Dictamen Fiscal que promovió el rechazo de la denuncia del gobierno contra Redrado

DICTAMEN FISCAL QUE SOLICITO LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA DEL GOBIERNO CONTRA REDRADO POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO

Ministerio Público de la Nación
J. 5. S. 9. c. 153/10 (FiscalNet 50140/10)
POSTULA DESESTIMACIÓN.-
Sr. Juez:
CARLOS A. RIVOLO, Procurador Fiscal titular de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 2, en la causa n° 153/10 caratulada "Redrado Martín sI incumplimiento de autoridad y violación deberes funcionario público" de la Secretaría n° 9 del Juzgado a vuestro cargo, a V.S. digo:
Que vengo por el presente y por las razones de hecho y derecho que a continuación expondré a solicitar a V.S que desestime la denuncia de fojas 1/17 por inexistencia de delito.
I) Reseña de los hechos denunciados.-
Se inician los presentes actuados a raíz de la denuncia penal formulada por Osvaldo C. Guglielmino, en su carácter de Procurador del Tesoro de la Nación contra Hernán Martín Pérez Redrado quien, a la fecha de los hechos, era el presidente del Banco Central de la República Argentina en orden al delito previsto y reprimido por el art. 249 del Código Penal.
Cabe recordar que, mediante el art. 2 del D.N.U nro. 2010/2009 de fecha 14/12/09, publicado en el B O. al día siguiente, el Poder Ejecutivo Nacional creó el denominado Fondo del Bicentenario Para el Desendeudamiento y la Estabilidad cuyo objetivo era la cancelación de servicios de la deuda con vencimiento en el año 2010 Y cuya administración estaría a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
El fondo sería integrado con la suma de seis mil quinientos sesenta y nueve millones de dólares o su equivalente en moneda nacional, que el B.C.R.A. debía transferir al Tesoro Nacional de sus reservas de libre disponibilidad.

Que al día 7 de enero del corriente año, Hernán Martín Pérez Redrado habría omitido dar cumplimiento con la manda establecida en el arto 3 del D.N.U 2010 toda vez que no había transferido las reservas de libre disponibilidad al Tesoro de la Nación.
II) Los posibles encuadres jurídicos.-
Aclarado así el panorama, realizaré a continuación un análisis dogmático de los elementos objetivos y subjetivos de las posibles figuras penales en la que podría tener adecuación típica la omisión achacada.
1) El delito previsto en el arto 249 del CP.-
En primer lugar, el arto 249 del CP reprime con pena de multa al “…funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio”.
Como se advierte, únicamente puede ser sujeto activo de este delito un funcionario público, calidad que a la fecha de los hechos, evidentemente, detentaba Hernán Martín Pérez Redrado por ocupar la presidencia del B.C.R.A.
El tipo objetivo contempla tres formas omisivas de comisión definidas como "omitir", "retardar" o "rehusar" y siempre vinculadas o referidas a un acto de su oficio. Por omitir sencillamente debe entenderse que el acto no es ejecutado en el momento en que debió serlo, retardar implica que si bien el acto fue ejecutado tampoco lo fue en el momento debido. Rehusar consiste en no ejecutar el acto pero a diferencia de los supuestos anteriores se exige que este tipo de omisión haya sido precedida de una petición de un particular o un órgano de la administración para que se ejecute el acto omitido. (cf. Andrés D'alessio, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, 2da edición, año 2009, t. II, p 1241/2).
En el caso de autos, las únicas formas de comisión bajo las cuales podría enmarcarse la conducta del ex Presidente del B.C.R.A. serían la simple omisión o el haberse rehusado, dependiendo el contexto y si medió interpelación previa. Como dije, la diferencia entre éstas radica en la simple omisión de efectuar el acto en el momento debido y el no hacerlo bajo esas mismas condiciones pero precedidas de la interpelación previa. Las fuentes del deber de actuar, esto es de realizar el acto pueden provenir de la ley, de disposiciones administrativas y, para algunos, incluso de la costumbre administrativa.
Respecto a esta cuestión, debe tenerse presente que el DNU de referencia no estableció un límite temporal o un día específico para que la transferencia sea materializada, circunstancia ésta que impide afirmar en forma categórica la presunta omisión del acto en el momento debido. Es decir, si no se encuentra establecido la fecha en que el acto debe ser ejecutado difícilmente pueda generarse la situación jurídica que impone el deber de cumplir el acto en el tiempo oportuno y por ende, escapa a la configuración del aspecto objetivo de la figura en análisis.
