Texto del Recurso de Inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña de 2006, promovido por el Bloque Parlamentario del Partido Popular [1° Parte]

IMPUGNACION CONSTITUCIONAL DEL ESTATUTO DE AUTONOMIA DE CATALUÑA POR EL BLOQUE PARLAMENTARIO POPULAR

[31 de Julio de 2006]

[1° Parte]

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

D. FEDERICO TRILLO-FIGUEROA MARTÍNEZ-CONDE, Abogado del Ilustre Colegio de Madrid (colegiado número 29471), domiciliado a efecto de notificaciones en Carrera de San Jerónimo, 40, Madrid, Diputado del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, Comisionado por los Excmos. Sres. Diputados que a continuación se relacionan:

D. Mariano Rajoy Brey, D. Ángel Jesús Acebes Paniagua, D. Eduardo Zaplana Hernández-Soro, Dña. María Soraya Sáenz de Santamaría Antón, Jorge Fernández Díaz, Gabriel Cisneros Laborda, Ana Torme Pardo, Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, Alicia Castro Masaveu, Amador Álvarez Álvarez, Carlos Aragonés Mendiguchía, Miguel Arias Cañete, Gustavo de Arístegui Sanromán, Elías Arribas Aragonés, Marisa Arrúe Bergareche, Manuel Atencia Robledo, Alejandro F. Ballestero de Diego, Miguel Ángel Barrachina Ros, José Luis Bermejo Fernández, José Antonio Bermúdez de Castro Fernández, Leopoldo Bertrand de la Riera, Jaime Ignacio del Burgo Tajadura, Tomás Burgos Gallego, Joaquín Calomarde Gramage, Susana Camarero Benítez, Amelia Caracuel del Olmo, Fernando Vicente Castelló Boronat, Celso Luis Delgado Arce, José Ignacio Echaniz Salgado, Gabriel Elorriaga Pisarik, Antonio Erías Rey, Héctor Esteve Ferrer, Adolfo Fernández Aguilar, Blanca Fernández Capel Baños, Arsenio Fernández de Mesa y Díaz del Río, Francisco Javier Fernández Lasquetty Blanc, José Folgado Blanco, Joaquín M" García Díez, Julia García Valdecasas, Alberto Garre López, Javier Gómez Darmendrail, Concepción González Gutiérrez, Armando González López, Francisco Antonio González Pérez, Adolfo Luis González Rodríguez, Sebastián González Vázquez, Juan Carlos Guerra Zunzunegui, Antonio Gutiérrez Molina, Rafael A. Hernando Fraile, Teresa de Lara Carbó, José María Lasalle Ruiz, Fernando López-Amor García, Germán López Iglesias, Jesús López-Medel Bascones, Teófilo de Luis Rodríguez, José Madero Jarabo, Ana María Madrazo Díaz, Carlos Mantilla Rodríguez, Luis Marquínez Marquínez, Miguel A. Martín Soledad, José Joaquín Martínez Sieso, Juan José Matarí Saez, Lourdes Méndez Monasterio, Jesús Merino Delgado, Rafael Merino López, Mario Mingo Zapatero, Sandra Moneo Díez, Macarena Montesinos de Miguel, Ramón A. Moreno Bustos, Dolores Nadal i Aymerich, M" Encamación Naharro de Mora, Eugenio Nasarre Goicoechea, María Asunción Oltra Torres, José Domingo Cipriano Oreiro Rodríguez, Julio Padilla Carballada, María Dolores Pan V ázquez, Ana M" Pastor Julián, Pío Pérez Laserna, Ángel Pintado Barbanoj, Jesús María Posada Moreno, María del Carmen Quintanilla Barba, Francisco Ricomá de Castellarnau, Beatriz Rodríguez-Salmones Cabeza, Carlos Salvador Armendáriz, M" Jesús Celinda Sánchez García, José Avelino Sánchez Menéndez, Aurelio Antonio Sánchez Ramos, Juan María Santaella Porras, Enriqueta Seller Roca de Togores, Roberto Soravilla Fernández, Baudilio Tomé Muguruza, Francisco Utrera Mora, Francisco Vañó Ferre, Ana Belén Vázquez Blanco, Elvira Ve lasco Morillo, Juan Carlos Vera Pro, Celia Villalobos Talero y Francisco José Villar García-Moreno.

Todos ellos diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso, cuya representación se acredita mediante las escrituras públicas de poder otorgadas ante el Notario de Madrid, D. Juan Romero Girón, en fecha de 16 de junio de 2004, y cuya representación específica en relación con el presente recurso se acredita mediante acuerdo previo adoptado por los Diputados recurrentes, al que se han adherido además otros 26 Diputados también del Grupo Parlamentario Popular del Congreso.

Ante el Tribunal Constitucional comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que, mediante el presente escrito, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 162 de la Constitución y los artículos 31 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en la representación que ostento vengo a interponer RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra los preceptos que más adelante se determinarán del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de julio de 2006.

El recurso se basa en los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- FUNDAMENTOS JURÍDICO-PROCESALES

1.- Competencia

Corresponde al Tribunal Constitucional en Pleno el conocimiento del recurso interpuesto contra los preceptos que se determinarán del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, de acuerdo con el artículo 161. 1. a) de la Constitución Española en relación con los artículos 2.1.a) y 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

2.- Legitimación

Los recurrentes están legitimados para interponer el presente recurso a tenor de lo establecido en el artículo 162.1.a) de la Constitución Española y el artículo 32.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

3.- Representación y postulación

Los recurrentes actúan representados por Comisionado nombrado al efecto en la forma prevista en el artículo 82.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

4.- Objeto del recurso

Se impugnan en el presente recurso de inconstitucionalidad los preceptos que se relacionan a continuación del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de julio de 2006:

Preámbulo:

Son objeto de impugnación los siguientes párrafos:

- "El autogobiemo de Cataluña se fundamenta en la Constitución así como en los derechos del pueblo catalán que, en el marco de aquélla, dan origen en este Estatuto al reconocimiento de una posición singular de la Generalitat".

- "El Parlamento de Cataluña recogiendo el sentimiento y la voluntad de la ciudadanía de Cataluña, ha definido de forma ampliamente mayoritaria a Cataluña como nación. La Constitución Española, en su artículo segundo, reconoce la realidad nacional de Cataluña como nacionalidad."

- El Estatuto se fundamenta en el "ejercicio del derecho inalienable de Cataluña al autogobiemo". (párrafo final)

Del Título Preliminar

Artículo 2.4

Artículo 3.1

Artículo 5

Artículo 6.1, 2, 3 y 5 Artículo 7

Artículo 8

Artículo 11

Del Título I:

Artículo 15

Artículo 20

Artículo 21. 1 y 2

Artículo 33

Artículo 34

Artículo 35

Artículo 36

Artículo 37

Artículo 38

Artículo 41.5

Artículo 50.4 y 5

Artículo 52

Del Título II:

Artículo 71.1 y 6

Artículo 76.1, 2, y 4

Artículo 78.1

Artículo 80.1 y 3

Artículo 82

Artículo 83.1

Artículo 84.2 y 3

Artículo 86.5

Artículo 90

Artículo 91

Del Título III:

Artículo 95. 1 ,2, 4, 5 y 6

Artículo 96.1, 2, 3 y 4

Artículo 97

Artículo 98.1 y 2

Artículo 99.1

Artículo 101.1 y 2

Artículo 102

Artículo 103

Artículo 105

Artículo 106

Artículo 107

Del Título IV:

Artículo 110

Artículo 111

Artículo 112

Artículo 114.5

Artículo 115

Artículo 117.l.a) y b), 2, 3,4 y 5

Artículo 118.1

Artículo 118.1.b)

Artículo 118.2.

Artículo 118.2.b)

Artículo 118.3

Artículo 120

Artículo 121.1

Artículo 121.2.a)

Artículo 122

Artículo 123

Artículo 125

Artículo 126.2

Artículo 127.1,2 y 3

Artículo 128.1.a) y d)

Artículo 128.3

Artículo 129

Artículo 13 1

Artículo 132.1

Artículo 133

Artículo 134.2

Artículo 135

Artículo 136 a) y b)

Artículo 138

Artículo 139.1

Artículo 140.2, 3, 4, 5 y 6

Artículo 140.7.a), b), e) y d)

Artículo 141.2

Artículo 142.2

Artículo 144.5

Artículo 146. 1. a) y b)

Artículo 147. 1. a), b) y e)

Artículo 148.2

Artículo 149.2 y 3

Artículo 150

Artículo 151

Artículo 152

Artículo 154.2

Artículo 155.1.b)

Artículo 157

Artículo 158.3

Artículo 160.1, a), b), e) y d) y.3

Artículo 161

Artículo 162.1, 2 Y 3

Artículo 163.c)

Artículo 166.1.a

Artículo 166.2. y 3

Artículo 169.2 y 3

Artículo 170.1.d) e i) y 2

Artículo 171.c), apartado segundo

Artículo 172

Artículo 173

Del Título V:

Artículo 174.3

Artículo 176.2 y 3

Artículo 180

Artículo 182.1, 2 y 3

Artículo 183

Artículo 184

Artículo 185.1

Artículo 186, 1, 2, 3 y 4

Artículo 187, 1,2 y 3

Artículo 188

Artículo 189.2 y 3

Artículo 191.1

Artículo 195

Artículo 198

Artículo 199

Artículo 200 in fine

Del Título VI:

Artículo 201.3 y 4

Artículo 204.1 y 4

Artículo 205 primer párrafo

Artículo 206.3 y 5

Artículo 210

Artículo 218. 2 y 5

Artículo 219.2 y 4

Del Título VII:

Artículo 222.1.b)

Artículo 222.1.d)

Artículo 223.1.d)

Artículo 223.1.i)

Disposiciones Adicionales y Finales.

Disposición Adicional Segunda.

Disposición Adicional Tercera.

Disposición Adicional Cuarta.

Disposición Adicional Sexta.

Disposición Adicional Séptima, último párrafo.

Disposición Adicional Octava.

Disposición Adicional Novena.

Disposición Adicional Décima.

Disposición Adicional Decimotercera.

Disposición Final Primera, número 1.

Disposición Final Segunda.

Disposición Final Tercera.

5.- Plazo de interposición

El recurso se interpone dentro del plazo de tres meses contados a partir de la publicación de la Ley en el Boletín Oficial del Estado de 20 de julio de 2006, cumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

6.- Reclamación del expediente

Al disponer el artículo 88.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que el Tribunal podrá recabar de los poderes públicos y de cualquier órgano de las Administraciones Públicas la remisión del expediente y los informes y documentos relativos a las disposiciones que originan el proceso constitucional, los recurrentes solicitan que por este Alto Tribunal se recabe del Parlamento de Cataluña, del Congreso de los Diputados y del Senado el expediente de elaboración, tramitación y aprobación del nuevo Estatuto recurrido, incluyendo los Diarios de Sesiones de todos ellos en los que consta la trascripción literal del debate parlamentario acerca de su aprobación, a efectos de formar un mejor juicio y disponer de información completa sobre dicha norma y, poder, en su caso, completar las alegaciones en el trámite procesal correspondiente.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICO - CONSTITUCIONALES: MOTIVOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Introducción

A los efectos de la mejor sistematización de las alegaciones que seguidamente se formulan, se ordenará el presente recurso conforme a los siguientes criterios:

- Siendo ineludible enmarcar el ámbito dispositivo de los Estatutos de Autonomía, como punto de partida del análisis de la norma que ahora se impugna, los primeros apartados del recurso se dedicarán a recordar, siguiendo la jurisprudencia científica y la doctrina científica del Tribunal Constitucional, cuál es la función constitucional del Estatuto como norma, los márgenes de disponibilidad con que cuenta, y sus límites. La cuestión, que es decisiva para valorar la constitucionalidad del Estatuto, está técnicamente resuelta mediante la utilización de la noción de reserva estatutaria, que impone al Estatuto unos determinados contenidos de los que no puede extralimitarse.

- Delimitada la función constitucional del Estatuto, se examinará seguidamente cuáles son los excesos sobre dicha función en los que el Estatuto de Cataluña ha incurrido. Como quiera que dicha clase de vulneraciones constitucionales salpican todos los Títulos y Capítulos del Estatuto que impugnamos, afectando a muy diversos preceptos, el recurso establecerá, en esta parte, una sistematización general de los fundamentos en que se basa la impugnación por extralimitación de la función regulatoria atribuida al Estatuto. Se enunciarán, por tanto, las materias en las que tal violación se produce. Ulteriormente, en otros apartados del recurso, se hará un análisis más pormenorizado, precepto por precepto, para determinar en qué medida cada uno de ellos incurre en el defecto indicado.

- Además de la extralimitación regulatoria indicada, fundada en que el Estatuto incluye normas que quedan fuera de su disponibilidad, también ha parecido preciso, en aras de la mejor sistematización del recurso, incluir otro apartado inicial de carácter general, donde se argumenta acerca de otro defecto constitucional esencial en que la norma impugnada ha incurrido: la sustitución y usurpación de habilitaciones constitucionales que corresponden al legislador estatal. También son muchos los preceptos estatutarios que incurren en esta clase de la vulneración de la Constitución. Y, del mismo modo que en el caso anterior, una vez argumentado con carácter general que dichas pretensiones regulatorias del Estatuto son inconstitucionales, se analizarán más adelante, uno por uno, los preceptos estatutarios que incurren en tal defecto.

- Aunque las regulaciones por exceso y la usurpación de habilitaciones legislativas son los dos motivos de impugnación más reiterados a lo largo del presente recurso, existen junto a ellos otros que afectan a preceptos concretos o a las mismas concepciones constitucionales de que el Estatuto parte (sus pretensiones de equipararse a la Constitución, el fundamento histórico de las atribuciones de la Generalitat, la condición nacional de Cataluña, etc.), cuya inconstitucionalidad será objeto de análisis específico.

PRIMERO.- CONSIDERACIONES GENERALES: LA RUPTURA DEL ÁMBITO DE DISPONIBILIDAD ESTABLECIDO EN LA CONSTITUCIÓN PARA EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA.

La Constitución de 1978 ha regulado el sistema de fuentes dándole una amplitud y variedad desconocida en nuestra historia constitucional. De una ordenación de las relaciones normativas basadas en la ley ordinaria y el reglamento, se ha pasado a la multiplicación de la tipología de las leyes, de acuerdo con el principio de competencia, y también al incremento de la variedad de las formas que reviste el reglamento.

Esta nueva configuración ha debido ser ordenada inmediatamente por la jurisprudencia y la doctrina, estableciendo interpretaciones constitucionales que conduzcan a una articulación razonable del complejo sistema normativo español. Entre los elementos innovadores que ha sido preciso introducir, destaca el principio de competencia, según el cual cada norma tiene una función constitucional determinada y un ámbito material en el que desenvolverse. Ésta es la clave de la relación de las leyes estatales con las leyes autonómicas, de las leyes orgánicas con las leyes ordinarias, de las leyes de presupuestos en relación con las demás leyes, y de los Estatutos de Autonomía en relación con cualquier otra norma.

En los términos que seguidamente se recordarán, la jurisprudencia constitucional ha desestimado la posibilidad de que el legislador, autor de cualquiera de las clases de leyes indicadas, pueda rebasar los límites fijados para las mismas, regulando a su arbitrio materias no atribuidas a la disponibilidad de cada tipo de norma.

Partiendo de esta constatación, la cuestión más crucial que el Estatuto de Autonomía de Cataluña plantea es si el legislador estatutario puede a su antojo regular cualquier materia o, por el contrario, debe constreñirse a las materias que la Constitución le atribuya como propias extendiéndose, a lo sumo, a aquellas otras a las que sea preciso hacer referencia por razones de mera conexión con las principalmente reguladas.

Puede anticiparse que ese recurso parte del criterio de que el Estatuto de Autonomía catalán se ha extralimitado mucho de su función constitucional, interviniendo en materias que no le corresponden, ya sea porque la reserva estatutaria no hace referencia a las mismas, ya porque la Constitución atribuye directamente la habilitación para regularlas a otras leyes estatales.

1. El dominio material de la reserva de Estatuto.

El artículo 147.1 de la Constitución señala que, dentro de los términos establecidos en la Constitución, los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico. El párrafo segundo del mismo precepto se refiere al contenido de los Estatutos en los siguientes términos:

"2. Los Estatutos de autonomía deberán contener:

a) La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica.

b) La delimitación de su territorio.

c) La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias.

d) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas".

El párrafo 3 del mismo precepto concluye la regulación del contenido del Estatuto estableciendo que le corresponde fijar el procedimiento para la reforma del mismo que, en todo caso, requerirá la aprobación de las Cortes Generales mediante ley orgánica.

De las determinaciones del párrafo 2 trascrito, la que permite una regulación más extensa y pormenorizada a la norma estatutaria es la concerniente a las competencias. Respecto de cómo cumplir esta función dispositiva, otros dos preceptos constitucionales son determinantes. El artículo 148.2, que permite a los Estatutos fijar las competencias de la Comunidad Autónoma "dentro del marco establecido en el artículo 149.1". Y, por otra parte, el artículo 149.3, que habilita a los Estatutos para establecer como competencia autonómica todas "las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución".

El resto de la regulación constitucional del Estatuto como norma se refiere principalmente a su tramitación, artículos 143 a 146, 151 y disposiciones transitorias 23, 43 y 53, o a la organización de la Comunidad Autónoma, en la que se incluye la determinación de la posible participación en la organización de las demarcaciones judiciales del territorio, o la fijación de circunscripciones territoriales propias mediante la agrupación de municipios limítrofes (artículo 152.1 y 3), etc...

La interpretación asentada e indiscutida por la doctrina y la jurisprudencia respecto de la significación del artículo 147.2, relacionado con los demás que acaban de mencionarse, es la siguiente:

1°.- El artículo 147.2 y concordantes de la Constitución establecen una reserva de Estatuto, en el sentido de que atribuyen a esta clase de normas precisamente, y no a cualquiera de las otras que componen la variada tipología de normas con rango de ley contemplada en la Constitución, la regulación de las materias que en el precepto se refieren.

2°.- Esta reserva es relativa en un triple sentido: primero, la encomienda constitucional es de mínimos, en cuanto que exige que el Estatuto contenga la regulación de las materias indicadas necesariamente, pero no excluye, sin embargo, que se puedan incluir otras determinaciones conectadas con aquéllas. Segundo, la Constitución no impide que la regulación estatutaria pueda ser básica, limitada a los aspectos principales de las materias a que alude el precepto de referencia, pero es posible que el Estatuto se abra a otras determinaciones normativas autonómicas de inferior rango para completar la regulación que en él se establezca. Y tercero, algunas de las funciones normativas esenciales que el artículo 147.2 atribuye al Estatuto son compartidas con las leyes del Estado. Especialmente en materia de competencias, la Constitución encomienda en muy variadas y abundantes oportunidades a las leyes del Estado, orgánicas y ordinarias, que completen la determinación de las competencias autonómicas.

3°.- La función constitucional del Estatuto no es intercambiable con la que está atribuida en la propia Constitución a otras leyes del Estado, ni orgánicas ni ordinarias:

a) En cuanto a la no intercambiabilidad con otras leyes orgánicas:

Aunque el artículo 81 de la CE establece que los Estatutos de autonomía se aprueban mediante leyes orgánicas, es claro en la Constitución que se trata de una norma con una función perfectamente delimitada, con un ámbito regulatorio específico, marcado esencialmente en el artículo 147.2, dentro del cual debe moverse. Aunque sea una ley orgánica, no puede cumplir la función reservada a otras leyes orgánicas (por ejemplo, la regulación de la Justicia -artículo 122 CE- ni los estados de alarma, excepción y sitio -art. 116 CE- ni las modalidades de referéndum-artículo 92.3- ni el Consejo de Estado -artículo 107-, etc...).

Muy especialmente, son unánimes la jurisprudencia y la doctrina en la no intercambiabilidad entre el Estatuto como ley orgánica con las leyes orgánicas a que se refiere el artículo 150.2 CE que permiten transferir o delegar, mediante una ley de aquel tipo, a las Comunidades autónomas, competencias estatales. Ni por el origen del precepto (vinculado a lo que estableció el artículo 18 de la Constitución de 1931), ni por el procedimiento establecido para la elaboración de las leyes orgánicas en relación con el previsto para los Estatutos, ni por razón de la rigidez del Estatuto comparada con la disponibilidad del Estado sobre las regulaciones que establezca mediante leyes orgánicas, ni por la naturaleza del Estatuto como norma de autoorganización, es posible confundir la función constitucional de los Estatutos con la de las leyes orgánicas del artículo 150.2, permitiendo que aquéllos hagan la función regulatoria reservada a éstas.

b) Por lo que concierne a la no intercambiabilidad con otras leyes ordinarias del Estado, debe considerarse que por más que los Estatutos tengan, por ejemplo, la función constitucional de concretar las competencias que corresponden a las Comunidades autónomas, la Constitución ha subordinado, en diferentes ocasiones, el alcance último de dichas atribuciones a lo que establezcan leyes básicas, leyes marco, planes y programas que el Estado ha de establecer en virtud de encargos constitucionales directos.

c) Desde el punto de vista normativo, tampoco puede el Estatuto sustituir la función que corresponde a otras normas de inferior rango. Dada la rigidez del Estatuto, y la función que la Constitución le confía, es de todo punto de vista desorbitado que un Estatuto incorpore regulaciones de contenido reglamentario que, por su naturaleza, deben estar sometidas a una variación continua. El efecto bloqueante que la elevación de rango produce repercute en la petrificación de la regulación y en la pérdida de garantías de los derechos de los ciudadanos que no pueden ejercerse directamente frente a normas como el Estatuto, mientras que pueden desarrollarse en plenitud frente a las normas reglamentarias.

2. Los límites a la regulación por conexión de materias no enunciadas en el artículo 147.1 y otros de la CE que delimitan la reserva estatutaria.

Las reglas que acaban de recordarse, absolutamente compartidas en la actualidad por todos los operadores jurídicos, sólo presentan algunas dificultades y requieren algunas precisiones a los efectos de determinar en qué casos y con qué fundamentos un Estatuto de Autonomía puede extenderse a la regulación de materias que quedan fuera de la reserva con que la Constitución delimita su función normativa.

Como siempre ocurre con la interpretación de los conceptos jurídicos, y más aún con los de naturaleza constitucional, es posible una primera aproximación a su contenido excluyendo que formen parte de los mismos elementos que desfigurarían completamente su sentido institucional. Para el caso del Estatuto, quizás la forma más sencilla de aproximarse a una delimitación de esta clase sea afirmar que el Estatuto no es una Constitución. El Profesor Muñoz Machado publicó un influyente estudio sobre las reformas estatutarias (básicamente recogido ahora en su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General,II, Iustel, 2006, pág. 709 y ss.), en el que argumentaba sobre las razones por las que es criticable que Estatutos como el catalán que impugnamos, traten de emular los contenidos normativos de la Constitución. "Desde luego, decía, los Estatutos de Autonomía, tal y como están regulados en la Constitución de 1978, no tienen naturaleza de normas constitucionales: no son, formalmente, una Constitución. Sobra cualquier argumentación para demostrarlo porque ya hemos dejado evidenciado su naturaleza de leyes orgánicas aprobadas de acuerdo con procedimientos especiales.... se integran los Estatutos en el bloque de la constitucionalidad y sirven de parámetro para valorar la constitucionalidad de otras leyes (artículo 28 LOTC). Pero son normas inferiores de rango a la Constitución, pueden ser anuladas por el Tribunal Constitucional y, como ya hemos indicado, se relacionan con las demás leyes del Estado preferentemente dentro del marco del principio de competencia lo que implica equiparación en este punto a rango y fuerza normativa" (pág. 712). Aunque el autor constata que existe una cierta práctica en los Estatutos iniciales de extralimitar el marco del artículo 147 de la Constitución, el problema es el de determinar hasta qué punto es constitucionalmente aceptable dicha pretensión expansiva de la regulación estatutaria.

En un extremo, sobre todo, es visible esa aspiración del Estatuto de elevarse, en cuanto a sus contenidos, para llegar a tener apariencia constitucional. En concreto, la amplia regulación de los derechos que lleva a cabo el que impugnamos, de modo que incorpora de esta manera una "parte dogmática", como ocurre en las Constituciones, a una norma que es esencialmente autoorganizatoria. De esta manera trata de aproximarse al ideal que proclamó el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789: una Constitución, para merecer tal condición, además de asegurar la separación de poderes, debe también contener las garantías de los derechos. Esto es lo que pretende aparentar el Estatuto, sin fuerza sin embargo para poder hacerlo e introduciendo al pretenderlo no poca confusión en nuestro ordenamiento jurídico.

Es constitucionalmente inaceptable que un Estatuto pretenda suplantar la función normativa de la Constitución o tratar de equipararse, ni siquiera en su aspecto externo, a aquélla. Pero hecha esta constatación para enmarcar adecuadamente los límites formales del poder estatuyente, desde el punto de vista del contenido de la norma, también es preciso considerar si es o no posible que un Estatuto regule algunas cuestiones no consignadas en el artículo 147.2 u otros preceptos de la Constitución que contienen habilitaciones específicas a su favor (como, por ejemplo, el artículo 3.2 a efectos de la regulación de las lenguas oficiales).

Esta cuestión ha sido problemática no solo por cuanto respecta a los Estatutos de Autonomía, sino también en relación con otras normas con rango de ley reconocidas en la Constitución. La jurisprudencia ha establecido criterios interpretativos bastante sólidos sobre ello. No hay ninguna razón para sostener que la Constitución no permita a determinados tipos de leyes incorporar regulaciones que no les pertenecen y no hacer extensiva dicha doctrina a los Estatutos de Autonomía.

La jurisprudencia constitucional a la que aludimos es singularmente expresiva cuando se aplica a leyes para las que la Constitución ha establecido procedimientos de elaboración y aprobación especiales, o cuya función normativa aparece delimitada materialmente en el propio texto constitucional. Se trata, muy singularmente, de las leyes de presupuestos y de las leyes orgánicas.

Respecto de estas últimas, el Tribunal Constitucional ha establecido desde su conocida Sentencia de 13 de febrero de 1981 la rotunda afirmación de que "cuando en la Constitución se contiene una reserva de ley ha de entenderse que tal reserva lo es a favor de la ley orgánica -y no una reserva de ley ordinaria- sólo en los supuestos que de modo expreso se contienen en la norma fundamental (artículo 81 y conexos). La reserva de ley orgánica no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva, por el hecho de estar incluida en una ley orgánica, haya de gozar definitivamente del efecto de congelación del rango y de la mayoría cualificada para su ulterior modificación (artículo 81.2), pues tal efecto puede, y aun debe, ser excluido". Procede de esta sentencia la afirmación, luego muy reiterada de que "si es cierto que existen materias reservadas a leyes orgánicas (artículo 81), también lo es que las leyes orgánicas están reservadas a esas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la ley orgánica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria".

Partiendo de esta jurisprudencia de base, otras muchas sentencias del Tribunal Constitucional han contribuido a delimitar el ámbito material al que se extiende la reserva de ley orgánica. Bastará recordar algunos criterios: la determinación del ámbito de una ley orgánica ha de interpretarse restrictivamente, de modo que sólo pueda ocuparse aquélla de la regulación directa de la materias que le conciernen (SSTC de 22 de febrero de 1982, 24 de mayo y 29 de julio de 1985, 27 de febrero y 11 de junio de 1987, 5 de mayo de 1994, 1 de julio de 1999, etc.). Se excluyen, por esta razón, las regulaciones expansivas que alcancen a materias no comprendidas en la reserva. Esta ampliación solo es aceptable cuando resulta imprescindible para completar la regulación o instrumentarla del modo más adecuado y sistemático posible.

Criterios parangonables con los expuestos han sido utilizados por el Tribunal Constitucional para interpretar el artículo 134 de la Constitución que regula las leyes de presupuestos. Considerando la naturaleza de estas leyes, la jurisprudencia ha acotado su contenido constitucionalmente admisible, hasta llegar a calificarla como una "ley singular, de contenido constitucionalmente determinado" (entre muchas, SSTC 134/1987, 65/1990, 76/1992, 3272000, 109/2001 y 671/2002). Por este camino interpretativo se ha establecido que las leyes de presupuestos tienen un contenido mínimo y esencial, constitucionalmente predeterminado, pero pueden tener también un contenido eventual o disponible que se concreta, según la jurisprudencia (que puede encontrarse resumida en el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 306/2004), en "aquéllas disposiciones que, no siendo estrictamente presupuestarias, están dirigidas de modo directo a ordenar la acción y objetivos de política económica y financiera del sector público estatal o, lo que es lo mismo, inciden en la política de ingresos y gastos del sector público o la condicionan". Cualquier otra ampliación distinta de las referenciadas supondría una vulneración de los límites materiales establecidos en la Constitución que repercutiría, además, en la vulneración de otros principios constitucionales, como la seguridad jurídica que consagra el artículo 93, en la medida en que crea incertidumbre la suplantación de la función constitucional de unas normas por otras.

Sin ninguna duda estos criterios de interpretación son aplicables de plano a los Estatutos de Autonomía. Es más, ¿qué razón podría existir para que mientras que todas las normas de nuestro ordenamiento tienen acotado un ámbito material los Estatutos gozaran de libre disposición para regular cualquier materia? Más bien no existe ninguna. Por el contrario, aceptar la libertad dispositiva del Estatuto supone confundir el alcance del poder estatuyente, necesariamente limitado por la Constitución y subordinado a ella y al de los poderes de los que tales potestades normativas traen su fundamento. El primero, ontológica y jurídicamente es el Poder Constituyente, poder originario que sólo ostenta el conjunto del pueblo español, la nación española; el segundo, también ontológica, política y jurídicamente, es el Poder Estatuyente, poder derivado y, en consecuencia, compartido con, pero siempre subordinado al Poder Soberano. Es claro el contenido básico de la reserva según el artículo 147.2 de la Constitución. En él están las coordenadas a que debe atenerse el Estatuto. La extensión a otras regulaciones, es admisible en la medida en que sean complementarias e indispensables para la mayor eficacia de la regulación principal. Pero esta relación de complementación no debe subvertir el principio según el cual el Estatuto debe atenerse a regular el núcleo esencial de la reserva establecida a su favor por la Constitución.

3. La extralimitación de la reserva estatutaria por el nuevo Estatuto Catalán.

3.1. Alcance de la extralimitación: de la incorporación de normas constitucionales a la asunción de regulaciones reglamentarias.

Hay una diferencia más que visible entre el Estatuto de Cataluña aprobado por Ley Orgánica 4/1979 y el nuevo Estatuto de 2006: el Estatuto de 1979 tenía 57 artículos y el de 2006, 227 más una extensa gama de disposiciones adicionales, transitorias y finales. Considerando que la función constitucional del Estatuto no ha variado, porque no ha sido reformada la Constitución en este punto, la primera objeción que puede oponerse al nuevo texto, desde un punto de vista constitucional, no es si tal extensión es aconsejable -cuestión ésta que puede no tener relevancia desde un punto de vista jurídico- sino si es constitucionalmente correcta. Lo será o no dependiendo de que el Estatuto incorpore regulaciones que no le corresponden, y sea ésta precisamente la razón de la desmesurada extensión con que ha sido concebido.

Desde este punto de vista, son muchos los autores que han destacado la técnica verdaderamente deplorable utilizada por los redactores del Estatuto. Uno de sus defectos consiste en partir de la convicción de que una norma extensa tiene más contenido normativo que otra breve, lo cual es de todo punto inexacto y jurídicamente incalificable. O pretender que una norma detallada puede evitar conflictos interpretativos, cuando lo más normal es que contribuya a multiplicarlos. Estas aspiraciones han llevado a los redactores del Estatuto a incluir en él un gran número de previsiones que, hasta ahora, habían estado contenidas en normas de rango inferior, incluso de carácter reglamentario. Pero también, al mismo tiempo y por elevación, han traído al Estatuto prescripciones que están establecidas en la Constitución o remitidas por ésta, a efectos de su desarrollo, a normas distintas del Estatuto.

La ambición política y su traducción normativa de este nuevo Estatuto es constitucionalmente criticable. Su innecesaria reiteración de principios y valores constitucionales con tenor distinto, así como su pretensión de fijar contenidos mínimos de algunos derechos fundamentales, olvida que el Estatuto no es una norma constitucional sino subordinada a la Ley Fundamental. La acumulación, por otra parte, de regulaciones de carácter reglamentario implica, pura y simplemente, una degradación del Estatuto como norma, que afecta a su papel y dignidad como norma institucional básica de la Comunidad autónoma. Un texto oscuro, sin prestancia técnica, difícil de interpretar, con determinaciones pormenorizadas que provocarán, sin duda, innumerables conflictos, no puede cumplir correctamente la función que la Constitución reserva a un Estatuto. Realmente la Comunidad autónoma histórica de Cataluña, con los valores que el nuevo Estatuto recuerda en parte de su Preámbulo, no se merece una norma de tan ínfima calidad.

3.2. Inexistente conexión con la reserva estatutaria de algunas materias incluidas en el Estatuto catalán.

Las extralimitaciones a las que se ha hecho alusión salpican la norma estatutaria en toda su extensión, como comprobaremos en las impugnaciones de preceptos concretos. Pero procede dejar señaladas ahora algunas de las de más alcance por más reiteradas. Son, sobre todo, las contenidas en el Título 1 del Estatuto relativo a "Derechos, deberes y principios rectores" y al Título V, denominado "De las relaciones institucionales de la Generalidad".

A). Regulaciones de derechos que invaden ámbitos reservados a la Constitución y no tienen conexión con la reserva estatutaria.

El Título I del Estatuto de Cataluña está dividido en cinco Capítulos que se refieren respectivamente a los "Derechos y deberes del ámbito civil y social" (I), "Derechos en el ámbito político y de la Administración" (H), "Derechos y deberes lingüísticos" (HI), "Garantías de los derechos estatutarios" (IV) y "Principios rectores" (V).

El primer reproche general que puede hacerse a esta regulación es que se separa de lo establecido en la Constitución, lo cual dista de ser baladí, ya que en la Norma Fundamental se ha establecido una distinción básica entre "los Derechos Fundamentales y las Libertades públicas" (Sección la del Capítulo H del Título I; artículos 15 a 29), los "Derechos y Deberes de los ciudadanos" (Sección 2a del mismo Capítulo citado; artículos 30 a 38), y "los Principios rectores de la política social y económica" (Capítulo HI del mismo Título I, artículos 39 a 54). El Título I contiene además otros dos Capítulos dedicados a las garantías de los derechos y libertades y a su suspensión (artículos 53 a 55).

Este juego de distinciones es esencial -como tiene establecido la jurisprudencia constitucional- por la manifiesta razón de que el sistema de garantías establecido en el artículo 53 de la Constitución es diferente dependiendo de la clase de derechos y libertades de que se trate. Sólo los que tienen la condición de derechos fundamentales (que son los recogidos en los artículos 14 a 29, según especifica el artículo 53.2 CE) gozan de una protección especial a través de los recursos de amparo ordinario y constitucional. Las garantías para la regulación de estos derechos (que deben contenerse en leyes orgánicas según el artículo 81.1), y el grado de vinculación a los poderes públicos (artículo 53.1 CE) es notoriamente diferente de las establecidas en relación con otras clases de derechos y, desde luego, con los denominados principios rectores de la política social y económica.

