tampoco el esfuerzo argumental del recurrente, alcanza para acreditar las circunstancias excepcionales, en tanto no se condicen con las razones expuestas en la motivación del Decreto, llegando incluso a contradecirlas.
En consecuencia, no se advierte en un estudio acorde al limitado marco de conocimiento de las medidas cautelares, que los requisitos del artículo 99, inciso 3° se hubieran verificado. Ello permite tener por configurada la verosimilitud del derecho invocada por los accionantes.
XI.- En otro orden, la urgencia aducida no se condice con la omisión de convocar al órgano parlamentario para que en la órbita de su competencia especifica se pronuncie acerca de los motivos que indujeron al Poder Ejecutivo a recurrir al mecanismo excepcional de los Decretos de Necesidad y Urgencia, para sustituir el artículo 6° de la ley 23.928 y sus modificatorias.
No resulta ocioso destacar que según inveterada jurisprudencia, el dictado de los decretos mencionados, sin perjuicio de su posterior tratamiento legislativo, requiere la configuración de circunstancias especiales que en el sub-examen no aparecerían suficientemente acreditadas vgcia. no se menciona en qué mes del año 2010 se produce el 1 ° vencimiento de los pagos de la Deuda Publica del Tesoro Nacional-, por lo que en este estado larval del proceso aparece justificado confirmar en todos sus términos lo resuelto por la Sra. juez de feria -Dra. María José Sarmiento-.
XII.- Del mismo modo, el peligro en la demora que requiere el art. 230 del código de rito como presupuesto para el dictado de la medida en cuestión aparece configurado, pues la ejecución de decreto es susceptible de tornar ineficaz la intervención posterior del órgano con competencia constitucional sobre la materia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 75 la Ley fundamental, volviendo ilusorio el derecho de los actores a participar en la formación de la voluntad legislativa. XIII.- En punto a las costas, la complejidad y las particularidades del caso justifican distribuirlas en el orden en que fueron causadas (artículo 68, segundo párrafo del C.P.C.C.N.).
Por todo lo expuesto, se desestima la apelación y se confirma en todos sus términos el pronunciamiento recurrido. Así SE DECIDE.
El Dr. Carlos M. Grecco no suscribe la presente en virtud de la excusación formulada a fs. 49 del expediente 55/2010, que en este acto se acepta.
Regístrese y notifíquese inhábiles y con carácter de urgente.-
CLARA MARÍA DO PICO
MARTA HERRERA
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