Pese a dicha falta de precisión y para el eventual caso de que V. S entienda que según la redacción del decreto por si sólo generaba la situación objetiva de actuar, existen otros motivos por los cuales esta representación estima que la omisión imputada a Pérez Redrado no configura el delito del art. 249 del CP.
Esto es así, dado que de los elementos incorporados al expediente surge que el día 21 de diciembre de 2001 el Ministerio de Economía y Finanzas de la Nación emitió la resolución 419/2009 a través de la cual dispuso la emisión de una letra del Tesoro de la Nación por la suma de U$S 6.569.000, 000 e instruyó a la Secretaría de Hacienda para que abriera una cuenta en el B.C.R.A. a fin de posibilitar la transferencia de dinero.
Que mediante la nota nro. 8701/2009 de fecha 22 de diciembre de 2009 suscripta por el Secretario de Hacienda en nombre de la Tesorería General de la Nación se solicitó al B.C.R.A. la apertura de una cuenta con dos sub cuentas en dólares los fines señalados ut supra.
Que la emisión del decreto y la solicitud de apertura motivaron a nivel administrativo la formación del expediente nro. 71.709/09 para que diferentes áreas técnicas dictaminen con carácter previo a la adopción de algún temperamento definitivo acerca de si correspondía transferir las reservas o no.
En lo que a esto respecta, cabe traer a colación las opiniones vertidas por diferencias áreas especializadas en la materia cuyos dictámenes fueron agregados a estas actuaciones.
A fojas 118/122 obra un dictamen de fecha 24 de diciembre de 2009 nro. 420/59/09 suscripto por Pedro H. Rabasa, sub gerente general de Economía y Finanzas del B.C.R.A. en el cual analiza los aspectos de su competencia relativos al DNU 2010/2009, en forma específica la definición del término de las "reservas de libre disponibilidad", la "base monetaria" y cómo debe ser calculada. Del análisis efectuado, advierte que el correcto cálculo de las reservas de libre disponibilidad, esto es, tomando en consideración no sólo la base monetaria sino también otros pasivos conduce a afirmar que el B.C.R.A. no tendría reservas que excedieran la base monetaria, situación que denota un respaldo insuficiente de la base monetaria.
Por otro lado, la Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes Jurídicos del B.C.R.A. realizó un pormenorizado análisis del aspecto legal del DNU 2010/2009 en un contexto global en el que se incluyeron normas de rango constitucional y legal, en este segundo caso, más precisamente la Carta Orgánica del B.C.R.A., a la vez que enumeró las repercusiones públicas y presentaciones judiciales que su desencadenó su dictado. Entre las conclusiones obtenidas resulta de interés señalar las siguientes:
1) reiteró el impacto negativo afirmado por la sub gerencia General de Economía y Finanzas emitido mediante informe 420/59/09;
2) que el DNU 2010/2009 no ha formulado consideración alguna con relación a las razones de urgencia que habiten al PEN a utilizar ese procedimiento de excepción;
3) que si bien entre los considerandos del decreto se invoca como precedente el caso del decreto 1599/05 a través del cual el PEN había dispuesto el pago de deuda por decreto, dicho instrumento había obtenido ratificación previa por el Congreso de la Nación mediante ley 26.076 y previo a concretarse el pago;
4) que la Carta Orgánica del B.C.R.A. establece una serie de disposiciones tendientes a preservar su autonomía entre las cuales se restan:
> La misión primera y fundamental del B.C.R.A. es la preservación del valor de la moneda,
> Para cumplir dicho objetivo, otorga competencia para regular la cantidad de dinero y de crédito en la economía y citar normas en materia monetaria, financiera y cambiaria,
> Establece en forma tajante que el B.C.R.A. no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones de parte del Poder Ejecutivo Nacional en la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera,
> Prohíbe al B.C.R.A. asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen condicionar, restringir o delegar sin autorización expresa del Congreso el ejercicio de sus facultades legales,
> Que el control de actuación del B.C.R.A. recae en forma exclusiva en el Congreso de la Nación,
> Que es propio de la competencia del B.C.R.A. administrar las reservas internacionales, sean de oro, divisas u otros activos,
> Que el PEN no tiene intervención en la adopción de las decisiones del B.C.R.A.;
> Las prohibiciones y límites impuestos para el financiamiento del gobierno nacional, esto de conformidad con lo establecido en el art. 19 a excepción de lo previsto en el arto 20.
