abril 05, 2011

Sentencia de 1° instancia en el amparo del Ibarrismo [Expte. N° 124471 - 7° Juzgado Civil], desestimándolo. (2011)

SENTENCIA DE 1° INSTANCIA QUE RECHAZA EL AMPARO DEL IBARRISMO
CONTRA LA RE REELECCION DE GIOJA
Autos Nº 124771 "Gonzalez Gunella, Valeria Soledad c/ Provincia de San Juan s/ Amparo"
[4 de Abril de 2011]

TEXTO COMPLETO DEL FALLO
San Juan, 4 de Abril de dos mil once.
VISTO:
El presente proceso de Amparo venido a despacho para resolver mediante el cual se presenta la Srta. Valeria Soledad González Gunella por su propio derecho, con el patrocinio letrado de los Dres. Carlos Ariel Munizaga y Damián Villaverde Gunella e interpone Acción de Amparo contra la Provincia de San Juan con la finalidad de que se declare la Inconstitucionalidad del acto legislativo dictado en ejercicio del Poder Constituyente derivado (arts. 2 y 3 de la Ley 8199) siempre que con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta viola -de manera abierta y flagrante- el procedimiento establecido por la Constitución de la Provincia de San Juan para su enmienda y, consecuentemente de manera concreta, cierta y actual, lesiona a la actora en su derecho humano fundamental de carácter público y naturaleza política a participar de manera activa en el proceso de toma de decisiones del Estado, mediante la emisión del sufragio.
Expresa el marco normativo en que funda la presente Acción de Amparo, citando a la Constitución Nacional (art. 43); Constitución de la Provincia de san Juan (art. 40); Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 3); Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (arts. 2, 17 y 20); Pacto de san José de Costa Rica (arts. 23, 24 y 25) y Carta Democrática Interamericana (arts. 2 y 3).
Dice que el acto atacado es nulo de nulidad de absoluta e insanable, por cuanto: a) desconoce el procedimiento constitucionalmente dispuesto para su enmienda (art.277 C.P.); b) lesiona de manera ilegítima y arbitraria el derecho al sufragio garantizado por las Leyes Fundamentales (art. 37 C.N.; art. 47, 129 y ss. de la C.P.) y reconocido en Tratados Internacionales. Hace las reservas de recurrir por vías extraordinarias y ante sede Internacional. Relata que el acto fue emitido por la Cámara de Diputados en ejercicio del "Poder Constituyente derivado" registrado como Ley 8199 publicada en el B.O. el 18 de marzo del corriente año. Solicita como medida principal, se declare la Inconstitucionalidad de los arts. 2 y 3 de la referida la norma en cuanto sanciona la enmienda para habilitar la reelección del Gobernador y Vicegobernador de la Provincia (art. 175 C.P.) en abierta violación del procedimiento establecido por ella (art. 277 C.P.), desencadenando a su vez la lesión arbitraria e ilegítima del derecho al sufragio adquirido por la actora conforme la propia Constitución y Leyes dictadas en consecuencia (art. 129 C.P.).
En resguardo del resultado del proceso y con la finalidad de asegurar su pretensión, peticiona una medida cautelar consistente en suspender la convocatoria a elecciones para el día 8 de Mayo de 2011 toda vez que no es la fecha indicada por la Constitución para concretar la convocatoria de ratificación y perfeccionamiento de la enmienda sancionada y que además lesiona a la amparista en su derecho de participar en dicha "elección".
Subsidiariamente, como "Medida reparatoria" del derecho afectado, solicita: a) se ordene la confección de un padrón que incluya a la totalidad de los ciudadanos de la Nación con domicilio en la Provincia, que hayan alcanzado la edad de 18 años al momento de la "elección" convocada, en defensa de "Intereses individuales homogéneos" de todos los ciudadanos en idéntica situación lesiva que la actora; b) se le reconozca el derecho a participar activamente en la convocatoria para ratificar -o no- la enmienda sancionada, incorporándola al Padrón.
A continuación, hace consideraciones, con citas y transcripción de Doctrina y Jurisprudencia acerca de que los Jueces pueden controlar el proceso de reforma o enmienda constitucional y concluye sosteniendo la tesis amplia de Judiciabilidad que se funda en las siguientes razones: 1°) La detracción del control viola el derecho a la Jurisdicción de los justiciables; 2°) La Constitución Nacional (art. 116) confiere a la Corte Suprema de Justicia y Tribunales inferiores para decidir todas las causas que versen sobre "puntos regidos por la Constitución"; 3°) La Constitución de la Provincia de San Juan (art. 208) reconoce Jurisdicción igualmente amplia en la Corte de Justicia y Tribunales inferiores para efectuar el control de Constitucionalidad; 4°) La enmienda Constitucional y el Derecho al Sufragio son "puntos regidos por la Constitución". Por tanto, el magistrado no podrá sin denegar justicia, refugiarse en la doctrina de las "cuestiones políticas no justiciables" para omitir resolver la cuestión planteada.
Seguidamente, hace referencia a la legitimación del Sr. Fiscal de Estado para intervenir en representación de la Provincia de San Juan, dado que presume que el mismo carece de la independencia necesaria para ejercitar la potestad conferida en cuanto a la impugnación de la ley cuestionada, toda vez que tiene interés directo, abierto y ex-profeso en que la norma no sea impugnada; en que ha sido nombrado recientemente por el Poder Ejecutivo como Fiscal Adjunto a cargo de la Fiscalía; en que se ha desempeñado hasta ese momento como Jefe de Asesores del Poder Ejecutivo; en que ha sido ternado por el Consejo de la Magistratura para la Titularidad de ese cargo, destacando que la designación debe efectuarse por la misma Legislatura que sancionó la enmienda y por último, que el Dr. Guillermo Horacio De Sanctis se ha pronunciado públicamente a favor de la enmienda propuesta. Por todos estos motivos, expresa que la predisposición a favor de la ley por parte de quien ejerce la Fiscalía de Estado, produce en la especie que la actora se encuentre legitimada para interponer esta acción y reclamar la declaración de Inconstitucionalidad, sin que pueda desconocerse el interés de todo ciudadano a que la ley se cumpla.