Toda esta ordenación, sobre la que tan fructíferamente se ha desarrollado nuestro ordenamiento constitucional en los últimos veintisiete años, queda prácticamente volatilizada por la regulación introducida en el Estatuto que inyecta dosis de extraordinaria confusión sobre el sistema establecido. Lo hace al mezclar derechos fundamentales con derechos sociales en el Capítulo 1, al confundir derechos civiles y políticos con derechos de participación en la actividad administrativa, al configurar los derechos y deberes lingüísticos como derechos fundamentales, y, en fin, al no precisar las garantías que corresponden a cada uno de estos derechos, que el artículo 38 del Estatuto uniforma y concreta en un recurso que puede interponerse ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Esta alteración de garantías de los derechos establecida en el artículo 53.2 de la Constitución, cambiando también el régimen de los recursos disponibles, queda completamente fuera de la función constitucional del Estatuto. Las garantías de los derechos porque es, con toda evidencia, una cuestión constitucional, regulada en el artículo 53 mencionado, que el Estatuto no puede cambiar. Y la concreción procesal de dichas garantías, porque es una determinación que corresponde a la legislación estatal y que debe llevarse a cabo en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la legislación procesal correspondiente (artículos 122, 123, 149.1.6° y 152 CE).

Al margen de dichas relevantes cuestiones, de las que resulta un reproche serio de inconstitucionalidad contra las regulaciones estatutarias, que afectan a los artículos que más adelante se concretarán, la valoración de la constitucionalidad de los diferentes preceptos que integran el Título 1 del Estatuto de Cataluña, ha de hacerse necesariamente ateniéndose a las siguientes consideraciones:

a) Diversos preceptos del Estatuto declaran o reconocen derechos contemplados en la Constitución en los artículos 14 a 29; son, por tanto, derechos y libertades fundamentales. Respecto de esta clase de preceptos estatutarios (entre los cuales la declaración general de que los ciudadanos tienen derechos, entre los que se incluyen la dignidad, la seguridad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la vida, a la salud, etc.) ha de alegarse que no es constitucionalmente legítimo que una norma como el Estatuto incorpore regulaciones de ninguna clase. Todo lo más, podría aceptarse la validez de los preceptos que sean estrictamente repetitivos de lo establecido en los correspondientes de la Constitución. Pero son nulos, sin duda, todos los que tienen contenidos innovativos. Por dos razones esenciales: primera, porque, en cuanto a los derechos fundamentales, existe una reserva de Constitución que determina que la declaración o reconocimiento de los mismos haya de contenerse en aquélla precisamente y no en ninguna otra clase de norma inferior. Segunda, porque en la medida en que la delimitación del contenido de un derecho fundamental requiera una regulación complementaria, la Constitución establece una reserva en favor de las leyes orgánicas (artículo 81.1). Sólo el Estado tiene, además, competencias coercitivas (ius puniendi) que garantizan la intangibilidad de tales derechos fundamentales en la medida y forma que hayan sido desarrollados en las correspondientes leyes orgánicas.

b) No puede decirse lo mismo en relación con los derechos de carácter económico y social, ni con los principios rectores de la política social y económica. En estos casos, como ya se ha señalado, la regulación no está reservada a leyes orgánicas del Estado, sino que sus desarrollos dependen esencialmente del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas fijado en la Constitución y los Estatutos. La regulación, en efecto, de derechos como el acceso a los servicios sociales, la vivienda, el medio ambiente o los consumidores y usuarios (artículos 24, 26, 27 y 28 del Estatuto), puede ser concretada por el Estatuto o la legislación autonómica complementaria, en la medida en que la Constitución permita que esas competencias se asuman plenamente por cada Comunidad Autónoma.

c) La referencia que acaba de hacerse a que la competencia tiene que ser plena para que pueda determinarse el contenido del derecho económico o social es de enorme importancia. En los casos en que le corresponde al Estado la regulación básica del derecho en cuestión, aunque sea de naturaleza social o económica (por ejemplo, los derechos en materia de educación -artículo 21-, o de salud artículo 23 del Estatuto-, en relación con los artículos 27, 43, 149.1.16 y 30; o los derechos en materia de participación en los procedimientos administrativos -artículo 29 del Estatuto en relación con los artículos 106.2 y 149.1.18 CE) han de ser las leyes del Estado las que delimiten el contenido básico de tales derechos, teniendo que atenerse los Estatutos y leyes autonómicas a tales determinación.

d) Incluso de los supuestos en que el Estatuto goza, de acuerdo con los principios indicados, de libertad de configuración de un derecho, con remisión posible a la legislación autonómica de desarrollo, debe considerarse que existen principios constitucionales que restringen tal disponibilidad. Siempre ha de atenerse cualquier regulación, por ejemplo, al respeto del principio de igualdad (artículo 14 CE) o, si se trata de normas de contenido económico, al imperativo que resulta de los artículos 149.1.1 y 13 y, especialmente, al artículo 139.2 CE, que impone la unidad de mercado y la libre competencia en todo el territorio del Estado.

e) Además de lo expresado, en fin, entre los límites a las regulaciones estatutarias de derechos, debe contarse también otro más general cuyos fundamentos ya han sido explicitados en este recurso: considerando que el artículo 147.2 de la Constitución no reserva al Estatuto la regulación de esta materia expresamente, dicha norma sólo puede referirse a tal cuestión por conexión o consecuencia con otras prescripciones que entran dentro de su ámbito legítimo de disposición. Esta conexión sólo es posible establecerla con la determinación de las competencias que se contiene en el Estatuto. Sólo pueden incorporarse prescripciones al Estatuto, con algún contenido innovativo respecto de lo que establece la Constitución, en la medida en que se trate de derechos cuya configuración final dependa de lo que establezca la legislación autonómica dictada en uso de las competencias que el Estatuto atribuye a cada Comunidad.

B) Relaciones con el Estado y con las instituciones comunitarias e internacionales.

El Estatuto que impugnamos regula ampliamente en su Título V "las Relaciones Institucionales de la Generalidad". Está dividido en tres Capítulos que se refieren sucesivamente a las "relaciones de la Generalitat con el Estado y con otras Comunidades Autónomas", las "relaciones de la Generalitat con la Unión Europea" y la "acción exterior de la Generalitat".

Algunas de estas previsiones se enfrentan claramente por la interpretación que la jurisprudencia constitucional ha establecido de los artículos 149.1.3° y 93 CE. Pero no argumentaremos sobre ello en este momento, sin perjuicio de hacerlo con ocasión del análisis de los preceptos concretos más adelante.

Interesa ahora para la ordenación sistemática del presente recurso, introducir alguna consideración de carácter general y de principio acerca de si queda dentro de la reserva estatutaria la regulación de las relaciones institucionales de los gobiernos autónomos con el Estado y la Unión Europea.

Obvio resultará decir que no hay el menor rastro de una habilitación en tal sentido en ninguno de los párrafos del artículo 147.2 CE. Pudiera decirse en contrario que hasta los propios Reales Decretos de transferencias de servicios han recogido en ocasiones algunas técnicas de articulación de las relaciones entre las Comunidades Autónomas y el Estado. Lo cual es cierto. Pero frente a tal objeción caben dos recordatorios esenciales: primero, que los Reales Decretos de transferencias de servicios son normas paccionadas, aprobadas en virtud de la decisión última del Estado y no de una Comunidad Autónoma separadamente. Segundo, que el Tribunal Constitucional ha insistido en que tales determinaciones tienen exclusivamente valor interpretativo (SSTC 102/1985,11/1986,88/1987,75 y 86/1989, 220/1992).

Hay una notable diferencia, por tanto, entre la regulación de concretas relaciones institucionales establecida en los Reales Decretos mencionados, y el establecimiento, unilateral, general e imperativo, en un Estatuto de principios de articulación de relaciones institucionales con los que se pretende vincular al Estado. Evidentemente esta expansión de la reserva estatutaria queda fuera de lo permitido en la Constitución.

Esta materia es, sin ninguna duda, de naturaleza constitucional. No hay un solo Estado complejo en el mundo cuya Constitución haya hecho dejación de tales regulaciones esenciales. Uno de los aspectos básicos del contenido de las Constituciones confederales y federales es, precisamente, el indicado. Se comprende que así sea porque, entre otras cosas, uno de los principios esenciales de los sistemas federales es la igualdad entre todos los miembros de la federación. Las famosas asimetrías, indebidamente enfatizadas en España, constituyen casos de excepción que, además, afectan a aspectos competenciales o institucionales muy concretos. La regla general es la indicada de la igualdad. Y esta uniformidad regulatoria sólo puede imponerla la Constitución federal.

Desde este punto de vista, resultan completamente inaceptables innumerables determinaciones del Estatuto de Cataluña que impugnamos, que, por ahora, podemos resumir en la afirmación, que ya se establece en el preámbulo y en el artículo 3, y se desarrolla luego en otros muchos preceptos (especialmente artículos 174 y siguientes), según la cual las relaciones entre la Generalidad y el Estado se rigen esencialmente por el principio de bilateralidad.

¿Cómo admitir, desde un punto de vista constitucional, que un Estatuto de autonomía imponga al Estado la forma en que ha de relacionarse con la Comunidad autónoma correspondiente? ¿Cómo aceptar, además, que tal modelo de relación sea singular, pretendidamente distinto del que ha de aplicarse a las demás Comunidades autónomas?

Respecto de ello, puede decirse, por ahora en términos generales, que la definición general de los sistemas de relación es una materia inequívocamente constitucional, no sólo por las razones indicadas, bastante obvias por cierto, sino porque la propia Constitución lo impone así expresamente al atribuir precisamente a la legislación estatal la concreción de las formas de articulación de las relaciones entre el Estado y las Comunidades autónomas, completando en su caso las previsiones constitucionales al respecto.

Otra extralimitación en la que incurre repetidamente el Estatuto catalán que impugnamos radica en su empeño en imponer criterios de obligada observancia en los procedimientos de actuación que tienen que seguir los órganos de la Administración del Estado, especialmente asegurando una participación de la Generalitat en los mismos. Todas estas regulaciones tienen el efecto de crear situaciones de codecisión, que transforman, incluso, las competencias exclusivas del Estado, en competencias concurrentes o compartidas imperfectas.

Queda fuera totalmente de la disponibilidad del Estatuto la posibilidad de regular esta clase de condicionamientos, que concluyen siempre en una delimitación de las competencias del Estado. Más aún si el efecto que se consigue con ellos es el de desnaturalizar la configuración constitucional de la competencia, debilitando, por ejemplo, su exclusividad.

Puede oponerse una objeción de este género, por ejemplo, a la competencia de emisión de informes preceptivos antes de que el Estado adopte una determinada decisión (artículo 117.4); los informes previos a determinadas autorizaciones administrativas sin que corresponda a la Generalitat su otorgamiento (artículo 133.2); la participación inespecífica en decisiones sobre inmigración (artículo 138.2); la participación en los expedientes de calificación de interés general de puertos, aeropuertos, y otras infraestructuras (artículo 140.3 y 4); la intervención respecto de la autorización y modificación de apuestas estatales (artículos 141.3 y 4); el informe previo en las declaraciones de obras públicas de interés general (artículo 148.2) y, en fin, participaciones equivalentes en los artículos 149, 9 y 10, 152, 174, etc.

Estas formas de participación, acordadas desde el Estatuto, coartan la disponibilidad del Estado respecto de la organización de sus procedimientos de decisión, se interfieren incluso en la tramitación de los procedimientos imponiendo reglas vinculantes y transforma las competencias exclusivas en compartidas.

3.3. Regulación de materias conexas no complementarias ni indispensables. La "petrificación" de regulaciones de naturaleza reglamentaria.

La extralimitación llevada a cabo por el Estatuto catalán que impugnamos en relación con la reserva estatutaria del artículo 147.2 CE se hace notar no sólo en la incorporación de normas de naturaleza constitucional, o que corresponden a la legislación del Estado, sino también en la asunción de una función reguladora que no está atribuida al Estatuto como norma sino a otras de rango inferior, incluso de naturaleza reglamentaria.

Se vulnera la reserva de Estatuto, como se vulnera la de ley orgánica según la jurisprudencia que ya ha sido reseñada, cuando aquélla norma se extiende a materias disponibles para el reglamento. Aunque es bien sabido que en nuestro sistema constitucional no existe una reserva de reglamento, la jurisprudencia que ya hemos mencionado no ha dudado en reprochar a las leyes orgánicas que se extienden a cuestiones de detalle, que deberían ser delegadas a normas de inferior rango; las consecuencias que tal política legislativa conlleva la "petrificación" en la ordenación establecida, que no puede ser modificada sino a través de los costosos y rígidos procedimientos de reforma estatutaria.

En algunos casos, esta extensión del Estatuto hacia dominios que deben quedar disponibles para normas de inferior rango, asegurando su más fácil adaptación a las situaciones económicas y sociales de cada momento inciden en principios y valores constitucionales, de los que pueden derivarse reproches añadidos.

De esta clase son, por ejemplo, las innumerables referencias que contiene el Estatuto a la necesidad de que la Generalitat otorgue autorizaciones, licencias, lleve a cabo verificaciones, establezca regulaciones de diferente signo, etc. (artículos 127 1 y 2, 133.1.b, 137.1.a, 144; 148.3, 149; 163, 164, 169, 170, 171... ).

Todas estas normas son un exacto reflejo de la degradación que el nuevo Estatuto de Cataluña ha llevado a cabo de la concepción constitucional del Estatuto como norma, al incluir en él previsiones de carácter reglamentario. El efecto de dicha elevación de rango es que las previsiones de intervención administrativa que se contemplan en el Estatuto adquieren la misma rigidez y estabilidad temporal que dicha norma tiene. Como todas estas actuaciones administrativas están principalmente vinculadas a la intervención en diferentes sectores económicos, la petrificación actúa contra la posible desregulación y liberalización de dichos sectores. Este efecto no sólo es inconveniente en cuanto que el legislador estatutario dificulta las políticas de reforma y cambio, afecta a la unidad de mercado y a la libre circulación de bienes, sino también en la medida en que impide un control jurisdiccional efectivo de los contenidos de la regulación económica y de la pertinencia de las intervenciones administrativas programadas.

El exceso de densidad normativa del Estatuto plantea el problema de no permitir que los Tribunales valoren las circunstancias del caso, de modo que tengan que adoptar decisiones que pueden ser desproporcionadas o contrarias al principio de igualdad. La STC 139/1999, se refiere, justamente a un supuesto de esta clase: la regulación excesiva y cerrada conducía a los Tribunales a incurrir necesariamente en desproporción, por exceso o por defecto, lo que la sentencia reprueba.

4. La sustitución por el Estatuto de habilitaciones constitucionales establecidas a favor de otras normas.

Otro extenso conjunto de normas del Estatuto que impugnamos se caracterizan por incurrir en una violación constitucional que es parcialmente distinta de la que acaba de examinarse. No consiste en referirse a materias que, ni por conexión, están relacionadas con la reserva estatutaria, sino que, además, incorporan regulaciones que de modo expreso y directo han sido atribuidas por la Constitución a normas estatales distintas del Estatuto. De esta clase son todas las prescripciones estatutarias que pretenden imponer contenidos obligatorios a la legislación estatal, o simplemente anticipan el contenido futuro de ésta, pretendiendo vincularla.

Vulneran asimismo la Constitución las normas que establecen interpretaciones generales vinculantes para todos los poderes públicos, o las que asumen, en sustitución de la Constitución misma y de las normas a las que ella se remite, la competencia de la competencia, es decir, el poder de delimitar y concretar el reparto de atribuciones entre los poderes públicos, en los casos en que dicha delimitación no ha sido confiada a los Estatutos de Autonomía.

Pueden agruparse estas clases de vulneraciones constitucionales en los siguientes bloques:

4.1. Mandatos al legislador estatal.

Quizá por esa pretensión ya indicada de aparentar ser una Constitución, el Estatuto de Cataluña que impugnamos ha incorporado una clase de normas que son muy típicas de las Constituciones, según destacan todos los analistas de la tipología de las normas constitucionales: los mandatos al legislador.

Ninguna objeción puede oponerse a que el Estatuto incluya mandatos dirigidos al legislador autonómico, con la única excepción de que se trate de mandatos que no restrinjan la libertad de opción política o económica que la Constitución confiere a todos los poderes públicos. No sería aceptable que en una determinada Comunidad Autónoma se impusiera un sistema de economía pública o se hubieran de seguir necesariamente políticas educativas en las que no cupieran las opciones que permite el artículo 27 CE. Respetando estos límites puede, sin embargo, el Estatuto formular directrices u orientaciones dirigidas al legislador autonómico. El valor, vinculante o no, que haya de reconocerse a tales mandatos es una cuestión interpretativa, que importa menos a los efectos de este recurso.

En cambio, no hay ninguna posibilidad de aceptar mandatos, directrices u orientaciones, cuando están dirigidos al legislador estatal.

Si el Estatuto se remite a una legislación estatal futura, sin tratar de condicionar o vincular su contenido, podría aceptarse tal determinación siempre que se justifique para completar alguna regulación que el propio Estatuto incluya. Pero si de lo que se trata es de un precepto que impone al Estado la obligación de dictar una determinada norma anticipando su contenido, el mandato será de todo punto insostenible en términos constitucionales.

Pues bien, los mandatos de esta última clase menudean en el Estatuto cuyo texto impugnamos. En una amplísima serie de preceptos se remite a lo que establezca la legislación del Estado pero anticipa cuál ha de ser su contenido mínimo. Así ocurre, por ejemplo, con bastantes artículos relativos al contenido de las competencias autonómicas, anticipando regulaciones que pertenecen a la legislación estatal según la Constitución. En lugar de remitirse a ella en blanco, indican siempre que una serie de competencias que relacionan expresamente corresponderán a la Comunidad autónoma en todo caso, con lo cual se trata de condicionar la autonomía dispositiva del legislador estatal. Por ejemplo, artículos 120.1, 123, 124.2 y 3, 131.2.

Otras veces estas anticipaciones se refieren a la organización de instituciones estatales. Los artículos 182 y siguientes son un ejemplo de ello: pero, sin duda, los más importantes son los artículos 95 y siguientes relativos a las competencias del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de Justicia.

4.2. Regulaciones sustitutorias de la legislación estatal a la que la Constitución se remite.

Concurren en el Estatuto de Cataluña dos clases de usurpaciones de habilitaciones constitucionales establecidas a favor de la legislación estatal.

Consiste la primera en la eliminación, evitación o sustitución por el Estatuto de la función delimitadora de competencias que la Constitución encomienda, en relación con determinadas materias, a las leyes estatales.

La segunda radica en la simple sustitución, por anticipación o por remisión vinculante, de la libertad dispositiva del legislador estatal estableciendo en el Estatuto regulaciones a las que ha de atenerse.

a) En cuanto a lo primero ya se ha argumentado en este recurso que es pacífico que la reserva constitucional en favor del Estatuto para que lleve a cabo la delimitación de las competencias no es absoluta. También pueden concurrir, por determinación constitucional, las leyes del Estado para completar dicha delimitación.

Existen diversas remisiones constitucionales a leyes del Estado atribuyéndoles la función específica de concretar las competencias autonómicas, delimitándolas con relación a las estatales (por ejemplo, artículos 149.1.29, o 150.2, 152.1). Pero el más general es el supuesto en que el Estado tiene atribuida la potestad para aprobar la legislación básica de una determinada materia. En tal caso, como dijo tempranamente el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 5/81, 10/82 y 26/82, estableciendo una doctrina reiterada en muchas otras ocasiones (por ejemplo SSTS 21/88, 258/88, 188/93), "cuando se fija que ha de entenderse por bases o se regulan materias básicas, se está delimitando en esa misma actividad cuál es el contenido de la competencia del Estado en una determinada materia .... el acto mismo de fijación de aquéllas es simultáneamente norma de delimitación de competencias" (STS 68/84; en el mismo sentido SSTS 60, 61 y 62/93, 163/95, establecen una línea doctrinal sin inflexiones, de la que pueden verse unas manifestaciones últimas SSTS 109/98 y 109/03).

La operación normativa denominada de "blindaje" de las competencias autonómicas ha consistido en que el Estatuto catalán ha asumido, en sustitución de la legislación básica estatal, así como en sustitución también de la legislación reguladora de algunas instituciones estatales, la tarea de precisar las competencias no sólo autonómicas sino fijado también qué es lo que le corresponde al Estado.

Sin ninguna duda los Estatutos de autonomía tienen, por encomienda directa del artículo 147.2 de la Constitución, la función de concretar las competencias autonómicas. Pero pueden hacerlo hasta el límite en que la Constitución lo permite. Y no es legítimo que el Estatuto sustituya las habilitaciones que la Constitución establece precisamente en favor de la ley estatal, y no de otra norma.

Esta tergiversación del orden de normativo que debe seguirse para precisar o concretar las competencias autonómicas o estatales, puede producir efectos caóticos sobre el sistema autonómico entero. La delimitación de competencias por leyes estatales asegura la uniformidad y la igualdad de los criterios utilizados para el reparto (lo que, como ya se ha indicado, es esencial para el correcto funcionamiento de un Estado complejo).

En cambio, su determinación en los Estatutos es una invitación a la dispersión y la heterogeneidad, que conduzcan finalmente a una organización territorial del Estado inmanejable.

b) La segunda variante de violación de las habilitaciones constitucionales establecidas en favor del Estatuto la ofrecen aquellos preceptos estatutarios que, directamente, incluso sin remisión a la legislación estatal, la sustituyen incorporando regulaciones que no están atribuidas al Estatuto.

De esta clase hay diversas variantes. En materia de eficacia de las normas, el Estatuto contiene regulaciones directas que, en la medida en que no sean reiterativas de la Constitución, ha de fijar el Estado por determinación del artículo 149.1.8. (vgr. artículos 14,50.1 y 115).

El artículo 98, también en materia de fuentes, respecto de la regulación del Consejo de Justicia de Cataluña, establece una prelación equivocada ya que pone por delante al Estatuto como norma de aplicación preferente a la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se usurpa la competencia del Estado en el artículo 78 cuando se atribuye al Sindic de Greuges la función de supervisión "con carácter exclusivo" de la actividad de la Administración de la Generalitat, excluyendo la función del Defensor del Pueblo, que está establecida de un modo distinto y más amplio en la Constitución y en su Ley orgánica.

Se acuerda una división del territorio que excluye la provincia (artículos 83 y siguientes y 151), sin atender a lo establecido en la Constitución y en la jurisprudencia constitucional sobre el alcance de la garantía constitucional de la provincia.

Establece las competencias básicas de los entes locales (artículo 184) sin remisión a lo que establezca la ley básica estatal; potestad legislativa del Estado de cuya constitucionalidad no ha cabido duda hasta el momento.

Regula el régimen jurídico de las Administraciones públicas, del personal al servicio de las mismas, y de los municipios, sin remisión a la legislación básica estatal (artículos 136, 138 y 159).

4.3. La incorporación al Estatuto de normas meramente interpretativas, desconociendo, además, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La inclusión de normas meramente interpretativas, que tratan de fijar el sentido de regulaciones constitucionales, dejando al Tribunal Constitucional y a los demás intérpretes de la Constitución sin opciones a seguir al aplicar las normas, es una operación que repite una cantidad notable de preceptos del Estatuto que impugnamos. Todos ellos incurren, al hacerlo, en una usurpación de la reserva de Constitución; es decir, establecen prescripciones que completan la Constitución sin ninguna habilitación para hacerlo. Este tipo de normas fue considerado ilegítimo por el Tribunal Constitucional en la conocida Sentencia 79/1983 de 5 de agosto, cuya doctrina se ha mantenido sin cambios hasta ahora. En su Fundamento Jurídico Cuarto el Tribunal Constitucional indicó que el legislador ordinario no puede dictar "normas meramente interpretativas", puesto que "al reducir las distintas posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola, completa de hecho la obra del poder constituyente, cruzando al hacerlo la línea divisoria entre el poder constituyente y los poderes constituidos".

Sin embargo innumerables preceptos del Estatuto, especialmente los relativos a las competencias de la Generalitat, a partir del artículo 110, incurren en tal violación constitucional.

Esta clase de vulneración de la Constitución es la consecuencia de la confesada pretensión de los redactores del Estatuto de "blindar" las competencias autonómicas. La operación, bastante tosca desde un punto de vista técnico, ha consistido en describir de un modo mucho más pormenorizado el contenido de cada competencia, tanto en su aspecto funcional como material. Desde la primera perspectiva, los artículos 110 y siguientes del Estatuto precisan el contenido de los conceptos de competencias exclusivas, compartidas y ejecutivas, señalando en qué medida incluyen la potestad legislativa, la reglamentaria y la función ejecutiva. Por lo que concierne al contenido material de la competencia, los artículos 116 y siguientes desglosan, con un pormenor que dará lugar a infinidad de conflictos, cuáles son las submaterias o acciones que comprende cada competencia. De esta manera, los preceptos indicados incurren en un detalle reglamentista con el que se pretende evitar que sea el legislador estatal el que defina el alcance de las funciones o los extremos materiales a los que puede dedicarse la acción pública de la Generalitat.

Aunque sea cierto que el Estatuto tiene que concretar las competencias autonómicas, no le está atribuida la función constitucional de establecer el sentido único de los conceptos jurídicos con carácter general.

Por lo demás, en multitud de ocasiones la nueva regulación estatutaria se enfrenta a lo que había establecido con anterioridad la jurisprudencia constitucional. Este desplazamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional puede aceptarse sólo en la medida en que las interpretaciones establecidas en su jurisprudencia sean fruto directo y exclusivo del análisis de la norma estatutaria, pero no, desde luego, cuando resultan de la aplicación de la Constitución o de la interpretación conjunta de ésta y el Estatuto o alguna ley del Estado. Cuando esto último ocurre, el legislador estatutario está tan vinculado por la jurisprudencia constitucional como cualquier otro poder público, en los términos que establece el artículo 5 LUPJ.

4.4. Autoatribución de la competencia de la competencia.

A todos los motivos de impugnación, hasta ahora alegados, de las erróneas orientaciones del Estatuto desde el punto de vista de la técnica normativa, puede sumarse ahora uno más general que, en cierta medida, acumula y resume, de un modo concluyente, la incidencia constitucional que, en definitiva, tienen todas las extralimitaciones estatutarias de las que se ha dado cuenta.

Tanto el desbordamiento del ámbito material que establece el artículo 147.2, como la sustitución indebida de las habilitaciones establecidas en la Constitución en favor de otros poderes normativos, así como la reducción de las posibilidades de interpretación del sistema de reparto de competencias, mediante la pobre técnica de pormenorizar materialmente el contenido de cada atribución, todo ello a lo que conduce es a una alteración final más grave de la posición constitucional del Estatuto: consistente en la asunción por el mismo de la competencia de la competencia.

Ésta atribución primaria es de naturaleza soberana, radica en la Constitución, y consiste en el poder de disponer sobre las atribuciones de todos los poderes del Estado. El constituyente la ejercita básicamente, con el alcance que razonablemente debe tener tal operación distributiva en una ley fundamental, y encomienda las concreciones a otros diferentes operadores e instituciones. Respecto de las competencias autonómicas, el Estatuto de Autonomía es uno de los instrumentos a los que cumple terminar aquella tarea. Pero junto a él, también las leyes del Estado y, en lo que se refiere a la interpretación de conceptos constitucionales amplios o vagos, el Tribunal Constitucional.

En la medida en que el Estatuto de Cataluña trata de sustituir las definiciones competenciales que corresponden a las leyes y tribunales, usurpa la función de éstos y aspira a detentar en exclusiva el poder de definir las competencias, esto es, la competencia de la competencia.

Aunque el Estatuto utilice reiteradamente el expediente de fijar las competencias autonómicas, estableciendo una remisión final a las leyes del Estado, cabe afirmar que esta operación es, en la mayoría de los casos, ilegítima. En efecto, cuando se utilizan las famosas cláusulas "sin perjuicio de" o "en los términos que establezcan las leyes" del Estado, no siempre, y ni siquiera ordinariamente, tales remisiones son en blanco. Frecuentemente el Estatuto se entretiene en la fijación de algunos contenidos sobre los que, supuestamente, han de estar y pasar aquéllas leyes. El efecto final es el indicado de auto atribución indebida de la competencia de la competencia, al minorar las posibilidades dispositivas de quien ostenta tal poder por determinación expresa de la Constitución.

SEGUNDO. PRECEPTOS QUE SON OBJETO DE IMPUGNACIÓN Y FUNDAMENTOS DE CADA UNA DE ELLAS.

DEL PREÁMBULO DEL ESTATUTO Y PRECEPTOS QUE SE CONCRETAN DE SU TÍTULO PRELIMINAR.

1. Impugnación de los párrafos del Preámbulo del Estatuto que seguidamente se refieren.

Son objeto de impugnación mediante este recurso de inconstitucionalidad, los párrafos del preámbulo del Estatuto de Cataluña que contienen las siguientes aseveraciones:

"El autogobierno de Cataluña se fundamenta en la Constitución así como en los derechos pueblo catalán que, en el marco de aquélla, dan origen en este Estatuto al reconocimiento de una posición singular de la Generalitat".

"El Parlamento de Cataluña, recogiendo el sentimiento y la voluntad de la ciudadanía de Cataluña, ha definido de forma ampliamente mayoritaria a Cataluña como nación. La Constitución española, en su artículo segundo, reconoce la realidad nacional de Cataluña como nacionalidad."

La aseveración final según la cual el Estatuto se fundamenta en el "ejercicio del derecho inalienable de Cataluña al autogobierno".

La primera cuestión que ha de plantearse, en esta parte del recurso dirigida contra el Preámbulo de la norma, es si dicha parte del Estatuto puede ser objeto de impugnación. La opción negativa podría basarse en la idea de que los preámbulos no tienen carácter normativo, son simples explicaciones del contenido de la disposición que pueden servir para interpretarla, pero que no tienen un contenido propio. A los efectos de este recurso, sin embargo, es completamente inútil pararse a resolver el dilema indicado, del que se ha ocupado alguna doctrina. Lo importante es que las exposiciones de motivos deben formar parte de las normas que se remiten al Congreso (artículo 88 CE y artículo 110 del Reglamento del Congreso de los Diputados). En el procedimiento de elaboración de las leyes, las exposiciones de motivos pueden ser objeto de enmienda (artículo 114.2 del Reglamento citado), lo que es revelador de su trascendencia y de la necesaria conexión de su contenido con el de la norma a la que figuran adheridas.

Por reducción al absurdo estaría fuera de toda duda que, desde un punto de vista constitucional, no sería aceptable considerar que todo el articulado de una norma fuera inconstitucional y pueda ser declarado nulo, mientras que el Preámbulo de la misma quedara a salvo con base en una incomprensible inmunidad de esta clase de textos. Máxime si el Preámbulo explicita y pretende fundamentar precisamente las normas que se declaran inconstitucionales.

La posición más seguida en la doctrina sobre el valor jurídico de los preámbulos ha sido recientemente resumida por el Profesor Tajadura Tejada (Concepto y valor de los preámbulos de las leyes, Diario La Ley de 23 de junio de 2006, pág. 3), afirmando que, sin duda, los enunciados de los preámbulos son disposiciones. Esta conclusión es inevitable considerando que contienen enunciados lingüísticos con significado que, aunque formulados con lenguaje descriptivo, forman parte del texto normativo y como tal, tienen una finalidad prescriptiva. Es inevitable esta deducción considerando que los preámbulos forman parte del documento normativo y son discutidos y enmendados con él y, por otra parte, que al proceder del Legislativo, poder que no tiene facultades informativas, ni descriptivas, ni de asesoramiento, sino normativas, que inevitablemente tienen una finalidad prescriptiva.

A los preámbulos cabe reconocerles el valor de canon hermenéutico principal para interpretar la norma, considerando además que tienen valor vinculante; o, como mínimo, que tienen un valor interpretativo teleológico y, además, de primera importancia para conocer la voluntad del legislador.

En la medida en que expresan esta voluntad, los preámbulos pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad, sin ninguna duda posible, ya que en la medida en que lo que dicha voluntad exprese sea contraria a la Constitución, tiene que ser corregido por el Tribunal Constitucional.

Establecido lo anterior respecto de la impugnabilidad del Preámbulo, consideramos ahora los fundamentos de la inconstitucionalidad de cada uno de los tres párrafos que se han trascrito.

Destacaremos, previamente, que cada uno de dichos párrafos tiene proyecciones en el articulado del Estatuto. Así la afirmación neta de que "los poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña" (artículo 2.4), suprimiendo la referencia a la Constitución incluida en la redacción del anterior Estatuto de 1979; la referencia a los derechos históricos, especialmente el artículo 5; la utilización del concepto nación con su derivada en el artículo 8.1 al tratar de los símbolos; o, en fin, la referencia a la ciudadanía de Cataluña artículo 7, 11.2, 15.1,33.1 y otros que se referirán)

Los tres conceptos cuyo uso, en concreto, determinan la inconstitucionalidad de los párrafos transcritos del Preámbulo son: la apelación a los "derechos históricos del pueblo catalán"; el concepto de "nación"; y el de "ciudadanos" o "ciudadanía de Cataluña". Nuestra impugnación de los mismos se basa en los siguientes fundamentos:

a) La invocación de los derechos históricos del pueblo catalán, o de Cataluña, es incorrecta constitucionalmente por diversas razones. La más principal de todas es que, al invocarlos, se trata de justificar en ellos el Estatuto, aunque sea indirectamente (los poderes de Cataluña vendrían de la historia, aunque concretados a través del Estatuto). Esta determinación es inadecuada por la sencillísima razón de que la autonomía de Cataluña, aunque pueda tener explicaciones históricas, no procede ni material ni formalmente de una fuente distinta de la Constitución.

La cuestión es tan clara que no merece la pena argumentarla por extenso.

Bastará con recordar que cuando se debatió la Constitución los únicos derechos históricos que se pusieron en valor, pretendiendo un reconocimiento explícito de su eficacia para atribuir potestades a las Comunidades Autónomas, fueron los de los territorios forales vascos y de Navarra. La discusión a este respecto, que tampoco es preciso recoger ahora, concluyó en la incorporación a la Constitución de la Disposición Adicional Primera, cuyo tenor literal convendrá recordar: "La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen se llevará a cabo en su caso en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía".