A modo de conclusión, los integrantes de esa gerencia aconsejaron al B.C.R.A. que aguarde la intervención parlamentaria previo a seguir con el curso de acción estipulado en el art. 3 del DNU 2010/2009. Dicho análisis y esta conclusión fueron luego plasmado en el dictamen 5/2010 suscripto por Cristian Pujol, Sub gerente de Dictámenes Jurídicos de la Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes Jurídicos del B.C.R.A.
A fojas 158 se agregó la opinión de Marcos Eduardo Moissef, Gerente de Asuntos Legales del B.C.R.A. dirigida al presidente de la Comisión 4 del Directorio de dicha entidad de cuyo texto se desprende que a su criterio, sería materia del Poder Legislativo o Judicial afectar la vigencia del DNI 2010/2009 y hasta tanto esto no suceda, el decreto tiene plena vigencia y fuerza de ley.
A fojas 159/164 obra en autos el dictamen 06/2010 del Procurador del Tesoro de la Nación quien no sólo sostiene la validez y plena vigencia del decreto de referencia cuyo incumplimiento podría derivar en la comisión de alguno de los delitos previstos por los art. 248 o 249 del CP.
Llegado este punto de análisis, cuadra advertir que la actitud llevada cabo por parte de Pérez Redrado de forma previa a la adopción de una decisión definitiva acerca de lo estipulado en el art. 3 del DNU 2010/2009, sumado a esto, el escaso lapso transcurrido entre la fecha en que se recibió nota en el B.C.R.A. con la solicitud de apertura de la cuenta para el traspaso de fondos y el día 7 de enero de 2010, fecha en que se pretendió removerlo de su cargo y realizar esta denuncia penal, denotan de manera contundente un temperamento cauteloso previo a decidir sobre la transferencia de la reservas que en modo alguno puede ser entendida con un actuar ilegítimo tal cual estipula el tipo penal en sub examine.
Esto es así porque, esta actitud cuidadosa que fue reforzada por el contenido de los dictámenes emitidos por la Gerencias de Economía y Finanzas así como también por parte de la Gerencia de Estudios y Dictámenes Jurídicos impide considerar que Pérez Redrado haya omitido de manera ilegitima el cumplimiento de un acto de su oficio, extremos que descartan la configuración del aspecto subjetivo de la figura contemplada en el art. 249 del CP.
Al margen de tales cuestiones, surge como interrogante dilucidar si Hernán Martín Pérez Redrado en su carácter de Presidente del B.C.R.A. debía cumplir con la manda establecida en el arto 3 del DNU 2010/2009 y, también, si su contenido constituía un acto de su oficio.
El esclarecimiento de esta cuestión exige realizar un análisis de las leyes -en sentido lato- que regulan tanto las facultades del Poder Ejecutivo Nacional para emitir una orden al RC.R.A.
Así, por un lado, existe un precepto legal proveniente del Poder Ejecutivo Nacional que ordena al B.C.R.A. a transferir parte de las reservas de libre disponibilidad para integrar el Fondo del Bicentenario Para el Desendeudamiento y la Estabilidad. Como contrapartida de esta orden prevista por el DNU nro. 2010/2009, la Carta Orgánica del B.C.R.A. -ley 24.144- establece en su artículo 1 que "El Banco Central de la República Argentina es una entidad autárquica del Estado Nacional regida por las disposiciones de la presente ley y demás normas legales concordantes”, el art. 3, párrafo tercero reza que: “…en la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera el Banco Central no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo Nacional”.
La posible contradicción entre la orden emanada del Poder Ejecutivo Nacional y lo establecido en la Carta Orgánica del B.C.R.A. conforma un conflicto normativo cuyo esclarecimiento concierne al fuero en lo Contencioso Administrativo Federal, que dicho sea de paso, tuvo intervención en el amparo presentado a través del cual se peticionó la suspensión del DNU 2010/2009 y se cuestionó su validez constitucional.