Otros argumentos lo constituyen el hecho de que la dicente amparista posee legitimación fundada en la afectación específica de un Derecho subjetivo, requisito exigido como necesario para incoar un proceso judicial de amparo y a raíz de una ilegítima aplicación de la Constitución (art. 277) se ha afectado su derecho a participar activamente en el proceso de ratificación de la referida ley, vedando el derecho electoral de ella entre cuarenta mil sanjuaninos, toda vez que ha alcanzado la edad requerida por la Constitución Provincial en el art. 129, razón por la cual la ilegitimidad de la norma surge patente.
En cuanto a los hechos, por razones de economía y celeridad procesal que esta acción requiere, remito a los diferentes fundamentos esgrimidos por la amparista que consisten en apreciaciones personales sobre la necesidad de efectuar una consulta popular. Elabora un extenso detalle en cuanto al asunto y expresa, entre otros conceptos que la referida consulta lo es al solo efecto de ratificar la enmienda, la cual es en único beneficio del Sr. Gobernador propulsor de la misma. Hace referencia a su mensaje ante la Legislatura de la Provincia al iniciar su segundo mandato.
Explica los motivos por los cuales el Sr. Gobernador no promovió con anterioridad la enmienda Constitucional y que ello lo ha sido para dar una imagen de respeto hacia las instituciones y por sus aspiraciones políticas que miraban hacia una fórmula presidencial acompañando al Presidente Nestor Kirchner.
Relata cuestiones específicamente políticas y de orden Nacional, publicaciones en medios locales y agrega, que tras haber fracasado ese primer engaño del binomio presidencial que invoca, a riesgo para el Sr. Gobernador de quedar a la intemperie política, empezó entonces a urdirse la segunda patraña de plantear la enmienda constitucional y además decir que es legítima.
Expone que el ardid planteado es "tan ostensiblemente doloso y conocido en el entorno gubernamental que tardaron más tiempo en decidir el mecanismo para violar la Constitución que en violarla". Es decir, a sabiendas de la claridad del texto Constitucional, había que "encontrar" un método o procedimiento para entrar por la banderola y robarse la poca institucionalidad que iba quedando. Terminar de convertir la Provincia en un "sultanato". De las expresiones contundentes del Sr. Gobernador en cuanto a que "no me siento capaz de dejar sin terminar lo que hemos comenzado..." y "esta decisión que propongo a los sanjuaninos debe ser resuelta por los sanjuaninos", explica la amparista que debe entenderse que para el máximo Funcionario Provincial, él es el único ciudadano con derecho a concluír obras inconclusas y si, según sus propias palabras -se refiere a las del Señor Gobernador-, "esto bien vale cualquier esfuerzo" también implicaría dicha expresión violar la Constitución y promover su "enmienda" en interés personal.
Sostiene a continuación que como en las dictaduras más atroces que haya sufrido nuestro país y el mundo, se apeló -en este caso- a viejos recursos lingüísticos tales como: "que decida la gente" y "si no soy yo, quién?". Valdría recordar que la apelación a los sentimientos populares fue fundamento a la permanencia en el poder de Augusto Pinochet, Fidel Castro, Adolf Hitler, Mohamed Hosni Mubarak y Muamar El Gadafi. La dictadura rosista en nuestro país fundó su legitimidad en un plesbicito. Expone que mientras el mundo se revela contra esas formas antirrepublicanas, nuestra provincia mira hacia atrás.
Hace referencia a que el avasallamiento Constitucional que no terminó en las citas de los párrafos precedentes sino que pretende privar a una enorme cantidad de sanjuaninos (estimados en cuarenta mil) al Derecho al sufragio, desconociendo que se trata de un derecho humano fundamental. La Cámara de Diputados con la sanción de la Ley de enmienda, restringe y lesiona en forma actual y cierta, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta este derecho adquirido de participar en forma activa en el proceso de formación de las decisiones del Estado mediante la emisión del sufragio con lo cual produce que la situación irregular e inconstitucional dispuesta que trae aparejada mediante el llamado a consulta popular resulte en la restricción ilegítima, arbitraria y manifiesta al Derecho Humano electoral activo, ya que ordena utilizar un padrón de electores que indefectiblemente excluirá a la amparista, en ese carácter, restringiendo el derecho adquirido al sufragio ya acaecido el 10 de enero de 2008 y cuyo ejercicio fue efectivo por su parte el 28 de Junio de 2009, para cuya demostración acompaña la constancia pertinente.
Seguidamente sostiene argumentos referidos a la Admisibilidad de la Acción impetrada, que en el caso se dan los requisitos jurisprudenciales y legales exigidos para su viabilidad propugnando que la Ley 8199 es un acto cuestionable por esta vía procesal ya que la garantía constitucional mencionada asegura la tutela judicial efectiva contra conductas notoriamente ilegales o ilícitas. Esta protección se extiende contra los actos y omisiones ilegítimos.
Reitera que la mentada Ley restringe su derecho al sufragio mediante la ejecución inconstitucional del procedimiento de la enmienda.
Refiere que el padrón que se utilizará no la tiene incorporada ya que en 2007 no contaba con 18 años y que al pretender omitir la aplicación del art. específico (277 C.P.) en su exacta y específica dimensión cuando se autoabastece regulando el procedimiento de enmienda, por el contrario reenvía forzadamente a la sección sobre "Consulta Popular" lesionando y afectando otros artículos de la propia Constitución. En consecuencia, considera arbitraria la interpretación que a partir del proyecto y la Ley finalmente sancionada se ha querido sostener, surgiendo así la inconstitucionalidad en forma manifiesta.
Más adelante, también realiza consideraciones relativas a la inexistencia de una vía judicial más idónea, ya que el empleo de vía ordinarias judiciales ocasionaría un daño grave e irreparable ante la restricción cierta que afecta a la actora a partir de la sanción de una ley carente de toda juridicidad que le impide el derecho a emitir sufragio cuando ya lo adquirió irrevocablemente en el carácter de elector.