El precepto fue inmediatamente interpretado por el Tribunal Constitucional (las primeras Sentencias que consolidaron la doctrina al respecto fueron las SSTC 11/1984, 16/1984, 28/1984, 94/1985, 76/1988 y 86/1988). De todas ellas se deduce que los territorios forales pueden invocar su propia historia para aspirar a que en el proceso de elaboración de sus estatutos, y en el texto final de los mismos, se recojan atribuciones derivadas de dicha tradición. Pero el marco de la actualización es siempre el Estatuto. La Disposición Adicional transcrita no es "una garantía de toda competencia que pueda legítimamente calificarse histórica", "la idea de derechos históricos no puede considerarse como un título autónomo del que puedan deducirse específicas competencias" (SSTC 123/1984 Y 76/1988). El Estatuto de Autonomía es, al mismo tiempo, la consecuencia del derecho de autonomía que la Constitución reconoce y expresión actualizada del régimen foral.

Sin embargo, ninguna de estas consideraciones es aplicable a Cataluña.

Los derechos históricos de Cataluña no fueron objeto de debate, como los de los territorios forales vascos y Navarra, y la Disposición Adicional Primera de la Constitución no se refiere a aquéllos,(la doctrina ha advertido esta obviedad repetidamente; remitimos entre las últimas aportaciones al estudio de J. Pemán Gavín, Sobre los límites de las reformas estatutarias: derechos históricos y estado de las autonomías, en RODA, Iustel, junio, 2006).

Considerando esta circunstancia, no es posible ninguna actualización de derechos históricos en el caso catalán. Lo que se pueda recordar de la historia para fundamentar los poderes de la Comunidad Autónoma catalana, no tendrá otro fundamento que la Constitución, que ha abierto ésta enormes posibilidades de organizar la autonomía catalana, en términos que mejoran su situación política en relación con la consolidada desde hace bastantes siglos. La nueva situación constitucional recuerda por tanto, en este punto, posiciones organizativas que tuvieron manifestaciones semejantes en el pasado. Pero la actualización o transposición al presente de aquélla parte de la historia común no se ha hecho sobre la base de invocación de viejos títulos, sino de un único título nuevo: la Constitución.

El Estatuto es perfectamente consciente de las diferencias que en este punto, lo separan de la Comunidad vasca, al no poder invocar la Disposición Adicional Primera. Para paliar el defecto se menciona en el artículo 5 de la Norma que impugnamos, la Disposición Transitoria Segunda como fundamento constitucional de la actualización de los derechos históricos. Pero no cabe duda de la incorrección de dicha remisión, ya que la aludida disposición transitoria para nada se refiere a derechos históricos de carácter sustantivo, sino que teniendo en cuenta que Cataluña, como otras regiones, plebiscitó en el pasado un Estatuto de Autonomía, se limita a dispensar del cumplimiento de determinados requisitos generales del procedimiento para la elaboración y aprobación del nuevo Estatuto acogido a la Constitución de 1978.

Además de estos claros motivos de impugnación, debe considerarse también que la redacción de los párrafos del Preámbulo que impugnamos sitúan los derechos históricos en una posición equiparada a la Constitución misma, por lo que concierne al carácter fundante que, simultáneamente, tendrían ambas fuentes del poder autonómico. Por ejemplo, en la medida en que se afirma que Cataluña tiene un derecho inalienable al autogobierno, debe suponerse que dicho derecho es previo a la Constitución y se impone a la misma; por otra parte, la afirmación de que los derechos históricos sirven de fundamento al auto gobierno de Cataluña implica una conexión directa entre tales derechos y la autonomía, sin que la referencia al "marco" de la Constitución pueda considerarse otra cosa que un simple revestimiento formal de una operación política en la que los derechos aludidos son el motor y la justificación principal. De ellos deriva la singularidad a la que apela Cataluña en el Preámbulo de su Estatuto.

b) Por lo que concierne al empleo del concepto "nación", resulta evidente su inadecuación a la Constitución.

Desde el punto de vista de nuestro constitucionalismo histórico, no cabe la menor duda de que el concepto de "nación" ha sido reservado, desde la Constitución de 1812, para referirse al depositario de la soberanía. El Preámbulo de dicha Constitución decía que "la soberanía de la Nación está reconocida y proclamada del modo más auténtico y solemne en las leyes fundamentales de este Código...”. Su artículo tercero estableció: "La soberanía reside esencialmente en la Nación y por lo tanto pertenece a ésta exclusivamente el derecho a establecer sus leyes fundamentales".

Esta es la tónica que se seguirá ordinariamente en las Constituciones decimonónicas. La fórmula la utilizarán las Constituciones de 1837, los artículos 11 y 78 de la Constitución de 1845, y los artículos 11 y 87 de la de 1876. En la Constitución que más notoriamente se evitó el concepto de nación española, fue en la republicana de 1931, en cuyo artículo primero se atribuía la soberanía al "pueblo", abandonándose aquél concepto que resultaba incómodo para los emergentes nacionalismos catalán y vasco.

Sin embargo la Constitución de 1978 ha recuperado la tradición constitucional de vincular el concepto de "nación" al conjunto del pueblo o del Estado. Los debates constituyentes no dejan ninguna duda sobre dicho extremo. Especialmente expresivo es el proceso de elaboración del artículo 2. La primera versión conocida del Anteproyecto que estaba elaborando la ponencia constitucional utilizó la siguiente redacción: "La Constitución reconoce y la Monarquía garantiza el derecho a la autonomía de las diferentes nacionalidades y regiones que integran España, la unidad del Estado y la solidaridad entre sus pueblos". El concepto de nacionalidad provocó una notoria oposición entre algunos grupos políticos y determinados intelectuales destacados. Tanto el Grupo Socialista como la Minoría Catalana subrayaban la importancia del equilibrio que resultaba de dicho precepto, en cuanto que situaba en el mismo plano una trilogía de conceptos básicos y esenciales: la unidad de España, la solidaridad y el derecho de autonomía. Valores todos equivalentes y pariordenados. Sin embargo es conocido que la redacción final del artículo 2, aceptada por todos los grupos, fue introducida en el marco de negociaciones, poco explicitadas, con el Ejecutivo, por la Comisión Constitucional. La propuesta de la que derivó inmediatamente la redacción actual del artículo 2 utilizaba los siguientes conceptos: "La Constitución se fundamenta en la unidad de España como patria común e indivisible de todos los españoles y reconoce el derecho de autonomía a las nacionalidades y regiones que integran la indisoluble unidad de la Nación española". Fue básico en el consenso que siguió a la elaboración del precepto la distinción entre los conceptos de nacionalidad y de nación, como diferentes. El concepto de nación se aplica a España y el de nacionalidad a algunos territorios que pueden constituirse como Comunidades Autónomas.

No se trata aquí de analizar o discutir concepciones históricas o culturales. Desde el punto de vista constitucional no hay más nación que la española.

Este es un dato constitucional absolutamente incontestable. Nuestra Ley Fundamental no permite la aplicación de este concepto, que no tiene en ella una significación cultural solamente, sino, predominantemente, jurídico política, nada más que a España.

Así lo ha dejado meridianamente claro el Tribunal Constitucional en jurisprudencia unívoca:

En su STC 4/1981: "La Constitución parte de la unidad de la nación española, que se traduce en una organización -el Estado- para todo el territorio nacional. Pero los órganos generales del Estado no ejercen la totalidad del poder público, porque la Constitución prevé, con arreglo a una distribución vertical del poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de distinto rango, tal como se expresa en el art. 137 de la Constitución, que refleja una concepción amplia y compleja del Estado, compuesto por una pluralidad de organizaciones de carácter territorial dotadas de autonomía" (FJ 3)

En esta misma capital STC 4/1981, indicaba el Tribunal:

"La autonomía hace referencia a un poder limitado. Autonomía no es soberanía, y dado que cada organización dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentor de éste donde alcanza su verdadero sentido." (FJ 3)

En coherencia con todo ello, señalaba en la propia S TC 4/1981 :

"La Constitución contempla la necesidad de que el Estado quede colocado en una posición de superioridad, como una consecuencia del principio de unidad y de la supremacía del interés de la nación, tanto en relación a las Comunidades Autónomas, concebidas como entes dotados de autonomía cualitativamente superior a la administrativa, como respecto de los entes locales". (FJ 3).

Esta superioridad, esta supremacía, es cabalmente la característica de la soberanía como poder originario y fundante del Estado del que sólo la nación es titular. Todo lo demás -naciones sin Estado, naciones culturales, etc- son aproximaciones sociológicas al tema que no pueden desvirtuar el principio constitucional básico. La Nación española es el fundamento de la Constitución misma (artículo 2), el sujeto constituyente, y "su indisoluble unidad que integra la nacionalidades y regiones" no es unflatus vocis sino algo que el constituyente ha querido dejar muy claro, por razones de política interna y de política exterior: y es que para la Constitución no hay otra nación que la Nación española. En consecuencia, cualquier otra pretensión de "nación" que no sea la española en nuestro ordenamiento jurídico se excluye por sí misma y queda al margen de la Constitución española de 1978.

Muy poco después, el Tribunal Constitucional contemplaba esta doctrina relativa a los principios básicos del Estado autonómico (en esencia, "unidad en la diversidad") con un esencial análisis del término "Estado", basado en las aportaciones de la doctrina iuspublicista italiana, y de directa incidencia en cuanto venirnos exponiendo. Según la STC 32/1981:

"El término Estado es objeto en el texto constitucional de una utilización claramente anfibiológica. En ocasiones (así, arts 1, 56, 137 Y en la propia rúbrica de su Título VIII, por mencionar sólo algunos ejemplos) el término Estado designa la totalidad de la organización jurídico-política de la nación española, incluyendo las organizaciones propias de las nacionalidades y regiones que la integran y la de otros entes territoriales dotados de un grado inferior de autonomías; en otras, por el contrario (así, en los arts. 3.1, 149, 150), por Estado se entiende sólo el conjunto de las instituciones generales o centrales y sus órganos periféricos, contraponiendo estas instituciones a las propias de las Comunidades Autónomas y otros entes territoriales autónomos. Esta contraposición, que puede originar algún equívoco, no puede hacer olvidar, sin embargo, que la Constitución es la norma suprema del Estado como totalidad y que, en consecuencia, sus principios obligan por igual a todas las organizaciones que forman parte de esa totalidad." (FJ 5)

Por lo demás, también es constitucionalmente reprochable la fórmula utilizada en el Preámbulo del Estatuto para conseguir aplicar el concepto de nación a Cataluña.

Consiste, como se ha indicado, en declarar en el preámbulo que el Parlamento de Cataluña ha establecido por amplia mayoría que Cataluña es una nación. Pero esa declaración no es, en modo alguno, acogible en una ley orgánica del Estado por el simple hecho de que el Parlamento de Cataluña la haya acordado. No hacen falta muchos argumentos para justificar este aserto: el ámbito dispositivo del Parlamento catalán no alcanza a la posibilidad de adoptar decisiones vinculantes para el Parlamento del Estado que contraríen su propia legitimidad. El Parlamento de Cataluña puede acordar lo que quiera dentro del marco de sus competencias (que, ciertamente, no alcanzan a la autocalificación de Cataluña como nación), pero esta circunstancia no sana la inconstitucionalidad en la que incurre un Estatuto que establece por remisión una regulación que queda fuera de su disponibilidad. Ni por reenvío -más bien subterfugio- puede el Estatuto establecer algo que la Constitución no permite.

c) Por último, nos referirnos a la impugnación de la utilización de los conceptos ciudadanía de Cataluña y ciudadanos catalanes en el Preámbulo del Estatuto.

La apelación a una ciudadanía catalana es también reflejo, como lo son los derechos históricos, de la pretensión de que exista un residuo de soberanía en Cataluña, que se ejercita precisamente al aprobar el Estatuto. Nuestras Constituciones, desde la de Cádiz de 1812, como la francesa de 1791, atribuyeron la soberanía a la nación, formada por la agrupación de ciudadanos. Ciudadano es un concepto constitucional, con una significación jurídica específica, distinta de la de persona, que también emplea la Constitución y el Estatuto. El ciudadano es el titular de la soberanía en la construcción teórica que hace J.J. Rousseau, cuya influencia en el constitucionalismo contemporáneo es, en este punto, evidente.

No hay, pues, ciudadanos de Cataluña como algo diferente de los ciudadanos de España. Habrá, si se quiere, personas o ciudadanos a secas, residentes en Cataluña, que tienen allí la vecindad administrativa, y que, por esa razón, pueden disfrutar de algunos derechos específicos regulados en las leyes catalanas.

La unidad del concepto de ciudadanía es evidente. Puede invocarse un ejemplo comparado que ilustra muy bien esta afirmación: el Consejo de Ministros francés aprobó el 31 de octubre de 1990 un proyecto de reforma del Estatuto de Córcega que incluía un nuevo artículo 1 donde se decía: "La República francesa garantiza a la comunidad histórica y cultural viva que constituye el pueblo corso, componente del pueblo francés, los derechos a la preservación de su identidad cultural y a la defensa de sus intereses económicos y sociales específicos". El Senado se opuso a la utilización del concepto "el pueblo corso" y la cuestión dio seguidamente a un debate doctrinal en el que, los partidarios de la idea, sostuvieron su carácter puramente declarativo y simbólico. El problema fue finalmente resuelto por la Decisión del Consejo Constitucional de 9 de mayo de 1991, en la que estableció sin paliativos que en la Constitución sólo aparece el concepto "pueblo francés", y que la idea viene, en el mismo sentido unitario, a lo largo de toda la historia constitucional, de la Declaración de Derechos de 1789.

Podrá decirse, con razón, que el centralismo característico del constitucionalismo francés no tiene parangón con la Constitución española de 1978. Pero lo que sin duda es idéntico es la unidad, en esta última, del concepto de pueblo. La cuestión es de enorme relevancia constitucional porque el concepto de pueblo se utiliza nada menos que para atribuir al mismo la soberanía nacional (artículo 1.2 CE). La soberanía nacional no es fragmentable y tampoco lo es, en consecuencia, el pueblo español. No es éste un concepto federativo, formado por agrupación de los pueblos de las diferentes comunidades españolas. Los componentes individuales de ese pueblo soberano, a los que se reconoce derechos y libertades, son los ciudadanos. Todos ellos pertenecen a una categoría única, indiferenciable territorialmente.

2. Los artículos 2.4, 3.1, 5, 6 apartados 1, 2, 3 y 5; 7, 8 y 11.2, incluidos en el Título Preliminar, son contrarios a la Constitución.

A) El artículo 2.4 señala que "los poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña". Hágase notar la diferencia de redacción con el Estatuto de Autonomía de 1979, donde expresamente se incluía que emanaban de la Constitución. Como se ha señalado anteriormente, a lo largo de todo el texto estatutario se traduce un esfuerzo por eludir la mención de la Constitución como fuente de legitimidad, de la que emanan todos los poderes del Estado. La autonomía de nacionalidades y regiones tiene su fundamento y su origen en la Constitución, cuando, entre otros, su artículo 2 les reconoce el derecho a constituirse en Comunidades autónomas en el ejercicio de esa autonomía.

B) El artículo 3.1 contempla el principio de bilateralidad como criterio esencial en las relaciones del Estado con la Comunidad Autónoma. Ese principio constituye a lo largo del texto un hilo conductor que explica la intención del estatuyente de cara a perfilar un nuevo marco de relación con el Estado, "de igual a igual" que afecta al propio modelo autonómico consagrado en la Constitución y que el propio Tribunal Constitucional ha ido perfilando a través de su doctrina a lo largo de estos 27 años de vida, derivando hacia fórmulas de corte confederal,

El Estatuto sustituye el principio cooperativo propio de nuestro modelo por el dualismo, la bilateralidad en la relación Estado- Comunidad Autónoma, que coloca a la parte (CC.AA.) al mismo nivel que el todo (Estado). Esa paridad se hace patente, como analizaremos en las alegaciones referidas al Título IV sobre las competencias y al Título V sobre las relaciones institucionales de la Generalidad, en la intervención constante de la Generalitat en el ejercicio de competencias estatales, en la definición de las grandes políticas del conjunto de la Nación o en la participación en los órganos e instituciones del Estado. Esa pretendida "posición singular de la Generalitat" (Preámbulo) la privilegiaría frente a las restantes Comunidades Autónomas o, de generalizarse por éstas, haría inviable el modelo autonómico y el propio Gobierno del Estado.

Nos remitimos en este punto a la argumentación incluida en las consideraciones generales al Título V del texto estatutario.

C). El artículo 5 expresa que el auto gobierno de Cataluña se fundamenta en los derechos históricos del pueblo catalán, en sus instituciones seculares y en la tradición jurídica catalana "que el presente Estatuto incorpora y actualiza al amparo del artículo 2, la Disposición Transitoria Segunda y otros preceptos de la Constitución...".

Como se ha expresado en el apartado anterior, el auto gobierno de Cataluña no se fundamenta en los derechos históricos del pueblo catalán, sino en la Constitución. La invocación de dichos derechos históricos, instituciones seculares y tradiciones es constitucionalmente incorrecta. No es ningún paliativo de dicha inconstitucionalidad el hecho de que el precepto aluda a que tales derechos y tradiciones se incorporen y actualicen a través del Estatuto. El artículo 147 de la Constitución no confiere al Estatuto catalán la facultad de actualizar derechos históricos, sino de determinar la organización y competencias de las Comunidades Autónomas en el marco establecido en la Constitución. Más específicamente, de acuerdo con lo que establece el artículo 149.3. En este sentido, las atribuciones que puede recoger el Estatuto de Cataluña son las no asignadas al Estado en la Constitución, sin que las tradiciones históricas supongan ninguna modulación de dicho principio.

La única excepción que la Constitución ofrece, para que una Comunidad no foral vasca o navarra utilice la historia como fuente de aprovisionamiento de competencias es (además de la excepción procedimental, ya comentada, que figura en la Disposición Transitoria Segunda) la establecida en el artículo 149.1.8°, que permite el desarrollo de los derechos civiles forales o especiales en aquellos territorios "donde existan", lo que supone una apelación a situaciones históricas preconstitucionales.

Los redactores del precepto que impugnamos fueron, por otra parte, perfectamente conscientes de que los derechos históricos que se invocan en él, no dan más de sí que la regulación diferenciada de parte del Derecho civil, ya que las demás especialidades que se citan son de orden cultural, educativo o institucional y tienen, una por una, justificación concreta en la Constitución, no en la historia.

D) El artículo 6, en sus puntos 1, 2, 3 y 5, regula el catalán como lengua propia de Cataluña, y como tal, lengua de uso normal y preferente de las Administraciones Públicas y de los medios de comunicación públicos de Cataluña, así como lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje de la enseñanza. Impone, asimismo, el deber de conocer el catalán a los ciudadanos de Cataluña.

Este artículo 6 se detalla en un Capítulo entero, el Capítulo II! sobre Derechos y Deberes Lingüísticos, sito en el Título I, así como en ciertas obligaciones sobre el fomento y difusión del catalán en al artículo 50 (especialmente los apartados 4 y 5).

Por su parte, de modo singular, el artículo 102 del mismo texto establece el deber de acreditar un conocimiento suficiente y adecuado del catalán al personal judicial y al resto del personal al servicio de la Administración de Justicia en Cataluña; del mismo modo, el artículo 147.1. b) lo impone a los candidatos para la provisión de las Notarías y Registros Públicos de la Propiedad, mercantiles y de bienes muebles en Cataluña.

A la lengua se refiere la Constitución en el artículo 3, en el 20.2 y en el 148.1.17, aunque es el primero el precepto clave para determinar el régimen de la cooficialidad lingüística, y del derecho y deber de conocer la lengua castellana y las demás lenguas territoriales.

Establece el artículo 3 de la Constitución, en su párrafo 1, que "El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla". El párrafo 2 prescribe que "Las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus respectivos Estatutos". Y el párrafo 3 del mismo precepto concluye que "La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección".

Del párrafo primero lo más destacable es que el castellano es la única lengua que se considera oficial del Estado; lo que implica, como dijo la STC 82/1986, de 26 de junio, que "el castellano es la lengua española oficial del Estado, y entendiéndose obviamente aquí por Estado el conjunto de los poderes públicos españoles con inclusión de los autonómicos y locales resulta que el castellano es la lengua oficial de todos los poderes públicos y en todo el territorio español".

También es destacable del precepto el mandato de conocimiento del idioma castellano. El deber de conocerlo sólo se refiere en el artículo 3 al castellano como lengua del Estado. Esta circunstancia le da primacía al castellano respecto de las demás lenguas, en cuanto que supone reconocerlo como "idioma común para todos los españoles.... independientemente de factores de residencia o vecindad" (STC 84/1986, de 26 de junio), lo que no ocurre con las demás lenguas oficiales.

Por último, ha de subrayarse del precepto indicado la consideración del castellano como lengua oficial del Estado. El concepto de oficialidad ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional (por ejemplo STC 82/1986) en el sentido siguiente: "Es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos", circunstancia de la que el Tribunal concluye que "el castellano es medio de comunicación normal de los poderes públicos y entre ellos en el conjunto del Estado español", mientras que "la cooficialidad (de las otras lenguas) lo es respecto a todos los demás poderes públicos radicados en el territorio autonómico, sin exclusión de los órganos dependientes de la Administración Central y de otras instituciones estatales en sentido estricto; siendo por tanto el criterio delimitador de la oficialidad del castellano y de la cooficialidad de las otras lenguas españolas el territorio, independientemente del carácter estatal en sentido estricto, autonómico o local de los distintos poderes públicos".

El establecimiento del carácter cooficial de las lenguas utilizadas en los territorios autonómicos, junto al castellano, ha de ser concretado en los Estatutos de Autonomía, según precisa el artículo 3.2, antes transcrito que, en esta medida, reserva al Estatuto dicha regulación.

La potestad regulatoria de la lengua por parte de los Estatutos de Autonomía se enmarca dentro de las siguientes coordenadas constitucionales:

a) El Estado carece de un título competencial específico para establecer una regulación general de las lenguas territoriales. El artículo 149.1.1 no puede utilizarse a tal propósito, como han reconocido las SSTC 82/1986 y 83/1986. Por otra parte, el hecho de que la regulación de las lenguas territoriales pueda producir desigualdades entre los ciudadanos españoles, también ha sido excluido como un límite específico a las potestades normativas autonómicas. A ello se han referido las SSTC 37/1981, 17/1990, 150/1990, 46/1991, 337/1994, afirmando que "El establecimiento de un régimen de cooficialidad lingüística en una parte del territorio del Estado no contradice el principio de igualdad de los españoles en todo el territorio nacional recogido por el artículo 139.1 CE, ya que tal principio no puede ser entendido en modo alguno como una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento de la que resulte que en cualquier parte del territorio se tengan los mismos derechos y obligaciones" (SSTC 82 y 83/1986).

b) La competencia regulatoria que pertenece a las Comunidades Autónomas es, por tanto, general. Pero dado el carácter horizontal de las regulaciones de los derechos y deberes al uso de una lengua, las normas que los delimitan afectan necesariamente a otras materias que son competencia del Estado. Respecto de las interferencias o afectaciones de esta clase que pueden producirse, conviene recordar dos datos esenciales establecidos por la jurisprudencia constitucional. Primero: "Ninguna Comunidad Autónoma puede encontrar en la regulación de la materia lingüística una competencia que la habilite para dictar normas relativas a la organización y funcionamiento de la Administración estatal como puede hacerlo con respecto a la propia Administración autonómica, e incluso a la local en virtud de lo que establezcan los respectivos Estatutos... Los poderes públicos de las Comunidades Autónomas podrán regular el alcance inherente al concepto de cooficialidad...sin que pueda en modo alguno extenderse a la ordenación concreta de su puesta en práctica por el Estado para sus organismos propios en la Comunidad Autónoma". Es inevitable, por tanto, que "el ejercicio de la competencia autonómica en materia de normalización lingüística (incida) en materias también acotadas por otros títulos competenciales reservados al Estado". Pero esta incidencia no puede convertirse en una sustitución de la regulación o usurpación de las competencias para establecerla. El Tribunal Constitucional, ha establecido que la competencia autonómica alcanza a definir lo que se ha denominado el "contenido inherente al concepto de cooficialidad" o "alcance de la cooficialidad" (especialmente SSTC 82/1986, FJ 5 y 6 y 123/1988, 56/1990, 87/1997).

c) El Tribunal Constitucional sostiene en este último sentido que cuando el Estado tiene una competencia sustantiva también le corresponde la competencia para regular el uso de la lengua en ese ámbito material. La STC 87/1997, de 24 de abril, ha dicho a este respecto, refiriéndose a la impugnación por parte de la Generalitat del Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1897/1989, de 29 de diciembre), que "el ente titular de una competencia sustantiva posee también la titularidad para regular la lengua en ese ámbito material y ello no sólo en los aspectos organizativos y de funcionamiento interno, sino también en las relaciones de la Administración con los ciudadanos". Esta Sentencia concluye que "en los ámbitos de competencia estatal, la competencia autonómica no puede imponer el uso de la lengua".

d) Esta doctrina se aplica con toda normalidad a la utilización por la Administración del Estado de las lenguas cooficiales y al conocimiento por los funcionarios de las lenguas territoriales. El Tribunal Constitucional ha aceptado con normalidad, como también lo hizo el artículo 19.3 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública de 2 de agosto de 1984, que el conocimiento de la lengua cooficial pueda incluirse entre los méritos evaluables en las pruebas de acceso a la función pública. Pero la determinación de su valor y grado de exigencia depende de lo que establezca la legislación estatal, no la legislación autonómica reguladora de la cooficialidad lingüística. Respecto de esta disponibilidad han insistido las SSTC 83/1986, 84/1986 y 105/2000, en relación con la Administración de Justicia; 123/1988, respecto de la Defensa y Fuerzas Armadas; y la 82/1986, en relación con las Administraciones Públicas en general.

e) Delimitada en los términos generales y recordados el alcance de la competencia autonómica para la regulación de la lengua propia, debemos hacer algunas referencias a sus límites más sustanciales:

- La primera cuestión importante que plantea el análisis de dichos límites es el de concretar si las regulaciones autonómicas pueden imponer el deber de conocer la lengua propia del territorio, junto al deber de conocer el castellano que resulta del artículo 3.1 de la Constitución. De los antecedentes de la Constitución se desprende, sin ninguna duda, que los constituyentes quisieron reservar la imposición de aquél deber al conocimiento de la lengua castellana, excluyendo cualquier otra. Así resulta de la no aprobación de una enmienda presentada por Trías Fargas, la número 106, que decía: "Las demás lenguas de España serán también oficiales en los territorios autónomos de acuerdo con sus respectivos Estatutos. Todos los residentes en dichos territorios tienen el deber de conocer y el derecho a usar aquellas lenguas". El texto de la enmienda es expresivo en su intención, pero más aún lo fue el contenido del discurso de Trías. La enmienda fue rechazada en Comisión en la Sesión de 16 de mayo de 1978, y en Pleno el 5 de julio siguiente, en ambos casos con una mayoría abrumadora de votos (por 269 votos en contra, 22 a favor y 26 abstenciones).

- De estos antecedentes históricos y del tenor literal del artículo 3.1 CE que refiere el deber de conocer las lenguas solamente al castellano, puede deducirse sin esfuerzo que los Estatutos de Autonomía no pueden ampliar ese deber para referirlo también a las lenguas territoriales. Ciertamente, en alguna ocasión el Tribunal Constitucional ha aceptado que la legislación infraestatutaria establezca el deber de conocer el catalán. Así lo ha hecho la Sentencia de 23 de diciembre de 1994, pero circunscribe dicho deber al conocimiento del catalán "como área y materia de enseñanza obligatoria" (sobre la contradicción con la Constitución de las leyes autonómicas que declaran el deber de conocer la lengua propia, T.R. Fernández Rodríguez, Dictamen emitido a requerimiento de diversas asociaciones sobre la conformidad a la Constitución de la Ley catalana de política lingüística de 7 de enero de 1998,en Teoría y realidad constitucional, 2° semestre, 1998, págs. 13 y sig.).

- El Tribunal Constitucional ha establecido respecto del deber de conocer las lenguas territoriales cooficiales que "Tal deber no vi ene impuesto por la Constitución y no es inherente a la cooficialidad de la lengua... El artículo 3.1 de la Constitución establece un deber general de conocimiento del castellano como lengua oficial del Estado; deber que resulta concordante con otras disposiciones constitucionales que reconocen la existencia de un idioma común a todos los españoles, y cuyo conocimiento puede presumirse en cualquier caso, independientemente de factores de residencia o vecindad. No ocurre, sin embargo, lo mismo con las otras lenguas españolas cooficiales en los ámbitos de las respectivas Comunidades Autónomas, pues el citado artículo no establece para ellas ese deber, sin que ello pueda considerarse discriminatorio, al no darse respecto de las lenguas cooficiales los supuestos antes señalados que dan su fundamento a la obligatoriedad del conocimiento del castellano (STC 84/1986, de 26 de junio; con otras formulaciones también las Sentencias 82/1986, 56/1990, 337/1994, etc.).

- Debe distinguirse, por otra parte, entre las medidas legislativas conducentes a la promoción de la lengua cooficial, indispensables para que los ciudadanos puedan ejercitar su derecho a utilizar cualquiera de las dos lenguas que gozan de oficialidad, dirigidas a las Administraciones y demás poderes y entidades públicas, y la imposición obligatoria del uso de la lengua en las relaciones entre particulares. Respecto de esto último, es exacto desde el punto de vista constitucional el voto particular que el Profesor F. de Carreras emitió en relación con el Dictamen del Consell Consultiu de 18 de diciembre de 1997 en relación con el Proyecto de Ley de Política lingüística. Argumentando sobre la imposición obligatoria del uso del catalán en las relaciones entre particulares, argumentó que en el Estado social y democrático de Derecho "los poderes públicos no pueden incidir en la esfera de los ciudadanos si no es por un título habilitante suficiente. Y ese título suficiente sólo lo poseen los poderes públicos si tienen que proteger los derechos de los ciudadanos. Otra cosa sería utilizar el poder para servir al propio poder, lo cual es propio solamente de los Estados no democráticos. En una sociedad libre como la nuestra, el ciudadano ha de elegir libremente la lengua en la cual se expresa, sea o no la oficial del Estado, y sin ninguna coacción externa. La única circunstancia que puede legitimar una coacción externa es la protección del derecho de otro ciudadano y, además, ha de haber una proporción entre ambos derechos".

Se sigue de ello que la cooficialidad obliga al poder pero para los ciudadanos es un simple derecho utilizar cualquiera de las lenguas declaradas oficiales en el territorio en sus relaciones con los poderes públicos (E. Cobreros, El régimen jurídico de la oficialidad del euskera, IVAP, Oñati, 1989).

- Esta consideración es extensible a todos los supuestos en los que se establecen regulaciones que pueden afectar a las empresas y su relación con los consumidores y usuarios tal y como prescriben, entre otros, los artículos 33, 34 y 50 apartados 4 y 5. Por una parte afectan al derecho de libre desenvolvimiento de la personalidad (artículo 10.1 CE) y a la libertad de empresa (artículo 38 CE), pero, por otra, también pueden constituirse en un obstáculo a la libre circulación de personas y mercancías (artículo 139.2).

- Las regulaciones autonómicas de la lengua, en la medida en que deben respetar las competencias estatales también han de permitir la libertad de configuración que el legislador competente tiene para orientar la regulación de la materia de su competencia. En este sentido es expresiva la cuestión de la lengua en la enseñanza. Sobre el uso del catalán como lengua vehicular en la enseñanza, la STC 337/1994, de 23 de diciembre, ha establecido que no se puede derivar del derecho a la educación ni de otros preceptos constitucionales un derecho de opción respecto de la lengua utilizada en la enseñanza. El legislador autonómico disfruta de un margen de decisión para configurar el modelo lingüístico educativo. Pero, partiendo de esta habilitación, también es imprescindible considerar que la regulación de la lengua de enseñanza en la legislación autonómica, depende del marco general que establezca la legislación dictada por el Estado. Por tanto, de la circunstancia de que los padres no tengan un derecho constitucional a elegir la lengua en la que sus hijos han de recibir la educación (SSTC 195/1989 y 19/1990), no pueden derivarse que no existan límites a la regulación. Debe evitarse cualquier restricción a la libre configuración del legislador competente para establecer los principios generales del sistema educativo, lo mismo que debe evitarse cualquier violación de los principios de igualdad y proporcionalidad.

- Por último, existen otros límites más generales a la regulación estatutaria de la cooficialidad lingüística. Por una parte, la afirmación constitucional de que las demás lenguas españolas serán cooficiales con el castellano cuando lo establezcan los Estatutos, impide a éstos que puedan imponer la oficialidad exclusiva de la lengua propia. De esta limitación ha derivado F. Rubio Llorente (Dictamen acerca de la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley 7/1983, del Parlamento de Cataluña sobre normalización lingüística, en el libro colectivo, La lengua de la enseñanza en la legislación de Cataluña,Institut d'Estudis Autonomics, Barcelona, 1994, pág. 650) que "impide que, sin reforma de la Constitución, el sistema pueda evolucionar hacia un monopolio lingüístico". La segunda limitación general, siguiendo las consideraciones del mismo autor, resulta de que "un modelo de territorialidad pura de las lenguas no castellanas en lo que toca exclusivamente a la actividad de los poderes públicos y a la relación de los ciudadanos con ellos no resultaría imposible, sin embargo, si la única limitación que la Constitución impone a la libertad de configuración del legislador ordinario fuese la que deriva del empleo del adverbio "también". Ese modelo sí resulta incompatible, por el contrario, con la atribución a todos los españoles del derecho a utilizar el castellano y el deber a conocerlo". Se sigue de ello que el uso monopolístico o exclusivista de un idioma en un territorio determinado es contrario al derecho a utilizar el castellano.

E) El artículo 7 establece en su párrafo 1 que gozan de la condición "política de catalanes o ciudadanos de Cataluña, los ciudadanos españoles que tienen vecindad administrativa en Cataluña". El párrafo segundo utiliza también el concepto ciudadanía.

Remitimos en este punto a lo argumentado, en relación con el Preámbulo, sobre los fundamentos de la inconstitucionalidad de la utilización en el Estatuto de dichos conceptos.

F). El artículo 8 se refiere en su párrafo primero a los "símbolos nacionales" de Cataluña. Se reitera aquí la utilización del concepto nación. También por las razones explicadas más atrás, la traslación de ese concepto a la Comunidad Autónoma es constitucionalmente inadecuado.

Por otro lado, existe en este caso concreto una contradicción textual con lo que autoriza el artículo 4.2 de la Constitución. Permite éste que los Estatutos reconozcan banderas y enseñas propias, pero éstos símbolos, se dice en dicho precepto, son "de las Comunidades Autónomas" y no de una "nación" insertada en el territorio del Estado, distinta de la española.

G). El artículo 11 reconoce el autogobierno del pueblo aranés. Su párrafo segundo comienza diciendo que "Los ciudadanos de Cataluña y sus instituciones políticas reconocen a Arán como una realidad...".