Que este Ministerio Público Fiscal tiene claro que si bien la controversia acerca de las facultades excepcionales para legislar en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional a través de lo establecido en el art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional y, en particular, en lo que atañe a la forma y contenido de lo establecido en el DNU 2010/2009 no es competencia de este fuero penal federal sino que le compete al fuero en lo Contencioso Administrativo Federal. No obstante, dicho conflicto ya advertido en los dictámenes jurídicos y en las presentaciones judiciales efectuadas en distintos fueros, sumado, a la repercusión pública de los eventos que involucran el objeto de esta investigación conforman un contexto genérico que sirve como pauta de interpretación para desentrañar si la conducta imputada a Pérez Redrado encuadra en alguna figura de nuestro ordenamiento penal.
En efecto, el cuadro y nivel de situación descripto, más precisamente la contradicción evidenciada entre las facultades propias, la autonomía del B.C.R.A. frente a la orden emanada del PEN colocaron a Hernán Martín Pérez Redrado en una difícil posición acerca del curso de acción a seguir. Dicho contexto, aunado los recaudos tomados con carácter previo a la toma de decisión sobre la transferencia de reservas descartan la comprobación de la ilegitimidad establecida en el tipo penal bajo estudio, y por ende, la configuración de este delito.
2) El delito previsto en el arto 248 del CP.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto y para el eventual caso de que V. S estime que la omisión achacada a Pérez Redrado pueda tener adecuación típica en la figura del art. 248 del Código Penal, realizaré a continuación el pertinente análisis dogmático sobre los elementos objetivos y subjetivos que este tipo penal exige para su configuración.
En tal sentido, dicho artículo establece: “…el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
La figura penal de referencia describe tres formas de abuso de autoridad de parte de un funcionario público de las cuales sólo la descripta en último término es de carácter omisivo, y por ende, bajo la cual debe realizarse, en este caso, el análisis dogmático.
Al igual que en la figura penal anterior, el tipo penal del art. 248 del CP exige que el sujeto activo revista la calidad de funcionario público y con competencia para el dictado de las resoluciones u órdenes o que menciona la figura como así también la falta de ejecución de las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere en razón de su competencia. En este último supuesto sólo podrá ser autor del delito aquél funcionario público dentro de cuya función se encuentre la aplicación de una ley que menciona el texto legal y que no hubiese sido aplicada. (cf. Andrés D. Alessio, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, 2da edición, año 2009, t. II, p. 1232-).
En primer lugar, corresponderá determinar si el DNU nro. 2010/2009 puede ser considerado una "ley" en el sentido estricto del vocablo a fin de establecer si se configura el elemento objetivo que el tipo penal exige para su configuración como así también, evaluar si el DNU tenía plena vigencia para generar en cabeza de Pérez Redrado la obligación de cumplir con dicha "ley" y finalmente esclarecer, si actuó con conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de referencia.
Respecto a la primera cuestión, Rodolfo Moreno (hijo) afirmaba categóricamente que la ley -en alusión a la disposición del art. 248 del C.P.- se limita a las Constituciones y leyes, no comprendiendo reglamentos, decretos u ordenanzas (Cfr. "El Código Penal y sus antecedentes", Tomo VI, pág. 178, citado por el Dr. Fégoli, integrante de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, en su voto en "French, Horacio A. s/recuso de casación", rta. 26/11/2001, publicado en LA LEY 2002-E, 856).
Por su parte, Alfredo Molinario con rigor expositivo expresa que si bien algunos autores interpretan que la referencia que hace la norma a las leyes significa sólo a ellas, otros la extienden a las reglamentaciones que se refieran al caso a lo que añade que, aunque esto pueda parecer sensato, no está escrito así en el artículo 77, por lo que si se interpreta así se estaría incriminando por analogía (Cfr. "Los Delitos", Tomo III pág. 346, citado por el Dr. Fégoli, integrante de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, en su voto en "French, Horacio A. s/recuso de casación", rta. 26/11/2001, publicado en LA LEY 2002-E, 856).
Que a la luz de tales opiniones doctrinarias y sobre todo teniendo en consideración los principios fundamentales que deben regir en materia de interpretación de la ley penal, so pena de afectar el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, tales como estricta legalidad, prohibición de la analogía e interpretación restrictiva, conforman argumentos suficientes para afirmar que el incumplimiento de un decreto emanado del Poder Ejecutivo Nacional no satisface los requisitos de "ley en sentido formal -emanada del Poder Legislativo-" para que su incumplimiento de lugar a la comisión del delito previsto en el art. 248 del CP.
Lo antedicho, conlleva a sostener la atipicidad de la omisión imputada a Pérez Redrado por no darse en el caso uno de los elementos objetivos del tipo penal de referencia.