Solicita que los efectos de la declaración de Inconstitucionalidad que impetra contra la Ley 8199 que es la pretensión principal de esta acción, no limite sus efectos al caso concreto sino que tenga alcance "erga omnes" o bien se dispongan sus efectos "ultra vires" toda vez que considera insuficiente que las consecuencias sean sólo inter partes cuando están en juego garantías constitucionales de miles de ciudadanos y compromete nada menos que una reforma a la Ley Fundamental.
Peticiona el dictado de una medida cautelar -prohibición de innovar- por la que se ordene a la Provincia de San Juan la suspensión de la vigencia de la Ley atacada concretamente en cuanto dispone la convocatoria al pueblo de la Provincia para el día 8 de Mayo de 2011 y actos dictados en su consecuencia, como de la resolución del Tribunal electoral con fecha 23 de marzo hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada, refiriendo a continuación los requisitos que hacen a la procedencia de las cautelares y ofrece contracautela a determinar con criterio unánime.
Finalmente y atento a la trascendencia colectiva e interés general del proceso, solicita la citación en carácter de "Amicus curiae" a los Dres. Aída Kemelmajer de Carlucci y del Dr. Agustín Gordillo a fin de presentar un dictamen jurídico sobre las cuestiones de constitucionalidad planteadas en esta presentación, para contribiur a una justa y adecuada resolución del caso mediante la opinión fundada de esos expertos, en defensa del interés público del caso traído.
Y CONSIDERANDO:
I) Las cuestiones que constituyen el objeto de la presente acción de Amparo son las siguientes:
Que se declare la Inconstitucionalidad del acto legislativo dictado en ejercicio del Poder Constituyente derivado respecto de los arts. 2 y 3 de la Ley 8199 por:
A) Violar -de manera abierta y flagrante- con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, el procedimiento establecido por la Constitución de la Provincia de San Juan para su enmienda. De manera concreta y como medida principal pretende la declaración de Inconstitucionalidad de la norma atacada en sus arts. 2 y 3 en cuanto sancionan la enmienda para habilitar la reelección del Gobernador y Vicegobernador de la Provincia en abierta violación del procedimiento establecido por ella en el art. 277 y;
B) Por lesionar a la actora consecuentemente de manera concreta, cierta y actual, en su Derecho Humano fundamental de carácter público y naturaleza política a participar de manera activa en el proceso de toma de decisiones del Estado, mediante la emisión del sufragio, derecho éste adquirido por la actora conforme la propia Constitución y leyes dictadas al efecto.
C) Para asegurar su pretensión y en resguardo del proceso solicita el dictado de una medida cautelar suspendiendo la convocatoria a elecciones para el día 8 de Mayo del corriente año, toda vez que no es la fecha indicada por la Constitución para concretar la convocatoria de ratificación y perfeccionamiento de la enmienda sancionada y porque lesiona a la amparista en su derecho de participar en dicha elección.
Como se advierte, el objeto de la acción lo constituyen dos puntos bien diferenciados sobre los que volveré más adelante.
II - De los Requisitos de Admisibilidad de la Acción de Amparo: Como primera cuestión y por resultar obligatorio para la Jurisdicción efectuar un análisis inicial circunscripto a la proponibilidad de la acción de Amparo, en tanto es ésta de carácter extraordinario con respaldo en normas constitucionales, debe establecerse que desde hace considerable tiempo se ha mantenido invariable la Jurisprudencia de la Cámara Civil Local que ha dejado sentado, siguiendo a Lino Palacio, (Derecho Procesal, Tº VII, pág. 146 y ss.) que "la procedencia de la acción de Amparo está determinada por la concurrencia de tres requisitos: a) La lesión al Derecho o Garantía constitucional; b) la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto lesivo y c) inexistencia de otro medio legal para la tutela de derecho o posibilidad de proferirse un daño grave e irreparable remitiendo la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales. Estos recaudos legales, son taxativos y conjuntos, es decir que si faltare alguno de los requisitos establecidos por la norma citada la vía del amparo no procede" (Cfr. Cámara Civil de San Juan, Sala I, Jueces Alferillo, Pascual; Petrignani, Mario en autos "Riquelme, Jorge Pedro c/ Obra Social de la Provincia y/o Secretaria de Salud Pública s/ Acción de Amparo", Sentencia del 22 de noviembre de 1996. idéntico criterio en Autos N° 17.461 (N° 66.292-1° Civil) "Bertona, Hebe Raquel y Clavijo, Mabel - Amparo" L.S. 85, Fº 89/95 Fecha: 12/08/2003).
En función de lo dicho, la procedencia de la acción de amparo requiere, de modo esencial, la existencia de un "acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución".
El concepto de "arbitrariedad" alude no sólo a actos en contra de la ley, sino también contra el Derecho fundamental que está ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de Derechos Humanos, en las reglas de lógica jurídica aplicables a esos Derechos fundamentales. Así para Bielsa, la arbitrariedad concluye en el sentido de falta de justicia, es decir que, conducta arbitraria es conducta injusta, aunque no sea ilegal (Acción de Amparo, p. 203, 234, 259).
La noción de "ilegalidad" se mueve dentro del Derecho Positivo. Lo ilegal es tal por el solo hecho de ser contrario a la ley. La ilegitimidad se mueve más bien dentro del Derecho Natural y se vincula con los conceptos de equidad (Sagües, "La Acción de Amparo", pág. 110). La más importante garantía contenida en la Constitución Nacional está en el art. 18, que contempla lo concerniente a la defensa en juicio y a la protección de los derechos violados o actos arbitrarios de los Poderes Públicos (ver Prot. de Sent. Cám.Civ. San Juan, Sala 1ª; Tº III, Fº 407/414-1989; Tº I, Fº 71/76-1992; Tº I, Fº 134/142-1993).
Con relación al tercer elemento, la modificación que se produjo en el art. 43 y las cláusulas insertas en el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional revisten una jerarquía superior a cualquier reglamentación procesal o de forma. La acción de amparo no puede ser desplazada por vías administrativas, pudiendo serlo sólo por otra vía procesal de mayor utilidad para el particular damnificado, pues el art. 43 de la Constitución Nacional -texto según reforma de 1994- ha derogado tácitamente los recaudos de admisibilidad de la acción de amparo de la legislación de jerarquía inferior.
Nuestra Excma. Cámara Civil, Sala II, ha sentado posición en numerosos fallos, recordando los conceptos vertidos por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8° Nominación de la Provincia de Córdoba cuando en fecha 13-11-2003 señalaba (Autos Beltramo Daniel c/Provincia de Córdoba) que el art. 43 C.N. ha derogado tácitamente los recaudos de admisibilidad establecidos en legislaciones de jerarquía inferior, que consagraban la subsidiariedad del Amparo, ante la existencia de otros remedios protectores (como las vías administrativas previas o los procesos ordinarios). El art. 43 de la Constitución establece ahora como recaudo para la admisibilidad de esta acción "... que no exista otro medio judicial más idóneo...", tornando así inconstitucional la exigencia de transitar previamente las vías administrativas... (Morello- Vallefin, en "El Amparo-Régimen Procesal", pág. 33, segunda edición). O sea que de conformidad al nuevo texto constitucional el Amparo sólo se ve desplazado ante la existencia de una vía judicial más idónea. Por tanto, "a igualdad de medios judiciales, podrá recurrirse al amparo" y "solamente podrán desplazarlo si resultan de mayor utilidad para el particular damnificado, pero nunca si tienen una igual o menor" (Rivas, "El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina", LA LEY, 1994-E, 1330), concluyéndose en que el Amparo es ahora alternativa directa y principal (no subsidiaria) y "para la tutela de los derechos constitucionales fundamentales no hay nada más idóneo, en principio, que el Amparo" (Morello, "El Amparo después de la reforma constitucional", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1994, N° 7, ps. 226 y 231). Esta posición "... aparece claramente como la más ajustada al nuevo texto constitucional y, además, impide las defensas que, de manera muchas veces hipócrita se articulan ante un Amparo y que casi sin excepción se fundan en la existencia de otras vías..." (Angel Rodolfo Zunino, Foro de Córdoba, N° 36, p. 134).
Finalmente he de referirme a la lesión al Derecho o Garantía constitucional y en este aspecto, lesión es un término genérico que abarca derivaciones correspondientes a la alteración o restricción. Lesionar supone ocasionar un daño específico mientras que la alteración se vincula con cambios o transformaciones generadas en el Derecho fundamental de que se trate y el término restricción está referido a reducir, disminuir, impedir o limitar el ejercicio de la garantía consagrada.
El acto lesivo que es considerado tal como objeto del Amparo, produce que la acción resulte admisible contra todo acto de Autoridad Pública y de particulares, que provoquen o amenacen, en forma positiva o por omisión, la realización de algún Derecho fundamental. La lesión significa un término genérico que abarca las derivaciones siguientes que corresponden a la alteración o la restricción.
Según Gozaíni ("El Derecho de Amparo", Osvaldo Gozaíni, pág. 283), lesionar supone ocasionar un daño específico, mientras que la alteración se vincula con cambios o transformaciones generadas en el Derecho fundamental y restricción quiere decir, reducir, disminuir, impedir o limitar el ejercicio de la garantía consagrada.
La lesión puede producirse, como ya lo expresé, en forma positiva o por omisión. Según el autor citado (obra invocada, pág. 280), "la omisión se refiere a la falta de acciones tendientes a cumplir una obligación constitucional de expedirse o a la ejecución de una o varias conductas intrínsecamente agresivas hacia los derechos". La vía, en este supuesto, pretende lograr que la sentencia judicial ordene la ejecución del acto omitido. Por otra parte, la norma constitucional exige que el daño sea actual, es decir que exista al tiempo de iniciarse la acción, como cuando se pronuncie la sentencia. Esto, en razón de que el Amparo lo que tiende es al restablecimiento de la legalidad de las conductas y el ejercicio de los derechos. En función de ello, el elemento normativo, es decir, los derechos o garantías invocados como lesionados por esos hechos, deben ser precisados por el recurrente, lógicamente dentro del marco que regula su ejercicio. Sin embargo, como en los hechos debe acreditarse el derecho vulnerado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el hecho que sirve de fundamento y la lesión causada al derecho o garantía. De ahí que el cumplimiento de esta exigencia no se reduce a enumerar artículos, sino a explicar desde el punto de vista causal, cómo esos hechos han lesionado el derecho en cuestión.
Por tanto, los requisitos que prevé el art. 565 del C.P.C., Ley 8037, son taxativos y conjuntos, es decir que si faltare algunos de ellos la vía del Amparo no procede. En tal sentido se ha pronunciando la Excma. Corte de Justicia de la Provincia (P.R.E. Sala II, Tº I; Fº 95/99; P.R.E. Sala III; Fº 131/1351993) y reiteradamente nuestra Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala 1ª (Prot. de Sent. Tº I-Fº 14/25-1998, como así también en los Autos "Ochoa c/Unión Vecinal Manuel Belgrano"; Autos Nº 32118-Juz. de Jáchal (Sala III 6478) "Vega, Mario O. c/Obras Sanitarias del Estado (O.S.S.E.)-Amparo-Medida de no innovar". Prot. de Sent., Tº I Fº 56/62 Año 2002, 11-03-02; Prot. de Sent., Tº I Fº 36/42 Año 2002, 27-2-02).
III - En el caso sometido a decisión y de acuerdo a lo sentado precedentemente, este Tribunal advierte con total nitidez la improponibilidad objetiva y manifiesta de la presente acción en relación al Punto 1º que constituye su objeto designado como I.A), toda vez que no se han reunido suficientemente los recaudos precedentemente enunciados, lo cual será motivo de explicación en los párrafos siguientes, comenzando por decir que el marco cognocitivo que debe darse al sub lite está limitado particularmente al objeto del Amparo determinado en el Punto 1, A y B.
En relación al primero, la amparista pretende la Declaración de Inconstitucionalidad de la Ley 8199, en relación a los arts. 2 y 3, en cuanto sancionan la enmienda para habilitar la reelección del Gobernador y Vicegobernador de la Provincia en abierta violación del procedimiento establecido por ella en el art. 277 de la C.P.
El art. 2 de la referida norma se titula: "CONVOCATORIA" y reza: "De acuerdo con el procedimiento establecido por el art. 277 de la Constitución Provincial y a los efectos del perfeccionamiento de la sanción de la expresada enmienda, CONVOQUESE al Pueblo de la Provincia a fin de que emita sufragio afirmativo o no respecto de la enmienda que se aprueba por el art. 1° de la presente Ley, para el día domingo 8 de Mayo de 2011 con carácter obligatorio y vinculante, de conformidad a los dispuesto por el art. 237 de la Constitución Provincial".
Y en este punto he de detenerme para analizar la Legitimación, puesto que la amparista ha hecho referencia concreta a la legitimación del Sr. Fiscal de Estado para intervenir en representación de la Provincia de San Juan, presumiendo que el mismo carece de la independencia necesaria para ejercitar la potestad conferida en cuanto a la impugnación de la ley cuestionada, toda vez que tiene interés directo, abierto y ex-profeso en que la norma no sea impugnada; en que ha sido nombrado recientemente por el Poder Ejecutivo como Fiscal Adjunto a cargo de la Fiscalía; en que se ha desempeñado hasta ese momento como Jefe de Asesores del Poder Ejecutivo; en que ha sido ternado por el Consejo de la Magistratura para la Titularidad de ese cargo, destacando que la designación debe efectuarse por la misma Legislatura que sancionó la enmienda y por último, que el Dr. Guillermo Horacio De Sanctis se ha pronunciado públicamente a favor de la enmienda propuesta. Por todos estos motivos, expresa que la predisposición a favor de la ley por parte de quien ejerce la Fiscalía de Estado, produce en la especie que ella se encuentre legitimada para interponer esta acción y reclamar la declaración de Inconstitucionalidad, sin que pueda desconocerse el interés de todo ciudadano a que la ley se cumpla.
En función de ello, no debe escapar de este análisis la cuestión de la Legitimación activa, la cual por obra de la reforma constitucional se reconoce en el art. 43 a favor de tres sujetos y en ese sentido la afectación de un derecho puede ser directa, se ajusta al concepto de Derecho subjetivo, o indirecta, interesa a toda situación jurídica relevante que merece tutela jurisdiccional.
Un sector restringido de la doctrina, asimila al afectado con el titular de un derecho subjetivo y por lo tanto que persigue la satisfacción de un interés legítimo. Cassagne considera que: "si bien la cláusula constitucional permite interponer esta acción a toda persona, la segunda parte de dicho precepto exige como requisito para el acceso al proceso de amparo individual, que se trate de un afectado, es decir, de una persona que ha sufrido una lesión sobre sus intereses personales y directos, por lo que no cabe interpretar que la norma ha consagrado una suerte de acción popular al que, salvo los supuestos de excepción contemplados (Defensor del Pueblo y asociaciones de interés público) la cláusula permita la legitimación de los intereses difusos en cabeza de los particulares".
Comparto plenamente estos conceptos toda vez que el problema que se viene planteando en sede judicial con relación a los límites de la ampliación de la legitimación activa, debe resolverse, sin llegar a admitir aquellos de meros intereses simples, por la aplicación del principio in dubio pro actione.
La ampliación de la legitimación activa para la interposición de la Acción de Amparo, se inserta dentro de un esquema institucional que viabiliza, a través del texto de la Ley Fundamental, una mayor participación de los ciudadanos dentro del acervo comunitario, conteste con un modelo de Estado Social democrático de Derecho. Esta afirmación da cabida al reconocimiento de una legitimación más amplia de aquel que ostenta un Derecho Subjetivo individual, y requiere en todos los casos la comprobación de una afectación por parte de quien intenta la vía.
Con todo, nuestro más Alto Tribunal a la hora de discernir si estamos en presencia de verdaderos legitimados para intentar esta acción, ha seguido la Jurisprudencia norteamericana que requiere para su admisibilidad la existencia de un standing (El término 'standing' deriva probablemente de la frase latina 'locus standil' (a place to stand) usado en Gran Bretaña para describir la capacidad de stand para presentarse ante el Parlamento a fin de interceder ante un proyecto de ley. MONTOYA Mario Daniel, Standing Doctrine. Sobre la legitimación procesal activa ante la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos (Desde el contribuyente de impuestos hasta las víctimas de daños al medio ambiente), L.L. Suplemento Actualidad del 5 de noviembre de 1996, en cita de Chemerinscky, Erwin, Federal Jurisdiction. Constitutional and Statutory Limits on Federal Court Jurisdiction. 2.3. Standing, pag. 48) que se encuentra ligado a la legitimación de las partes para actuar, y no a la materia sobre la cual versa la presentación, con base al art. III de la Constitución americana.
Por su parte, en estos supuestos el Dr. Bidart Campos (ob. cit., pág. 319) señala la necesidad que el acto lesivo perjudique a quien plantea la acción. Esto produce que se manifiesta en el convencimiento de la no admisión del interés simple, para la admisibilidad de la acción.
Siguiendo los lineamientos ya establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (cuyos fundamentos han sido citados recientemente en el fallo pronunciado por el Señor Juez Titular del 11° Juzgado Civil, en Autos 124.654, caratulados "Gioja, César - Amparo") "la invocación de la calidad de ciudadano sin la demostración del perjuicio concreto, es absolutamente insuficiente para sostener la legitimación a los fines de impugnar la inconstitucionalidad de una norma" (Doctrina Fallos 306:1125;307; 2384; entre otros; Caso "Thomas, Enrique c/ E.N.A. - Amparo" del 15 de Junio de 2010).
Ha dicho también el Máximo Tribunal, cuáles resultan las causas que constituyen aquellos asuntos en que se pretende de modo efectivo la determinación del Derecho debatido entre las partes adversas, el que lógicamente "debe estar fundado en un interés específico, concreto, atribuible en forma determinada al litigante".
De los términos de la demanda y en referencia concreta al art. 2 de la ley 8199 referido precedentemente, la amparista Srta. Valeria Soledad González Gunella no ha podido conmover la falta de legitimación que padece para pretender su Inconstitucionalidad toda vez que no surge la afectación, mediante la lesión, de un interés personal y por tanto, si por obra de este Amparo se arribara al resultado por ella perseguido, caeríamos en el riesgo concreto y ahora irrazonable de extender una resolución por la acción de la justicia, a personas que no sólo no la han solicitado sino que incluso podrían no compartirla. Adviértase que la amparista ha peticionado expresamente que la Inconstitucionalidad sea declarada "erga omnes" o con efectos "ultra vires", lo cual resulta definitivamente improcedente e improponible, en tanto la falencia no es superficial y subsanable en modo alguno. "La acción de amparo requiere por su propia naturaleza jurídica que en forma expresa, liminar, precisa y objetiva se deje plasmado el agravio constitucional que el justiciable padece, solo así podrá considerarse inicialmente la procedibilidad de la misma". Reitero entonces que la acción de amparo resulta especial, de carácter extraordinaria y origen constitucional a la que no puede ocurrir el justiciable sino en modo expreso, objetivo y preciso respecto de los hechos, derecho y garantías que el acto u omisión puedan afectarle.
Estos solos fundamentos ameritan el rechazo de la presente acción en el punto analizado, al advertirse la ausencia de legitimación en el planteo de inconstitucionalidad del art. 2º de la Ley 8199, toda vez que la más delicada misión de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su Jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los demás Poderes del Estado, reconociendo el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Poder Legislativo (Congreso) como órgano investido del Poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de determinar una coordinación entre el interés privado y el interés público.
Sabido es que el Control de constitucionalidad puede interponerlo toda parte en un juicio, pero no se lo admite como pretensión principal. Es decir, debe darse en el marco de un proceso judicial y nunca como petición autónoma, en la medida en que se demuestre que la aplicación de la norma cuestionada vulnera Derechos o Garantías Fundamentales previstos en la Constitución, Tratados Internacionales o Leyes federales. La Corte Suprema ha dicho en reiteradas ocasiones que la declaración de inconstitucionalidad constituye la "ultima ratio" del orden jurídico, por lo que sólo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna. La amparista ha expresado en un párrafo de su demanda que "el magistrado no podrá sin denegar justicia, refugiarse en la doctrina de las "cuestiones políticas no justiciables para omitir resolver la cuestión planteada" (fs. 6, 1° párrafo) y en orden a este anhelo que tiene más de intimidación que de aspiración, he de decir que en el caso traído a esta instancia no existe refugio alguno de la suscripta para apartarse de decidir y el dictum que propugno se ajusta indefectiblemente a lo que corresponde en Derecho y Justicia. No perdamos de vista que el derecho de defensa en juicio no es absoluto, por lo que no puede la amparista, bajo pretexto de esta acción extraordinaria, cuestionar la constitucionalidad de las normas en crisis cuando precisamente no es ella la especialmente habilitada para hacerlo.
Aún con todo lo dicho, cabe señalar que la ley 8199 que la accionante no objeta en su totalidad, no es cualquier instrumento jurídico, es una ley de enmienda que posee jerarquía constitucional (art. 1º). Ha sido sancionada por el Poder Legislativo de conformidad a las prerrogativas que expresa el artículo 277 de la Constitución Provincial y tal como lo prescribe en su artículo 1°, en "ejercicio del Poder Constituyente Reformador …..". Haciendo propios los conceptos vertidos por el Dr. Daniel Olivares Yapur al que estimo como eximio representante de la Magistratura sanjuanina, en su fallo de Autos Nº 124.660, caratulados "Illanes, Antonio Ramón Amparo" de fecha 30 de Marzo del corriente año, sostengo que se trata la referida norma de una ley que, desde su origen posee rango constitucional, sin perjuicio que por referirse a un procedimiento de excepción, el art. 277 requiere de su ratificación posterior, es decir que la propia ley se encuentra en proceso de integrar o no el plexo constitucional y por ende no procede por la vía procesal del Amparo la revisión o análisis constitucional anticipado de la misma. De igual modo, no corresponde a la Justicia emitir pronunciamiento alguno que importe analizar el mecanismo constitucional dispuesto por la ley de enmienda, en tanto el mismo forma parte de la facultades propias, exclusivas y excluyentes del Poder Legislativo, (en este caso el art. 277 y 237 de la Constitución Provincial). Por ende no se plasma en la especie como un tema judiciable, no sólo por resultar un campo de incumbencias propio de aquel Poder (bajo la zona que se ha denominado de reserva), sino también por su naturaleza jurídica en tanto ha sido dispuesto en "ejercicio del poder Constituyente Delegado", siendo el "Poder Constituyente -que es la ratio misma del Estado- reformador", de jerarquía evidentemente superior al "Poder Constituido" del que están investidos los Jueces.
Destaco al efecto la enmienda sancionada y su convocatoria popular, no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo (art. 278 de la Const.Pcial.). Mucho menos entonces puede ser juzgada por el Poder Judicial. De ello se sigue que el derecho de un elector no puede estar por encima del precepto constitucional, más aún cuando el procedimiento para enmendar la Constitución aún no ha concluido y sólo cuando la norma esté completa, podrá eventualmente ser revisable pero no por esta extraordinaria vía del Amparo.
Por los fundamentos desplegados corresponde desestimar in límine la Acción de Amparo propuesta, en lo referente al Punto I.A) expuesto más arriba y tendiente a se declare la Inconstitucionalidad del acto legislativo dictado en ejercicio del Poder Constituyente derivado respecto de los arts. 2 y 3 de la Ley 8.199 por violar -de manera abierta y flagrante- con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta el procedimiento establecido por la Constitución de la Provincia de San Juan para su enmienda para habilitar la reelección del Gobernador y Vicegobernador de la Provincia en abierta violación del procedimiento establecido por ella en el art. 277. En todo caso su pretensión deberá canalizarla mediante el ejercicio de la acción pertinente, ante el órgano competente, exclusivamente por los únicos legitimados activos que dispone la propia Constitución y la ley, los que obviamente no son a los que ha acudido. (art. 265 Const. Prov. y art. 11 apart. 19 de la ley 7014).
IV Sentado lo precedente, paso a realizar el análisis del Punto I.B) en referencia a que el art. 3º ha desencadenado a su vez la lesión arbitraria e ilegítima del derecho al sufragio adquirido por la actora conforme la propia Constitución y Leyes dictadas en consecuencia (art. 129 C.P.) al lesionar de manera concreta, cierta y actual su Derecho Humano fundamental de carácter público y naturaleza política a participar de manera activa en el proceso de toma de decisiones del Estado, mediante la emisión del sufragio, derecho éste adquirido por la actora -según sostiene- conforme la propia Constitución y leyes dictadas al efecto; respecto del cual debo referir dos precisiones concretas que desarrollaré a continuación. Por un lado y de acuerdo con las bases mínimas establecidas por el art. 129, inc. 2º de la Constitución Provincial, los electores serán aquellos ciudadanos mayores de 18 años que se encuentren en las condiciones previstas en la Constitución y en la ley y, según lo normado por el art. 238 ibidem, son electores en una consulta popular, todos los ciudadanos inscriptos en el último padrón electoral. El sistema electoral se ajusta a lo previsto por esta Constitución.
Veamos entonces lo dispuesto por el art. 3º de la Ley 8.199 tildado por la amparista de inconstitucional. Su texto se refiere a los ELECTORES y expresa que: "de acuerdo a lo establecido por el art. 238 de la Constitución Provincial, son electores de la consulta que se convoca por el art. anterior, todos los ciudadanos inscriptos en el último padrón electoral".
Ha expresado la amparista que ejerció el derecho de sufragar con anterioridad y lo adquirió definitivamente. Sin embargo la denominada "consulta" en las condiciones en que ha sido llamada, le niega irrazonablemente ese derecho humano fundamental.
Sin embargo y del juego armónico de las normas citadas previamente surgen dos parámetros a tener en cuenta: la edad de 18 años y el último padrón, pero éste lo es al sólo efecto de la Consulta Popular prevista en la norma del art. 238 de la C.P. y 3º de la Ley 8.199. De ello se sigue que sólo los electores que encuandren en las dos proposiciones, son los que podrán sufragar el día 8 de Mayo del corriente año. Cierto es que tal como lo acredita, la amparista ya ha cumplido los 18 años (art. 129, inc. 2º de la C.P.), pero no lo es menos que conforme la propia Constitución en su art. 238, no puede estar incluida en la votación que al efecto se realice porque el último padrón al que la norma alude, es el que fue utilizado en la última elección provincial, es decir la del año 2007. Esta última norma, que es decididamente de carácter reglamentario, no ha sido tachada de inconstitucional por la Srta. González Gunella y es precisamente a partir de su redacción que surge el texto del que ha hecho aplicación o uso, el art. 3º de la Ley en crisis. Estos argumentos son eficaces para desestimar el Punto 2º del presente Amparo.
Sin perjuicio de ello y a todo evento, repaso a efectos de brindar mayores fundamentos a este análisis, los términos de la demanda y advierto que no ha deducido la Inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 8.199. Por tanto, la cuestión resulta igual y evidentemente improponible por ninguna vía ante la jurisdicción judicial de Primera Instancia provincial y hace que arribemos por otro medio, a igual resultado, porque el asunto se encuentra comprendido por la ley Provincial 5.636 (Código Electoral Provincial) el cual determina expresamente la competencia exclusiva y en instancia única del Tribunal Electoral Provincial para tal pretensión (cfr. art. 34 apart. 2).
Más aún, el propio artículo 4º de la ley 8.199 (B.O.P. 18-03-2011) que no ha sido objetado en modo alguno por la accionante dispone que "Será autoridad de aplicación para todos los actos preelectorales, electorales y escrutinio de la consulta que se convoca por el art. 2°, el Tribunal Electoral Provincial….sic". En concordancia el art. 6º de la citada norma determina la aplicación supletoria de la ley 5.636 y modificatorias.
Siendo ello así, y como ya juzgue antes, toda demanda que, como la presente, se articulare ante esta jurisdicción judicial referida al tema comprendido por la ley 8.199 resulta improponible por defecto intrínseco, al encontrarse su objeto fuera del marco jurisdiccional comprensivo de la competencia propia de la jurisdicción ordinaria, debiendo la presentante ocurrir por la vía pertinente.
V - Finalmente he de considerar algunos aspectos contenidos en el parágrafo IV de la demanda, titulado "Hechos" y es que a partir de su lectura quedan expuestos por su evidencia los verdaderos motivos de la presente acción.
Ha sostenido que la enmienda es en único beneficio del Sr. Gobernador propulsor de la misma; que los motivos por los cuales el Sr. Gobernador no promovió con anterioridad la enmienda Constitucional lo ha sido para dar una imágen de respeto hacia las instituciones y por sus aspiraciones políticas que miraban hacia una fórmula presidencial acompañando al Presidente Nestor Kirchner. Agrega que, tras haber fracasado ese primer engaño del binomio presidencial a riesgo para el Sr. Gobernador de quedar a la intemperie política, empezó entonces a urdirse la segunda patraña de plantear la enmienda constitucional y además decir que es legítima.
Describe que el ardid planteado es "tan ostensiblemente doloso y conocido en el entorno gubernamental que tardaron más tiempo en decidir el mecanismo para violar la Constitución que en violarla". Es decir, a sabiendas de la claridad del texto Constitucional, había que "encontrar" un método o procedimiento para entrar por la banderola y robarse" la poca institucionalidad que iba quedando. Terminar de convertir la Provincia en un "sultanato". De las expresiones contundentes del Sr. Gobernador en cuanto a que "no me siento capaz de dejar sin terminar lo que hemos comenzado..." y "esta decisión que propongo a los sanjuaninos debe ser resuelta por los sanjuaninos", explica la amparista que debe entenderse que para el máximo Funcionario Provincial, él es el único ciudadano con derecho a concluír obras inconclusas y si, según sus propias palabras -se refiere a las del Señor Gobernador-, "esto bien vale cualquier esfuerzo" también implicaría dicha expresión violar la Constitución y promover su "enmienda" en interés personal.
Sostiene a continuación que como en las dictaduras más atroces que haya sufrido nuestro país y el mundo, se apeló -en este caso- a viejos recursos lingüísticos tales como: "que decida la gente" y "si no soy yo, quién?". Valdría recordar que la apelación a los sentimientos populares fue fundamento a la permanencia en el poder de Augusto Pinochet, Fidel Castro, Adolf Hitler, Mohamed Hosni Mubarak y Muamar El Gadafi. La dictadura rosista en nuestro país fundó su legitimidad en un plesbicito. Expone que mientras el mundo se revela contra esas formas antirrepublicanas, nuestra provincia mira hacia atrás.
Las expresiones precedentes, que reflejan un ánimo de desprecio y descrédito a la investidura del primer Mandatario Provincial y a las instituciones del Estado, donde resaltan enunciados que se identifican con señalamientos que comunmente son divulgados en determinados medios de comunicación social, han provocado en la suscripta un asombro y alarma tal, que he decidido no dejar impune. Y es que el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad de expresión y de pensamiento, no habilita de forma alguna expresiones tan concretas de ofensa bajo el rótulo del Amparo.
El Poder Judicial no puede ser indiferente ante circunstancias como las descriptas, toda vez que debe ser el primer garante para los justiciables en cuanto al acceso a la Justicia, pero también está obligado a asegurar que ese acceso y desarrollo a los procesos que conduzcan a una Justicia Social se haga dentro de los parámetros que la Constitución y la Ley prevén.
Se puede disentir con la política de gobierno, se puede no estar de acuerdo inclusive con la enmienda y la consulta popular, tal como lo hace la actora al principio de su demanda, pero lo que no se puede bajo ningún concepto es ofender de forma tan descalificante ya no a la persona sino la investidura del Primer Mandatario.
Ya he dicho en este dictum que el derecho de defensa en juicio no es absoluto, por lo que no pueden, bajo pretexto de esta acción extraordinaria, quedar abarcados sin más, los términos que, como en el caso, la exceden y nada tienen que ver con ella, pues las expresiones proferidas importan directos insultos contra la investidura del Ing. José Luis Gioja ya no como persona física sino como Gobernador de la Provincia.
Conceptos tan ofensivos o irrespetuosos como la endilgada "violación de la Constitución", "el urdir patrañas", "dolosamente ardides o engaños", "el entrar por la banderola y robarse la poca institucionalidad y terminar por convertir a la provincia en un sultanato", inclusive comparando al Primer Mandatario con dictadores y genocidas reconocidos como tales a nivel internacional; deben ser prevenidos por los jueces de conformidad con lo establecido en el art. 34 inc. 1º del C.P.C. y no tienen la posibilidad de un despacho saneado porque además no resultan idóneos ni relevantes para decidir lo que es materia de la pretensión. Esta Magistrada estima de suma gravedad el entorpecimiento de sus labores con la presentación de Acciones de Amparo como la presente, las cuales, además de constituir un incumplimiento expreso de los deberes que para las partes en juicio establece el Código de Procedimiento Civil, recargan los ya muy abundantes deberes del Poder Judicial, estimulan retardos procesales y obligan al Tribunal a desviar su atención de asuntos que sí requieren de urgente tutela constitucional. La presente acción de amparo pretende convertir a este Tribunal en una suerte de escenario para blanquear esta 'política del insulto' lo cual no va a permitir bajo ningún aspecto esta Magistrada.
En lo referente a los Abogados, la situación es más grave aún al redactar y suscribir el escrito de Amparo objeto de la presente decisión, bajo términos tales como los citados. Con ello han demostrado un total irrespeto frente a la Majestad de la Justicia porque la han utilizado como un medio idóneo para proferir el agravio y más precisamente contra la Investidura Gubernamental.
Los Dres. Munizaga, Villaverde Gunella y la amparista, han realizado una interferencia en la función judicial que este Tribunal debe impedir, incluso pro futuro, y por ello corresponde dictar medidas para hacer cesar inmediatamente este tipo de interferencias.
En consecuencia y a fin de mantener el buen orden y decoro en el juicio, por la gravedad de las ofensas infringidas al Primer Mandatario Provincial utilizando para ello la Jurisdicción del Poder Judicial, y teniendo en vista que dichas expresiones pudieran subsumirse en algún tipo delictivo siendo la conducta desarrollada temeraria y maliciosa, de acuerdo con lo establecido por el art. 212 del Código de Procedimiento Penal; arts. 33, inc. 6; 34 inc. 3° y 44 de la Ley 8037; y art. 51 de la Ley 5854 Orgánica de Tribunales, corresponde imponer en forma conjunta a los letrados y su patrocinada una multa de carácter pecuniario cuyo monto será a favor de la Biblioteca de la Corte de Justicia de la Provincia. En igual sentido es procedente ordenar la remisión de copias del presente fallo y del escrito de demanda al Señor Fiscal Penal en turno para que, si lo juzga conveniente, inicie las investigaciones correspondientes por posible comisión de un delito en relación con las ofensas infringidas a la investidura del Señor Gobernador de la Provincia y finalmente, según lo prevé el art. 57 de la Ley 3725, al Tribunal de Disciplina del Honorable Foro de Abogados, a los fines que corresponda.
Por ello, normas legales citadas, Jurisprudencia y doctrina invocadas y razones expresadas;
RESUELVO:
1 Desestimar in límine la presente Acción de Amparo conforme los considerandos pertinentes, con costas a la amparista.
2 Imponer a la Srta. Valeria Soledad González Gunella y a sus letrados patrocinantes, en forma conjunta, una multa por la suma de Pesos mil ($ 1.000) que deberá ser depositada en el Banco de San Juan a la orden de la Corte de Justicia para aplicarse a adquisiciones destinadas a su Biblioteca.
3 - Ordenar la remisión de copias del presente fallo y del escrito de demanda al Señor Fiscal Penal en turno para que, si lo juzga conveniente, inicie las investigaciones correspondientes por posible comisión de un delito en relación con las ofensas infringidas a la investidura del Señor Gobernador de la Provincia.
4 - Ordenar la remisión de copias del presente fallo y del escrito de demanda al Tribunal de Disciplina del Honorable Foro de Abogados, a los fines que corresponda.
PROTOCOLICESE, AGREGUESE COPIA A LOS AUTOS Y NOTIFIQUESE.
DRA. MARIA ELENA VIDELA, Juez
Dra. Susana Ines Zalazar, Secretaria.

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