El precepto es constitucionalmente incorrecto por dos motivos concurrentes: utiliza de nuevo la expresión ciudadanos de Cataluña y, por otro lado, reconoce a éstos la facultad soberana de decidir sobre el auto gobierno de territorios infracomunitarios. Esto último no es posible porque todas las clases de autonomía territorial que existan en el interior del Estado tienen su fundamento en la Constitución y no en la decisión de ninguna parte del pueblo ubicado en cualquier porción del territorio español. Más en particular, las autonomías infracomunitarias y sus límites son las definidas en los artículos 140 y 141 de la CE y se corresponden con un patrón general que sólo puede ser excepcionado del modo que establece el artículo 141.1.3 (que admite agrupaciones de municipios diferentes de la provincia), o de acuerdo con lo establecido en el artículo 152.3 (que también alude a la posibilidad de que los Estatutos establezcan circunscripciones territoriales propias mediante la agrupación de municipios).

Es probable que Arán pudiera encajar en alguna de éstas categorías, pero lo que no es dudoso es que su pretendida posición autonómica no deriva del reconocimiento del pueblo catalán, sino de la regulación que el Estatuto establezca en relación con dicho territorio, siempre dentro del marco de lo que permiten los preceptos constitucionales referenciados.

DEL TÍTULO I - DERECHOS, DEBERES RECTORES: INCONSTITUCIONALIDAD DE PRECEPTOS. Y PRINCIPIOS DIFERENTES

Los fundamentos en que se basa el recurso contra los preceptos estatutarios que seguidamente se indicarán son, en general, los que se han expuesto en el apartado de Consideraciones Generales (Primero 3.2.A). A efectos de evitar reiteraciones innecesarias y de sistematizar de la manera más clara posible los motivos de la impugnación, agrupamos ahora los preceptos objeto de la misma en los siguientes bloques: primero, regulaciones que afectan a los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 15 a 29 de la Constitución; segundo, regulaciones de derechos de carácter económico y social; tercero, los derechos y deberes lingüísticos; y cuarto, las garantías de los derechos.

1. Regulaciones que afectan a los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 15 a 29 de la Constitución.

Por las razones expresadas más atrás incurren en inconstitucionalidad todas las regulaciones incluidas en el Estatuto que se refieren a cualquiera de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 15 a 29 de la Constitución, delimitándolos, precisando las facultades o potestades que comprenden o, en cualquier medida, desarrollando el contenido de los derechos.

El fundamento esencial en que se basa la impugnación por inconstitucionalidad radica en el exceso en que el Estatuto incurre en relación con la reserva material establecida en el artículo 147.2 CE a favor de esta clase de normas. Y por otra parte, en la circunstancia de que la proclamación de los derechos fundamentales está sometida a una reserva constitucional y su desarrollo esencial a una reserva de ley orgánica (artículo 81.1 CE) que no puede ser sustituida por el Estatuto de Autonomía.

Incurren en esta violación de la Constitución los siguientes preceptos del Estatuto:

Artículo 15 (Derechos de las personas), por referencia al artículo 11 de la Constitución.

Artículo 20 (Derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte), por referencia al artículo 15 CE.

Artículo 21, párrafos 1 y 2 (Derechos y deberes en el ámbito de la educación), por referencia al artículo 27 CE, en cuanto afecte a su núcleo esencial.

Artículos 37 y 38 (Garantías de los derechos estatutarios), por referencia al artículo 24, en los términos que se expresan más adelante, en el apartado relativo a las garantías de los derechos.

Artículo 41.5 (libre decisión de la mujer sobre su propio cuerpo y su salud reproductiva y sexual) que incide en el artículo 15 de la Constitución del derecho a la vida dejando sus límites y la protección a la vida concebida en la máxima indeterminación.

Artículo 52 (medios de comunicación social), por referencia a los artículos 18 y 20 CE.

2. Derechos de carácter económico y social y principios rectores.

Las regulaciones extensivas, en relación con la reserva de estatuto, en que incurren los preceptos estatutarios que se refieren a derechos fundamentales, cometen también la infracción consistente en vulnerar las competencias del Estado para determinar el contenido básico de los derechos y organizar su ejercicio.

El problema constitucional que plantean en común todos estos preceptos es el de formular programas políticos sin tener en cuenta las competencias del legislador estatal. Ciertamente ninguno de estos preceptos es atributivo de competencias, de manera que los principios que en ellos se contienen tendrán que ser desarrollados por el legislador estatal o autonómico en el marco de sus respectivas competencias. Ordinariamente, en casi todas las materias enunciadas, retiene el Estado, según la Constitución, competencias para la formulación de las regulaciones básicas, donde habrán de establecerse precisamente los programas comunes a seguir por todos los poderes públicos en la atención a los ciudadanos y la satisfacción de sus derechos e intereses.

Los preceptos de referencia no excluyen que las decisiones legislativas se produzcan en el orden indicado, pero incurren en inconstitucionalidad en la medida en que pretendan que sus contenidos regulatorios vinculen a todos los legisladores. De la redacción literal de los preceptos mencionados así puede deducirse, puesto que enuncia principios cuyo desarrollo remite al legislador, sin especificar de qué legislador se trata.

En general todas las normas estatutarias referidas tienen naturaleza meramente programática, de exhibición o demostración, fijan modelos ideológicos sin mayores pretensiones de que se lleven a la práctica. En esta medida son un compendio de proposiciones inútiles. Pero, por una parte, no declaran en ninguna parte tal condición de normas programáticas, y, por otra, el artículo 37.1, establece que todos los poderes públicos autonómicos quedan vinculados por tales prescripciones, lo que supone que el legislador autonómico está obligado a recogerlas en los textos que elabore y apruebe, con total independencia de que dichos principios sean o no acogidos en la legislación del Estado cuando corresponda a éste establecer la ordenación básica de cualquier clase de derechos o prestaciones de carácter social o económico.

3. Derechos y deberes lingüísticos.

El análisis de los artículos 32 a 36 del Estatuto que desarrollan y concretan el artículo 6 ya mencionado, a efectos de determinar su adecuación a la Constitución, tiene que partir necesariamente del examen del marco normativo que establece la Constitución, así como de las interpretaciones establecidas por el Tribunal Constitucional respecto de su contenido y alcance que hemos detallado en la impugnación del artículo 6 del Estatuto.

Los anteriores criterios constitucionales son los que tienen que utilizarse como parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de los artículos 32 a 36 del Estatuto:

a) Ninguna objeción merece el artículo 32 en cuanto que se limita a declarar el régimen jurídico de la cooficialidad, en términos respetuosos con lo establecido en la jurisprudencia constitucional.

b) El párrafo 1 del artículo 33 incurre en el exceso de utilizar el concepto "ciudadanos" .

c) El párrafo 2 del artículo 33 incurre en el defecto constitucional consistente en imponer una regulación lingüística determinada al legislador que tiene la competencia sustantiva para establecer las normas en relación con los órganos o materias que en él se relacionan (Administración de Justicia, Ministerio Fiscal, Notarías y Registros Públicos...). Deber que se extiende al personal judicial y al resto del personal al servicio de la Administración de Justicia en Cataluña de acuerdo con el artículo 102 también recurrido y a los candidatos a la provisión de Notarías y Registros ex artículo 147.1.a), recurrido, como se verá, en el Título relativo a las Competencias. La STC 87/1997, de 24 de abril, es un parámetro adecuado para valorar tal exceso.

d) El párrafo 3 del mismo artículo 33 incurre en idéntica extralimitación, por las razones expresadas. No es posible salvar la inconstitucionalidad de dicho precepto por la remisión que hace a lo establecido en las leyes, ya que sin perjuicio de ella el párrafo establece una regulación que pretende ser imperativa.

e) La obligación de la Administración del Estado de acreditar que su personal conoce las dos lenguas oficiales, establecida en el artículo 33.4, no puede contenerse en un Estatuto de Autonomía, porque excede de la materia estatutaria e impone un mandato al Estado.

f) El párrafo 5 del artículo 33 regula un supuesto derecho de dichos ciudadanos a utilizar el catalán en su relación con los órganos constitucionales y jurisdiccionales. Este derecho no ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en repetidas ocasiones (por ejemplo, Autos 935/1987, de 21 de julio y 374/1988, de 24 de marzo). Desde luego, tal derecho no existe en lo que concierne a la relación con instituciones estatales no radicadas en el territorio de Cataluña, dada la estricta territorialidad de la cooficialidad lingüística.

Tampoco salva la inconstitucionalidad del precepto el hecho de que se remita a lo que establezca la legislación correspondiente. Por la misma razón, antes expresada, de que contiene prescripciones imperativas. Pero en esta ocasión, además, porque el párrafo está dividido en dos incisos, el segundo de los cuales, sin remisión a ninguna ley impone el deber a las instituciones constitucionales y órganos jurisdiccionales de atender y tramitar los escritos presentados en catalán.

g) El deber de disponibilidad lingüística que regula el artículo 34 del Estatuto, en cuanto se aplica a las relaciones entre particulares, es inconstitucional por las razones referidas más atrás. Reproche que hacernos extensivo, por estas mismas causas, a los deberes impuestos en los artículos 50.4 y 50.5 contenidos en el Capítulo V relativo a los Principios Rectores de este mismo Título 1.

h) El artículo 35 relativo a la utilización del catalán en la enseñanza incurre en inconstitucionalidad al establecer el derecho a recibir la enseñanza en catalán, sin hacerlo al mismo tiempo que la enseñanza en castellano. Esta regulación territorializa en sentido excluyente el uso del catalán, de un modo que violenta el derecho constitucional a la utilización del castellano. Por demás, la jurisprudencia constitucional ha establecido que no existe un derecho de opción para elegir la lengua vehicular en la enseñanza, como ya se ha reseñado, pero de la falta de tal derecho no puede sacarse la conclusión, que establecen los párrafos 1 y 2 del artículo 35, de que el único derecho ejercitable en Cataluña, en relación con la lengua en la enseñanza, es el derecho a recibirla en catalán. Esta determinación conduce a una exclusión de la otra lengua cooficial que, como ya se ha indicado, es contraria al derecho a usar el castellano. Por otro lado, desconoce que la competencia general para la regulación de la enseñanza y la fijación de las bases de los planes de estudio corresponde al Estado.

El precepto violenta, además, los principios de igualdad y proporcionalidad contenidos en los artículos 9, 14 y 139.1 de la Constitución. Los párrafos 1 y 2 del artículo 35 son, por tanto, inconstitucionales.

i) Por último, el artículo 36 comete el exceso de utilizar la expresión "ciudadanos de Arán" en su párrafo 2. En elles inconstitucional el derecho que reconoce en la medida en que se pretenda que vincula también a otras Administraciones distintas de la catalana.

4. Garantías de los derechos.

Los artículos 37 y 38 se refieren a las garantías de los derechos estatutarios. Las objeciones de inconstitucionalidad referibles a los mismos son:

- La pretensión, en el párrafo primero, de que determinados derechos declarados en los artículos 32 y 33 del Estatuto vinculen a la Administración General del Estado.

- La previsión de un Consejo de Garantías Estatutarias en el artículo 38.1, que por fuerza ha de interferirse en el sistema de garantías establecido en la Constitución en relación con los derechos fundamentales.

- La referencia a un recurso por vulneración de derechos reconocidos en el Estatuto, con carácter general, del que debe conocer el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que se interfiere en las competencias generales del Estado en materia de organización y procedimientos judiciales. Nos remitimos para la valoración de esta causa de inconstitucionalidad al análisis que más adelante se efectúa del Título III del Estatuto.

DEL TÍTULO II.- DE LAS INSTITUCIONES: PRECEPTOS INCONSTITUCIONALES

1. Artículo 71. La Administración de la Generalidad. Disposiciones generales y principios de organización y funcionamiento.

A) Inconstitucionalidad de su apartado 1 por calificar a la Administración de la Generalidad "Administración ordinaria", calificación que se reitera y aclara en la disposición adicional sexta.

La calificación de "Administración ordinaria" en el apartado 1 de este artículo se entiende mejor al ponerla en relación: a) con la única salvedad que se contiene en el mismo precepto y que sólo se refiere a la Administración local, sin mención alguna de la Administración del Estado; y, b) sobre todo, con la Disposición Adicional Sexta del propio Estatuto, que también se impugna, y que, bajo el rótulo de "Administración ordinaria", con una redacción sibilina prevé la progresiva asunción de todas las funciones ejecutivas que los órganos periféricos de la Administración del Estado ejercen en Cataluña. Nótese, incluso, que según la referida disposición no es ya que sea "Administración ordinaria" sino que es "Administración ordinaria del Estado". En su conjunto, los dos preceptos suponen la exclusión total de la Administración periférica del Estado en Cataluña porque entrañan que, con la excepción de las Administraciones locales, sólo la Administración de la Generalidad puede desenvolverse ordinariamente en Cataluña. La Administración del Estado queda, si queda, como una Administración extraordinaria o excepcional o, en el mejor de los casos, marginal.

Todo esto se corrobora al analizar los textos elaborados previamente para la redacción del Estatuto: allí se hablaba sin disimulo de "la Generalidad como Administración única u ordinaria" (así en el "Informe sobre la reforma del Estatuto", editado por Institut d'Estudis Autonomics de la Generalidad en 2004, pp. 94 y ss) y queda claro que Administración ordinaria es sinónimo de Administración única; se decía además que el nuevo Estatuto debe "avanzar hacia la configuración de la Administración de la Generalidad como Administración ordinaria de Cataluña, es decir, como la Administración que, junto con los entes locales y sin perjuicio de sus competencias, concentra las restantes facultades ejecutivas, tanto las propias de la Generalidad como las atribuidas inicialmente al Estado, salvo aquellas pocas que se consideren totalmente imprescindibles para aquél .. ".

No es esto, claro está, lo que se desprende de la Constitución que permite al Estado, para cada una de sus competencias, organizar su propia Administración periférica, incluso parcialmente constitucionalizada en la figura del Delegado del Gobierno (art. 154 CE). Más allá del Delegado del Gobierno, el Estado conserva competencias y servicios que presta en las Comunidades Autónomas mediante órganos y personal propio y de los que no tiene que desprenderse. Lejos de ello, si lo hiciera estaría más bien alumbrando un sistema que de ninguna de las maneras es el previsto en la Constitución. Esa Administración periférica del Estado no es una anomalía ni simple fruto de una situación transitoria hasta liquidar por completo una Administración preconstitucional sino un resultado perfectamente ajustado a la Constitución. Más aún: es el sistema constitucional en un aspecto no menor en el que se juega la misma configuración del Estado.

Por tanto, no puede haber una previsión estatutaria de que esa Administración periférica desaparezca mediante sucesivas transferencias o que se la margine como extraordinaria o excepcional. Probablemente ni siquiera sería constitucional que el Estado, por sucesivas transferencias del art. 150.2 CE, desmontase su Administración periférica en una Comunidad Autónoma: se llegaría así a un resultado no querido ni previsto por la Constitución. Pero lo que es seguro es que no cabe que sea un Estatuto el que contenga una previsión de este género que lesiona simultáneamente las competencias materiales ejecutivas del Estado y su potestad para organizar su propia Administración y desplegarla en el territorio nacional según lo crea conveniente para la gestión de sus servicios. Por ello es inconstitucional.

El Consejo Consultivo de la Generalidad, en su Dictamen 269 sobre la propuesta de Estatuto, ya dudó de la constitucionalidad de estos preceptos (fundamento 4.2) por entender que consagraban un modelo de "federalismo de ejecución" que no es el diseñado en la Constitución. Finalmente entendió que podían acomodarse a la Constitución porque consideró que no se imponían la trasferencia de funciones, aunque "se trata de fomentar". Pero en esa regulación estatutaria hay mucho más que eso: hay un mandato implícito pero inequívoco y hay diseñado un modelo de organización que no es el constitucional y que, de aceptarse, sólo lo puede ser por decisión estatal no condicionada por los respectivos Estatutos. Por eso, esa calificación de "Administración ordinaria" o de "Administración ordinaria del Estado" es inconstitucional.

B) Inconstitucionalidad del apartado 6 por atribuir a la propia Generalidad una competencia ilimitada para establecer las formas de personificación pública y privada y la actuación de la Administración bajo régimen de Derecho privado.

Esta inconstitucionalidad se relaciona con la del art. 150, que después se desarrollará. De los dos preceptos se deduce que serán las Leyes del Parlamento autonómico las que decidirán libremente la tipología de entes instrumentales o institucionales de la Administración catalana. Lo que también se suma, por cierto, a previsión similar para las Administraciones locales en el art. 160.1.c) al aludir más genéricamente como competencia exclusiva a "las modalidades de prestación de los servicios públicos", entre las que están destacadamente las realizadas a través de entes instrumentales. En todo caso ello comprende, según el Estatuto, no sólo las formas de personificación pública sino también las privadas, como aclarada el apartado 6.a) que ahora nos ocupa. Y esto se completa con una precisión capital de la letra e) que tiene incluso un radio de acción más amplio y mayor calado pues afecta ya no sólo a entes instrumentales sino a la misma Administración general de la Comunidad Autónoma: "La actuación de la Administración de la Generalidad bajo el régimen de derecho privado…”

Por lo que se refiere a los entes instrumentales, baste aquí anticipar anticipar decimos pues sobre esto se abundará al impugnar el art. 150- que la STC 14/1986, de 31 de marzo, ya declaró que no pueden las Comunidades Autónomas crear nuevos tipos de entes al margen de las previsiones de la legislación estatal. Oponía a ello, en su fundamento 9, el art. 149.1.18° CE y, en la medida que se trate de entes con personificación de Derecho privado, también el art. 149.1.6° CE. Todo esto lo desconoce y vulnera el precepto ahora impugnado y los concordantes del Estatuto.

Pero, como decíamos, hay mucho más. Nada menos que el reconocimiento de que las Leyes del Parlamento catalán son las que deciden libremente la actuación de la Administración de la Generalidad bajo el régimen de Derecho privado. Si una sola cosa debiera entrar en el art. 149.1.18° CE como "bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas", ésa sería, sin lugar a dudas, la admisión de que las Administraciones actúen sometidas al Derecho privado y la medida en que ello sea posible. Nada afecta más al régimen de las Administraciones públicas y nada, además, entraña mayor significado ni mayores riesgos. No procede aquí, desde luego, teorizar sobre el significado del Derecho Administrativo como régimen común de las Administraciones; menos aún entroncar con la consabida "huida del Derecho Administrativo" que es también muy destacadamente huida del Derecho Presupuestario y a la que el Estatuto deja la puerta franca; ni siquiera hablaremos de los límites a esa huida que parte de la doctrina encuentra precisamente en el art. 149.1.18° CE. Pero sin entrar en nada de ello, que nos llevaría más lejos de lo procedente, lo que sí es seguro es que el sometimiento de la Administración a un Derecho específico o al Derecho privado es un aspecto capital y básico por definición. Más aún, se ha dicho tradicionalmente que lo que caracteriza a nuestras Administraciones públicas, como a todas las del sistema continental, a diferencia del sistema anglosajón, es su sometimiento general a un Derecho específico, el Derecho Administrativo, que desplaza en bloque al Derecho privado. No importa determinar en qué medida esto requiere matizaciones. Con ellas o sin ellas, resulta un puro disparate pensar que cada Comunidad Autónoma pueda optar por el sometimiento de sus respectivas Administraciones al Derecho Administrativo o al Derecho privado, y la dosis en que ello es posible u obligado de manera que, al final, hubiera Comunidades en las que las Administraciones tuvieran un sistema de "régimen administrativo" y otras con un sometimiento general al Derecho privado. Ni proponiéndoselo cabe imaginar una previsión estatutaria más contraria a lo que significa el art. 149.1.18° CE.

Podría intentarse una interpretación conforme a la Constitución si, en contra de la letra y del espíritu del Estatuto, se entendiera que a este respecto lo que tiene Cataluña es sólo la competencia de desarrollo de las bases estatales dictadas de conformidad con el art. 149.1.18° CE. Pero la redacción del precepto impugnado y la del art. 150, sin que nunca aparezca referencia alguna a esa norma constitucional y donde se proclama una "competencia exclusiva" (así en el encabezamiento del art. 150) lo hacen muy difícil, si no imposible.

2. Artículo 76 apartados 1, 2, y 4. El Consejo de Garantías Estatutarias.

La regulación del Consejo de Garantías Estatutarias, tal y como se contiene especialmente en el detalle de sus funciones en el apartado 2, entra en colisión con la reserva que el artículo 161 de la Constitución realiza en favor del Tribunal Constitucional respecto del control de la constitucionalidad de las normas con fuerza de Ley emanadas tanto de las Cortes Generales como de los Parlamentos Autonómicos, tal y como se concreta en la LO 3/1979.

Este Consejo de Garantías Estatutarias -cuya denominación misma recuerda a otros Tribunales de orden constitucional con funciones similares a nuestro Tribunal Constitucional (Constitución republicana de 1931)- está diseñado en este Estatuto como un remedo de Tribunal Constitucional, y su labor -habida cuenta de la amplitud de sus funciones- puede generar un conflicto de legitimidades sobre la base de los dictámenes -algunos de ellos, como veremos, vinculantes- y lo que en su día y sobre el mismo objeto, puede resolver el máximo intérprete de la Constitución, que es el Tribunal Constitucional.

Máxime si se tiene en cuenta que el artículo 76.4 atribuye carácter vinculante a los dictámenes del Consejo en relación con los proyectos de Ley y las proposiciones de Ley del Parlamento y desarrollen o afecten a derechos reconocidos por el presente Estatuto.

A ello se añade lo ya dicho en la impugnación del artículo 38, que establece los mecanismos de tutela de los derechos reconocidos en el Título 1 de este Estatuto y a cuya fundamentación nos remitimos.

3. Artículo 78. El Sindic de Greuges. Funciones y relaciones con otras instituciones análogas.

La impugnación se refiere a la expresión "con carácter exclusivo" que aparece en el apartado 1 del art. 78. Con ella se excluye la actuación del Defensor del Pueblo respecto a la Administración de la Comunidad Autónoma y se vulnera abiertamente el art. 54 CE que confiere al Defensor del Pueblo una supervisión de todas las Administraciones, incluidas las autonómicas.

La dicción del precepto es clara y más aún si se pone en relación con el último inciso del mismo art. 78.1 según el cual el Sindic de Greuges "también supervisa la actividad de la Administración local de Cataluña y de los organismos públicos o privados vinculados o que dependen de la misma", pues se observa que la diferencia que justifica el tratamiento separado es precisamente que esta segunda faceta de la actividad de este órgano autonómico no la realiza "con carácter exclusivo".

La contradicción con el art. 54 CE es patente e insalvable sin que admita una interpretación conforme a la Constitución, a menos que se pretenda con tal interpretación hacer decir a este art. 78.1 exactamente lo contrario de lo que dice y pretende decir.

Esto, por cierto, fue ya puesto de manifiesto por el Dictamen del Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña que, tras un breve y más que suficiente razonamiento, terminaba: "Hay que concluir, pues, que la expresión , con carácter exclusivo' contenida en el art. 75.3 es inconstitucional". Sirve este dato para poner de manifiesto que, además, el precepto se ha incluido pese a constar con certeza su inconstitucionalidad.

4. Artículo 80. Funciones y relaciones de la Sindicatura de Cuentas con el Tribunal de Cuentas.

A) Inconstitucionalidad del apartado 1.

En el apartado 1 se presenta a la Sindicatura de Cuentas como el único órgano de fiscalización externa de las cuentas. Así se desprende de su terminante enunciado y de la utilización del artículo determinado y singular que emplea: "La Sindicatura de Cuentas es el órgano fiscalizador externo...". Máxime al comparar esta proclamación con la del art. 42 del anterior Estatuto de 1979: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 136 y en el apartado d) del art. 153 de la Constitución, se crea la Sindicatura de Cuentas...". Ahora todo ello se excluye y así se vulnera los arts. 136 y 153.d) de la Constitución que atribuyen indefectiblemente al Tribunal de Cuentas lo que este precepto le niega.

B) Inconstitucionalidad del apartado 3.

De otra parte, el apartado 3 impone un mandato al Tribunal de Cuentas no sólo para que haga un convenio con la Sindicatura ("deben establecer sus relaciones mediante convenio") sino para que ese convenio dé participación a la Sindicatura en los procedimientos jurisdiccionales propios del Tribunal de Cuentas, tarea de enjuiciamiento que corresponde en exclusiva a este Tribunal (SSTC 18/1991 y 181/1987). Naturalmente, no negarnos la posibilidad de convenios ni de participación de la Sindicatura de Cuentas en los procedimientos jurisdiccionales sobre responsabilidad contable. Pero sí que ello pueda establecerse imperativamente en cada uno de los Estatutos de Autonomía. Se desborda así lo propio de un Estatuto y se reduce inconstitucionalmente la independencia de este órgano constitucional consagrada en el art. 136 CE, al mismo tiempo que se invade la reserva de Ley Orgánica del apartado 4 de ese artículo porque como se ha razonado ya con carácter general, aunque el Estatuto se apruebe por Ley Orgánica, no es propiamente una Ley Orgánica ni puede cubrir las reservas constitucionales realizadas en favor de ese tipo de Leyes.

5. Artículo 82.- Regulación del Consejo Audiovisual de Cataluña

Invocamos aquí de nuevo los vicios de inconstitucionalidad esgrimidos en relación al artículo 52 relativo a los Medios de Comunicación Social, por vulneración de los dispuesto en los artículos 18 y 20 de la Constitución Española.

El precepto impugnado no distingue las funciones que puede asumir el Consejo sobre los Medios de Comunicación públicos y privados, lo que choca con lo dispuesto en el artículo 20 CE. Los derechos y libertades en él reconocidos no pueden ser más límites que los allí establecidos que serán, en su caso, desarrollados por Ley Orgánica y controlados exclusivamente por los Tribunales de Justicia.

El control parlamentario o, en este caso, el control y la regulación por un órgano independiente de la Administración pero vinculado al Parlamento Catalán sólo puede admitirse respecto de los medios de comunicación de naturaleza pública y, en especial, para garantizar el acceso a los grupos sociales y políticos, el pluralismo de la sociedad y el empleo de las distintas lenguas, además de los principios reconocidos en el punto 4 del mismo artículo 20 respecto a la protección de la juventud y de la infancia al ser valores de especial protección pública.

Pues bien, aún antes de la aprobación del Estatuto de Autonomía ahora impugnado, el Parlamento de Cataluña, anticipándose a los dispuesto en los artículos 52, 82 y 146 ahora recurridos, aprobó una Ley Audiovisual de Cataluña el pasado 20 de diciembre de 2005 (publicada en el BOGC el 4 de enero de 2006).

Esta Ley ha sido recurrida por 50 diputados integrantes del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso el 3 de abril de 2006 ante el Tribunal Constitucional, recurso que ya ha sido admitido a trámite el pasado 25 de mayo de 2006.

En esta Ley se confirman los vicios de inconstitucionalidad que ahora achacamos a los citados artículos 52, 82 y 146, pues vulneran más de 10 artículos de la Carta Magna.

No se trata aquí de reproducir argumentos de inconstitucionalidad de dicha Ley, que constan en el recurso planteado por esta misma legitimación y obran en poder del Tribunal, pero sí de evidenciar que el artículo 82 da pie y cabida a una regulación que excede, entre otros, de lo dispuesto en los artículos 18 y 20 de la CE.

En particular, el Consejo Audiovisual de Cataluña ostenta la facultad de definir los principios y conceptos tales como veracidad, normalidad lingüística, etc, impone los deberes y sirven de apoyo a las infracciones graves y muy graves y queda habilitado para imponer la sanción más grave posible: el cese de emisiones, que, a juicio de esta legitimación, sólo puede corresponder a la autoridad judicial.

6. Capítulo IV del Título II (arts. 83 a 94)

A) Inconstitucionalidad por realizar una regulación del régimen local impropia de un Estatuto y que trata de desplazar la legislación básica y de impedir el ejercicio de la competencia estatal sobre la materia.

Todo este Capítulo IV tiene la misma finalidad: una total "interiorización" del gobierno local con la que se pretende aniquilar el llamado "carácter bifronte" del régimen local que se desprende del art. 149.1.18° CE y que ha consagrado siempre la jurisprudencia del TC, desde su sentencia 84/1982, de 23 de diciembre " ... carácter bifronte del régimen jurídico de las autonomías locales ( ... ) que hace imposible calificarlo, de forma unívoca, como intracomunitario". Contra ello, este Capítulo, unido a los arts. 151 y 160 del mismo Estatuto, donde se proclama la competencia exclusiva de la Generalidad sobre organización territorial y régimen local, pretende limitar que el Estado dicte bases sobre esta materia que resulten aplicables en Cataluña y desplazar a la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), así como en buena parte a la Ley de Haciendas Locales y a la Ley Orgánica de Régimen Electoral General en lo que a los entes locales concierne.

Dejando para su momento la crítica de los arts. 151 y 160, el verdadero sentido de este Capítulo es claro. Parte de la idea según la cual una ley básica, como es la LRBRL, puede ser "parámetro" o canon de constitucionalidad de las leyes ordinarias pero no de los Estatutos de Autonomía; las leyes básicas no son oponibles a los Estatutos sino que éstos tienen una posición supraordenada a aquéllas y, en concreto a la LRBRL. Así, aumentando la "densidad normativa" del Estatuto, se consigue evitar el ejercicio de la competencia estatal de legislación básica o, al menos, se evita que resulte de aplicación en Cataluña. Y, naturalmente, la consecuencia inmediata será que tampoco las Leyes catalanas ordinarias estarán vinculadas por las bases estatales sobre régimen local, sino por lo dispuesto en su Estatuto.

Esta ingeniosa construcción, que arranca más bien un tosco sofisma, no puede tener cabida en nuestro sistema constitucional. Si no fuera porque parte de una premisa contraria a la Constitución sería un fraude de Constitución. Parafraseando el art. 6.4 CC, cabría decir que se realizan actos al amparo de una previsión constitucional para conseguir un resultado contrario a la Constitución; y que, como allí también se prevé, este fraude "no impedirá la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir". Pero no es necesario acudir al fraude constitucional porque, antes que eso, lo que ocurre es que el Estatuto, con esta regulación "densa" del régimen local, desborda con mucho la misión que tiene confiada por la Constitución en su art. 147.2.

Lo que allí -concretamente en la letra e) de ese art. 147.2 CE- se confía al Estatuto es la organización de las "instituciones autónomas propias", esto es, la de la Comunidad Autónoma propiamente tal, que no incluye a los entes locales, por más que el Estatuto también trate de introducir confusión a este respecto. No es sólo que este Capítulo sobre el "gobierno local" aparezca en el Título dedicado a las instituciones de la Comunidad Autónoma sino que ya en el art. 2.3 se dice que "los municipios, las veguerías, las comarcas y los demás entes locales que las leyes determinen, también integran el sistema institucional de la Generalitat". Se busca así un pretexto para esta "interiorización" y para dar cobertura a la regulación estatutaria de la Administración local para que ello entre en la previsión del art. 147.2.c) de la CE. Pero de nada puede servir esa estratagema: ni los entes locales son instituciones ni nada de la Generalidad (si acaso lo son de Cataluña, pero no de la Generalidad que es la organización política de autogobierno de Cataluña), sino instituciones por sí y para sí, esto es al servicio de sus propios intereses (art. 137 CE), ni el art. 147.2.c) CE se deja engañar tan fácilmente pues habla, con una precisión que parece pensada para evitar tergiversaciones de esta especie, de "instituciones autónomas propias". No hay, pues, justificación para el tratamiento que el Estatuto hace de los entes locales equiparable al que hace del Parlamento o Gobierno de la Generalidad.

Naturalmente que son entes locales de Cataluña pero no de ninguna de las maneras parte del sistema institucional de la Generalidad. Tampoco son, desde luego, parte del Estado en sentido estricto o Estado aparato, sino del Estado global como supraordenamiento que es lo que se refleja en el art. 137 donde también aparecen, junto con los Municipios y Provincias, las Comunidades Autónomas. Se desborda ampliamente el ámbito propio del Estatuto según el art. 147.2.c) CE sin que el capcioso argumento de considerar a los entes locales parte del sistema institucional de la Generalidad lo desmienta.

Se ve aquí con claridad la perturbación constitucional que entraña superar el ámbito propio de los Estatutos, a la que ya se ha hecho referencia con carácter general en esta demanda. Lo cierto es que entre los Estatutos de Autonomía y las Leyes básicas no hay una simple relación de supra y subordinación sino predominantemente de competencia o, si se prefiere, de diversa función constitucional, de modo que, estando los Estatutos materialmente constreñidos a la regulación de ciertos aspectos y, si acaso, a las materias inevitablemente conexas, no pueden o no deben entrar en colisión con las leyes básicas del Estado y, si lo hacen, incurren en inconstitucionalidad que debe determinar su nulidad o, cuanto menos, la pérdida de su fuerza específica. Esto no se deberá, insistimos, a su eventual contradicción con leyes básicas, sino a su invasión de lo que es propio de las leyes básicas de manera que se producirá incluso en el caso de que coincidan con lo previsto en estas leyes. Lo importante y lo verdaderamente inconstitucional es esa sustitución de la función de la ley básica -ley exclusivamente aprobada por las Cortes Generales como representantes del pueblo español (art. 66.1 CE)- por una Ley en la que la voluntad de una parte de España, de una Comunidad Autónoma, es decisiva para su aprobación y para su reforma. Por eso, el Capítulo ahora impugnado es inconstitucional incluso en aquellos aspectos en que coincide con las opciones actuales de la LRBRL.

Lo falaz del argumento que late en esta regulación del Estatuto y de la concepción que trata de respaldarla se ve por reducción al absurdo. Podría un Estatuto incluir una regulación detallada de la sanidad para así hacer impermeable a la Comunidad Autónoma de la legislación básica que dictara el Estado conforme al art. 149.1.16° CE. Evidentemente esto es incompatible con la Constitución. E igual que nadie aceptará esto respecto a la sanidad, lo mismo hay que afirmar con el régimen local.

Como quiera que en gran parte, la jurisprudencia constitucional ha justificado la legislación básica estatal sobre régimen local en la finalidad de preservar un nivel uniforme de autonomía local y como ello ha comportado que las Leyes autonómicas pudieran ser inconstitucionales por vulnerar la autonomía local tal y como aparece garantizada en la LRBRL, el Estatuto se apresta a establecer su propio nivel de autonomía local. Así se quiere hacer inmune al ordenamiento catalán frente a la garantía de autonomía local que ofrezca en cada momento la legislación básica estatal aprobada en virtud del art. 149.1.18° CE. Lo hace, sin embargo, además, con alguna argucia pues, como luego se verá, tal concreción de la autonomía se realiza en favor de los Municipios pero no de las veguerías.

Frente a ello, el TC dijo ya en su sentencia 32/1981, de 28 de julio que, "como titulares de un derecho de autonomía constitucional garantizada, las comunidades locales no pueden ser dejadas en lo que toca a la definición de sus competencias y a la configuración de sus órganos de gobierno a la interpretación que cada Comunidad Autónoma pueda hacer de ese derecho" sino que "la garantía institucional es de carácter general y configuradora de un modelo de Estado, y ello conduce, como consecuencia obligada, a entender que corresponde al mismo la fijación de principios o criterios básicos en materia de organización y competencia" (en el mismo sentido, SSTC 76/1983, de 5 de agosto, fdto, jco. 19; 27/1987, de 27 de febrero, fdto. jco. 2; 214/1989, de 21 de diciembre, fdto. jco. 1; etc.). Romper la posibilidad de este "modelo de Estado" es lo que pretende toda esta construcción del Estatuto.

Esta causa de inconstitucionalidad se hace especialmente notoria en algunas de las normas de este Capítulo VI del Título II de las que ahora seleccionaremos las más relevantes. Pero, con independencia de estos aspectos concretos, la regulación de este Capítulo esta incursa en inconstitucionalidad por superar el ámbito propio de un Estatuto que establece el art. 147.2 CE, por partir de la consideración de los entes locales catalanes como parte del sistema institucional de la Generalidad y por limitar el ejercicio de las competencia estatal sobre las bases del régimen local que consagra el art. 149.1.18° CE.

B) Inconstitucionalidad del art. 84.2 y 3.

Es art. 84.2 del Estatuto que quiere ser el sustitutivo del art. 25.2 LRBRL copia su sistema pero no su enumeración de modo que no se sabe a ciencia cierta si produce o intenta producir inmediatamente su desplazamiento. No sólo eso, hay más y de inconstitucionalidad más obvia. Debe completarse con el apartado 3 del mismo art. 84 y con el art. 160.1. b) del propio Estatuto que confirman que será el propio legislador catalán el que deba establecer las competencias municipales en estas materias, en ambos preceptos sin dar posibilidad alguna al legislador estatal. El 84.3 es inconstitucional al decir que la atribución de competencias en las materias del apartado 2 "se rige por las leyes aprobadas por el Parlamento", sin admitir legislación estatal básica. Y lo mismo se hace con más claridad y amplitud en el art. 160.1.b), como se criticará en su momento, al dar a la Generalidad "competencia exclusiva" para determinar las competencias locales "en los ámbitos especificados por el art. 84". En conjunto forman un sistema encaminado a limitar al Estado la facultad de establecer normas básicas sobre las competencias locales y a sustituir ello por una determinación estatutaria.

Esto es inconstitucional incluso cuando se refiere a materias propias de la Generalidad pues el Estado puede, incluso en ellas, imponer cierta atribución a los entes locales como garantía mínima de la autonomía local, tal y como refleja la LRBRL y aceptó el TC. Pero es que, además, el art. 84.2 deja ya atónito cuando en su enumeración de materias incluye varias que son competencia del Estado. Así, por ejemplo, con referencia a un órgano concreto, la letra e) les atribuye "la coordinación mediante la Junta de Seguridad de los distintos cuerpos y fuerzas presentes en el municipio"; o la letra h) sobre "circulación"; o la letra 1) sobre infraestructuras y prestación de servicios de telecomunicaciones. Y aparecen otras materias -como, por ejemplo, educación o medio ambiente¬ en las que al menos corresponde al Estado legislación básica. O sea, que incluso en materias en las que al Estado corresponden las bases y hasta en aquéllas que son exclusivas del Estado, sólo las Leyes autonómicas podrá conferir competencias a los entes locales de Cataluña.

Naturalmente, eso no puede ser así y justamente en materia de competencias locales el papel de la legislación estatal está todavía más justificado. Con independencia de que este regulación estatutaria coincida o no con la de la LRBRL o de que se refiera a materias de la Comunidad Autónoma o del Estado, el Estatuto niega al Estado la posibilidad de establecer reglas básicas sobre competencias locales, al menos en ciertas materias. Pero el Estado puede hacerlo en virtud del art. 149.1.18° CE. El TC lo destacó desde el principio: la "garantía constitucional es de carácter general y configuradora de un modelo de Estado, y ello conduce, como consecuencia obligada, a entender que corresponde al mismo la fijación de principios o criterios básicos en materia de organización y competencias" (STC 32/1981); la competencia estatal sobre régimen local "por imperativo de la garantía institucional de la autonomía local, contempla también -y no excluye- lo relativo a las competencias de los entes locales" de modo que "corresponde al legislador estatal la fijación de los principios básicos en orden a las competencias que deban reconocerse a las entidades locales" (STC 214/1989). Y todo esto lo ha dicho el TC en general, permitiendo al Estado hacer previsiones de competencias locales en materias en principio autonómicas. Cuando se trata incluso de materias de competencia estatal, ya no puede caber la menor duda. El ejemplo ya citado de atribuir al Municipio la coordinación de los distintos "cuerpos y fuerzas presentes en el municipio" mediante la Junta de Seguridad (órgano creado por una Ley del Estado que igualmente podría suprimir) es sólo la expresión más acabada, y hasta grotesca, de estos excesos del Estatuto.

C) Inconstitucionalidad del art. 86.5

Especialmente inconstitucional es también el art. 86.5 del Estatuto que atribuye el control de los Municipios a la Generalidad, marginando al Estado al que sólo se refiere para decir que aquella competencia autonómica es "sin perjuicio de las acciones que el Estado pueda emprender en defensa de sus competencias". En este caso, el Estatuto, además de asumir la función de la legislación básica y decidir por su cuenta lo que le puede corresponder al Estado, es contrario a las previsiones actuales de la LRBRL. Pero no puede este Estatuto ni ningún otro reducir el papel del Estado según lo que en cada Comunidad se estime conveniente. Por ejemplo, las llamadas Leyes de estabilidad presupuestaria han podido prever controles de la Administración del Estado que no consisten pura y simplemente en el ejercicio de acciones judiciales sin que eso sea inconstitucional y sin que los Estatutos puedan limitar esa posibilidad u otra que se establezca para aspectos concretos en que exista justificación constitucional. El control que en su caso corresponda al Estado lo tiene que determinar el propio Estado que cuenta para ello con el título que le da el art. 149.1.18° CE y, en algunos aspectos, con el del art. 149.1.14° CE (Hacienda) que, como puso de relieve la STC 233/1999, ofrece base a ciertas competencias estatales sobre las Administraciones locales. Hay que recordar que la Constitución, como admitió el TC desde su sentencia 4/1981, de 2 de febrero, admite controles de legalidad por otras Administraciones que no tienen que limitarse a la interposición de recursos contra los actos locales. Es la LRBRL la que optó por un sistema muy restringido y judicializado de control sobre los entes locales que casi queda limitado finalmente a la interposición de recursos contencioso-administrativos. Pero igual que hoy existe ese sistema podría instaurarse otro. Pues bien, pese a ello el Estatuto ya ha decido por su cuenta que al Estado no le puede corresponder nada más que eso y sólo para defender sus competencias, no, por ejemplo, para defender la constitucionalidad. Con mayor razón, este art. 86.5 del Estatuto impediría al Estado usar de la facultad que en la actualidad le reconoce, por ejemplo, el art. 60 de la LRBRL (subrogación de la entidad local por incumplimiento de las obligaciones legales) o el art. 61 también de la LRBRL (disolución de corporaciones locales en casos de gestión gravemente dañosa para los intereses generales) o de otras muchas que pudieran establecerse y que también serían constitucionales. Todo eso quedaría excluido por el precepto estatutario en cuestión. Más aún, ya hoy, desde el momento de la entrada en vigor del Estatuto, el Estado no puede hacer nada de eso en Cataluña, ni siquiera lo previsto en los arts. 60 y 61 LRBRL, porque eso no es ejercer acciones en defensa de su competencia, que es lo único que admite esta norma estatutaria. Su inconstitucionalidad es cierta quod erat demonstrandum.

D) Inconstitucionalidad de las previsiones estatutarias sobre veguerías.

Mención aparte merece la regulación de las veguerías en la que el Estatuto alcanza cotas de obscuridad casi insuperables. Y no se refieren a aspectos menores sino a la misma esencia de este ente local y a su relación conceptual con la provincia como ente local. El Estatuto alumbra un ente, pero alumbra poco sobre lo que realmente sea. Pese a que el enigma sobre lo que sean las veguerías en el Estatuto es casi inextricable, las posibles interpretaciones de esta parte del Estatuto en principio son tres:

a) La veguería es un ente local distinto de la provincia, pero la provincia como ente local pervive en Cataluña. Entonces la veguería encontraría justificación en los arts. 141.3 y 152.3 CE

b) La veguería es un ente local distinto de la provincia, que sustituye a la provincia que, por tanto, desaparece como ente local en Cataluña.

c) La veguería es simplemente el nombre que la provincia, como ente local, tiene en Cataluña, aunque su gobierno y administración no está confiado a las Diputaciones sino a los Consejos de veguería, lo que permite el art. 141.2 CE.

a) La primera de estas posibilidades sería perfectamente constitucional; absurda, por la inflación y superabundacia de Administraciones que conllevaría, pero constitucional. Sin embargo, no es la del Estatuto. Queda claro que no es esto lo que establece el Estatuto porque la provincia no aparece ni en el art. 2.3 ni en el art. 83.1, en los que, en su lugar, se cita a las veguerías y porque el art. 91.3 dice que los Consejos de veguería sustituyen a las Diputaciones.

b) La interpretación que parece más adecuada al texto del Estatuto y hasta al origen histórico de la figura es que la veguería no es la provincia; esto es, que el Estatuto crea un nuevo tipo de ente local (o resucita uno viej o) y suprime en Cataluña la provincia como ente local; el ente local veguería no es el ente local provincia; si acaso puede suceder que su territorio coincida con el de las actuales provincias (y ello, parece, ni es obligado ni es definitivo), pero no es la provincia. Así puede deducirse del conjunto de la regulación, entre otras cosas porque en ningún momento se dice que lo sea ni se da ninguna señal en el sentido de que la veguería es la denominación de la provincia en Cataluña. Ni siquiera se dice que la veguería esté "determinada por la agrupación de municipios", como sí dice el art. 141.1 CE, lo que al menos podría permitir una identificación. En realidad, ésta es la interpretación que sugiere de inmediato la lectura del Estatuto y sólo surge la duda ante lo que sería una clara y frontal vulneración de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional.

Con esta interpretación del Estatuto su inconstitucionalidad no requiere de grandes explicaciones, no tanto por la creación de este ente local, como por la correlativa desaparición de la provincia como ente local. Sería inconstitucional el art. 83.1 del Estatuto al sustituir la provincia por la veguería (y por la misma razón lo es el art. 2.3 del Estatuto) y lo serían también sus arts. 90 y 91 en cuanto que completan la operación. Violan abiertamente los arts. 137 y 141 CE y la garantía institucional de la provincia a la que se refirió la STC 32/1981, de 28 de julio, con una ventaja, eso sí: allí se decía que se vulneraba esa garantía institucional si la institución se convierte en "un simple nombre" y aquí ya no queda ni el nombre. Así que no estamos sino ante el enésimo intento de ciertas fuerzas políticas de Cataluña de suprimir las provincias, intento que debe correr la misma suerte que los anteriores.

La sustitución tendría, además, múltiples consecuencias, todas ellas inconstitucionales. Naturalmente, a las veguerías no les sería de aplicación nada de lo dispuesto en la LRBRL ni en la Ley de Haciendas Locales ni en la Ley Orgánica de Régimen Electoral para las provincias. Ni siquiera el art. 31 LRBRL (que se refiere a las provincias, no a las Diputaciones) ni los demás preceptos de la LRBRL referidos a las Diputaciones y que sí son aplicables "a aquellas otras Corporaciones de carácter representativo a las que corresponda el gobierno y la administración autónoma de la Provincia" por disponerlo así el art. 38 LRBRL. En realidad, ni las reglas de la LRBRL que conforman los mínimos de autonomía de municipios y provincias beneficiarían a las veguerías a las que, debe notarse, el Estatuto tampoco garantiza un contenido mínimo de su autonomía: no sólo no hay nada sobre sus competencias ni se dice que los controles a que se las someta sean sólo de legalidad y no de oportunidad porque cuidadosamente ello está referido en el Estatuto sólo al Municipio (arts. 84.1 y 86.4). Puesto en relación con el art. 160 del propio Estatuto, supondría que sería la Generalidad la que tendría la competencia exclusiva para la determinación de sus órganos de gobierno y para establecer su régimen de funcionamiento y de adopción de acuerdos [apartado.l.d)], así como de su régimen electoral (apartado 3), todo ello sin reconocer ninguna competencia estatal ni límite alguno en la legislación del Estado.

c) Ante inconstitucionalidad tan flagrante y elemental, y por buscar una interpretación conforme a la Constitución, hay que pensar en la tercera posibilidad: las veguerías son las provincias en Cataluña; tienen otro nombre; y, por otra parte, en virtud de lo previsto en el art. 141.2 CE, tienen una forma de organización distinta de las Diputaciones, cual son los Consejos de veguería. Los Consejos de veguería serían una de las "Corporaciones de carácter representativo" a que se refiere el art. 141.2 CE y ello explicaría de manera sencilla y constitucional que el art. 91.3 del Estatuto diga que "los Consejos de veguería sustituyen a las Diputaciones". Hasta aquí todo perfecto, o casi porque no deja de resultar sospechoso que no sea sólo que estos Consejos sustituyan a las Diputaciones sino que las veguerías sustituyen en todos los artículos (sobre todo, 2.3 y 83.1) a las provincias. Con todo, podría considerarse un problema de nombres. Ésta fue la interpretación que asumió el Consejo Consultivo de la Generalidad: "... creemos que se puede afirmar que los preceptos de la Propuesta de Reforma que examinamos no vulneran la garantía institucional del ente provincial, en tanto que se limitan a modificar el nombre del ente provincial (que en Cataluña pasará a denominarse veguería) respetando en los otros aspectos, que son los sustanciales, los elementos identificadores del ente provincial" .

Pero esta interpretación presenta varios problemas.

Primero. No es la interpretación que se deduce del conjunto del Estatuto ni, en concreto, de sus arts. 90 y 91. Allí en ningún sitio se dice que el territorio de las veguerías es el de las provincias, ni nada de lo que se pueda deducir así. Al contrario, se lee que "es el ámbito territorial específico..." (art. 90.1). Tampoco se dice que la veguería esté "determinada por la agrupación de municipios", que es lo que identifica al ente local provincial en el art. 141.1 CE. Es decir, siempre se da la impresión de que hay algo distinto y algo más que un cambio de nombre.

Segundo. Aunque se aceptara que la veguería es la provincia, sería inconstitucional la primera parte del art. 91.4 del Estatuto según el cual una Ley del Parlamento regulará "la creación, modificación y supresión" de las veguerías [precepto éste que, además, concuerda con el art. 151.a) del Estatuto]. Si es que las veguerías son las provincias, es inconstitucional que el Parlamento autonómico pueda crear nuevas veguerías, modificar las que haya y suprimir las existentes. Si esto es así, es que este art. 91.4 es abiertamente inconstitucional por vulnerar el art. 141 CE y la garantía institucional de la provincia. En este contexto, la introducción in extremis al final de este apartado de que la alteración de los límites provinciales se llevará a cabo conforme a lo previsto en el art. 141.1 CE (es decir, por Ley orgánica) no salva la inconstitucionalidad pues sólo puede significar que el Parlamento autonómico puede crear, modificar y suprimir veguerías, aunque no se modifiquen los límites provinciales. O sea, que la veguería puede desvincularse de las provincias. Lo que, o nos lleva a la segunda interpretación, que ya hemos visto que es irremisiblemente inconstitucional, o nos conduce al absurdo de pensar que las veguerías son las provincias pero no coinciden con ellas ni siquiera en el ámbito territorial; en suma, la cuadratura del círculo o, más simplemente, la demostración completa de que no estamos nada más que ante un nuevo ensayo de burlar la garantía institucional de la provincia. Así que, como mínimo, incluso optando por la interpretación más conforme a la Constitución, no hay forma de remediar el inciso primero del art. 91.4 del Estatuto.

DEL TÍTULO III: DEL PODER JUDICIAL: PRECEPTOS INCONSTITUCIONALES

1. Consideraciones generales sobre las inconstitucionalidades que se detectan en este Título III.

a) Una parte de los preceptos de este Título se impugnan porque su contenido se considera inconstitucional y lo sería igualmente aunque se estableciera en una norma estatal, incluida la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Pero otra parte, como se verá, es inconstitucional por aparecer en el Estatuto de Autonomía, aunque es posible que no lo fuese si se tratara de determinaciones contenidas en Leyes del Estado. En este segundo grupo hay, a su vez, dos tipos de reglas: aquéllas que directamente asumen regulaciones propias de Leyes estatales, fundamentalmente orgánicas, sobre todo propias de la LOPJ; y aquéllas otras que, expresa o implícitamente, contienen mandatos para el legislador estatal o condicionan su regulación, limitando más o menos estrechamente su libertad de configuración.

A este respecto, conviene recordar lo que ya se ha señalado con carácter general en esta demanda. El Estatuto no es una Ley orgánica, aunque necesite una aprobación estatal que se expresa formalmente como Ley orgánica. Lo que se puede hacer en una Ley estatal ordinaria o incluso en una Ley orgánica no se puede hacer en un Estatuto de Autonomía. El Estado no puede renunciar a las competencias que constitucionalmente tiene asignadas ni atribuir en un Estatuto materias reservadas a él por el art. 149.1 CE. El Estado no puede ej ercer sus competencias legislativas ordinarias u orgánicas a través de los Estatutos. Porque ello produciría una petrificación abusiva e inconstitucional del ordenamiento, además de una grave merma del pluralismo político: quien eventualmente tenga un mayoría absoluta y cuente también con una mayoría suficiente en una Comunidad Autónoma para sacar adelante un Estatuto podría, incluyendo cuanto considere oportuno en ese Estatuto, impedir que luego otra mayoría (simple o absoluta) pueda plasmar en Leyes (ordinarias u orgánicas) sus opciones políticas, aunque sean perfectamente constitucionales. Porque para ello tendría que conseguir modificar el Estatuto, con todo lo que ello implica, incluido un referéndum.

En concreto, existen en la Constitución reservas, no ya genéricas a Leyes orgánicas sino concretamente a la LOPJ (arts. 122 y 152.1.2° CE). La LOPJ tiene, por tanto, asignada una específica función constitucional que no puede asumir ninguna otra Ley y, menos aún, un Estatuto de Autonomía que no tiene tal fuerza expansiva. Por ello, si en general no son admisibles las extralimitaciones del Estatuto y su sustitución del papel de las Leyes estatales, con mayor razón son inconstitucionales cuando afectan a lo que la CE reserva a la LOPJ. No es esto un mero formalismo porque la LOPJ constituye una garantía del papel del Poder Judicial, y de su independencia y unidad que pueden verse gravemente comprometidas de aceptar regulaciones diferentes en cada uno de los Estatutos de Autonomía.

Es cierto que ya otros Estatutos, e incluso el anterior de Cataluña, contenían determinaciones sobre el Poder Judicial y que no fueron impugnadas. Pero ese precedente, obviamente, no sirve para convalidar una regulación inconstitucional. Se trataba de regulaciones normalmente inocuas que, por eso, pasaron inadvertidas sin que comprometieran realmente la libertad del legislador estatal para aprobar la LOPJ. Ahora, claramente, además de inconstitucionales, no son en absoluto inocuas sino desintegradoras y seriamente limitativas para el legislador estatal.

Al respecto es de gran interés recordar el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña respecto al Proyecto de Estatuto. Decía este Dictamen, con carácter general y previo en su fundamento 1.8 que "el Estatuto de Autonomía no tendría que ser el instrumento constitucionalmente adecuado para reformar leyes orgánicas" pues si el Estatuto "resulta indisponible para el legislador estatal no tendría ningún sentido privar al Estado de su potestad para dictar leyes orgánicas que, en cambio, expresan su voluntad unilateral no sometida a otros límites que los derivados de la Constitución". Y ya concretamente en contra de la constitucionalidad de la regulación del Poder Judicial del Proyecto, afirmaba que "cuando el Estado ejerce su potestad legislativa no puede estar condicionado jurídicamente por lo que disponen los preceptos estatutarios, sobre los que prevalecen, en todo caso, la LOPJ y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en virtud, respectivamente, de los arts. 122 y 124.3 CE" (fundamento 5.2 del Dictamen 269).

El Consell precisaba esto por cuanto el anterior Título II! y su disposición adicional 93 señalaban que "para dar efectividad plena a lo establecido por el presente Estatuto, deben modificarse, en los aspectos que sea necesario para que los preceptos estatutarios correspondientes sean plenamente eficaces, las siguientes Leyes: a) Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial...". El referido Dictamen afirmaba rotundamente que "el primer párrafo de la disposición adicional 93 es inconstitucional". En su lugar proponía, ya no sólo para convertir en constitucional la disposición adicional 93, sino muchos de los preceptos del Título II!, que se introdujera una disposición con este enunciado:

"La eficacia de los preceptos del presente Estatuto que se especifican a continuación se producirá una vez hayan sido modificadas, de acuerdo con lo previsto en estos, las leyes orgánicas u ordinarias siguientes" y, entre ellas, destacadamente por lo que ahora interesa, la LOPJ. Los preceptos afectados eran la mayoría de los concernientes al Poder Judicial; en concreto los arts. 37.2; 90.2, 3, 5 y 6; 91.2,3 y 4; 92; 93; 94; 95; 96.1,2 y 3; 98.1.a), b) y k); 102.1 y 2; y 103.

De todos y cada uno de ellos el Dictamen iba diciendo que no serían inconstitucionales sólo si se interpretaban de acuerdo a lo previsto en la disposición adicional que el mismo Consejo proponía; o sea, que no eran inconstitucionales si se interpretaban como carentes de fuerza normativa alguna. Es decir, se proponía por parte del Consejo Consultivo, plenamente consciente de la extralimitación del Estatuto, que todos estos preceptos quedaran indefinidamente sin real fuerza normativa ni de ningún género porque tampoco contendrían un mandato al Estado para modificar la LOPJ en el sentido por ellos establecido. Significaba esto, en realidad, reconocer que, como preceptos de un Estatuto, eran inconstitucionales y nulos pero, en vez de decirlo así abiertamente, optó, a efectos de salvar el texto, por no considerarlas nulas, pero sin fuerza normativa.

Porque si alguna vez la LOPJ se redactaba de conformidad con lo previsto en ellos, sería la LOPJ, y no el Estatuto, la que cambiaría la realidad jurídica, y ello, por supuesto, sin impedir de ninguna manera que después las Cortes pudieran cambiar otra vez la LOPJ sin que fuese obstáculo su desajuste con las previsiones estatutarias. Realmente es dificil asimilar, admitir y encajar ese tipo de preceptos sin fuerza jurídica en un Estatuto que pasarían a tener sólo un valor político o simbólico como mera expresión de un deseo. También es imposible admitir que esa operación convirtiera en constitucional una regulación inconstitucional.

Pero sin entrar en ello, lo que aquí importa destacar es que se era plenamente consciente de que el Estatuto estaba regulando materias que sólo puede regular la LOPJ o, en el mejor de los casos, imponiendo mandatos al Estado sobre el futuro contenido de la LOPJ. La disposición adicional 93 que criticaba el Consejo ha desaparecido en el texto definitivo del Estatuto. Pero tampoco se ha incluido la que proponía el Consejo Consultivo que desactivara por completo su contenido. Ahora no hay ni una ni otra. Pero esa omisión no salva la inconstitucionalidad de la inmensa mayoría de los preceptos referentes al Poder Judicial porque, incluso a falta de una disposición que expresamente ordene a modificar la LOPJ, todos y cada uno de ellos, aisladamente considerados y en su conjunto, contienen ese mandato inequívoco o, aún peor, una directa asunción del papel propio de la LOPJ. Es decir, contienen lo que el Consejo Consultivo consideró inconstitucional. Pues nótese que, salvo en lo que respecta al Ministerio Fiscal y a algún otro extremo, el texto del Estatuto no difiere en esencia del que fue informado por el Consejo Consultivo, al menos, no lo suficiente para dejar de reconocer sustitución de la LOPJ o mandatos a ella.

Así, lo que el Estatuto pretende, en esta materia como en tantas otras, es "blindar" las competencias y, en este caso, además, "blindar" concretas soluciones sobre la organización de la Administración de Justicia. En muchos casos lo "blindado" va más lejos de lo previsto en la actual legislación estatal, sobre todo en la LOPJ. Y en otros lo que hace el Estatuto es fijar definitivamente la opción concreta hecha en este momento determinado por la legislación estatal. Desde el punto de vista constitucional casi es indiferente que se trate de una cosa u otra porque en ambos casos elimina o, por lo menos, limita la libertad de configuración del legislador estatal allí donde la Constitución quiere que la tenga. O sea, el Estatuto congela el ordenamiento allí donde constitucionalmente no le es dado hacerlo.

b) Las inconstitucionalidades que se van poner de relieve se producen por contradicción, especialmente, con el art. 149.1. 53 y 63 y con el art. 122 CE. Pero, más allá de la vulneración de una u otra norma constitucional concreta, el Título III del Estatuto es un ataque frontal a la unidad del Poder Judicial que es sólo uno en todo el Estado y que, por ello, en gran medida, exige uniformidad en su organización y regulación. Todo está dirigido en este Título III a socavar ese carácter único y unitario del Poder Judicial y, más o menos encubiertamente, a abrir la puerta a la fragmentación. Pero nada de eso lo permite la Constitución: el Poder Judicial no se fracciona a diferencia del Legislativo y del Ejecutivo. Se le concibe como un orden unitario e independiente que, aunque se adapta a efectos funcionals a la estructura territorial del Estado, pero no se territorializa como los otros poderes ni pertenece a las Comunidades Autónomas, sino al conjunto del Estado en su unidad conjunta, al Estado como totalidad política organizada. Y ello puede decirse tanto para el Poder Judicial como para su gobierno. Cada una de esas concretas normas constitucionales citadas (arts. 149.1.53 y 63 y 122), unidas al art. 117, 123 y 152.1.2° CE, expresan y están al servicio de ese principio cardinal de la unidad. Yeso es justamente lo que, más allá de la vulneración de un precepto u otro, erosiona o destruye el Título III del Estatuto. A veces directamente y, con más frecuencia, con cargas de profundidad de efectos retardados. Parece que el Estatuto parta de la idea interesada de la "desconstitucionalización" de la organización territorial. Ese punto de partida es completamente erróneo, contrario a la CE, como se trata de poner de relieve a lo largo de este recurso: la "desconstitucionalización" es sólo una operación articulada para vulnerar la Constitución a voluntad de cualquier mayoría ocasional. Pero toda esa errática operación se pone especialmente en evidencia llegados a este punto del Poder Judicial y de su gobierno. Aquí se hace más claramente patente. Es casi imposible que la Constitución sea más clara en lo que a la Administración de Justicia se refiere. Y frente a ello el Estatuto, que parece partir de que todo val e con la fuerza política y un poco de juegos de prestidigitación normativa, va derechamente contra ese Poder Judicial único. Se trata ahora de salvar esa idea capital de la Constitución Española, más que de preservar tal o cual competencia estatal concreta. Eso es lo que late en toda la argumentación que sigue.

c) Se argumentará aquí partiendo en todo caso de la jurisprudencia del TC sobre la Administración de Justicia (contenida especialmente en SSTC 108/1986, de 29 de julio; 56/1990, de 29 de marzo; 62/1990, de 30 de marzo; 105/2000, de 13 de abril; y 253/2005, de 11 de octubre). Se aceptará así que el art. 149.1.5° CE permite una distinción entre "Administración de Justicia" en sentido amplio, "Administración de Justicia" en sentido estricto, y "administración de la Administración de Justicia", y se admitirá como punto de partida que ello inf1uye en la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas; se aceptará también, incluso, que la expresión "Administración de Justicia" es utilizada por la Constitución en sentido estricto y que, por el contrario, en los Estatutos no se empleaba ni en sentido amplio ni estricto sino, exactamente al contrario, como equivalente a "administración de la Administración de Justicia".

2. Artículo 95. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Sólo se impugna parte del art. 95 y mayoritariamente en cuanto establece una regulación que no es propia del Estatuto sino de la legislación estatal. Una parte de sus determinaciones no pueden venir establecidas en el Estatuto. Se trata en varios pasajes de ese precepto de establecer las competencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En parte, coincide con las previsiones de la actual LOPJ y de las leyes procesales, y en parte no. Pero eso es irrelevante a los efectos de esta impugnación que basa la inconstitucionalidad en que el Estatuto no puede establecer él mismo las competencias del TSJ de Cataluña ni, menos aún, de rechazo, las del Tribunal Supremo. Recuérdese que, como dijo ya la STC 25/1981, "los órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma" tienen sólo con la Comunidad Autónoma una simple "relación territorial que deriva del lugar de su sede, y que las competencias de los órganos jurisdiccionales continúan siendo competencias del Poder Judicial único existente en el Estado"; y que como más concretamente afirmó la STC 38/1982, "la primera afirmación que debe hacerse ... es que el Tribunal Superior de Justicia no es un órgano de la Generalidad, sino del Estado, y de la organización judicial, según se deduce con meridiana claridad del art. 151.2, párrafo 2°, de la Constitución". Por tanto, el Estatuto supera su ámbito al regular sus competencias. Es una concreción de lo que se ha dicho con carácter general sobre la sustitución de la LOPJ por el Estatuto o de mandatos de éste a aquélla. Pero, además, hay alguna prescripción que es en sí misma inconstitucional.

A) Inconstitucionalidad parcial del apartado 1

Del apartado 1 es inconstitucional el inciso donde se establece la competencia del TSJ de Cataluña "para tutelar los derechos reconocidos por el presente Estatuto". Concuerda con el art. 38.2 del propio Estatuto que por las mismas razones es también inconstitucional. A las Comunidades Autónomas no les corresponde determinar la vía procesal para la protección de los derechos fundamentales, ni los órganos judiciales competentes para su tutela que, por el contrario, habrán de ser los que resulten de conformidad con la legislación estatal. Tanto del referido inciso del art. 95.1 como del art. 38.2 del Estatuto se desprende que realizan una atribución de competencia directa al TSJ de Cataluña y aunque en ambos casos se hace una remisión a leyes ("en los términos establecidos por la ley orgánica correspondiente" dice uno; "de acuerdo con los procedimientos establecidos en las leyes", dice el otro) siempre queda claro que es el mismo Estatuto el que realiza ya directamente la atribución de la competencia. Al hacerlo así, asume una función que corresponde a la legislación del Estado (art. 149.1.5° y 6° CE) y que, en su caso, tendrá que materializarse en la LOPJ (art. 122 CE) o en las leyes procesales, sin que de ninguna de las maneras pueda ser una determinación propia del Estatuto.

Por lo demás, no es un problema baladí porque en los dos preceptos queda implícita pero inequívocamente recogida la idea de que se trata de una vía específica de protección o "tutela" de esos derechos -algo similar, podría decirse, a un recurso de amparo para esos derechos- cuyo conocimiento compete directamente, no en vía de recurso, al TSJ de Cataluña. El problema se agrava teniendo en cuenta que estos derechos no sólo vinculan a todos los poderes públicos de Cataluña, sino también en parte a la Administración General del Estado en Cataluña y hasta a los particulares (art. 37.1). El legislador estatal tendrá, por tanto, que establecer algún proceso para dar cauce a esta extravagancia sólo creada para dar empaque de Constitución al Estatuto y habrá, tal vez, que distribuir la competencia entre las distintas Salas del TSJ o, como se preveía aun más absurdamente en el Proyecto de Estatuto, crear una "Sala de Garantías Estatutarias", capaz de resolver problemas frente a la Administración, frente a los Jueces y frente a los particulares. El legislador estatal tendrá que, a remolque del Estatuto, inventar una vía procesal para esta tutela o, por lo menos, alterar todas las reglas generales de competencia de los órganos judiciales para que, en efecto, corresponda al TSJ esta tutela específica de los derechos reconocidos en el Estatuto. No será un problema menor ni menor será el embrollo procesal originado por un cauce de tutela ante el TSJ para unos derechos de gran amplitud e imprecisión, en gran parte solapados con otros previstos en la legislación estatal y hasta en la Constitución. Pero esto abriría la puerta a que cada Estatuto invente nuevos derechos y nuevas vías de tutela y señale el Tribunal que considere adecuado para su protección para, a partir de ahí, poner al legislador estatal a su servicio. Como mínimo supondría una diversidad incompatible con el sistema judicial diseñado por la CE.

Toma pues el Estatuto una determinación que no le corresponde y contiene, además, una mandato para el legislador estatal que tampoco es constitucionalmente admisible, por ser contrario, como se ha dicho al art. 149.1.5° y 6°, así como al art. 122.1 CE.

Acaso convenga todavía aclarar que la previsión impugnada no se puede justificar en el dato de que el art. 149.1.6° CE permita a las Comunidades Autónomas introducir en materias procesales las "necesarias especialidades" que se "deriven de las particularidades del derecho sustantivo". Primero, porque como ha dicho el TC, esa competencia no permite "innovaciones procesales" pues "la salvedad citada no las hace posibles en relación con la defensa jurídica de aquellos derechos e intereses que materialmente regulen, pues con la expresión 'necesarias especialidades' la Constitución tiene en cuenta tan sólo las que inevitablemente se deduzcan, desde el punto de vista de la defensa judicial, de las reclamaciones jurídicas sustantivas configuradas por la norma autonómica en virtud de las particularidades del derecho creado por la propia Comunidad" (SSTC 121/1992, fundamento 4°; 83/1986, fundamento 2°), lo que nunca alcanzaría a determinar el Juzgado o Tribunal competente. Segundo, porque la previsión atacada "no establece una particularidad en la ordenación del proceso, sino una regla de competencia jurisdiccional cuya determinación corresponde en exclusiva al legislador estatal, y más concretamente a la LOPJ (art. 122.1 CE) y normas concordantes" (STC 121/2002, fundamento 4°). Y, tercero, porque la innovación procesal que analizamos no se incluye en una ley autonómica sino en un Estatuto, lo que cambia por completo la situación e impide en todo caso su justificación en el art. 149.1.6° CE.

B) Inconstitucionalidad del apartado 2

El art. 95.2 del Estatuto realiza un desarrollo y concreción del art. 152.2 de la CE que no le corresponde (arts. 149.1. 5° y 6° y 122.1) Y que, además, es contrario al art. 123 CE.

Prescribe el art. 152.2 CE, de un lado, que "un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma"; y, de otro, que "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 123 (el que se refiere al TS), las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en que esté el órgano competente en primera instancia". O sea, que la Constitución salva siempre la jurisdicción del TS, pero no fija las competencias de éste que, aunque con límites, como luego se dirá, han de ser establecidas por el legislador estatal y, especialmente, por la LOPJ. En cualquier caso, es constitucionalmente legítimo que haya recursos de casación ante el TS porque al indicar que se agotarán ante órganos judiciales radicados en la misma Comunidad Autónoma "las sucesivas instancias" está excluyendo la posibilidad de recursos de apelación ante órganos que estén fuera, pero no recursos de casación o extraordinarios o excepcionales que, claro está, no son ni dan lugar a una nueva instancia.

Mucho más lejos va el precepto estatutario ahora combatido.

Impone que todos los procesos iniciados en Cataluña, así como "todos los recursos que se tramiten en su ámbito territorial" culminen precisamente en el TSJ de Cataluña lo que es distinto de que culminen en algún órgano judicial radicado en Cataluña, que es lo que exige la Constitución. Ya lo aclaró la STC 56/1990, de 29 de marzo, fundamento 32:

"... la culminación en el Tribunal Superior de Justicia de la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma establecido en el art. 152 CE ... no comporta que el agotamiento de las instancias procesales se haya de producir necesariamente y en todos los órdenes jurisdiccionales ante dicho órgano... La única exigencia constitucionalmente impuesta ... en orden a las instancias procesales es que su preclusión se produzca ante órganos radicados en el propio territorio de la Comunidad Autónoma si en ella lo está el órgano competente de la primera instancia" .

Así queda claro que el apartado ahora combatido hace una determinación que no está en la Constitución y ello en un aspecto que sólo podría regular la LOPJ y las leyes procesales del Estado. Lo que hay que destacar es que comporta hacer ya una determinación directa sobre las competencias de ese Tribunal, que sólo puede hacer el Estado (art. 149.1.5° y 6° CE) mediante Ley orgánica (art. 122 CE). Hay aquí ya una primera causa de inconstitucionalidad, evidente pero no la más relevante.

Porque, además, el apartado ahora atacado realiza una distribución de competencias entre el TSJ de Cataluña y el Tribunal Supremo, distribución de competencias a la que imputamos dos causas distintas de inconstitucionalidad: la primera, la de invadir también aquí lo que sólo puede ser una determinación de la LOPJ, susceptible de ser completada, en su caso, por las demás leyes procesales del Estado (arts. 122.1 y 149.1.5° y 6° CE); y, la segunda, la de dejar al TS una competencia tan reducida que vulnera el art. 123 CE. Desarrollémoslo.

En los dos citados preceptos del art. 152.1 CE (el del primer inciso de su párrafo 2° y el de su párrafo 33) se salva, como ya hemos dicho, la competencia del Tribunal Supremo sin mayores precisiones. Además, en cuanto a las competencias de los Tribunales Superiores de Justicia ni dice cuáles hayan de ser sus competencias ni, desde luego, prejuzga de ninguna forma las que tenga en relación a los recursos extraordinarios, como la casación o la revisión. Como dijo la STC 56/1990, en su fundamento 33,

"el art. 152.1 CE, dejando a salvo la jurisdicción que corresponde al TS (art. 123 CE), sólo previó para los órganos jurisdiccionales radicados en el territorio de la Comunidad Autónoma el agotamiento de las instancias procesales, en las que conceptualmente no estaban incluidos los recursos incluidos los recursos extraordinarios, en general, ni en particular los recursos de casación y revisión".

Sin embargo, el art. 95.2 del Estatuto se refiere a "todos los recursos", sin distinción siquiera entre ordinarios y extraordinarios. Aclara, incluso, que eso es así "sea cual fuere el derecho invocado como aplicable" (aunque sea, por tanto, exclusivamente el Derecho estatal o incluso sólo preceptos constitucionales) y que ello no tiene más excepción que la competencia del TS "para la unificación de doctrina", expresión que, en este contexto, se identifica fácil e inexorablemente con el estrecho cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina que, por lo general, ni siquiera afecta a la cosa juzgada ni a la situación jurídica de las partes. Por tanto, el precepto estatutario, a diferencia del constitucional, ya no afecta sólo a las "instancias" sino a los "grados". Excluye la posibilidad, no sólo de recursos ordinarios como el de apelación, sino de los extraordinarios, como la casación -salvo la casación para unificación de doctrina- o la revisión que, claro está, no son ni dan lugar a una nueva instancia. Por tanto, determina o condiciona intensamente la competencia del TSJ de Cataluña y, de soslayo pero también inequívocamente, la del Tribunal Supremo, sin que de ninguna forma quepa considerar que simplemente está plasmando lo establecido en la Constitución. Al hacer una determinación de este tipo está, en parte, asumiendo directamente la función reservada por la Constitución a la LOPJ y, en todo caso, a la legislación exclusivamente estatal (arts. 122.1 y 149.1.5° y 6° CE) y, en parte, ordenando lo que el Estado deba hacer al ejercer sus competencias en esos ámbitos. Todo ello se agrava por el hecho de no conectar estas competencias con el Derecho propio de la Comunidad Autónoma que es donde, si acaso, podrían tener alguna justificación, sino extendiéndolas a cualquier Derecho, esto es, al Derecho estatal. Con independencia de que ello vulnere al art. 123 CE, según luego se razonará, lo que es seguro es que tal previsión no la puede hacer un Estatuto que está haciendo una opción que, de poder hacerla alguna norma, sería la LOPJ y, en cualquier caso, la legislación procesal del Estado.

No se supera la tacha de inconstitucionalidad por el hecho de que el apartado en cuestión haga dos referencias a la LOPJ. Esto es obvio por lo que respecta a la segunda: "La LOPJ determinará el alcance y contenido de los indicados recursos". Pero eso no quita un ápice para que, sean cuales fueren esos recursos, la competencia haya de ser, según el Estatuto, del TSJ de Cataluña. Por lo demás, la remisión a la LOPJ no es en este caso la más acertada porque "el alcance y contenido" de los recursos es algo propio de las leyes procesales de cada uno de los órdenes jurisdiccionales sin que el Estatuto pueda imponer que ello se haga precisamente en la LOPJ. No más valor tiene la expresión "de acuerdo con la LOPJ" que, como se desprende del conjunto de la redacción, no tiene más sentido que indicar que la LOPJ debe adecuarse a lo que el art. 95.2 del Estatuto ya establece y, si acaso, desarrollarlo y concretarlo. Así, en suma, el margen que deja para la LOPJ es sólo determinar cuáles serán esos recursos y, luego, su alcance y contenido.

Debe destacarse que aceptar esta regulación llevaría, según lo que establezca cada Estatuto de las diversas Comunidades Autónomas, a que los Tribunales Superiores de Justicia tuvieran diferente competencia y, lo que es más grave, a que también fuese diferente la competencia del TS en las distintas partes del territorio nacional. Hasta haría imposible que la LOPJ pudiera dar cabida a cada uno de los sistema instaurados en los diversos Estatutos y cumplir cada uno de los mandatos que contuvieran. Porque sería imposible crear un sistema con una suma incoherente de determinaciones estatutarias.

Pero es que, además, esta regulación ni siquiera sería admisible aunque se estableciera en la LOPJ porque vulnera el art. 123 CE. Cierto es que ni la Constitución Española ni ninguna puede establecer las concretas competencias del Tribunal Supremo. Pero eso no significa que se las pueda reducir a gusto del legislador hasta dejarlas en un mínimo tal que no pueda cumplir su función. El art. 123 CE dice del Tribunal Supremo que el "el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes". Se consagra ahí una superioridad sobre todos los demás Tribunales que es, además, expresión y garantía de la unidad del Poder Judicial. No entraremos aquí en discernir lo que históricamente significa en todo caso un Tribunal Supremo, en lo que es por esencia en nuestro Derecho y en el de todos los ordenamientos de nuestra tradición jurídica, por más que ello debe ser determinante para interpretar el art. 123 CE. Pero, aunque el recurso de casación no está constitucionalizado, es seguro que un Tribunal que no conserva ni siquiera una parte de la típica casación (con ese u otro nombre y características, pero siempre con la posibilidad de anular sentencias) por vulneración del Derecho estatal y de su propia jurisprudencia al respecto no merece ya ese nombre. Sería un Tribunal Supremo irreconocible como tal. La doctrina, incluso, ha hablado de una "garantía institucional" del Tribunal Supremo de modo que, aunque el legislador tienen un cierto margen en su configuración, lo supera si, por decirlo con las palabras del TC, "la institución es limitada de tal modo que se la priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución", esto es, no le permite cumplir su sentido y función esencial o lo hace irreconocible conforme a "la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar". Eso es lo que hace el Estatuto con el Tribunal Supremo. Bastará decir a nuestros efectos que con la mera competencia "para la unificación de doctrina" el Tribunal Supremo deja de ser "el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes". En cierto modo deja de ser, incluso, órgano propiamente jurisdiccional pues no resolvería ningún caso concreto sino que sólo establecería una doctrina abstracta sin que ni siquiera pudiera anular las sentencias de los Tribunales que la contradijeran abiertamente. Si el Tribunal Supremo no puede en ningún caso y por ninguna razón anular las sentencias deja de ser realmente un efectivo órgano jurisdiccional y, desde luego, el órgano jurisdiccional superior que consagra el art. 123 CE. Desaparece, incluso, la mayor expresión y garantía de la unidad del Poder Judicial, además de una garantía capital de la igualdad en la aplicación del Derecho y de la seguridad jurídica, que afectaría a las garantías judiciales, que han de ser iguales en todo el territorio nacional (art. 14 CE).

Tampoco se puede superar esta gravísima inconstitucionalidad con el subterfugio de que queda abierto al legislador estatal concretar en qué consiste esta mera competencia para unificación de doctrina y que sólo cuando lo haga podrá comprobarse que ha desdibujado hasta tal extremo al Tribunal Supremo que vulnera el art. 123 CE. No es así, aunque, en efecto, será esa Ley la que consumará la inconstitucionalidad. Si el TSJ de Cataluña es el competente para resolver todos los recursos y si al TS sólo se le reconoce la unificación de doctrina, no queda margen para rectificar y para hacer efectivo el art. 123 CE, salvo que el margen consista en autorizar a la Ley estatal a olvidar este art. 95.2 del Estatuto y así, por una suma de sucesivas irregularidades, se preserve la Constitución. La inconstitucionalidad ya está con toda evidencia en el art. 95.2 del Estatuto y, salvo que luego se acepte que esa futura Ley estatal vulnere esta previsión estatutaria, si lo respeta, no tendrá más remedio que infringir el art. 123 CE. No es tampoco de recibo un sistema que acepte preceptos inconstitucionales en el entendido de que nunca serán efectivamente respetados; ni caben interpretaciones conforme a la Constitución consistentes en decir que la norma que claramente dice una cosa significa la contraria.

Uniendo este argumento con el anterior, digamos que si el TS ha de quedar en tan poca cosa, habrá de serlo así para toda España, pues, como también dice el art. 123.1 CE, tiene "jurisdicción en toda España" y no es concebible que esa jurisdicción sea distinta en extensión e intensidad en cada Comunidad Autónoma. Por tanto, lo que haya de ser el TS debe decidirse con una perspectiva más amplia que la estrecha y particularista de un concreto Estatuto de Autonomía, sin una visión del Tribunal Supremo y del Poder Judicial en su conjunto. Sería, además de inconstitucional, desesetabilizador que una pieza clave de la organización del Estado quede al albur de una sola Comunidad Autónoma que imponga así, también en este aspecto vertebral, su voluntad y su modelo a todas las demás.

No es cuestión de completar esta demanda con cita de doctrina. Pero conste que hay unanimidad en la doctrina en que sólo la LOPJ y no ningún Estatuto de Autonomía puede determinar las competencias de los Tribunales Superiores y del Tribunal Supremo. Los más proclives a admitir la intervención de los Estatutos están dispuestos a aceptar cláusulas de enlace con la LOPJ o incluso ciertos autores, aunque sin más justificación que los precedentes, alguna previsión menor y circunscrita a su organización o singularidades específicas (así competencia penal respeto a ciertas autoridades de la Comunidad o respecto al Derecho civil foral). De hecho, pudiera estarse dispuesto a admitir algo como lo establecido en el apartado 3 de este art. 95. Pero nunca una regulación como la del precepto impugnado.

C) Inconstitucionalidad del apartado 4

Por las mismas razones expuestas en relación con el apartado 2 es inconstitucional también el art. 95.4 al contener una clara y directa atribución de competencia en favor del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto a "los recursos extraordinarios de revisión que autorice la ley". Cierto que sólo procederán tales recursos cuando lo preve a una ley que habrá de ser estatal. Pero el precepto sí decide directamente qué órgano ha de resolverlos, entrando así en una determinación que ha de hacer el Estado (art. 149.1.5° y 6° CE). Por lo demás, es obvio que este apartado no se justifica por la regla constitucional que impone el agotamiento de las instancias dentro del territorio autonómico porque, entre otras razones, es obvio que este recurso extraordinario no es ni comporta una nueva instancia. Precisamente a estos efectos ya lo aclaró la STC 62/1990, fundamento l1.b): "...el recurso de revisión no es una nueva instancia, sino un nuevo juicio rescisorio, de carácter excepcional...". Por tanto, si la competencia para resolverlo debe corresponder a un Tribunal o a otro es cuestión que debe decidir la legislación estatal (art. 148.1.5° y 6° CE), sin que, además, tenga sentido que se pueda establecer de manera distinta para las diversas Comunidades Autónomas, razón que refuerza la inconstitucionalidad de hacerlo en un Estatuto.

D). En cuanto a los apartados 5 y 6, sólo se cuestiona lo relativo a la "participación del Consejo de Justicia de Cataluña" que se establece en ambos respecto al nombramiento de Presidente y de Presidentes de Sala del TSJ de Cataluña. Pero ello se reitera y amplia en el art. 98.2.a) ya incluido en el siguiente capítulo.

3. Artículo 96: Fiscal Superior de Cataluña

La misma territorialización que se pretende del Poder Judicial sensu strictu y de sus órganos jurisdiccionales y de gobierno, pretende extenderse a la figura del Fiscal, con la regulación del Fiscal Superior de Cataluna en el art. 96. La CE establece en el art 124 que el Ministerio Fiscal se ordena bajo los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y, en su apartado 3 establece una reserva de Ley específica al determinar que "La ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal". Hay por tanto no solo una reserva formal a una ley específica, sino también una reserva material a lo que la CE quiere que sea un estatuto único del Ministerio Fiscal que, obviamente, compete dictar al Estado. En consecuencia establecer una regulación propia del Fiscal Superior de Cataluña en el Estatuto, aunque se haga con el usual recurso a la remisión al Estatuto orgánico, vuelve a invadir la reserva constitucional establecida por la CE a favor del Estado, y a quebrantar la unidad del Ministerio Fiscal, rompiendo su estatuto orgánico con predeterminaciones autonómicas que quedan así congeladas de rango e imponiéndose al legislador estatal.

Por lo demás, le es aplicable a este artículo, todo el razonamiento que a continuación se explaya respecto del Consejo de Justicia de Cataluña.

4. Capítulo II (arts. 97 a 100). El Consejo de Justicia de Cataluña.

Hay una causa de inconstitucionalidad general que afecta a todo el Capítulo y a cada uno de sus artículos. Pero, además, muchas de sus concretar previsiones suman nuevas inconstitucionalidades algunas de las cuales deben ser puestas de manifiesto.

A) Los arts. 97 a 100 vulneran el art. 122.2 CE por regular lo que este artículo remite a una Ley orgánica aprobada exclusivamente por el Estado

Todos los artículos de este Capítulo (97 a 100) incurren en inconstitucionalidad por regular aspectos esenciales de la organización y el funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), lo que el art. 122.2 CE remite a una Ley orgánica y no a los Estatutos de Autonomía que, aunque necesitan una aprobación estatal expresada en la forma de Ley orgánica, no son Leyes orgánicas.

Lo único que podría salvar la constitucionalidad de la creación de Consejos de Justicia de ámbito autonómico es su configuración bien como órganos meramente consultivos de la Administración Autonómica para el ejercicio de sus competencias en materias de Administración de Justicia o bien como órganos dentro del CGPJ. Aparente y formalmente (no realmente, como luego se explicará) así se presenta este Consejo de Justicia de Cataluña; pero, entonces, si fuera un órgano dentro de la estructura del CGPJ, sería de nuevo una materia reservada a la Ley orgánica prevista en el art. 122.2 CE. El Capítulo impugnado no respeta esa reserva y vulnera así el art. 122.2 CE.

Debe notarse, además, que en cuanto a la misma existencia de este Consejo de Justicia y a su carácter de órgano desconcentrado del CGPJ no hay ninguna remisión a una futura Ley orgánica. Queda claro en el art. 97 del Estatuto que este Consejo de Justicia existe sin quedar condicionado a lo que disponga una Ley orgánica y sólo se hace una referencia a la Ley Orgánica del Poder Judicial para salvar las competencias que atribuya al CGPJ. Ni siquiera dice que existirá un Consejo de Justicia de acuerdo o en virtud de lo que disponga la LOPJ u otra Ley orgánica. Nada de eso. Aquí ni siquiera la inconstitucionalidad se disfraza. El Consejo existe porque lo dice y lo crea el Estatuto, según la dicción literal terminante del art. 97 y la alusión es sólo para decir que ello es "sin perjuicio de las competencias de este último (CGPJ), de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Siendo así, lo que en el mejor de los casos hace el Capítulo es establecer la organización periférica del CGPJ en Cataluña. Sin entrar en si es posible o no esa forma de organización territorial del CGPJ, es seguro que decidirlo corresponde a la Ley orgánica prevista en el art. 122.2 CE o, si acaso, al propio CGPJ en la medida en que esa Ley orgánica le confiera potestad de autoorganización. Naturalmente, si la referida Ley orgánica (o el propio CGPJ) opta por esa forma de organización, también podrá luego cambiarla libremente. Por tanto, no puede hacerlo de ninguna forma un Estatuto que, por su peculiar forma de modificación siempre necesitada de la voluntad de la Comunidad Autónoma y hasta de referéndum, impide el ejercicio de la competencia estatal. El CGPJ es, además, un órgano estatal, y estatales han de ser también todos los órganos en que se estructure, aunque eventualmente tengan ámbito territorial autonómico o infraautonómico. Por ello sólo el Estado (ya sea el legislador orgánico o el propio CGP J) puede establecer esa estructura. Al hacerlo el Estatuto, no sólo se entra en una materia reservada a otro tipo de normas, sino que se invade y limita inconstitucionalmente una competencia estatal.

Sólo reservando esa regulación al Estado, por cierto, podrá mantenerse una mínima racionalidad en la organización del CGPJ que, de lo contrario, quedaría al albur de diecisiete poderes estatuyentes distintos que podrían establecer diecisiete modelos de organización periférica del CGPJ.

En cualquier caso, con independencia de esas valoraciones enderezadas a poner de manifiesto las consecuencias nefastas de la solución estatutaria y su falta de racionalidad, lo que fundamenta la inconstitucionalidad ahora argüida es la contradicción de los arts. 97 a 100 con el art. 122.2 CE que remite a una Ley orgánica la regulación del CGPJ.

B) El art. 97 del Estatuto, al afirmar que "el Consejo de Justicia de Cataluña es el órgano de gobierno del poder judicial en Cataluña", vulnera el art. 122.2 CE

Comienza el art. 97 del Estatuto por afirmar enfáticamente que "el Consejo de Justicia de Cataluña es el órgano de gobierno del poder judicial en Cataluña". Pero el art. 122.2 CE dice que "el Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo". Las dos afirmaciones son tan claras y rotundas como incompatibles y no hay forma de conciliarlas. Admitiendo a efectos dialécticos que quepa una territorialización (sea descentralización o desconcentración) del CGPJ, lo que es seguro es que los órganos resultantes de tal operación no pueden ser considerados los órganos de gobierno del poder judicial en sus respectivas demarcaciones. Tiene que haber por imperativo constitucional un único gobierno de un único Poder Judicial, aunque eventualmente existan órganos territoriales.

Sí pueden existir, y así lo prevé el art. 122.1 CE, órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales. Y, en efecto, existen (Salas de gobierno, Jueces Decanos, Juntas de Jueces, etc.). Pero se trata sólo del simple gobierno interno, doméstico, de esos órganos judiciales, no del gobierno del Poder Judicial que está constitucionalmente reservado al CGPJ. En la Constitución queda patente la voluntad de un único órgano de gobierno externo que es el CGP 1. Y ello sólo admite la matización, que no excepción, prevista en la misma Constitución para el gobierno interno o doméstico cuando su art. 122.1 dice que "la LOPJ determinará la ... y (el) gobierno de los Juzgados y Tribunales ... ".

La proclamación del art. 97 impugnado está hecha con deliberado paralelismo con el art. 122.2 CE y sin que, en sí misma considerada, pueda salvarse su flagrante contradicción con éste: no afirma sólo que es "órgano de gobierno" (no un órgano consultivo, asesor, colaborador, de participación o coordinación ... ) sino además "el órgano de gobierno", con el carácter exclusivo que ello comporta.

No puede haber, obvio es decirlo, diecisiete órganos de gobierno del Poder Judicial, uno en cada Comunidad Autónoma. Según la Constitución hay un único órgano de gobierno de un único Poder Judicial y, en su caso, ese órgano único, que es el CGPJ, puede estructurarse internamente en órganos de ámbito funcional o territorial inferior sin que en ningún caso ninguno de ello pudiera ser considerado "el órgano de gobierno del poder judicial" en su respectivo ámbito. Las SSTC 56 y 62/1990 han dicho: " ... en primer lugar ... el Poder Judicial es único ... ; en segundo lugar, el gobierno de ese Poder Judicial es único y corresponde al Consejo General del Poder Judicial (art. 122.2 CE)". Y lo mismo ha sido reiterado por otras, como la 253/2005.

Podrá afirmarse, tal vez, que el resto del Capítulo matiza o simplemente contradice esa afirmación radical del art. 97 del Estatuto. Pero aunque así fuese, ello en ningún caso excluye ni modula la palmaria inconstitucionalidad del inciso referido. Si acaso, tal tipo de razonamiento serviría para poner de relieve que nada pierde el Estatuto con esa frase y que, más bien al contrario, con su anulación ganaría en coherencia y, sobre todo, en conformidad a la Constitución. Ni siquiera cabe en este caso una interpretación conforme a la Constitución porque lo que se dice no lo admite. Si acaso, podrá decirse que tal afirmación es falsa y que ello se comprueba al leer el resto del Capítulo. Pero eso no altera el hecho de que se afirma rotundamente y sin tapujos que este Consejo es "el órgano de gobierno del poder judicial en Cataluña".

C) Inconstitucionalidad de los mandatos a la Ley Orgánica del Poder Judicial

Allí donde este Capítulo del Estatuto no asume directamente las funciones constitucionalmente asignadas a la Ley orgánica prevista en el art. 122.2 CE, contiene mandatos inequívocos a la LOPJ, mandatos inconstitucionales conforme a todo lo que ya se ha razonado con carácter general en esta demanda y en especial respecto a las reguladoras del Poder Judicial.

El Capítulo II del Título III tiene seis referencias a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al menos, dos de ellas están incursas en la inconstitucionalidad ahora aludida.

La del art. 98.2, primer inciso, tiene un mandato implícito y abierto, pero inequívoco, a la LOPJ que, así, queda ya condicionada en su contenido y determinaciones en cuanto a la atribución de competencias al Consejo de Justicia de Cataluña.

La del art. 99.1 in fine contiene también el mandato a la LOPJ para que establezca que algunos miembros del Consejo de Justicia sean designados por el Parlamento de Cataluña.

Salvo que se entienda que, pese a todo, estos preceptos del Estatuto sólo expresan una posibilidad y que no vinculan en ninguna forma y grado al legislador estatal, incurren en inconstitucionalidad por limitar la libertad del legislador estatal en una materia de su exclusiva competencia. El legislador estatal se ve compelido por una previsión estatutaria que no puede modificar a establecer de determinada forma las competencias y la composición de un órgano estatal, como es el Consejo de Justicia.

Pero es que incluso las demás referencias del Capítulo a la LOPJ son improcedentes e inconstitucionales. El art. 122.2 CE, a diferencia de lo que hacen otros preceptos de la Constitución (por ejemplo, el art. 122.1, 152.1, etc), no se remite precisamente a la Ley Orgánica del Poder Judicial sino inespecíficamente a una Ley orgánica. De hecho, el Consejo General del Poder Judicial se reguló inicialmente en una Ley Orgánica, distinta y separada de la del Poder Judicial (Ley Orgánica 1/1980, de 10 de enero). Ahora no es así, pero sigue siendo libre el legislador estatal para optar por una u otra solución. Sin embargo, el Estatuto impone que sea precisamente la Ley Orgánica del Poder Judicial la que haya de regular determinados aspectos del CGPJ, como son los tocantes al Consejo de Justicia de Cataluña, y al hacerlo vulnera de nuevo el art. 122.2 CE, salvo que, en contra de su literalidad, se interpretara que tales remisiones han de entendidas a la Ley Orgánica que regule el CGPJ, sea la LOPJ u otra.

D) El Consejo de Justicia de Cataluña no es realmente un simple órgano deconcentrado del CGPJ, sino expresión de un principio autonómico, por lo que su regulación vulnera la unidad de gobierno del Poder Judicial que consagra el art. 122, apartados 2 y 3, de la CE

El Capítulo II del Título III está plagado de contradicciones profundas de manera que lo que crea, ese Consejo de Justicia de Cataluña, resulta una entelequia difícil de catalogar, como lo es también la operación en cuya virtud se le concibe y nace. No son éstas puras cábalas irrelevantes para valorar su constitucionalidad sino, muy al contrario, la explicación de muchas inconstitucionalidades concretas y de su configuración en su conjunto que es un ataque a la unidad del Poder Judicial y de su gobierno tal y como está previsto en el art. 122 CE. Las contradicciones tienen su origen en que siempre los artífices del Estatuto han pretendido y hablado de una introducción del "principio autonómico" y de la descentralización en el gobierno del Poder Judicial. A esa aspiración respondía con claridad cristalina el Proyecto inicial. Existe, sin embargo, unanimidad en que ello es frontalmente contrario a la Constitución, a la unidad del Poder Judicial y a la consecuente unidad de su gobierno. Ante ello no se ha optado realmente por renunciar a esa pretensión sino por mantenerla con obstinación y enmascararla con palabras que no se corresponden con la realidad ni reflejan fielmente la regulación estatutaria que, eso sí, es oscura y contradictoria hasta la incoherencia. En concreto, ello se manifiesta al aludir formalmente a la "desconcentración", Pero no hay tal sino algo de mucho más calado que sí que comporta una descentralización, una introducción del "principio autonómico" y una fragmentación del gobierno del Poder Judicial. El disfraz es muy superficial y no impide ver la auténtica naturaleza de la operación, aunque sí que haya algunos elementos disonantes. En el fondo, este Consejo de Justicia de Cataluña es algo distinto del CGPJ que expresa y refleja una autonomización del Poder Judicial. Acaso pudiera salvarse parcialmente la regulación del Capítulo II del Título III si, además de contenerse en una Ley orgánica y no en un Estatuto de Autonomía, realmente el Consejo de Justicia de Cataluña fuese un simple órgano desconcentrado del CGPJ. Pero, como decirnos, no es así.

En realidad, ni siquiera el Estatuto dice que lo sea. Afirma otra cosa distinta, que "actúa como órgano desconcentrado del CGPJ" (art. 97); o sea, no lo es, sino que actúa como si lo fuese; o, más exactamente, que en algunas de sus actividades, no en otras, actúa como si lo fuese. No es una simple expresión estatutaria desafortunada, sino que refleja exactamente su verdadera naturaleza conforme al Capítulo ahora impugnado. Porque lo que se desprende de él es que el Consejo de Justicia de Cataluña es más bien un órgano autonómico (de hecho, el Parlamento de Cataluña le puede atribuirle competencias), que expresa y canaliza la voluntad y los intereses de la Comunidad Autónoma y que, en parte, sólo en parte, actúa como órgano desconcentrado del CGP 1. Se estructura así al CGPJ con una organización periférica impropia: esto es, el CGPJ no tiene una organización periférica propia sino que ha de servirse a tal efecto de un órgano que es ajeno y permanece fuera de su estructura y de su disposición. En el mejor de los casos, cabría decir que el Consejo de Justicia tiene una suerte de desdoblamiento funcional: es un órgano autonómico pero, a ciertos efectos, actúa como órgano del CGP 1. Por eso el art. 97 del Estatuto no dice que sea un órgano desconcentrado del CGPJ sino sólo que actúa como tal.

Si realmente fuese sólo un órgano desconcentrado dentro de la organización del CGPJ, no cabría contraponer CGPJ y Consejo de Justicia de Cataluña, como lo hace el Estatuto. Lejos de ello, habría que contraponer este Consejo de Cataluña con los órganos centrales del CGPJ, como el Presidente o el Pleno; naturalmente, tampoco cabría contraponer las competencias del CGP J y las de Consejo de Justicia porque las de éste sólo serían una parte de las de aquél; y tampoco cabría hablar de delegación de competencias del CGPJ en el Consejo de Justicia sino, si acaso, de delegación de competencias de los órganos centrales del CGP J (Presidente, Pleno ... ) en este órgano periférico del propio CGP 1. Sin embargo, ya en el art. 97 del Estatuto se habla de las competencias del Consejo de Justicia "sin perjuicio de las competencias" del CGPJ; y en el art. 98.1 y 2.i) se habla de delegación del CGPJ en el Consejo de Justicia de Cataluña, poniendo al descubierto que son dos organizaciones distintas. Por eso se prevé que, además de las atribuciones que le confiera la LOPJ y las que les delegue el CGPJ, también tiene "las que establece el presente Estatuto (y) las leyes que apruebe el Parlamento" [art. 98.2, primer inciso y letra i)]. Esta última referencia pone de manifiesto que el Parlamento de Cataluña dispone en parte del Consejo de Justicia al que, sin la voluntad del CGPJ ni del legislador estatal, puede atribuir nuevas competencias que no son las propias del CGPJ. ¿Cómo es concebible un órgano estatal desconcentrado que recibe directamente competencias por decisión del Parlamento de Cataluña? Si así ocurre es que, a esos efectos, el Consejo estará ejerciendo competencias propias de la Generalidad, no del CGPJ, y entonces es imposible decir que es un órgano desconcentrado. El art. 100.1 in fine del Estatuto lo confirma sin dejar lugar a la duda cuando alude a "los actos del Consejo de Justicia de Cataluña ... que hayan sido dictados en el ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma" para decir que esos no son recurribles ante el CGP 1.

Por otro lado, su composición, según queda claro en el art. 98.1 del Estatuto, no depende en absoluto del propio CGP 1. Aunque no se aclara exactamente cómo se designarán sus miembros, sí queda claro que eso no lo decidirá el CGPJ y que tampoco serán algunos de los miembros del CGPJ los que se integren en el Consejo autonómico ni serán designados por decisión del propio CGP1. Todo queda completamente al margen de la voluntad del CGPJ salvo que eventualmente la ley posterior decida concederle alguna participación. Y lo único que sí se explicita es que "el Parlamento de Cataluña designa a los miembros del Consejo que determine la LOPJ" lo que, dejando ahora aparte el mandato a una Ley estatal, evidencia que en la configuración de este Consejo de Justicia lo que se introducen son unos criterios de composición incompatibles con un órgano meramente desconcentrado y con un completo sometimiento a un único gobierno del Poder Judicial residenciado en el CGPJ. Naturalmente tampoco éste podrá destituir a sus miembros que, si acaso, responderán ante los que los han elegido, no ante el órgano del que se supone que es simplemente desconcentrado.

Tampoco puede el CGPJ regular la organización ni el funcionamiento del CGPJ. Lejos de ello, el art. 99.2 del Estatuto deja claro que ello lo hará el Consejo de Justicia de Cataluña sin ninguna aprobación ni control de ningún género del CGPJ.

Se trata, así, en definitiva de una operación distinta de la desconcentración del CGPJ: de una autonomización del gobierno del poder judicial. 0, como se ha dicho repetidamente en la elaboración de la norma, de introducir en el Poder Judicial el "principio autonómico".

Pese a la simple invocación formal de la desconcentración hay, por las atribuciones, por la composición y hasta por la potestad de auto organización, verdadera y propia creación de un órgano autónomo del Poder Judicial. De hecho, en ningún momento se habla de subordinación o de jerarquía ni se vislumbra nada de ello en las relaciones entre el Consejo catalán y el CGP1. No se superan esas objeciones por el simple hecho de que se afirme que en determinadas materias el Consejo de Justicia actuará "de acuerdo con los criterios aprobados por el CGPJ" (art. 98.3); o porque deba comunicar al CGPJ las resoluciones que dicte y suministrar la información que se le solicite, deber que tienen incluso las Administraciones locales respecto a las autonómicas y estatal pese a que tienen garantizada constitucionalmente su autonomía; o porque parte de sus actos son recurribles en alzada ante el CGPJ (art. 100). Ello puede ser lo propio de una simple tutela y no de una verdadera jerarquía, máxime teniendo en cuenta que esos recursos de alzada, por su propia naturaleza, sólo permitirán anular los actos por razones de legalidad y no simplemente de oportunidad. Nada se dice, y por tanto no se permite, que el CGPJ revise de oficio los actos del Consejo de Justicia, ni que dicte directrices, instrucciones, órdenes... Más bien, todo ello está implícitamente excluido y casi es inimaginable para un órgano que tendrá incluso miembros designados por el Parlamento catalán. Pero siendo todo ello así no se sostiene la idea de que sea un simple órgano desconcentrado. Hay más que eso. Hay, en realidad, un órgano distinto del CGPJ, con una voluntad distinta, autónoma y al servicio de intereses y visiones diferentes.

Desde luego, todo esto será fuente inagotable de tensiones y conflictos entre el CGPJ y el Consejo de Justicia de Cataluña que se manifestará en cada ocasión en que el CGPJ pretenda no seguir alguna propuesta del Consejo de Justicia o revisar sus actos en un recurso de alzada. Naturalmente, eso no se produce ante órganos puramente desconcentrados y verdaderamente subordinados al superior que nombra y destituye a su titular y dirige su actividad. Pero ya se ha visto que no es el caso. Sin embargo, no se trata aquí sólo ni fundamentalmente de poner de relieve la dinámica perturbadora y hasta perversa que el sistema instaurado entraña sino, más allá de ello, de demostrar que es un sistema inconstitucional.

La CE parte de la unidad del Poder Judicial que consagra en el art. 117 y que no altera la existencia de las Comunidades Autónomas como aclara el art. 152.1, segundo párrafo, último inciso: " ... dentro de la unidad e independencia de éste". Esa unidad del Poder Judicial conlleva, entre otros aspectos, la unidad del gobierno del poder judicial. Ello se garantiza en la Constitución al atribuir al Consejo General del Poder Judicial, como único órgano en todo el Estado, de las funciones esenciales de tal función de gobierno. Configurado el Poder Judicial como único en el Estado, el CGPJ es el reflejo en el gobierno de ese Poder Judicial por lo que también es y tiene que ser único en todo el Estado. Ello no es totalmente incompatible con la existencia de otros órganos que realicen algunas funciones pero a condición de que estén realmente subordinados al CGPJ y no comporten de ninguna forma una descentralización del CGPJ ni órganos con autonomía respecto a él. No es ese el caso del Consejo de Justicia de Cataluña ni de ningún otro autonómico que se pretenda crear con la misma fórmula, máxime desde el momento en que el Parlamento de la Comunidad Autónoma puede atribuirle competencias y designar a parte de sus miembros. Esto ya es radicalmente contrario al art. 122, apartados 2 y 3. No sólo al apartado 2, según se desprende de todo lo ya razonado, sino también contrario, decimos, al apartado 3 porque, en tanto que establece reglas sobre la composición del CGPJ, no admite que haya órganos de gobierno en su seno que ni estén formados por los miembros allí previstos ni designados por ellos. Admitir lo contrario, esto es, la existencia de órganos decisorios dentro del CGPJ con una composición completamente al margen de la establecida en el art. 122.3 CE, permitiría vaciar de todo significado y efectividad real a sus previsiones y a la garantía de independencia de los jueces a la que el CGPJ sirve. Y ello es especialmente obvio si, como aquí se prevé, parte de sus miembros son nombrados por el Parlamento autonómico que de ninguna forma tiene cabida en el gobierno del Poder Judicial previsto en el art. 122 CE: el nombramiento de los miembros del CGPJ es, además, según ese mismo art. 122.3 CE, de competencia exclusivamente estatal. Por tanto, sus órganos desconcentrados no pueden ser conformados en ninguna medida por los Parlamentos autonómicos.

5. Artículo 101. Oposiciones y concursos.

A) Inconstitucionalidad del apartado 2

Es inconstitucional, por lo pronto, el apartado 2 que atribuye al Consejo de Justicia de Cataluña la competencia de convocar concursos para cubrir plazas vacantes de Jueces y Magistrados en Cataluña. Desde luego, se trata de una de las materias reservadas terminantemente a Ley orgánica por el art. 122.2 CE. Además es una de las materias que con toda seguridad es propia del CGPJ según se desprende del mismo art. 122.2 CE que enuncia entre sus funciones los nombramientos y ascensos de los Jueces y, por ende, inevitablemente, todo lo relativo a los concursos, incluidas las convocatorias (que, a su vez, comprende la fijación de las bases y baremos), aspecto que afecta a la carrera de los Jueces y, consiguientemente, a las garantías de independencia. Se podrá decir entonces para intentar justificar este art. 101.2 del Estatuto que esa actuación del Consejo de Justicia de Cataluña la realizará como órgano desconcentrado del CGPJ. Pero, además de ser eso falso por todo lo que se ha dicho sobre la inexistencia de una verdadera y propia desconcentración, esto no enervaría el hecho de que, aunque eso se admitiera, se pondría más claramente de manifiesto que el Estatuto está entrando en un aspecto reservado a la Ley orgánica del art. 122.2 CE: sin duda, estaría determinando qué órgano dentro del CGP J es el que tiene esa competencia para hacer las convocatorias y, por tanto, entrando a regular la organización y funcionamiento del CGPJ. Al mismo tiempo, está haciendo una determinación que sólo puede valer para Cataluña, rompiendo una vez más la unidad del gobierno del Poder Judicial y su necesaria regulación por legislación estatal aplicable en toda España. Pues, aun en la hipótesis de que se considerase que esto no es materia propia de la Ley orgánica del art. 122.2 CE, sí sería en todo caso materia subsumible en el art. 149.1.5° CE ya que entra de lleno en el concepto más estricto de Administración de Justicia.

Por otra parte, esta convocatoria (que incluye, en su caso, bases y baremo) por un órgano de ámbito territorial catalán y sólo respecto a las plazas vacantes en Cataluña es incompatible con la existencia de un "Cuerpo único" en el que se integran todos "los Jueces y Magistrados de carrera", según ordena el art. 122.1 CE. En el siguiente apartado dedicado a la impugnación del art. 103 del Estatuto recordaremos que la STC 56/1990, de 29 de marzo, entendió que la existencia de Cuerpos Nacionales en el personal al servicio de la Administración de Justicia exigía no sólo una regulación uniforme sino también que las funciones ejecutivas se reservaran a órgano nacionales para mantener realmente las características de un Cuerpo Nacional "pues de lo contrario, vendrían a vaciarse de contenido las previsiones de la LOPJ en este sentido, contradiciéndose el mandato del art. 122.1 CE". Si eso se dijo respecto al personal no judicial, el argumento se refuerza para los Jueces y, además, aquí la existencia de un Cuerpo único y, por supuesto, nacional no es una simple opción de la LOPJ sino una decisión constitucional. En suma, estas convocatorias por un órgano de ámbito autonómico y sólo para las plazas de ese mismo territorio es incompatible con el cuerpo único del art. 122.1 CE salvo que quiera dejarse ese pilar esencial de la ordenación constitucional del Poder Judicial en un mero nombre vacío de efectivo contenido.

Estas causas de inconstitucionalidad no se superan por el hecho de que el art. 101.2 del Estatuto, con su fórmula habitual, añada "en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial". Y ello porque esta norma estatutaria atribuye una competencia sin ningún condicionamiento. La alusión a la LOPJ es sólo para señalar los términos en que haya de producirse la convocatoria, no para decidir si la competencia es o no de este Consejo de Justicia de Cataluña. O sea, que no es que dé un mandato a la LOPJ, lo que también sería inconstitucional, sino que decide directamente la competencia y, menos mal, deja que sea la LOPJ la que regule el contenido y los requisitos de las convocatorias. También ha desaparecido la matización que inicialmente se contenía en el anteproyecto y según la cual esto lo haría el Consejo de Justicia de Cataluña "de acuerdo" con el CGPJ: se tenía, pues, plena conciencia de la inconstitucionalidad de este precepto y se pretendió sortear con ese acuerdo con el CGPJ que finalmente se ha suprimido haciendo más palmaria su vulneración de la CE.

B) Inconstitucionalidad del apartado 3

Increíble es ya el apartado 3 de este art. 101 que no tiene empacho en regular un aspecto de "las pruebas de los concursos y las oposiciones regulados en el presente artículo" (sic) por el mero hecho de que se celebren en Cataluña. O sea, que las oposiciones y concursos relativos a un Cuerpo único y nacional dentro de un Poder Judicial único tienen ya parte de su regulación en un Estatuto de Autonomía por el simple hecho de que su celebración se produzca en su territorio. Evidentemente, el que en esas pruebas se pueda utilizar "a elección del candidato" el catalán o el eusquera o el gallego o cualquier otra de las lenguas oficiales en alguna Comunidad Autónoma no puede depender de que se celebren en una de esas Comunidades o en otras, ni de lo que diga cada Estatuto de Autonomía. Ni siquiera tendría sentido que, por ejemplo, el Estatuto de Extremadura o el de Madrid dijeran que esas mismas pruebas celebradas en su respectivo territorio tienen que realizarse precisamente en castellano o que el de Aragón hiciera otra determinación más o menos abierta a este respecto sobre la utilización de las distintas lenguas españolas cuando las oposiciones y concursos se celebren en su territorio. Todo ello, para colmo, obligaría a adaptar la composición de los órganos encargados de resolverla y a elegir a todos sus miembros entre personas con conocimiento elevado de la lengua o lenguas que se permitieran utilizar. No hará falta entrar aquí a demostrar que esa regulación del art. 101.3 del Estatuto recurrido no se ajusta materialmente a la Constitución y no encuentra fundamento en su art. 3.2, por más que remita el régimen de oficialidad de las lenguas autonómicas a los correspondientes Estatutos. Basta aquí destacar que con toda claridad este art. 101.3 del Estatuto regula un aspecto propio de la legislación sobre Administración de Justicia reservada al Estado por el art. 149.1.5° CE que de ninguna de las maneras puede ser sustituida por los diferentes Estatutos de Autonomía ni quedar condicionada por ellos y que ello, además, rompe toda posibilidad de regulación racional. La inconstitucionalidad en este punto no se arregla con la fórmula de que esta utilización del catalán en unas pruebas nacionales de un cuerpo único dentro de un Poder Judicial único se hará en los términos previstos en la LOPJ o en los de otras leyes o normas estatales (incluyendo, en su caso, las del CGPJ) sino que hace una determinación de directa aplicación sin condicionante alguno, con lo que su vicio se hace más manifiesto e indiscutible.

6. Artículo 102. Del personal judicial y del resto del personal al servicio de la Administración de Justicia en Cataluña.

Bajo el inexpresivo título "del personal judicial y del resto del personal de la Administración de Justicia en Cataluña" se regula, en realidad, su conocimiento del catalán y del Derecho de esta Comunidad Autónoma. Es necesario distinguir a efectos de su impugnación entre los tres primeros apartados y el cuarto.

A) Inconstitucionalidad de los apartados 1, 2 y 3

Antes de demostrar su inconstitucionalidad, obligado es en este caso dilucidar su significado. Los apartados 1, 2 Y 3 se ocupan de Magistrado, Jueces y Fiscales. Con una redacción defectuosa acaso buscada de propósito, el apartado 1 dice que los "que ocupen una plaza en Cataluña deberán acreditar un conocimiento adecuado y suficiente del catalán". La misma redacción emplea el apartado 2 respecto al conocimiento del Derecho propio de Cataluña. No se dice expresamente que sean requisitos de capacidad o aptitud, pero si se debe acreditar ese conocimiento es que no es sólo un mérito sino un requisito sine qua non. Estos dos apartados no admiten otra interpretación o, al menos, hemos de reconocerlo, no se nos alcanza cuál puede ser su sentido si no es el de establecer un requisito de capacidad ni cómo podría llegarse a él: si para ocupar una plaza de Juez, Magistrado o Fiscal en Cataluña hay que acreditar esos conocimientos, es que tales conocimientos son requisitos imprescindibles.

Nada altera esto que ambos apartados terminen diciendo que ello se hará "en la forma y con el alcance que determine la ley", ley que no se identifica en este caso con la LOPJ ni con otra ley estatal y que, en una interpretación conjunta del Estatuto, más bien parece también una ley autonómica pues cuando no es así el Estatuto lo indica siempre. Y no lo altera porque lo que se remite a una leyes sólo la "forma" y el "alcance", es decir, la manera en que podrán acreditarse esos conocimientos (exámenes, certificados oficiales, etc.) y el grado de exigencia o de conocimiento, nunca el hecho mismo del requisito que existe ya por determinación de estos dos apartados. Esa ley de la que se habla no podrá prescindir de esa condición indispensable sino sólo entrar en aspectos menores sobre la acreditación formal y sobre la concreción de lo que haya de entenderse por conocimiento adecuado y suficiente.

Tampoco lo altera el apartado 3 aunque, forzoso es reconocerlo, parece contradictorio con lo establecido por los dos anteriores pues en él lo que en los anteriores es requisito de capacidad o aptitud aparece como mérito. Da la impresión, incluso, de que este tercer apartado está pensado para que perviva como un mínimo ante la posible declaración de inconstitucionalidad de los dos primeros. Sea lo que fuere, lo que es seguro es que los apartados 1 y 2 imponen un requisito de capacidad.

Partiendo de ello, esos dos apartados presentan, en primer lugar, una causa de inconstitucionalidad por contradecir la configuración de la carrera judicial pues esos requisitos, que naturalmente regirían para esta Comunidad Autónoma pero no para las otras -que eventualmente podría exigrr en sus Estatutos otros requisitos similares (conocimiento de su lengua o de su Derecho propio)-, rompen la unidad del cuerpo (art. 122.1 CE) al dar ineludiblemente origen a grupos de miembros según tengan conocimientos suficientes de cada una de las lenguas o Derechos autonómicos. Así se obstruye el normal desenvolvimiento de los mecanismos de ascenso, traslados y de movilidad en el territorio nacional. Y así se vulnera el art. 122.1 CE según el cual "los Jueces y Magistrados de carrera... forman un Cuerpo único".

Con independencia de lo anterior, hay otra causa de inconstitucionalidad aun más obvia y que afecta ya a los tres apartados y no sólo en cuanto a Jueces y Magistrados sino también respecto a los Fiscales. Y es que los estos tres apartados, sea cual sea su significado y aunque se admitiera que su contenido no es materialmente inconstitucional, regulan materias que sólo pueden ser objeto de Leyes estatales, ya sea la LOPJ (art. 122.1 CE), la que regule el estatuto del Ministerio Fiscal (art. 124.3 CE) o incluso otras que las completen que, en todo caso, habrían de ser estatales de conformidad con el art. 149.1.5° CE pues entran de lleno en el núcleo esencial de la Administración de Justicia entendida en sentido estricto. Como, según ya se ha explicado, estos tres primeros apartados del art. 102 del Estatuto no contienen una simple cláusula de enlace o de remisión libre a esas normas estatales sino una auténtica regulación de valor directo, vulneran los arts. 122.1, 124.3 y 149.1.5° CE.

B) Inconstitucionalidad del apartado 4

Aquí, respecto al demás personal al servicio de la Administración de Justicia y de la Fiscalía en Cataluña el conocimiento de las dos lenguas, aparece expresamente como requisito de aptitud o capacidad pues sólo esos conocimientos los "hace aptos para ejercer las funciones propias de su cargo o puesto de trabajo". El requisito, en esos términos absolutos, es contrario a la jurisprudencia constitucional, reflejada, entre otras, en la STC 46/1991, de 28 de febrero, que sólo admite este requisito respetando el principio de proporcionalidad y atendiendo a la función que se vaya a desempeñar pues "sería contrario al derecho a la igualdad en el acceso a la función pública exigir un conocimiento del catalán sin relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate". Especialmente, en cuanto al personal de las Fiscalías se hace patente la innecesariedad y desproporción de esta regla.

Pero incluso aunque se aceptara una regulación como la del apartado ahora atacado, solo podría contenerse en normas estatales, máxime teniendo en cuenta que este personal es funcionario estructurado en Cuerpos nacionales. Justamente este argumento se desarrollará inmediatamente con mayor detenimiento para fundamentar la inconstitucionalidad del art. 103 del Estatuto. En este momento es suficiente con decir que es la LOPJ la que, según el art. 122.1 CE, debe determinar el "estatuto jurídico ... del personal al servicio de la Administración de Justicia" y que, lejos de respetar esa reserva, el art. 102.4 del Estatuto entra sin evasivas ni rodeos en un aspecto fundamental de ese estatuto con lo que así vulnera la Constitución. Esta vulneración del art. 122.1 de la CE se produce, por tanto, incluso con independencia de que la LOPJ haya configurado a este personal como Cuerpos nacionales, pero con mayor razón y evidencia en tanto que lo son y en tanto en que sólo la LOPJ podría optar por otra configuración.

Como quiera que este apartado 4 también se refiere al personal al servicio de la Fiscalía, hay vulneración del art. 124 CE y también del art. 149.1.5° de la misma Constitución.

Lo dicho aquí encuentra apoyo directo en la STC 56/1990, de 29 de marzo. En su fundamento II.d) se mantiene la constitucionalidad del que entonces era el art. 471 de la LOPJ que señalaba como mérito el conocimiento de las lenguas cooficiales y habilitaba a un reglamento estatal el desarrollo de este extremo; y ello con este argumento:

"... la regulación de las condiciones de acceso y ascenso dentro de los distintos cuerpos al servicio de la Administración de Justicia es competencia estatal dada su naturaleza de cuerpos nacionales por tratarse de un aspecto perteneciente al estatuto del personal que ha de determinar el legislador orgánico, ex art. 122.1 CE.

Por lo demás, bueno será recordar como argumento complementario -y en concordancia con lo que ya se ha dicho con carácter general sobre las lenguas en este recurso- que según la misma STC citada así como según las SSTC 82, 83 y 84/1986,123/1988, 253/2005 entre otras, la regulación del uso de la lengua dentro de la Administración de Justicia corresponde al Estado en tanto en cuanto el art. 149.1.5° y 6° CE le reservan en exclusiva la regulación de la Administración de Justicia y la legislación procesal. Desde luego, el art. 102.4 del Estatuto se ocupa de otra cuestión diferente, pero íntimamente ligada, por lo menos lo suficiente para comprender que esa competencia estatal sobre el uso de las lenguas cooficiales niega justificación y legitimidad a los Estatutos de cada Comunidad Autónoma para hacer la ponderación de necesidad y proporcionalidad de la exigencia de conocimiento de la lengua específica a todo el personal que sólo tiene sentido que se haga con una valoración de conjunto por quien puede decidir sobre la utilización de tales lenguas.

Para evitar malentendidos y manipulaciones de la jurisprudencia, no nos resistimos a aclarar, por último, que el fundamento 10 de la STC 253/2005 no da soporte a esta regulación estatutaria: allí se admitió un acuerdo del Gobierno Vasco con los sindicatos en los que se preveía algún caso en el que el conocimiento del euskera podía ser "requisito exigible" para algún puesto de trabajo, pero ello no tenía el carácter general que aquí presenta y además se basaba en lo previsto en el art. 530 LOPJ. Éste, partiendo de la regla general de que el conocimiento de la lengua específica de una Comunidad Autónoma es sólo un mérito, establecía una excepción para determinados puestos "cuando de la naturaleza de las funciones a desempeñar se derive dicha exigencia y así se establezca en las relaciones de puestos de trabajo". La sentencia 253/2005 aceptó el acuerdo del Gobierno Vasco ya que será necesaria "la ponderación en cada caso de las relaciones de puestos de trabajo y, dentro de ellas, de las características específicas de los puestos en que se concreta la exigencia de conocimiento del euskera" de modo que "queda suficientemente salvaguardado el principio de proporcionalidad". Nada que ver, por tanto, con lo que aquí combatimos.

7. Artículo 103. Medios personales.

Se refiere el precepto a las competencias de la Generalidad en cuanto al personal no judicial al servicio de la Administración de Justicia. Su inconstitucionalidad se produce por contradicción con los arts. 122.1 (en cuanto confía a la LOPJ determinar el estatuto del personal al servicio de la Administración de Justicia) y 149.1.5 CE, como ahora se demostrará. Además, no sólo no se garantiza la movilidad de este personal en todo el territorio nacional, sino que se obstruye, por lo que choca con la unidad del Poder Judicial.

Con carácter previo, oportuno es destacar que el Estatuto no distingue entre los Secretarios Judiciales y los demás Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia pese a que la LOPJ, en su redacción actual, los regula separadamente (aquéllos en el Libro V y éstos en el Libro VI) y con un régimen muy diferente que refuerza respecto a los Secretarios la competencia estatal, paladinamente reflejada en el vigente art. 440 LOPJ que afirma que "los Secretarios Judiciales ... constituyen un Cuerpo Superior Jurídico, único de carácter nacional ... dependiente del Ministerio de Justicia". Por el contrario, respecto a los demás Cuerpos, aun siendo también Nacionales y dependientes del Ministerio de Justicia, admite el art. 471.1 LOPJ unas limitadas competencias de las Comunidades Autónomas en los reducidos términos que la misma Ley prevé. Pero esa distinción de la LOPJ, aunque tenga una cierta justificación constitucional en el hecho de que los Secretarios Judiciales realizan funciones cuasi jurisdiccionales, no es esencial a nuestros efectos. Sólo sirve para evidenciar que debe ser la LOPJ la que, con todas las matizaciones y concreciones necesarias, atribuya eventualmente alguna competencia a las Comunidades Autónomas, no un Estatuto el que, sin distinción ni matiz de ningún género, las confíe a una concreta Comunidad. Ni siquiera realiza el Estatuto ninguna distinción respecto al personal que ha de prestar servicios en las Fiscalías y respecto del que, por el carácter estatal del Ministerio Fiscal, está especialmente justificada la competencia del Estado.

A) Inconstitucionalidad del apartado 1

El apartado 1 atribuye a la Generalidad competencias normativas. Su inconstitucionalidad resulta incontestable. Bueno es aclarar previamente que cuando en este precepto estatutario se habla de "competencia normativa" (y, luego, de "regulación") se incluye no sólo la reglamentaria, sino la legislativa; más todavía, especialmente la legislativa. Así se desprende de poner en relación esta previsión con la del apartado siguiente, que se refiere a las competencias ejecutivas sobre los mismos aspectos, y con el art. 112 que incluye entre las competencias ejecutivas la potestad reglamentaria. Se confirma que se trata de una auténtica competencia legislativa al comprobar que algunas de las competencias sólo se podrían ejercer por Ley: así, por ejemplo, la de la organización de este personal en cuerpos [art. 103.l.a)] que, por si quedara alguna duda, incluye la de crear los cuerpos mismos, como sin tapujos dice el art. 103.3. Además, no se trata de una potestad normativa de desarrollo de la LOPJ, con la vinculación positiva que ello comporta, sino sólo "dentro del respeto al estatuto jurídico de ese personal establecido por la LOPJ", mero respeto a esa Ley que con toda evidencia sólo implica una mera vinculación negativa que no impide regular de cualquier modo cualquier aspecto aunque no tenga ninguna previsión en la LOPJ. Más claro es aún que el Estatuto no admite otro límite a esta competencia normativa autonómica que la propia LOPJ; es decir, que excluye la posibilidad de cualquier otra Ley estatal desarrollando estos aspectos funcionariales en materias no orgánicas y, más todavía, la de desarrollo reglamentario por el Gobierno o que, de admitir su existencia, no vincularían ni siquiera negativamente a la Generalidad.

Por lo demás, la inconstitucionalidad se hace patente al confrontar este art. 103.1 con la jurisprudencia del TC. En parte, esa jurisprudencia se refería a lo que podían asumir las CCAA en virtud de la cláusula subrogatoria. Pero sus afirmaciones valen sin ninguna duda para lo que en general pueden asumir porque el TC, con ocasión de aquellas cláusulas, declaró lo que no podía ser nunca propio de las CCAA por prohibirlo en todo caso la Constitución. Decía la STC 56/1990, de 29 de marzo, en su fundamento 10:

"Entrando ya en lo referente al estatuto y régimen jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia, debe comenzarse recordando que las competencias que pueden asumirse en este terreno por parte de las Comunidades Autónomas ... en ningún caso pueden ser legislativas ... ".

Después, sin excluir otros, enumeraba aspectos que deben "reputarse definitorios y esenciales del estatuto del personal" y, por ende, competencia estatal: "ha de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales ... ". Es decir, todas las que se enumeran en las sucesivas letras del impugnado art. 103.1.

Aunque se aceptara que la Constitución no impone necesariamente que los funcionarios no judiciales al servicio de la Administración de Justicia se integren en Cuerpos Nacionales, sí es seguro que es la LOPJ la que tiene que hacer esa opción, no un Estatuto de Autonomía y, menos aún, el legislador autonómico. La LOPJ configuró en todo caso Cuerpos Nacionales y, hoy mismo, cuando se aprueba el Estatuto recurrido, la opción se mantiene incólume. Siendo así, la misma STC 56/1990 señala con precisión categórica las posibilidades normativas de las Comunidades Autónomas en el mismo fundamento jurídico 10:

" ... ha de tenerse en cuenta que la LOPJ ... ha venido a optar por un modelo consistente en la consideración de los Cuerpos de la Administración de Justicia como Cuerpos Nacionales, lo que comporta, evidentemente, la necesidad de un régimen común en todo el territorio nacional: decisión que ... vi ene sin duda justificada ... Su consideración como Cuerpos Nacionales y el establecimiento de un régimen común aparecen así como la técnica adoptada por el legislador orgánico para garantizar en forma homogénea, en todas las Comunidades Autónomas, los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración de Justicia. Pues bien, este pronunciamiento de la LOPJ supone, no sólo unos elementos normativos comunes sino también...".

Quedemosnos por ahora ahí, en esos "elementos normativos comunes" que son suficientes para combatir el art. 103.1 del Estatuto. Porque de esa premisa deduce la STC que es del Estado la potestad reglamentaria en cada uno de los aspectos que analiza. En concreto, dice:

"Por lo que respecta al régimen disciplinario, resulta ciertamente imprescindible su homogeneidad en todo el ámbito estatal para que pueda hablarse de Cuerpos Nacionales" (fundamento II.b).

Después, analizando la competencia reglamentaria para fijar los méritos en los concursos de provisión de plazas y, en concreto, al del conocimiento de la lengua cooficial dice: "Como se ha señalado ya, la regulación de las condiciones de acceso y ascenso dentro de los distintos cuerpos al servicio de la Administración de Justicia es competencia estatal dada su naturaleza de cuerpos nacionales por tratarse de un aspecto perteneciente al estatuto del personal que ha de determinar el legislador orgánico, ex art. 122.1 CE. El art. 471 (de la LOPJ en su redacción inicial de 1985) impugnado se limita, dentro de esa competencia, a reconocer un mérito, remitiéndose a un posterior reglamento de desarrollo. La competencia estatal sobre la materia justifica que sea el ejecutivo estatal el competente para regular ese mérito, que, como condición general, afecta a todos los funcionarios de la Administración de Justicia por igual" (fundamento 11.d). Nótese que se afirma no sólo la competencia normativa del Estado ejercida precisamente en la LOPJ sino la reglamentaria de desarrollo. Y si eso se dice de un mérito como el del conocimiento de las lenguas cooficiales en algunas Comunidades Autónomas, más claramente ha de proclamarse para cualquier otro mérito.

Lo mismo afirma de la regulación de las formas restringidas para el acceso a los Cuerpos de Oficiales y Auxiliares que la LOPJ en dos artículos remitía al desarrollo reglamentario: "Esta remisión debe entenderse hecha a la potestad reglamentaria del Estado por cuanto, como se ha visto, la regulación de las condiciones de acceso constituye un elemento perteneciente al Estatuto del personal." (Fundamento 11.g).

También se ocupó de la "competencia para dictar las normas precisas sobre actuación de los Médicos Forenses y sobre la adscripción de estos a efectos gubernativos a órganos judiciales y fiscales". Y la respuesta de la STC 56/1990 es igual de terminante: " ... resulta obligado que sean de alcance general las normas que regulen su actuación y su adscripción a órganos jurisdiccionales o fiscales. Debe señalarse que no nos hallamos aquí ante atribución de competencias concretas de adscripción, sino ante la fijación de una normativa que se integra indirectamente en el estatuto de estos funcionarios, y que debe ser competencia, por tanto, de una instancia de alcance nacional." (Fundamento II.h).

También ha sido objeto de atención específica por el TC el régimen de retribuciones al que se refiere el art. 103.1.f) del Estatuto. En la STC 253/2005, fundamento 12, se lee que, en virtud del art. 149.1.5° CE, "al Estado le corresponde la regulación legal o reglamentaria de los aspectos esenciales del régimen retributivo de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, considerando como tales a todos aquellos elementos que garantizan la necesaria unidad y homogeneidad de dichos cuerpos nacionales". Cierto que esta misma sentencia admite alguna competencia autonómica en cuanto a las retribuciones pero, y eso es lo que aquí nos importa, sin imponer límites a las del Estado y, sobre todo, sin constreñirla a la que se materialice precisamente en la LOPJ. Lejos de ello, dice, como se ha subrayado, que "al Estado le corresponde la regulación legal o reglamentaria...". A partir de ahí, y en la medida en que lo admita, empezará, si acaso, la competencia autonómica.

Frente a esta jurisprudencia constitucional clara no cabe defender la constitucionalidad del art. 103.1 del Estatuto por el hecho de que admite la existencia de competencia estatal para entrar en estas materias en la LOPJ. Con eso, al no dejar al Estado el desarrollo de la LOPJ y conferírselo sin límites a la Generalidad, no se cumple la Constitución ni se respeta la distribución de competencias en la materia puesto que se limita esa competencia estatal a la que se ejerza en la LOPJ, se condiciona enormemente la forma en que se pueda ejercer esa competencia por el Estado y se atribuye a la Generalidad una competencia normativa (legislativa y reglamentaria) que no puede tener. A lo sumo, cabría imaginar, quizá, que la LOPJ pudiera parcialmente atribuir algunas competencias normativas sobre estas cuestiones a las Comunidades Autónomas, pero nunca que las atribuya un Estatuto de Autonomía a una concreta Comunidad porque con ello está realizando una determinación que, si acaso, sólo podría hacer la LOPJ. Por lo demás, como se ha visto con cita de la STC 56/1990, la jurisprudencia constitucional no consiente restringir la competencia normativa estatal a la que se ejerza precisamente al aprobar la LOPJ.

Así, a este respecto de las competencias normativas del art. 103.1 del Estatuto no hay que distinguir entre los diferentes aspectos que enumera en sus letras a) a k) pues todas están incursas en la misma inconstitucionalidad. A lo sumo, cabe decir que algunas de las competencias normativas enumeradas podrían admitirse en la medida en que lo diga la LOPJ y que otras, en el extremo opuesto, son todavía más flagrantemente inconstitucionales porque ni siquiera cabe que el Estatuto atribuya competencias ejecutivas en ese aspecto concreto. Pero con eso entramos ya en el apartado siguiente.

Lo que sí importa aclarar ahora es que el hecho de que eventualmente una de estas competencias normativas pudiera estar en manos de la Generalidad porque así lo estableciera la LOPJ no convierte a este precepto estatutario en constitucional. Así, por ejemplo, pudiera intentar justificarse el art. 103.l.g) relativo a "la jornada laboral y el horario de trabajo" por el hecho de que la STC 105/2000, de 13 de abril, admitió la constitucionalidad de un artículo de la LOPJ, en la redacción dada en 1994, que atribuía la determinación de la jornada y horario al Ministerio de Justicia e, implícitamente, parecía aceptar el posible juego de las cláusulas subrogatorias. Pero la misma sentencia terminaba su razonamiento aclarando que "el legislador ha optado por atribuir la correspondiente competencia al Ministerio de Justicia, como igualmente legítimo hubiera sido optar por mantener dicha competencia en el Consejo General del Poder Judicial" (fundamento 4). Sin embargo, el precepto estatutario no deja ese margen, puesto que lo atribuye a la Comunidad Autónoma, imposibilitando que luego la LOPJ volviera optar por la solución originaria de conferir tal competencia al CGPJ.

Tampoco el fundamento 5 de esa STC 105/2000 altera las conclusiones expuestas por más que da la impresión de que los autores del Estatuto han querido manipular a su antojo lo allí dicho. En ese fundamento sólo se razonó la posibilidad de realizar una interpretación conforme a la Constitución de un artículo de la LOPJ (el 455 en la redacción que se le dio en 1994) que atribuía "al Ministerio de Justicia o, en su caso, a las Comunidades Autónomas" competencias en relación con el estatuto y régimen de este personal. La sentencia aclaraba, por lo pronto, que "las partes del presente proceso constitucional -incluida la Generalidad de Cataluña- coinciden en la apreciación de que no todas las materias relativas al estatuto y régimen jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia pueden ser atribuidas a las Comunidades Autónomas". Aclaraba de inmediato que la atribución de una competencia al Gobierno o al Ministerio de Justicia por la LOPJ "no implica necesariamente que tal competencia pueda ser asumida por las Comunidades Autónomas en virtud de las cláusulas subrogatorias". Señalaba igualmente "la necesaria existencia de un núcleo homogéneo en el régimen jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia" y que ello "justifica la reserva a unas instancias comunes de aquellas materias que puedan afectar en forma decisiva a elementos esenciales del estatuto de dicho personal ... materias respecto de las cuales las cláusulas subrogatorias no podrán entrar en juego, por lo que el art. 455 LOPJ no puede ser entendido en el sentido de que aquellas cláusulas permitan que a las Comunidades Autónomas les corresponda la totalidad de las materias relativas al estatuto y régimen jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia". Ahí se quedaba esta STC y lo decía expresamente: "Es aquí donde debemos extender ese análisis para no exceder los términos en que nos ha sido planteado el alegato de inconstitucionalidad". Se limitaba, pues, a admitir una interpretación conforme a la Constitución de la que lo único que dijo a ciencia cierta es que consistía en no admitir que las Comunidades Autónomas asumieran toda las competencias sobre estatuto y régimen de este personal. Como se comprenderá, por tanto, esta STC 105/2000, no sirve para justificar lo que hace el precepto impugnado por dos razones: primera, la sentencia aceptaba que la LOPJ pudiera atribuir ciertas competencias a las Comunidades Autónomas, no que lo hiciera un Estatuto de Autonomía que ya no deja margen a la LOPJ; segunda, el precepto estatutario que ahora atacamos va más lejos que aquel artículo de la LOPJ porque éste sí que atribuye todas las competencias y no admite su interpretación conforme a la Constitución.

Hay que aclarar por último que tampoco el hecho de que la LOPJ, sobre todo tras la redacción que se le dio en la Ley Orgánica 19/2003, haya abierto algunas de estas materias a la regulación autonómica convierte en constitucional el art. 103.1 del Estatuto recurrido. El artículo que quizá cupiera invocar con esa pretensión sería el 471, sobre todo su apartado 2 que, en efecto, en la redacción dada en 2003 y vigente en el momento de la aprobación del Estatuto, dispone que "el Gobierno o, en su caso, las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, aprobarán los reglamentos que exija el desarrollo de este libro". Pero que ese art. 455 LOPJ sea constitucional no significa que lo sea el art. 103.1 del Estatutos. Primero, porque el hecho de que lo pueda establecer la LOPJ no significa que lo pueda establecer un Estatuto, con la rigidez que ello comporta y según ya se ha razonado en esta demanda con carácter general. Y, segundo, porque hay muchas diferencias entre una y otra norma: a) la principal es que ese art. 455 LOPJ sólo se refiere a cierto personal al servicio de la Administración de Justicia pero no a todo, en particular, no a los Secretarios Judiciales, que la LOPJ regula en otro Libro y para los que no admite ningún desarrollo reglamentario ni competencia ejecutiva de las Comunidades Autónomas (arts. 440 a 469), mientras que el Estatuto incluye a todo el personal al servicio de la Administración de Justicia, también a los Secretarios sin distinción alguna; b) el art. 471.2 LOPJ dice "en su caso" y, al igual que explicó el arriba recordado fundamento 5 de la STC 105/2000 para un precepto similar, eso debía interpretarse con límites, límites que, por el contrario son negados en este art. 103.1; e) el art. 471.2 LO P J no excluye la posibilidad de normas estatales sobre estas mismas materias, además de la LOPJ, normas que también condicionarían la eventual regulación autonómica, mientras que el art. 103.1 del Estatuto, como hemos explicado, no admite nada más que el límite meramente negativo del respeto a la LOPJ; y d) porque el art. 471.2 LOPJ claramente limita la competencia de las Comunidades Autónomas a la aprobación de reglamentos de desarrollo de la LOPJ mientras que el art. 103.1 del Estatuto confiere una "competencia normativa" que con toda evidencia e intención supera a la competencia reglamentaria, según se ha explicado. Todo esto es fundamental. Es oportuno recordar aquí que las apariencias engañan. Y con apariencias juega el Estatuto: dando la apariencia de introducir un precepto que no supone ningún avance respecto a la LOPJ da muchos y profundos pasos más y, además, los da para que no quepa al legislador de la LOPJ, que es quien constitucionalmente puede decidir todo ello, un paso en otro sentido o una vía distinta.

B) Inconstitucionalidad del apartado 2

Este otro apartado atribuye a la Generalidad la competencia ejecutiva y de gestión del personal no judicial al servicio de la Administración de Justicia e incluso concreta los aspectos más relevantes de esa competencia. Pero también esto es inconstitucional en cuanto que la LOPJ puede optar y ha optado de hecho por integrar a ese personal en Cuerpos Nacionales. La misma STC 56/1990 sirve para demostrarlo. El presupuesto general lo formula así el fundamento 10:

" ... este planteamiento de la LOPJ (se refiere a la integración del personal no judicial al servicio de la Administración de Justicia en Cuerpos Nacionales) supone, no sólo unos elementos normativos materiales comunes, sino también, y para garantizar la existencia de un efectivo régimen homogéneo, la reserva a unas instancias comunes de aquellas actuaciones que, aun siendo típicamente ejecutivas, pueden afectar en forma decisiva a elementos esenciales del estatuto de los funcionarios integrados en los Cuerpos Nacionales al servicio de la Administración de Justicia. (Es decir) aquellas atribuciones que, encomendadas por la LOPJ al Gobierno de la Nación, resultan obligadamente reservadas a éste para mantener el carácter propio de Cuerpo Nacional; pues de lo contrario, vendrían a vaciarse de contenido las previsiones de la LOPJ en este sentido, contradiciéndose el mandato del art. 122.1 CE".

Con ese presupuesto general, la misma STC hace declaraciones concretas relevantes para lo que nos ocupa:
"Definidos los Cuerpos como de ámbito nacional, no cabe duda que todo lo que afecta a la selección, formación y perfeccionamiento, pasee una dimensión supraautonómica, sin perjuicio de la posibilidad de que, especialmente en el campo de la formación y perfeccionamiento profesional, las Comunidades Autónomas puedan coadyuvar mediante técnicas de colaboración o auxilio" (fundamento 11.a; y también fundamento 7 de STC 253/2005). Luego reitera: "Como se ha visto, la selección, en cuanto acceso a un cuerpo unitario nacional, tiene una dimensión supracomunitaria; como tal, es competencia del Estado, al igual que la formación y el perfeccionamiento profesional, sin perjuicio de la colaboración que puedan prestar las Comunidades Autónomas" (fundamento 1l.f). Frente a ello, el art. 103.2.b) no tiene empacho en atribuir a la Generalidad "convocar y resolver todos los procesos de selección, y la adscripción a los puestos de trabajo"; la letra e) en hacer lo propio respecto a "nombrar a los funcionarios que superen los procesos selectivos"; y la letra d) en atribuir igualmente a la Generalidad sin excepción alguna "impartir la formación, previa y continuada". Atribuciones todas ellas cuya inconstitucionalidad se desprende de lo dicho sin necesidad de mayores razonamientos.

"Lo mismo puede decirse de la relación con los ascensos y situaciones administrativas, extremos estos sólo gestionables desde una única instancia dada la unidad de Cuerpos" (fundamento ll.a). Pero el art. 103.2.f) del Estatuto atribuye a la Generalidad "convocar y resolver todos los procesos de provisión de puestos de trabajo" y la letra g) "convocar y resolver todos los procesos de promocion interna". También está implícitamente asumida la competencia ejecutiva sobre situaciones administrativas porque queda comprendida en las cláusulas generales de las letras i) y k) y porque, si el art. l03.1.e) le da hasta la competencia normativa en ese aspecto, es seguro que también se le confiere la de simple gestión.

En cuanto a la aplicación del régimen disciplinario sólo se ocupa la referida STC de algunas sanciones puesto que las demás estaban atribuidas a los titulares de los órganos judiciales, por lo que no había cuestión de su posible asunción por las Comunidades Autónomas. Con ese límite, decía en su fundamento ll.b) lo siguiente:

"La sanción de separación de servicio está conectada obviamente, a contrario, con el ingreso en el Cuerpo correspondiente. La opción de la LOPJ por la estructuración del personal al servicio de la Administración de Justicia mediante Cuerpos Nacionales supone la exigencia de unas instancias comunes que decidan sobre la integración y la separación del Cuerpo: la exigencia de tales instancias comunes que decidan sobre la integración se convierte así en elemento esencial del modelo diseñado por la LOPJ ... ".

Frente a esto, el art. l03.2.j) del Estatuto impugnado, para dejar más patente su voluntad de contradecir la jurisprudencia constitucional e imposibilitar cualquier intento interpretación conforme a la Constitución, se encarga de aclarar que la competencia de la Generalidad es "incluida la separación del servicio".

"Otro tanto cabe decir -sigue la STC 56/1990- de la sanción de traslado forzoso; el carácter unitario de los Cuerpos de Funcionarios y su correspondiente implantación en todo el territorio nacional hace que la propia funcionalidad de la aplicación de la sanción exija su imposición por parte de un órgano unitario, en este caso, del Ministerio de Justicia".

Sin embargo, también la imposición de esta sanción, es asumida por la Generalidad en el art. l03.2.j) porque no queda excluida y porque, si asume hasta la separación del servicio, con mayor razón quedará comprendida la de traslado forzoso.

"Por otro lado, la unidad del sistema sancionador ha de extenderse también a los efectos provisionales del correspondiente expediente, yen concreto a la suspensión del funcionario...".

Pero en el Estatuto obvio es que, asumiendo la Generalidad la competencia para imponer todas las sanciones, asume también la de acordar e instruir los correspondientes procedimientos y, con ello, la de adoptar medidas provisionales, entre las que está la suspensión del funcionario.

"Por último, las anteriores consideraciones conducen a la exclusión de cualquier posible inconstitucionalidad del art. 466 de la LOPJ por cuanto se proyectan sobre la cancelación de las sanciones".

En suma, ni uno sólo de los aspectos ejecutivos del régimen disciplinario que analizó el TC, podía pasar a la competencia autonómica sino que por el contrario tenía que ser estatal. Y el precepto impugnado dispone sin disimulo exactamente lo contrario. En la actualidad, la LOPJ, en la redacción vigente al aprobarse el Estatuto objeto de este recurso, atribuye a órganos de la Administración del Estado la tramitación y resolución de todos los procedimientos disciplinarios relativos a Secretarios Judiciales (art. 469) y sólo confiere a las Comunidades Autónomas la posibilidad de "promover la responsabilidad disciplinaria de los Secretarios Judiciales" y la obligación por parte de los órganos competentes de "dar cuenta a aquéllas de las decisiones que se adopten" (art. 468.3). O sea, que lo previsto en el art. 103.2.j) no sólo es inconstitucional por asumir una competencia que ha de ser propia del Estado sino que contradice frontalmente la LOPJ en una materia propia y exclusiva de esa Ley (art. 122.1 CE). Por lo que concierne al resto de funcionarios no judiciales al servicio de la Administración de Justicia, es cierto que el vigente art. 539 LOPJ confiere alguna mayor posibilidad a las Comunidades Autónomas. Pero, incluso así, dice terminantemente que "la separación del servicio será acordada por el Ministro de Justicia en todo caso" y que "cuando la sanción de traslado forzoso suponga la movilidad del territorio de una Comunidad Autónoma al de otra con competencias asumidas, será competente para acordarla el Ministro de Justicia". Así que también respeto a estos otros funcionarios el art. 103.2.j), además de entrar en un aspecto que no le corresponde por ser propio de la LOPJ, hace determinaciones contrarias a sus previsiones.

Por otra parte, este art. 103.2 contradice lo establecido en la LOPJ sin que ésta se haya excedido ni incurrido en ningún género de inconstitucionalidad. Si es así, es que esta norma del Estatuto está haciendo una determinación que no le corresponde sustituyendo al legislador de la LOPJ y reduciendo ilícitamente su libertad de configuración. Algún ejemplo destacado servirá para probarlo:

El art. 103.2.a) atribuye a la Generalidad "aprobar la oferta de ocupación pública". Pero según el art. 482 de la LOPJ la aprobación de la oferta de empleo público de personal al servio de la Administración de Justicia la hace el Gobierno, tras haberla elaborado el Ministerio de Justicia y tramitación del Ministerio de Administraciones Públicas. El papel que allí se da a las Comunidades Autónomas es sólo el de poner previamente en conocimiento del Ministerio de Justicia las necesidades de recursos humanos. Si esta regulación de la LOPJ es constitucional, es que no lo es que el Estatuto imponga una opción por completo diferente para una determinada Comunidad Autónoma.

El art. 103 .2.b) atribuye a la Generalidad "convocar y resolver todos los procesos de selección ... ". Pero el art. 482.4 LOPJ dice que "el Ministerio de Justicia procederá a la convocatoria de los procesos selectivos"; el art. 483.3 LOPJ establece que "las pruebas selectivas se convocarán y resolverán por el Ministerio de Justicia ... Las convocatorias y sus bases ... serán únicas para cada cuerpo ... "; el art. 483.4 LOPJ dispone que "las bases de la convocatoria serán ... aprobadas por el Ministerio de Justicia"; etc.

Por lo que atañe a las relaciones de puestos de trabajo [letra e) de este art. 103.2], baste recordar que la LOPJ, en la redacción vigente en el momento de aprobarse el Estatuto, atribuye al Ministerio de Justicia no sólo las correspondientes a las oficinas judiciales de su ámbito de actuación sino también en todo caso "la ordenación de los puestos de trabajo de las Oficinas Judiciales asignados al Cuerpo de Secretarios Judiciales en todo el territorio del Estado" (art. 522.1), mientras que a las Comunidades Autónomas sólo les confiere la "aprobación inicial" de las relaciones de las Oficinas de sus respectivos ámbitos, siendo la aprobación definitiva competencia del Ministerio de Justicia (art. 522.2) que, además, determinará los puestos propios de los Secretarios (art. 522.3). Toda esta regulación de la LOPJ es constitucional (y así se acepta en la STC 253/2005) como lo podría ser otra diferente por la que opte el legislador estatal. Pero eso lo que pone de relieve una vez más es la inconstitucionalidad de que un Estatuto sea el que establezca el concreto sistema que haya de seguirse en una determinada Comunidad Autónoma porque ni se puede aceptar que haga o reduzca las opciones que sólo corresponden al legislador estatal ni tampoco que cada Comunidad Autónoma, por lo previsto en su respectivo Estatuto, establezca un sistema diferente sobre las relaciones de puestos de trabajo de órganos estatales según la Comunidad en que radiquen. Pero el precepto ahora combatido atribuye también a la Generalidad en su letra e) la competencia sobre las relaciones de puestos de trabajo sin matización de ningún género ni excepción para los Secretarios Judiciales, con lo que incurre en la inconstitucionalidad denunciada. Se podría, quizá, decir en contra que un Estatuto de Autonomía no pude llegar al grado de detalle necesario para distinguir entre unos y otros puestos de trabajo o entre los distintos trámites de un procedimiento complejo. Pero siendo así tampoco debería descender a enumerar cada una de las concretas competencias en que se descomponga cada aspecto de cada submateria. En cualquier caso, sea cual fuere la explicación, lo cierto es que el precepto desborda lo establecido por la LOPJ en una opción legítima del legislador estatal y con ello se pone de manifiesto su inconstitucionalidad.

Ante estas contradicciones entre el Estatuto y la LOPJ no puede decirse simplemente que la LOPJ pudo establecer esa regulación sólo porque Cataluña, según el Estatuto entonces vigente, no había asumido las competencias que ahora le atribuye el nuevo. No es cierto porque la "cláusula subrogatoria" le habría permitido asumirlas si eso fuera constitucional, y el TC entendió, como se ha explicado, que si la LOPJ optaba por Cuerpos Nacionales, estas competencias eran necesariamente estatales. Así que, en suma, el Estatuto, también al atribuir estas competencias a la Generalidad, está sustituyendo la función de la LOPJ, limitando su libertad de configuración e invadiendo competencias estatales. Su contradicción con la LOPJ no es nada más que la prueba y el reflejo de su contradicción con la Constitución.

C) Inconstitucionalidad del apartado 3

Este apartado, que lleva al máximo lo que más tenuemente ya late en los apartados anteriores, permite a la Generalidad crear por Ley del Parlamento nuevos cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia. Pero el fundamento 11.j) de la STC 56/1990 dijo que "en cuanto a la creación de Cuerpos o Escalas, el carácter nacional que la LOPJ atribuye a los Cuerpos de Personal al servicio de la Administración de Justicia impone que la decisión sobre su creación, o la modificación de su estructura se encomiende a una instancia estatal, así como los elementos integrantes del estatuto de sus miembros". Pero no sólo se trata de asumir una competencia que vulnera el orden constitucional de competencias. Es que, además, se infringe en este caso claramente el art. 122.1 CE: allí se dice que "la ley orgánica del poder judicial determinará...el estatuto jurídico...del personal al servicio de la Administración de Justicia". No puede haber vulneración más burda de esa reserva de Ley orgánica que prever que una Ley autonómica pueda crear nuevos Cuerpos de persona al servicio de la Administración de Justicia con el único límite negativo de no contradecir la LOPJ. Aun en el caso de que a esos cuerpos autonómicos no se les confiriesen funciones que la LOPJ asigna a otros cuerpos o personal, siempre se estaría en el caso de que una parte del personal al servicio de la Administración de Justicia no tendría de ninguna manera fijado su estatuto en la LOPJ, con lo que su choque con el art. 122.1 CE se hace frontal e ineludible.

D) Inconstitucionalidad del apartado 4

N o hay inconveniente en reconocer la competencia de la Generalidad en cuanto a la posible contratación de personal laboral y su gestión. Pero eso no le confiere de ninguna de las maneras una "competencia exclusiva" sobre ese personal. Para empezar, la posible utilización de personal laboral al servicio de la Administración de Justicia dependerá de que lo admita y en la medida en que lo admita la LOPJ y legislación estatal en su conjunto que, por ejemplo, podría admitirla sólo para algún tipo concreto de tareas y no para las demás, lo cual es suficiente para comprender que la competencia de la Generalidad no puede ser exclusiva. Por otro lado, la competencia de la Generalidad está limitada también por el art. 149.1.7 CE que reserva al Estado toda la "legislación laboral" sin que, por tanto, ninguna Comunidad Autónoma pueda tener competencia exclusiva en esta materia ni siquiera para el personal laboral al servicio de su propia Administración. Bien se sabe lo que significan para este Estatuto las "competencias exclusivas", de las que da su peculiar concepto en el art. 110. Ello refuerza la inconstitucionalidad del art. 103.4 que, en realidad, deriva de su pura y tosca literalidad al atribuir competencia exclusiva sin excepción ni matiz alguno.

8. Artículo 105. Oficina judicial e instituciones y servicios de apoyo.

Por lo que concierne a la Oficina judicial, el art. 435.2 LOPJ dice que su estructura básica "será homogénea en todo el territorio nacional como consecuencia del carácter único del Poder al que sirve". La regulación de la LOPJ ha sido desarrollada por Orden del Ministerio de Justicia 3244/2005, de 18 de octubre, y su preámbulo es ilustrativo para nuestro actual objeto. Allí se lee: "El nuevo diseño de oficina judicial ... nació con el propósito claro de garantizar con su funcionamiento la independencia del Poder al que sirve ... Como consecuencia del carácter único del poder judicial al que sirve, la estructura básica de la oficina judicial ha de ser homogénea en todo el territorio nacional. Por esta razón, el art. 437.5 LOPJ atribuye al Ministerio de Justicia, previo informe del CGP J y de las Comunidades Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales al servicio de la Administración de Justicia, la potestad de determinar las dotaciones básicas de estas unidades procesales de apoyo directo, que deben garantizar en todo caso el correcto funcionamiento de los órganos jurisdiccionales". No pretendemos, desde luego, utilizar como criterio de constitucionalidad de un Estatuto una simple Orden Ministerial. Pero sí sirve la cita para llamar al atención sobre la relación de estas Oficinas con el funcionamiento de los órganos judiciales, con la independencia del Poder Judicial, con su carácter único y, por todo ello, sobre su necesario carácter homogéneo. Su regulación, por tanto, no es sólo la de la LOPJ, como entiende el artículo 105 impugnado sino que admite y requiere desarrollo por normas estatales, incluso por simples órdenes ministeriales. La vigente a que nos acabamos de referir sólo confiere a las Comunidades Autónomas una limitada competencia organizativa para mejorar las dotaciones a través de las correspondientes propuestas de relaciones de puestos de trabajo que podrán ser rechazadas si no cubren los mínimos (art. 1.3 de la citada Orden). De ninguna manera se conforma a ello el art. 105 del Estatuto que atribuye incluso la creación de estas oficinas y toda su regulación a la Generalidad sin que, tampoco aquí, su consabida muletilla "de acuerdo con la LOPJ" palie una atribución de competencias que ya consagra directamente y sin verdaderos límites. La competencia sobre la "creación" de estas oficinas judiciales supone además entrar en la planta judicial (competencia exclusiva del Estado, como ahora se verá), salvo que se lleve hasta extremos absurdos la distinción entre creación de Juzgados y Tribunales y la de estas Oficinas que están a su servicio y que son su instrumento material imprescindible.

9. Artículo 106. Justicia gratuita. Procedimientos de mediación y conciliación.

A) Inconstitucionalidad del apartado 1

El apartado 1 atribuye a la Generalidad una competencia que, tal y como se presenta, aparece como exclusiva para "ordenar" los servicios de justicia gratuita y donde ese "ordenar" se hace equivalente a "regular" en su totalidad sin excepción ni condicionamiento alguno en la legislación estatal. Pero no es esto lo que se desprende de la Constitución y de las competencias que reserva al Estado sobre todo en el art. 149.1.5° y 6° Lo prueba suficientemente la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, modificada por Ley 16/2005), que jamás se ha considerado que invadiera competencias autonómicas. Dicha Ley, según su disposición adicional primera, se dictó en gran parte "al amparo de las competencias que al Estado atribuye el artículo 149.1.3°, 5° y 6° de la Constitución" y en parte "en virtud de la competencia reconocida al Estado en el art. 149.1.18° de la Constitución". Cierto que ello no cubría toda su regulación, aunque sí la mayor parte. En cualquier caso es seguro que, salvo que se entendiera que esta Ley y su reforma de 2005 son inconstitucionales, la competencia autonómica nunca podría tener la extensión que pretende consagrar este art. 106.1 del Estatuto. Por tanto, se incurre en el claro exceso de denominar exclusiva una competencia que la Generalidad sólo puede ostentar en sus aspectos aplicativos o ejecutivos.

B) Inconstitucionalidad del apartado 2

El apartado 2 se impugna por entender que atribuir en este contexto de un Título dedicado al "Poder Judicial en Cataluña" competencias legislativas sobre conciliación vulnera el art. 149.1.5° y 6° CE: se entra en Administración de Justicia y especialmente en legislación procesal, pues tal es la de la conciliación como lo es la de arbitraje. No se palia el exceso por la concreta alusión a "instrumentos y procedimientos" pues justamente en eso ha de consistir la regulación de la conciliación. Tampoco por el hecho de que se circunscriba a "las materias de su competencia". Al contrario, esto, que le daría una amplitud enorme (v. gro gran parte del Derecho Civil), pone de manifiesto su inconstitucionalidad porque es seguro que, conforme a la Constitución, una competencia sobre una materia no lleva aneja la competencia procesal. Si acaso, podría discutirse si podría ser constitucional el precepto si se limitara a la conciliación extraprocesal y extrajudicial. Pero no es eso lo que dice esta art. 106.2.

10. Artículo 107. Demarcación, planta y capitalidad judiciales.

El art. 107 del Estatuto es contrario al art. 149.1.5 CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre Administración de Justicia, toda vez que la demarcación y planta entra de lleno en esa materia de Administración de Justicia en sentido estricto y no en la de la denominada "administración de la Administración de Justicia" (fundamentos 15 y 18 de la STC 5611990); y sin que las previsiones de este precepto estatutario encuentren cobijo en el art. 152.1, párrafo 2°, de la misma CE que permite que "en los Estatutos de las Comunidades Autónomas podrán establecerse los supuestos y las formas de participación de aquéllas en la organización de las demarcaciones judiciales del territorio". La inconstitucionalidad del precepto no deriva en este caso de incluirse en un Estatuto de Autonomía sino que existiría incluso en el caso de que fuera la LOPJ quien hiciera estas atribuciones a la Generalidad o a todas las Comunidades Autónomas. La jurisprudencia del TC permite llegar fácilmente a esta conclusión. Una vez más, la STC 56/1990, de 29 de marzo, es la más relevante.

Debe comenzarse por distinguir entre dos determinaciones distintas y sucesivas, a saber, primero, el establecimiento de la planta judicial y, segundo, la organización de las demarcaciones judiciales.

"El establecimiento de la planta judicial supone determinar los Juzgados y Tribunales a los que se atribuye el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar los juzgado" e incluye dos operaciones: 1°) "el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar el ejercicio de aquélla potestad"; y 2°) "la fijación del número de órganos que, dentro de cada uno de los tipos definidos de forma abstracta, se van a asentar en el territorio nacional" (fundamento jurídico 15 de la STC 56/1990).

La organización de las demarcaciones judiciales es "una operación complementaria de la anterior" que consiste en "circunscribir territorialmente los órganos jurisdiccionales que previamente han quedado definidos en el establecimiento de la planta judicial...a lo que hay que añadir la localización de la capitalidad de cada uno de los órganos judiciales".

Ambas determinaciones, dice la STC 56/1990, "han de encuadrarse en el concepto estricto de Administración de Justicia a que se refiere el art. 149.1.5° CE ... si bien, por excepción, el art. 152.1, párrafo segundo, permite que, en lo que se refiere a la demarcación judicial, las Comunidades Autónomas puedan asumir competencias participativas", no así en el establecimiento de la planta judicial. Por tanto, el establecimiento de la planta judicial es competencia del Estado en virtud del art. 149.1.5° CE y ni siquiera el art. 152.1.2° CE introduce ninguna matización a esa competencia exclusiva del Estado relativa a la participación autonómica. La STC 5611990 lo afirma sin paliativos: " ... el establecimiento de la planta judicial ... , en todo caso, es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.5° CE) ... ". La STC 62/1990, fundamento 7, reitera: "El art. 152.1, párrafo 2°, de la Constitución ha permitido que las Comunidades Autónomas asuman competencias participativas en la organización de las demarcaciones judiciales, pero no, como ya se ha visto, en el establecimiento de la planta judicial, que en todo caso es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.5 de la Constitución)".

Y por lo que respecta a la demarcación, la competencia autonómica esta constitucionalmente limitada:

" ... no implica que las Comunidades Autónomas puedan asumir, en cualquier caso, competencias para establecer por sí mismas la demarcación judicial: pues, por una parte, ... esta operación requiere un diseño global en todo el territorio nacional, y, por otra, la dicción del art. 152.1, párrafo segundo, de la propia norma fundamental limita la posibilidad de intervención de las Comunidades Autónomas en la organización de la demarcación judicial a la asunción de competencias de índole participativa ...

La competencia, por tanto, para establecer las demarcaciones judiciales pertenece al Estado ... " (STC 56/1990, fundamento 17.a).

"Pretender ... que las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas en este punto implica que ellas, a través del instrumento que estimen adecuado, determinen directamente la delimitación de los partidos judiciales del territorio ... implicaría vaciar de contenido las competencias que en orden al establecimiento de la demarcación judicial ostentan las Cortes Generales" (STC 56/1990, fundamento 17.b).

Lo que el art. 107 impugnado hace es subir uno o varios grados la competencia autonómica: donde la Constitución no consiente ninguna, da a la Generalidad una intensa participación; donde la Constitución permite participación le da la posibilidad de decisión. Y tanto una cosa como otra son, claro está, inconstitucionales.

A) Inconstitucionalidad del art. 107.1

En su apartado 1 trata conjuntamente "la demarcación y la planta judiciales" y establece para ambas la misma participación autonómica. La inconstitucionalidad se produce claramente en cuanto a la planta judicial para la que establece una participación autonómica intensa que vulnera el art. 149.1.5° CE y supera la matización del art. 152.1.2° CE. No se trata, para colmo, de un mero informe, ni siquiera de un informe preceptivo, sino de algo más: de una propuesta preceptiva que, además, debe acompañar necesariamente "al proyecto de ley que el Gobierno envíe a las Cortes Generales". Así, el Gobierno pierde incluso su facultad de iniciativa que queda condicionada por la existencia de una propuesta. Debe notarse, además, que, incluyendo la planta judicial "el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar el ejercicio de aquella potestad" (la jurisdiccional) se está confiriendo a la Generalidad una facultad de propuesta que desborda por completo su territorio e intereses propios. Podrá decirse que con esta peculiar fórmula de participación de la Generalidad no pierde el Estado la competencia exclusiva que le reserva el art. 149.1.5° CE puesto que, a fin de cuentas, el precepto estatutario parte de reconocer que será una Ley de las Cortes Generales la que, a la postre, decidirá la planta judicial. Pero eso no enerva su inconstitucionalidad por varias razones, entre ellas, primera, que supone un condicionamiento a una competencia estatal no previsto ni admitido por la Constitución que limita la soberanía y la libertad de las Cortes para establecer esa planta judicial, y, segunda, porque si la Constitución sí ha previsto como excepción una posibilidad de participación para la fijación de las demarcaciones es que sólo para ello, y no para una determinación de mucho mayor calado, la admite. Al dar el art. 107.1 del Estatuto el mismo tratamiento a dos aspectos que la Constitución trata diversamente, está incurriendo en inconstitucionalidad y atribuyendo a la Generalidad una participación sobre la planta judicial que la Constitución no prevé ni admite.

B) Inconstitucionalidad del art. 107.2

El apartado 2 de este art. 107 va más lejos y ya sin remilgos atribuye a la Generalidad competencias sobre la planta judicial. Importa subrayarlo: sobre "planta judicial", no sobre demarcaciones judiciales, que es a lo que se refiere el art. 152.1.2° CE y que es completamente distinto del de "planta judicial", como confirma el TC y hemos recordado. Hay en este art. 107.2 del Estatuto dos preceptos distintos. El primero dice:

"Las modificaciones de la planta judicial que no comporten reforma legislativa podrán corresponder al Gobierno de la Generalidad" .

El segundo dice:

"Asimismo la Generalidad podrá crear Secciones y Juzgados, por delegación del Gobierno del Estado, en los términos previstos por la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Que se trata de dos previsiones distintas se comprueba al estar encabezada la segunda con "asimismo". Son, pues, dos competencias diferentes de la Generalidad y la segunda no concreta la forma de encauzar la primera sino que alude a otra facultad. De manera que queda patente que la primera ni está condicionada por una eventual delegación del Gobierno del Estado ni tampoco enmarcada por "los términos previstos por la LOPJ".

Para enjuiciar estas dos reglas del art. 107.2, bueno será recordar que el TC ha declarado en términos que no dejan lugar a los malabarismos que pretende el Estatuto lo siguiente:

" ... no cabe la menor duda que la creación, constitución, conversión y supresión de órganos judiciales es una faceta más de la definición y establecimiento de la planta judicial, que, como hemos dicho en la sentencia tantas veces citada (se refiere a la 56/1990), en cuanto diseño de la estructura judicial del Estado, se integra en el concepto estricto de ' Administración de Justicia' a que se refiere el art. 149.1.5 de la Constitución para atribuir en exclusiva al Estado la competencia sobre la materia" (fundamento 6.a de la STC 62/1990, de 30 de marzo).

Después, incluso, insiste en que la reserva al Estado del art. 149.1.5 CE "lo es a todos los niveles, esto es, legislativo, de desarrollo normativo y de ejecución" (fundamento 6.f). Y luego, otra vez: "Las competencias del Estado ex art. 149.1.5 CE son, como ya hemos dicho, exclusivas del Estado en su integridad, es decir, en todos sus niveles (legislación, desarrollo normativo y ejecución) ... " (fundamento 6.h).

Y con ese presupuesto general y terminante, declaró la misma STC 62/1990 la competencia exclusiva del Estado ya para aspectos más concretos y, por sí decir, menores a la creación misma de los órganos, como la fecha exacta de su puesta en funcionamiento, la ampliación del número de jueces de ciertas Salas, la determinación de sus categorías, la separación en algunos partidos entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de Instrucción, la sede de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, programas para la efectividad de la planta judicial. ..

En cuanto al primer inciso de este art. 107.2 del Estatuto hay que partir de que la planta judicial, como ya se ha visto, entra de lleno en el concepto estricto de Administración de Justicia, no en el de "administración de la Administración de Justicia". Siendo así y no entrando tampoco en las matizaciones del art. 152.1.2° CE, la competencia del Estado es exclusiva en virtud del art. 149.1.5° CE. No importa que deba ejercerla por Ley orgánica, por Ley ordinaria o por reglamento, ni que deban hacerlo las Cortes o el Gobierno porque como acabaos de recordar con palabras del TC esa competencia exclusiva del Estado comprende la legislación, el desarrollo normativo y la ejecución. En este concreto aspecto, no importa, por tanto, que las modificaciones de la planta "no comporten reforma legislativa" porque, aunque no fuese necesario, la competencia es estatal y no puede ser nunca autonómica. Lo contrario sería admitir competencia autonómica en materia de Administración de Justicia en sentido estricto. Así, pues, el primer inciso del art. 107.2 es contrario al art. 149.1.5° CE, incluso partiendo de la interpretación más restrictiva que acuñó el TC. Es cierto que el precepto estatutario tiene cierta ambigüedad al decir, con expresión ciertamente enigmática, que estas modificaciones "podrán corresponder al Gobierno de la Generalidad", sin decir cuándo ni en virtud de qué título ni en qué condiciones. Pero como lo cierto es que esas modificaciones nunca podrán corresponder a la Generalidad -salvo, claro está, que se modifique la Constitución- esa deliberada imprecisión del precepto no le salva de su palmaria inconstitucionalidad.

Por lo que concierne al segundo inciso del art. 107.2 del Estatuto, no es menos evidente que también la creación de Secciones y Juzgados desborda el establecimiento de la demarcación judicial y, aunque así no fuese, supera la competencia de simple participación que el art. 152.1.2° CE permite conferir a las Comunidades Autónomas. Por si cupiera alguna duda, la tantas veces citada STC 56/1990, afirmó en su fundamento 19:

"El art. 36 (de la LOPJ) atribuye al Gobierno la creacion de Secciones y Juzgados ' cuando no suponga alteración de la demarcación judicial'; y, como se dijo, no puede ser competencia autonómica la determinación de la planta judicial, lo que impide que se aprecie la inconstitucionalidad del precepto por transgresión competencial de ningún tipo. El art. 81.1 permite que las Audiencias Provinciales estén integradas por dos o más secciones; y el art. 95.1 remite a la Ley de planta la determinación del número de Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. Se trata de cuestiones evidentemente incluidas en la fijación de la planta judicial, respecto de las cuales no puede apreciarse, por tanto, tacha alguna de inconstitucionalidad por su reserva a órganos estatales".

El Estatuto es consciente de ello y de que está entrando en aspectos de la planta judicial que son exclusivos del Estado. Por eso hace depender esa competencia, ya no sólo de las previsiones de la LOPJ, sino de una delegación del Gobierno. Con esa premisa, es obvio que la Constitución reserva esa competencia al Estado (art. 149.1.5°). Pero también lo es que el Gobierno no puede delegar esa competencia en las Comunidades Autónomas ni siquiera aunque la LOPJ lo previera. Como máximo cabría plantear la posibilidad de que eso se estableciera en virtud de una Ley orgánica de las previstas en el art. 150.2 CE pero, incluso en esa hipótesis y hasta aceptando a efectos meramente dialécticos que esa Ley pudiera ser la LOPJ, lo que nunca cabría es que fuera el Gobierno el que decidiera tal delegación.

C) Inconstitucionalidad del art. 107.3

Este apartado es inconstitucional, primero, por hacer una determinación que sólo puede hacer la LOPJ y, segundo, por atribuir a la Generalidad esta competencia para todas las demarcaciones judiciales.

En principio, cabría mantener que el apartado es inconstitucional por atribuir a la Generalidad, no una mera participación en esa decisión, sino la decisión misma. Fijar la capitalidad de las demarcaciones judiciales forma parte de "la organización de las demarcaciones judiciales", es decir, de aquella parte de la materia Administración de Justicia en sentido estricto en la que, pese a ello, el art. 152.1.2° CE consiente la "participación" de las Comunidades Autónomas. "Participación", no decisión, porque eso equivaldría a quitar por completo la competencia al Estado y no es eso lo previsto por dicho art. 152.1.2 CE ni lo más acorde con su sentido, interpretado armoniosamente con el art. 149.1.5° Cierto que la STC 56/1990, fundamento 25 y 26 aceptaron la constitucionalidad de un artículo de la LOPJ que también daba a las Comunidades Autónomas, no ya una participación en la decisión, sino la decisión misma, pero se trataba de un precepto de la LOPJ, no de un Estatuto. Un Estatuto de Autonomía no puede convertir la participación prevista en la Constitución en la decisión en exclusiva, privando al Estado de su competencia y de la forma misma en que haya de articularse la participación.

En cualquier caso, aunque se aceptara que esa competencia de mera participación se puede convertir en una competencia de decisión, eso sólo lo podría hacer la LOPJ. El Estatuto no sólo asume el papel que es propio de la LOPJ sino que incluso suprime lo que dice el art. 152.1.2° CE: "... todo ello de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del poder judicial... ". No es una mera desaparición formal sino que el art. 107.3 del Estatuto se expresa de manera que no cabe duda de que la Ley del Parlamento que determine la capitalidad no tendrá su fundamento ni ninguna relación o condicionamiento en la LOPJ. Por otra parte, parece que se trata de impedir que la LOPJ pudiera optar en el futuro por otra forma de articular la participación autonómica en la determinación de las capitalidades judiciales. Pero el Estatuto no puede impedir que la LOPJ elija otra forma de dar cumplimiento al art. 152.1.2° CE. Al hacerlo incurre en inconstitucionalidad por vulneración de este artículo y del art. 149.1.5° CE.

Por último, debe destacarse que este apartado 3 se refiere indiscriminadamente a todas las demarcaciones judiciales. También esto es inconstitucional. Por lo pronto no puede incluir a las demarcaciones de ámbito provincial. Así lo entendió la STC 56/1990, cuyo fundamento 25 es inequívoco:

" ... en la actual configuración provincial española, la definición de su capitalidad y, por tanto, de la sede de las Instituciones estatales de ámbito provincial, aparece como elemento definitorio, íntimamente ligado a la misma existencia de la provincia ( ... ) La reserva a la Ley de Cortes que efectúa el art. 141 CE respecto de la alteración de los límites provinciales, implica, por consiguiente, también, una reserva a la ley estatal de un elemento esencial de la provincia como es su capitalidad. Debe entenderse, por tanto, que la indisponibilidad para las Comunidades Autónomas de la delimitación de la demarcación provincial a efectos judiciales implica necesariamente la falta de disponibilidad sobre la capitalidad de esa demarcación" (en igual sentido, fundamento 10 de la STC 62/1990).

Siendo así, el art. 107.3 del Estatuto, al atribuir a la Generalidad la capitalidad de todas las demarcaciones judiciales sin matiz ni excepción, es inconstitucional y, en cuanto a la capitalidad de las demarcaciones provinciales, un precepto así sería inconstitucional incluso aunque se contuviera en la LUPJ.

[...sigue en 2° parte 2]