Amén de lo expuesto, para el eventual caso de V. S no comparta la interpretación recientemente esbozada, restaría determinar si pese al incumplimiento del trámite previsto por el art. 99, inciso tercero, párrafo cuarto, regulado de manera expresa por la ley 26.122, el DNU 2010/ 2009 goza de plena vigencia y validez.
Esta cuestión no resulta ser un dato menor, en tanto la propia Constitución Nacional autoriza al PEN a dictar decretos de necesidad y urgencia como una facultad de excepción, especial y restringida en cuanto a las materias, por otro lado, exige de manera expresa que el decreto sea sometido a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación, cuyos integrantes luego de emitir opinión deberán elevarlo a consideración de las cámaras. Que, según lo establecido en el art. 24 de la 26.122 el rechazo de parte de ambas cámaras implicará la derogación del decreto, quedando a salvo los derechos adquiridos.
Que sobre esta segunda cuestión, debe tenerse en cuenta que no es este fuero penal federal quien se encuentra facultado para dilucidar dicho interrogante. Máxime, si se recuerda que durante la pasada feria estival se presentó un amparo para que se suspendiera la aplicación del DNU 2010/2009 e, incluso, se declare su inconstitucionalidad, peticiones de las cuales únicamente la primera de ellas tuvo acogida favorable mediante la resolución de fecha 6 de enero de 2010 dictada por la Dra. María José Sarmiento en los autos "Pinedo Federico y otros c/EN-dto. 2010/2009 c/amparo ley 16.896", resolución confirmada por la Sala de Feria de ese fuero con fecha 22 de enero del corriente año.
Como dije, si bien la suspensión de la vigencia del decreto y su adecuación constitucional son cuestiones ajenas a este proceso penal, no es menos cierto que el amparo incoado, su acogida favorable ante el fuero respectivo y la falta de tratamiento a nivel parlamentario hasta el día de su derogación de parte del PEN conforman un cuadro de situación que pudo haber influido en la conducta desplegada por Pérez Redrado. Esto es así, porque el cuadro de situación -al menos- pone en duda la obligatoriedad del cumplimiento del decreto; extremos que descartan el conocimiento de la obligatoriedad de la ley y por ende, también desaparece la voluntad omisiva contraria al ordenamiento legal.
Por estas razones, entiendo que aún para el caso que de V. S entienda reunidos los elementos objetivos del arto 248 del CP, quedarían eliminados el conocimiento y voluntad de realización de ese tipo penal y con relación a la no ejecución del acto establecido en el art. 3 del DNU 2010/2009.
III) Aclaraciones respecto de las figuras analizadas.-
Que si bien esta parte efectuó en exhaustivo análisis de la omisión imputada a Pérez Redrado en orden a las figuras penales de los arts. 248 y 249 del código de fondo, cabe realizar una serie de consideraciones acerca de cómo juegan una y otra dependiendo del caso en concreto.
Esto es, si en el caso en particular la no ejecución de las leyes -en el sentido del art. 248 CP- se refiere al incumplimiento de una orden, entendida esta, como una obligación dictada en forma particular, esta figura quedaría desplazada por el art. 249 de ese mismo cuerpo legal.
Esto se debe a que, la modalidad omisiva del art. 248 únicamente abarca los supuestos de incumplimiento de leyes en el sentido estricto de término, por lo que, evidentemente, cuando los incumplimientos se refieran a disposiciones reglamentarias, incluso derivadas de la costumbre administrativa, no existirá duda que corresponderá aplicar el art. 249 del CP.
En segundo término y conforme el criterio adoptado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal in re “Camilion”; rta. el día 13/08/1998 si la falta de ejecución se refiere a una orden en particular no es posible aplicar el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público establecido en el arto 248 del CP porque tiende a proteger la inejecución de las leyes cuya obligatoriedad es impuesta al conjunto de agentes de la Administración Pública en general, mas no el incumplimiento de órdenes particulares dirigidas a una persona determinada ( publicado en: LA LEY 2000-B, 833 - DJ 1999-3, 752).
IV) Petitorio.-
1) Se tenga por contestada la vista en legal tiempo y forma,
2) Por los fundamentos expuestos a lo largo del presente dictamen, se desestime la denuncia incoada a fojas 1/17 por inexistencia de delito.
Fiscalía Federal nro. 2, 8 de marzo de 2010.-
CARLOS A. RIVOLO
Ante mi: