abril 05, 2011

Escrito de amparo del Ibarrismo contra la Re Reeleccion de Gioja [Autos N° 124.471 - 7° Juzgado Civil] (2011)

ACCION DE AMPARO
CONTRA LA RE REELECCION DE GIOJA
Autos N° 124.471 - 7° Juzgado Civil
[1 de Abril de 2011]

ACCION DE AMPARO
Inconstitucionalidad – Medida cautelar
Señor Juez:
VALERIA SOLEDAD GONZÁLEZ GUNELLA, DNI.: 34915865, denunciando su domicilio real en Av. Boulevard Sarmiento 69 este, Ciudad de Rawson, constituyendo domicilio procesal junto con sus letrados patrocinantes, Don CARLOS ARIEL MUNISAGA y Don DAMIÁN VILLAVERDE GUNELLA, en Av. José Ignacio de la Roza 270 este (of. 308), Ciudad de San Juan, por su propio derecho ante Su Señoría respetuosamente se presenta, y dice:
I-.Objeto.
1. Viene en tiempo y forma de ley, con los recaudos de procedencia formal que establece el Código Procesal Civil, Comercial y Minería de la Provincia de San Juan (art. 565 ss., ley 8037), para interponer “Acción de Amparo” contra la PROVINCIA DE SAN JUAN, legalmente domiciliada en calle Paula Albarracin de Sarmiento 134 norte, Ciudad de San Juan, con la finalidad de que se declare la inconstitucionalidad del acto legislativo dictado en ejercicio del poder constituyente derivado (art. 2 y 3, ley 8199), siempre que con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta viola –de manera abierta y flagrante– el procedimiento establecido por la Constitución de la Provincia de San Juan para su enmienda; y, consecuentemente, de manera concreta, cierta y actual, lesiona a la actora en su derecho humano fundamental de carácter público y naturaleza política a participar de manera activa en el proceso de toma decisiones del estado, mediante la emisión del sufragio.
2. La presente acción, se enmarca en lo dispuesto por la Constitución Nacional (art. 43); Constitución de la Provincia de San Juan (art. 40); Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 3); Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 2, 17 y 20); Pacto de San José de Costa Rica (art. 23, 24 y 25); y Carta Democrática
Interamericana (art. 2 y 3).
3. El acto atacado, es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando: a)- Desconoce el procedimiento constitucionalmente dispuesto para su enmienda (art. 277 CP.); b)- Lesiona de manera ilegítima y arbitraria el derecho al sufragio, garantizado por las leyes fundamentales (art. 37 CN.; art. 47, 129 ss., CP.), y reconocido en tratados internacionales con jerarquía constitucional, a saber: b.1)- Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 21); b.2)- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25); b.3)- Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 20 y 33); b.4)- Pacto de San José de Costa Rica (art. 23); b.5)- Carta Democrática Interamericana (art. 3).
4. Debe destacarse en este aspecto que el incumplimiento de dichos tratados, conforme sostiene la Corte Suprema de Justicia, conlleva la responsabilidad internacional del Estado Argentino, motivo por el cual dejamos reservada la posibilidad, en caso de rechazo a nuestra pretensión, de: a)- Recurrir por las vías extraordinarias, provinciales y federales; b)- Efectuar la denuncia en sede internacional.
5. Dicho acto, fue emitido por la CÁMARA DE DIPUTADOS en ejercicio del “poder constituyente derivado”, y registrado como “ley 8199”, publicada en el Boletín Oficial con fecha 18 marzo 2011.
6. En consecuencia, de manera concreta solicita como medida principal, se declare la inconstitucionalidad de la norma atacada (art. 2 y 3, ley 8199), en cuanto sanciona la enmienda para habilitar la reelección del gobernador y vicegobernador de la provincia (art. 175, CP.), en abierta violación del procedimiento establecido por ella (art. 277, CP.), desencadenando a su vez la lesión arbitraria e ilegítima del derecho al sufragio adquirido por la actora conforme la propia constitución y leyes dictadas en consecuencia (art. 129, CP.).
7. Asimismo, en resguardo del resultado del proceso y con la finalidad de asegurar su pretensión, solicita se dicte una medida cautelar suspendiendo la convocatoria a elecciones para el día 8 mayo 2011, toda vez que: b.1)- No es la fecha indicada por la constitución para concretar la convocatoria de ratificación y perfeccionamiento de la enmienda sancionada; b.2)- Lesiona a la actora en su derecho de participar en dicha “elección”.
8. Subsidiariamente, como “medida reparatoria” del derecho afectado, solicita:
a)- Se ordene la confección de un padrón que incluya a la totalidad de los ciudadanos de la nación, con domicilio en la provincia, que hayan alcanzado la edad de 18 años al momento de la “elección” convocada, en defensa de “intereses individuales homogéneos” de todos los ciudadanos en idéntica situación lesiva que la actora; b)- Se le reconozca, el derecho a participar activamente en la convocatoria para ratificar –o no– la enmienda sancionada, incorporándole al padrón que se utilizará al efecto.
II-. Cuestión jurídica y justiciable.
9. Considera de fundamental importancia para la resolución de esta causa responder el interrogante acerca de que si los jueces pueden controlar el proceso de reforma o enmienda constitucional.
10. Sobre el particular, sostenía HANS KELSEN: “todo conflicto jurídico es un conflicto de intereses, es decir un conflicto de poder; toda disputa jurídica es consecuentemente una controversia política, y puede ser resuelta como controversia jurídica. Un conflicto es político, no porque en su naturaleza no pueda ser resuelto desde el ordenamiento jurídico, sino porque las partes pretenden resolverlo apartándose de ese orden…”. [1]
11. En esa dirección, sostenemos el carácter “meta jurídico” de la teoría de los “actos de gobierno” (y su cohorte de sinónimos: actos institucionales, constitucionales, cuestiones políticas no justiciables, etc.), pues, con su aplicación, se “intenta” encontrar un “fundamento” para afirmar que “ciertos” actos no son justiciables porque tienen un alto fin político, porque hacen a las relaciones entre los poderes, porque afectan a razones de Estado, etc; y luego, deducir de tal supuesto principio general cuáles son “esos” actos que por su contenido político, institucional, etc., encuadran en tal categoría. La lista fue siempre similar, pero presenta novedades según cómo se perciben los vientos políticos en cada tiempo y lugar. Es una construcción verbal empírica y ocasional, descartable cuando el poder es débil, remozada cuando es fuerte: pura praxis política en el seno de la Justicia [2].
12. Compartimos entonces la afirmación contenida en el mensaje de elevación del proyecto de enmienda por parte del Poder Ejecutivo, cuando expresamente sostiene: “Este Poder Constituyente Derivado o Reformador sí es objeto propio de las disciplinas jurídicas, más específicamente del Derecho Constitucional. A diferencia del anterior, el Poder Constituyente Reformador nace de una norma jurídica, es siempre poder jurídico, tiene un fundamento esencialmente jurídico ya que se ejerce en virtud de una habilitación constitucional y tiene límites jurídicos más o menos precisos. En definitiva, el Poder Reformador es jurídico en su origen y jurídico en su naturaleza…”.
13. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza [3], en fallo encomiable que mereció elogio de la más calificada doctrina, del voto de la Doctora AIDA KEMELMAJER de CARLUCCI se extrae la siguiente conclusión: “no se propicia sacar de sus funciones a los tribunales para que sustituyan al Ejecutivo o al Legislativo. En efecto la Jurisdicción no puede revisar la oportunidad, el mérito y la conveniencia o el acierto de las decisiones políticas, pero si su materialización en un acto transgrede la Constitución, hay cuestión suficiente para promover su revisión judicial dentro del marco en que ésta se moviliza…”.
14. Es decir, se plantea una cuestión eminentemente jurídica, cual es saber si se han cumplido los recaudos constitucionalmente determinados para modificar la constitución por vía de enmienda; y si esto ha devenido en lesión arbitraria e ilegítima al ejercicio al derecho al sufragio, adquirido por la actora, atento el carácter de elector que reviste.
15. En doctrina, GERMÁN BIDART CAMPOS nos dice: “hace falta que las cuestiones referentes a derechos políticos, al derecho electoral, y a los partidos políticos, se reputen susceptibles de configurar causas justiciables. En efecto, si conforme a la anacrónica teoría de las “cuestiones políticas” se sostiene que no provocan causa judiciable, de nada vale ocuparse de la legitimación procesal, ya que lo que no se puede juzgar escapa a la jurisdicción, competencia y decisión del poder judicial y, por ende, nadie puede pretender legitimación para articular judicialmente una pretensión que, por su no justiciabilidad, queda retraída al poder judicial.
Tenemos personalmente conjugadas dos nociones básicas: a) las cuestiones que versan sobre derechos políticos, sobre derecho electoral y sobre partidos políticos, son justiciables o, dicho al revés, no son cuestiones políticas no justiciables; b) si son justiciables, requieren que se reconozca legitimación procesal a determinados sujetos interesados en ellas que, ya adelantamos, son: b´) los ciudadanos; b”) los partidos…” [4].
16. Pero, aún sin seguir la tesis amplia para declarar la judiciabilidad de la cuestión propuesta, MIGUEL SANTIAGO MARIENHOFF, que sabido es tiene una posición más restrictiva al respecto, señala: “En un régimen democrático liberal, todo lo vinculado a las elecciones integra el rubro de las libertades públicas, las cuales, desde luego, han de ejercerse conforme a las leyes que las reglamenten con fundamento de razonabilidad. El derecho de elegir y ser elegido es una de las tantas libertades públicas fundamentales en cualquier ciudadano. De manera que lo atinente a ese aspecto de las elecciones no constituye una cuestión política, aunque se trate de una cuestión o asunto regido por el derecho público…” [5].
17. En consecuencia, sostenemos la tesis amplia de judiciabilidad que se funda sintéticamente en las siguientes razones: a)- La detracción del control viola el derecho a la jurisdicción de los justiciables; b)- La Constitución Nacional (art. 116) confiere a la Corte Suprema de Justicia y tribunales inferiores competencia para decidir todas las causas que versen sobre “puntos regidos por la Constitución”; c)- La Constitución de la Provincia de San Juan (art. 208) reconoce jurisdicción igualmente amplia en la Corte de Justicia y tribunales inferiores para efectuar el control de constitucionalidad; d)- La enmienda constitucional, y el derecho al sufragio, son “puntos regidos por la constitución”.
18. Por lo tanto, el magistrado no podrá, sin denegar justicia, refugiarse en la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables” para omitir resolver la cuestión planteada, siempre que tiene el deber de observar la Constitución que juró defender.
III-. Legitimación.
19. Si bien la constitución legitima al Fiscal de Estado (art. 265, CP.) para impugnar la constitucionalidad de las normas, es de público y notorio conocimiento que quien ejerce interinamente esa función –Doctor GUILLERMO HORACIO DE SANCTIS– tiene interés directo, abierto y ex profeso en que la ley no sea impugnada.
En efecto, es de público y notorio conocimiento que: a)- Ha sido nombrado recientemente por el Poder Ejecutivo como fiscal adjunto a cargo de Fiscalía de Estado; b)- Hasta ese momento, se desempeñaba como “Jefe de Asesores” del mismo Poder Ejecutivo que lo nombró; c)- Ha sido “ternado” por el Consejo de la Magistratura para titularizar el cargo de Fiscal de Estado, destacando que la designación debe efectuarse por la misma legislatura que sancionó la enmienda; d)- Se ha pronunciado públicamente a favor de la enmienda propuesta [6].
20. Todo lo expuesto, hace presuponer carencia de la independencia necesaria para ejercitar la potestad conferida, en cuanto a la impugnación de la ley cuestionada.
Como lo ha expresado con toda claridad el precitado fallo de la corte mendocina: “Conforme al artículo 223 del Código Procesal Civil el primer legitimado para pedir la inconstitucionalidad del decreto emanado del Poder Ejecutivo por el cual se convoca a elecciones para constituyentes, es el Fiscal de Estado. Pero si éste es candidato a convencional constituyente por un partido político, resulta absurdo no otorgar legitimación al ciudadano común, pues, quedaría sin control –por falta de legitimados– el acto institucional de reforma de la Constitución Provincial…”.
21. De este modo, ante la conocida “predisposición” a favor de la ley por parte de quien ejerce la Fiscalía de Estado, la legitimación de la actora para interponer esta acción y reclamar la declaración de inconstitucionalidad, adquiere relevancia.
22. Pero, a mayor abundamiento, debemos sostener que la actora se halla legitimada toda vez que en ejercicio de un derecho público de naturaleza política, suplica la observancia de la constitución en general, y específicamente del procedimiento ordenado para su reforma por vía de excepción (art. 277, CP.).
23. En este sentido, no puede desconocerse el interés de todo ciudadano a que la ley se cumpla, máxime cuando dicha observancia está impuesta y garantizada en la Ley Fundamental. Así lo sostiene JOSÉ ROBERTO DROMI: “Desde una perspectiva sustancial, con respecto a la esencia y contenido más que a los resultados procesales, el derecho subjetivo es una categoría jurídica unitaria "activa"… A nuestro entender, más que la pura legitimación formal, que las distintas categorías subjetivas pueden otorgar en el plano procesal, interesa la determinación precisa del contenido real del derecho subjetivo, como medio sustantivo identificado con los derechos de fondo y las libertades públicas…” [7].
24. O, en términos de AGUSTÍN GORDILLO: “Por supuesto que hay interés en quien acciona: su propia conducta es la mejor prueba de ello. Cabe concluir que no tiene sentido ponerse a indagar el interés; que debe tenérselo ope juris por existente por el solo hecho de que si lo demuestra como para iniciar una acción judicial, es porque indubitablemente lo tiene… Es la evolución de la lucha por los derechos humanos y parecería realmente retrógrado sostener hoy en día y máxime con nuestrahistoria, que no existe legitimación en quien quiera defender los derechos humanos de otras personas: libertad, no discriminación, etc…” [8].
25. Destacamos que en reiterados precedentes que presentan singular analogía con el presente, el Poder Judicial se ha expedido acerca de la amplitud de la legitimación. Así: “Si se atacan leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos, etc., que afectan derechos patrimoniales…. debe exigirse la lesión a un interés individual, particular; en cambio, cuando se afectan intereses públicos, la cuestión de la legitimación adquiere otro tipo de ribetes, debiendo admitirse pautas más flexibles” [9].
26. Otra: “El carácter de parte interesada a los efectos de ésta demanda no puede ser desconocido a los demandantes dado que han invocado, el ser candidato electo el uno y ciudadanos inscriptos ambos…. Sujeto el proceso de la reforma constitucional a determinados preceptos de la Constitución, bajo la garantía que la misma acuerda a los electores, ellas implican el derecho a reclamar su observancia y efectividad…” [10].
27. Otra: “Las leyes, decretos y ordenanzas que estatuyan sobre derechospolíticos y que afectan por consiguiente a las libertades públicas y a todas las garantías acordadas por la Ley Fundamental son actos a que con mayor razón que otros reclaman la intervención del Poder Judicial, erigido en este respecto en institución política. Si nadie ha negado la calidad de elector, el accionante está legalmente habilitado para deducir la demanda…” [11].
28. Sin perjuicio de lo expuesto, también la legitimación de la actora se encuentra fundada en la afectación específica de un derecho subjetivo, requisito exigido como necesario para incoar un proceso judicial de amparo (art. 569, ley 8037).
29. La legitimación del actor para exigir la revisión de la ley de enmienda, se funda en que, a raíz de una ilegítima aplicación de la constitución (art. 277) se ha afectado su derecho a participar activamente en el proceso de ratificación de la referida ley, vedando el derecho electoral tanto a ella entre cuarenta mil sanjuaninos [12].
30. La ilegitimidad de la norma en cuestión surge patente, siempre que la actora ha cumplido la edad requerida en la Constitución de la Provincia de San Juan (art. 129), que es plenamente operativa en este punto.
31. Tan es así, que la actora ejerció ese derecho con anterioridad, adquiriéndolo definitivamente. En materia de capacidad, debe seguirse el principio general, es decir que una vez adquirida no puede perderse sin causa legal que establezca semejante “pena civil”. Sin embargo, la denominada “consulta”, en las condiciones en que ha sido llamada, le niega irrazonablemente ese derecho humano fundamental, motivo por el cual la actora está suficientemente legitimada para impugnar la ley tachada.
32. Finalmente, más allá de que la legitimación está debidamente fundada y acreditada en esta presentación, debe decirse que el magistrado debe “cumplir y hacer cumplir la Constitución”, ejerciendo, aún de oficio, el control de constitucionalidad (art. 11, CP.).
33. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en este aspecto sosteniendo: “Es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución
para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella…” [13].
IV-. Hechos.
34. La Constitución de la Provincia de San Juan, sancionada en 1986 establece un mecanismo general para su reforma (art. 271 ss.), y uno de excepción o “enmienda” (art. 277).
35. Sin entrar en el análisis de ambos mecanismos diremos que en ambos casos, la modificación del texto constitucional requiere la aprobación del pueblo de la provincia. En el caso de la enmienda se “convoca” al pueblo para pronunciarse “afirmativamente” –o no– en “oportunidad de la “primera elección que se realice”.
36. Ahora bien, el término “elección” utilizado por la norma no deja lugar a dudas. Conforme la Real Academia Española, significa: “2. f. Designación, que regularmente se hace por votos, para algún cargo, comisión, etc.”; o bien: “4. f. pl. Emisión de votos para designar cargos políticos o de otra naturaleza”.
37. Es decir, queda suficientemente aclarado que la Constitución en momento alguno hace referencia a la necesidad de efectuar una “consulta popular” al “solo efecto” de ratificar la enmienda, porque si lo hubiese querido decir, lo hubiese dicho. Así por ejemplo, cuando se refiere a la elección de convencionales constituyentes para el caso de la reforma, dice: “… Las elecciones se realizarán en un plazo no mayor de 150 días contados a partir de la fecha de la convocatoria…” (art. 275).
38. Es decir, que cuando ha querido que se llame a una elección especial y para un solo efecto, lo ha dicho expresamente. Pero, aunque parezca redundante, cuando dice “primera elección” quiere decir “primera elección”. “Primera” quiere decir “que precede a las demás de su especie en orden”; y “elección” quiere decir “emisión de votos para elegir cargos políticos” [14].
39. No escribiremos cientos de páginas para explicar lo que es obvio, porque esta clara interpretación era conocida, y compartida, por el Señor Gobernador, propulsor de la enmienda y en cuyo único beneficio se promueve. Ello conforme los hechos que brevemente pasamos a relatar, de público y notorio conocimiento.
40. Al iniciar su segundo mandato, ante la Legislatura provincial dijo: “aunque estén las intenciones en muchos ciudadanos, y tal vez los votos en esta legislatura, he dicho que este va a ser mi último periodo, y va a ser así…” [15]. Al iniciar las sesiones del año 2009, sabiendo que ese año se llamaría la “primera elección” que hubiese permitido enmendar la constitución para habilitar su reelección, sostuvo –como todos los años– sus dichos, e insinuó que desecharía esa “elección”, que era su última posibilidad, para promover la enmienda [16].
41. Para más abundamiento, un prestigioso medio local publicó por esos días: “el momento es ahora o nunca. Como el 28 de junio está citada la gente para esa elección, no cabe otra fecha para el intento si es que se decide concretarlo: en el caso que quiera presentarse Gioja para otro período de 4 años en 2011, la única elección intermedia será la de junio y para esa fecha ya deberán tener aprobada la ley…” [17].
42. Debe explicarse que el Señor Gobernador no promovió con anterioridad la enmienda constitucional, principalmente por dos razones: a)- Dar una imagen de respeto hacia las instituciones (de ahí sus repetitivas alusiones a la importancia de “alternar en el poder”); b)- Sus aspiraciones políticas miraban hacia la fórmula presidencial en las próximas elecciones, acompañando al ex – presidente NÉSTOR KIRCHNER.
43. El engaño era reproducido incluso en prestigiosos medios de comunicación local: “Suma kilometraje en la aerolínea de su futuro político. Gestos inconfundibles que apuntan a hacer cada vez más unánime la noción de que será él quien acompañe a Kirchner en la aventura electoral del año que viene. Eso es lo que se huele dentro y fuera del oficialismo…” [18].
44. Sin embargo, el “inconfundible gesto” llegó a mediados de la semana siguiente, cuando el Senado de la Nación aprobó el 30 septiembre 2010, con la complicidad del “kirchnerismo”, la ley 26.639 de “Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial”. Entonces, se hizo de noche para la carrera política del Señor Gobernador, y para la constitución provincial.
45. De ese modo, el reconocido matutino local publicó una semana después: “ahora que ha quedado magullada la relación con el kirchnerismo por la votación de los glaciares, y no se sabe si el futuro del actual gobernador sanjuanino estará en refugiarse en su provincia antes que en despegar hacia la Capital”. Y más adelante: “Para el final quedó la dimensión nacional del asunto, la señal hacia Kirchner de que hay otro objetivo en el horizonte político de Gioja que no sea la búsqueda de la vicepresidencia, y que en consecuencia la negociación -si es que la hay-, deberá circular en otros términos…” [19].
46. Es decir, fracasado el primer engaño (la posibilidad de integrar el binomio presidencial) y a riesgo para el Señor Gobernador de quedar a la intemperie política, empezó a urdirse la segunda patraña: plantear la enmienda constitucional y, además, decir que es legítima.
47. Tan ostensiblemente doloso es el ardid planteado, y conocido en el entorno gubernamental, que tardaron más tiempo en “decidir” el mecanismo para violar la constitución, que en violarla. Así se dijo: “El artículo 277 de la Carta Magna provincial estipula que esta última puede ser sancionada con el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Cámara de Diputados, donde al giojismo le sobra para la votación. Y fija que la enmienda luego debe ser ratificada por el pueblo en la primera elección general para quedar firme. Como esta última es la de 2011, la forma legal sería plebiscitar antes -se habla de febrero- otro tema e incorporar allí el sí o no a la enmienda. Según fuentes calificadas, Gobierno ya consultó en la Corte de Justicia la viabilidad de este último recurso y obtuvo respuesta favorable…” [20].
48. Es decir, sabiéndose de la claridad del texto constitucional, había que “encontrar” un método o procedimiento para entrar por la banderola y robarse la poca institucionalidad que iba quedando. Terminar de convertir la provincia en un “sultanato”.
49. Las expresiones fueron contundentes: “no me siento capaz de dejar sin terminar lo que hemos comenzado…”, y más adelante: “esta decisión que propongo a los sanjuaninos, debe ser resuelta por los sanjuaninos” [21].
50. Debe entenderse que, para el Señor Gobernador, él es el único ciudadano con derecho a “concluir” las obras inconclusas. Según sus propias palabras, esto “bien vale cualquier esfuerzo”. Violar la constitución, también. Promover su “enmienda” en interés personal, también.
51. Como para muestra sobra un botón, repasemos el mensaje que el diputado EDUARDO BUSTELO dejó para la historia: "lo que nosotros tenemos aquí, es un muchacho jachallero, un muchacho que ha trabajado mucho, que nos pide que habilitemos más tiempo para que concluya su obra…" [22].
52. Y como en las dictaduras más atroces que haya sufrido nuestro país, y el mundo, se apeló a viejos recursos lingüísticos como: “que decida la gente” (“argumentum ad popolum”), y “si no soy yo, quién?” (“argumentum ad vaculum”).
Valdría recordar que la apelación a los sentimientos populares fue fundamento para la permanencia en el poder de AUGUSTO PINOCHET (Chile), FIDEL CASTRO (Cuba), ADOLF HITLER (Alemania), MOHAMED HOSNI MUBARAK (Egipto), MUAMAR EL GADAFI (Libia). La dictadura “rosista” en nuestro país, fundó su legitimidad en un plebiscito. Entre nosotros, mientras Brasil, Chile, Uruguay, Costa Rica y Colombia (que presentan los mejores indicadores de desarrollo humano de la región [23]) limitan la reelección; Venezuela, Ecuador y Bolivia, la promueven indefinidamente.
53. Mientras el mundo se revela contra estas formas antirrepublicanas, nuestra provincia mira hacia atrás, cumpliendo la profecía del libertador SIMÓN BOLÍVAR: “No hay buena fe en América, ni entre las naciones. Los tratados son papeles; las constituciones, libros; las elecciones, combates; la libertad, anarquía; y la vida, un tormento…".
54. Pero el avasallamiento constitucional no terminó aquí. Además, pretende privar a una enorme cantidad de sanjuaninos, que se han estimado en cuarenta mil, del derecho al sufragio, desconociendo que se trata de un derecho humano fundamental, según lo establecen tratados internacionales que nuestro país ha convertido en su “ley suprema”.
55. La Cámara de Diputados, con la sanción de la ley de enmienda restringe y lesiona en forma actual y cierta, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta este derecho adquirido a participar en forma activa en el proceso de formación de las decisiones del estado mediante la emisión del sufragio, a partir de la violación al procedimiento establecido para modificar la constitución por vía excepcional.
56. Dicha violación surge palmariamente de lo dispuesto en la norma atacada (art. 2, ley 8199) que contradice literalmente a la constitución (art. 277).
57. La situación irregular e inconstitucional dispuesta trae aparejado mediante el llamado a “consulta popular” (art. 3, ley 8199), la restricción ilegítima, arbitraria y manifiesta al derecho humano electoral activo, atento que ordena utilizar un padrón de electores que, indefectiblemente, excluirá a la actora en este carácter y restringe el derecho adquirido al sufragio, acaecido el 10 de enero de 2008, y ejercido efectivamente incorporándose al cuerpo de electores de la provincia en las elecciones del 28 de junio de 2009, como seguidamente expondremos.
58. Entonces, sostenemos junto con toda la doctrina constitucional que cuando la Constitución dice “18 años” debe entenderse “18 años”, es decir que es plenamente operativa o, en expresión jurídica, que de pleno derecho adquirió la capacidad electoral el día que los cumplió.
V-. Admisibilidad.
59. La constitución provincial (art. 40) prevé la procedencia de la “acción de amparo” contra todo “acto” u omisión de autoridades públicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho individual o colectivo o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la constitución, siempre que fuera necesaria la reparación urgente del perjuicio, la cesación inmediata de los efectos del acto o la prohibición de realizar un acto ilegal y la cuestión por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por la ley o no resultare eficaz hacerlo.
60. En el caso, se dan los requisitos jurisprudenciales y legales exigidos para su viabilidad.
61. Acto cuestionable por esta vía procesal. La mencionada garantía constitucional asegura la tutela judicial efectiva contra conductas notoriamente ilegales o ilícitas.
Esta protección se extiende contra los actos y omisiones ilegítimos, es decir, esencialmente injustos desde el punto de vista legal, axiológico y social [24].
62. El autor citado destaca con referencia a la palabra "acto" cuestionable por esta vía procesal, que "de conformidad con la gestación de la norma, esa palabra alude, pues, tanto a hechos, actos, acciones, decisiones, como a órdenes, negocios jurídicos u omisiones de la autoridad. Cualquier conducta de autoridad, incluso una ley, por lo tanto, puede caer dentro del ámbito del amparo argentino: el adjetivo "todo" previo a la voz "acto", obliga a considerar incluida en esta acción a la totalidad del comportamiento estatal…" [25].
63. De modo que el “acto” cuestionado que traemos para su revisión judicial, es la “ley 8199” que restringe el derecho al sufragio de la actora mediante una ejecución inconstitucional del procedimiento de enmienda (art. 277, CP.), pretendiendo se declare su inconstitucionalidad para evitar un perjuicio irreparable.
64. Acto Manifiestamente ilegítimo y arbitrario. La arbitrariedad –concepto comprendido en la ilegitimidad– refiere a los actos equivocados, inequitativos e injustos, y alcanza no solamente a actos contra la ley, sino también contra el derecho fundamental que está inserto en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de los derechos humanos, y en las reglas de la lógica jurídica aplicables a ellos [26].
65. Sentado esto, puede apreciarse que concurren las características señaladas para tener por existente la arbitrariedad, por la inconstitucionalidad e irrazonabilidad manifiesta que presenta la ley atacada. La manifiesta arbitrariedad queda acreditada a partir de su sanción, atento a que se viola el procedimiento señalado (art. 277, CP.), al convocarse una “consulta popular” para ratificar la enmienda sancionada en una fecha distinta de la indicada en el claro texto constitucional, que ordena la convocatoria “junto” con la “primera elección” que se realice.
66. La ley tachada (art. 2) dispone: “que a los efectos del perfeccionamiento de la sanción de la expresada enmienda, CONVÓCASE al Pueblo de la Provincia a fin de que emita su sufragio afirmativo o no respecto de la enmienda que se aprueba, parael día domingo 8 de mayo de 2011, con carácter obligatorio y vinculante, de conformidad a lo dispuesto por el Artículo 237 de la Constitución Provincial…”.
67. La interpretación elucubrada, atenta contra principios ineludibles de exégesis constitucional, según explicamos para dejar acreditada la inconstitucionalidad e irrazonabilidad manifiesta de la norma.
68. Según el “principio de interpretación restringida” debe concluirse que la norma que establece el procedimiento de reforma vía enmienda tiene un carácter excepcionalísimo. Esto hace que se deba ser más exigente que nunca en la interpretación restrictiva de los pasos que impone el artículo para que no se burle la voluntad del pueblo.
69. En este sentido, ALBERTO ANTONIO SPOTA y DARDO PÉREZ GUILHOU, en sendos artículos que tratan el tema de la “interpretación constitucional” destacan la importante significación que debe tener la interpretación restrictiva en materia de reformas constitucionales [27].
70. Un importante sector de la doctrina constitucionalista afirma que cuando la constitución es rígida, las normas que disponen sobre su reforma deben interpretarse con criterio estricto, o más aún sentido restrictivo, pues el sistema quiere la dificultad y no la facilidad de la reforma constitucional [28].
71. Este principio que acabamos de enunciar se hace aplicable en el presente caso, interpretando la constitución (art. 277) ya sea desde un enfoque literal como desde un enfoque sistémico.
72. Así, desde un enfoque “literal o gramatical”, además de tener en cuenta la interpretación restrictiva, que como se ha dicho aún se aplica para el procedimiento de reforma de excepción, también vale destacar que como regla se dispone que: “En razón de que el texto constitucional deber ser redactado en lenguaje llano y simple, la opinión mayoritaria se inclina en favor de interpretar las palabras empleadas en su sentido general y común…” [29].
73. A partir de la invocación de estas reglas consideramos que son claros y precisos los términos de la norma cuando establece: “en oportunidad de la primera elección que se realice”.
74. Es decir, el término “elección” refiere “votación de cargos públicos electivos” (la redundancia es nuestra), sea a elección nacional ó provincial, de cargos ejecutivos o legislativos.
75. Nada obsta que se aproveche cualquiera de las dos elecciones para ratificar la enmienda aprobada por la Cámara de Diputados. Siguiendo a la Real Academia Española se reafirma esta posición con la definición que la misma nos da de la palabra “elección”, cuestión que ya ha sido abordada en este amparo y a ella nos remitimos.
76. Ante ello consideramos que si la constitución permitiera la ratificación de la enmienda en una “consulta popular” aplicando las disposiciones de la “Sección Octava”, como se pretende hacer valer (art. 2, ley 8199), utilizaría el término “Consulta Popular” y se remitiría a dicha sección.
77. Ello no surge literalmente; utiliza en su lugar la conjunción “primera elección”.
La norma es clara, se desenvuelve y agota en sí misma, sin necesidad de buscar puntos referenciales, pues de haber sido la voluntad del constituyente, lisa y llanamente hubiese expresado: "convocando al pueblo a Consulta Popularen forma inmediata", o alguna expresión similar.
78. Esta interpretación fraguada e inconstitucional que se convalida con la sanción de la ley de enmienda, ocasiona un perjuicio grave, cierto y actual en la actora, toda vez que si la enmienda sancionada por la Cámara de Diputados se ratificara en la oportunidad de la “primera elección” que se realice, el padrón a utilizarse se encontraría actualizado y estaría incluida en el mismo, resguardándose el derecho adquirido al sufragio.
79. Como hemos dicho, el derecho fue adquirido por la actora al cumplir la edad legal de 18 años (art. 129, CP.), y con mayor razón cuando lo ejercitó de manera efectiva, el 28 junio 2009. Así lo demuestra con la inclusión en el padrón para aquella ocasión, cuya constancia se acompaña con el presente.
80. Nada obsta a que la enmienda sea ratificada en una primera elección que se convoque al pueblo de San Juan para elegir legisladores nacionales, que se realizan cada dos años, siempre y cuando la autoridad electoral de la enmienda sea el “Tribunal Electoral” provincial.
81. Por ello, la palabra “elección” y no “elección general” utilizada en la norma constitucional (art. 277, CP.), responde a la intención del constituyente de que pueda votarse la enmienda no sólo en elecciones generales provinciales, sino también en las elección en que el pueblo de San Juan concurre a elegir cargos nacionales, que se realizan cada dos años.
82. Destacamos también, que al momento de la sanción constitucional (1986), las elecciones para presidente y vicepresidente de la nación, se hacían cada 6 años, es decir que podían coincidir o no con la renovación del ejecutivo provincial. Con esto, se refuerza la intencionalidad del constituyente, cual era quitar el término “general” para “aprovechar” la convocatoria a elecciones nacionales y convocar al pueblo a efectos de ratificar la enmienda en simultaneidad.
83. La razonabilidad de esta solución radica en que siempre que se habla de elección, sea para elegir cargos nacionales o provinciales, los padrones de electores estarán actualizados; sabido es que para cualquier elección se incorporan nuevos electores, y eliminan a los difuntos, inhabilitados legalmente, y ciudadanos que mudaron el domicilio a otra provincia.
84. La irrazonable interpretación ocasionaría, de realizarse la consulta, por ej. que una persona que haya mudado el domicilio a otra provincia se presente a votar con su documento y pueda hacerlo porque está incorporada al padrón del año 2007. O, en un caso más extremo, que el hermano mellizo de una persona recientemente fallecida, se presente con el documento de identidad del último, y vote en su nombre.
85. Por otro lado, esta interpretación literal de la palabra elección, como votación para cargos públicos y no como una consulta popular, guarda armonía con la parte final del artículo, que reza: “reforma de esta naturaleza no pueden llevarse a cabo sino con intervalos de dos años por lo menos…”. Entonces, se permite la ratificación de la enmienda en elecciones de medio término, en que se convoca al pueblo de San Juan para elegir cargos nacionales.
86. La hermenéutica constitucional también nos enseña que en ningún caso debe suponerse que un término es superfluo o está “de más”, sino que su utilización obedeció a un designio preconcebido por los autores de la Ley Suprema.
87. Por lo tanto, si la letra del artículo dice “primera elección que se realice” no puede significar “Consulta Popular convocada al solo efecto”, como se ha dispuesto (art. 2, ley 8199). Surge patentemente la inconstitucionalidad manifiesta de la ley que invocamos.
88. Otro aspecto a tener en cuenta es la vigencia del texto referido desde el punto de vista de la “constitución material”, es decir la interpretación surgida desde el aspecto sociológico. Es decir, que se interpretó siempre que la ratificación de la enmienda se hacía conjuntamente con una “elección” de cargos públicos. Y así también lo había entendido el propio Señor Gobernador conforme la crónica periodística referida en los hechos.
89. Para echar luz sobre este tema, se requiere a la Cámara de Diputados el envío de la “versión taquigráfica” de la sesión celebrada durante 2004, en oportunidad de discutirse el proyecto de “declaración de necesidad de la reforma constitucional”, presentado por el diputado EDUARDO LUIS LEONARDELLI.
90. Otra regla a tener en cuenta es la “interpretación sistémica”, que indica que “la Constitución debe ser interpretada como un conjunto armónico en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las partes restantes”.
91. Desde este enfoque también, sostenemos enfáticamente la inconstitucionalidad y arbitrariedad manifiesta de la norma atacada (art. 3, ley 8199).
92. Es que, al pretender omitir la aplicación del artículo específico (art. 277, CP.) en su exacta y específica dimensión cuando este se “autoabastece” regulando el procedimiento de enmienda, y -por el contrario- reenvía forzadamente a la sección sobre “Consulta Popular”, lesiona y afecta otros artículos de la propia constitución.
93. Específicamente la aplicación de la “Sección Octava” (art. 2 y 3, 8199) tiene por consecuencia que sean electores en la convocatoria solamente los ciudadanos inscriptos en el último padrón electoral.
94. Es decir, contraviniendo la disposición referida a las calidades para ser elector (art. 129 CP.), se aumenta la edad para serlo, ya que quienes al momento de sancionarse la ley reúnen los requisitos, no podrán votar, como es el caso de la actora.
95. El padrón que se utilizará no le tiene incorporada ya que en 2007 no contaba esa edad, que actualmente ostenta como se ha demostrado.
96. O dicho de otra manera, se invierte de manera ostensiblemente inconstitucional el claro precepto: “Los electores serán aquellos ciudadanos mayores de dieciocho años que se encuentren en las condiciones previstas en esta Constitución y la ley, la que podrá reducir la edad mínima hasta los dieciséis años, pero no incrementarla…”. Se suprime el derecho de la actora habiéndolo adquirido definitivamente.
97. De modo que podemos afirmar, sin jactancia y con verdad, que la “forzada” interpretación destroza la armonía y el sistema normativo de la constitución.
98. En consecuencia, consideramos arbitraria la interpretación que a partir del proyecto y la ley finalmente sancionada se ha querido sostener, surgiendo así la inconstitucionalidad en forma manifiesta.
99. Desde un punto de “interpretación teleológica”, que sigue la finalidad de la norma, también el resultado es claro. Como sostiene la Corte Suprema Norteamericana, que ha sido receptada por nuestra jurisprudencia [30]: “Ningún tribunal está autorizado a interpretar una cláusula de la Constitución frustrando sus fines obvios cuando otra interpretación igualmente acorde con las palabras y sentido los apoya y protege”.
100. A partir de esta regla, resulta insostenible la interpretación subyacente (art. 2, ley 8199), cuando se perfecciona una restricción y hasta supresión de derechos constitucionales, y una oposición manifiesta con sus propias disposiciones (art. 129, CP.), aumentando en forma arbitraria y manifiesta la edad para ser elector, y restringiendo el carácter universal del voto, cuando existe una interpretación alternativa, como la que se plantea en este amparo que armónicamente se ajusta al texto constitucional.
101. Por otra parte, y en idéntica línea de interpretación, cuando dispone que la enmienda debe ser aprobada por el “sufragio afirmativo del pueblo de la provincia de San Juan”, no cabe duda que la palabra “Pueblo de San Juan” se refiere a todos los ciudadanos con derecho al sufragio con domicilio en la provincia.
102. O sea, la enmienda debe ser ratificada por “todos” los ciudadanos con derecho al sufragio, que conforman el “pueblo” a los fines electorales.
103. Esta finalidad se encuentra vulnerada y contrariada con la aplicación de la “ley 8199”, de allí su inconstitucionalidad, que deja sin posibilidad de ratificar la enmienda a miles de sanjuaninos que han adquirido el derecho al sufragio.
104. Contraríase así la finalidad constitucional, cuando dispone “el sufragio afirmativo del pueblo de la provincia”.
105. Por lo tanto, de confirmarse la constitucionalidad de la ley atacada, igualmente se caería en una violación el procedimiento de enmienda debido a que no podría cumplirse con el requisito de la ratificación por “todo” el Pueblo de San Juan que la misma dispone, al vedarse a ciudadanos con domicilio en la provincia del derecho a participar del acto ratificatorio y concurrir a la formación de la voluntad popular, habiendo cumplido y adquirido las condiciones constitucionales para integrar el cuerpo de electores que conformará la voluntad del Pueblo.
106. Finalmente, abordando la cuestión desde una “interpretación valorativa”, o por los resultados, también concluimos en la misma posición sobre la inconstitucionalidad de la ley.
107. La Corte Suprema de Justicia tiene reiteradamente dicho que “uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema en que está engarzada es la consideración de sus consecuencias” [31].
108. Como se ha intentado explicar, la interpretación y aplicación que promulgamos genera menos restricciones y consecuencias gravosas que la interpretación que se le ha dado al art. 277 con la sanción de la “ley 8199”.
109. Y de aquí viene el siguiente cuestionamiento: a)- ¿Es justo sancionar una ley que pierde de vista el bienestar general y el interés común que toda ley justa debe promover por un evidente fin de favorecer exclusivamente al Gobernador actual de la Provincia?; b)- ¿La justicia y razonabilidad de la norma que impugnamos puede sostenerse si como consecuencia trae la restricción a un derecho humano que afecta a más de cincuenta mil sanjuaninos que tienen derecho a ejercerlo?; c)- ¿Puede ser justa una norma si tiene por fin manifiesto beneficiar sólo a una persona que es en definitiva a instancias de quien se dicta?.
110. La respuesta, en todos los casos, es indubitable, sencilla y rotunda: No. La “desviación de poder” y de fines se presenta en forma manifiesta, en esto también nos remitimos a lo expuesto en la relación de hechos.
111. De este razonamiento consideramos que la valoración efectuada cae por su propio peso. No encontramos argumentos en la misma que nos permitan sostener con firmeza la razonabilidad de lo contrario; y el afianzamiento del valor de justicia que toda norma jurídica debe tener, nos permite concluir en la inconstitucionalidad y arbitrariedad de la misma.
112. Ya en 1853, nuestra Constitución incluyó (art. 28) que prohíbe alterar los derechos en su sustancia por la vía reglamentaria. Sobre esa base, la Corte Suprema de Justicia edificó la doctrina de la razonabilidad, en virtud de la cual “cuando no hay una proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido el acto es irrazonable y por lo tanto es inconstitucional, por falta de razonabilidad”.
113. Apartarse de los fines y desviarse de las metas fijadas por el constituyente es tanto como deformar el sistema jurídico con total menosprecio por la vigencia del bien común y del interés general, incluido expresamente en el Preámbulo de la Constitución Nacional como uno de los fines superiores de la organización nacional: "promover el bienestar general". El “nepotismo”, y el interés personal no se corresponden con la promoción del bienestar general.
114. Asimismo vale destacar que la ley cuestionada no sólo vulnera el derecho al sufragio sino también desencadena una grave afectación actual e inminente, que en forma arbitraria e ilegal, restringe, afecta y alteran derechos individuales y colectivos (y por ende garantías) tales como: a)- El sistema político republicano, democrático, representativo y participativo (art. 1, CP.); el principio de soberanía popular (art. 2, CP.); la democracia participativa (art. 4, CP.), la elevación de la dignidad de la persona (art. 5º CP.), los derechos implícitos (art. 12 CP.); la defensa de los derechos (art. 22, CP.) en tanto nuestro reclamo no sea atendido; la igualdad ante la ley (art. 24, CP.); derecho de petición (art. 51, CP.), en tanto no se nos asegure el derecho a ser oídos y una sentencia justa conforme a las pretensiones deducidas.
115. A mayor abundamiento sobre el “principio de razonabilidad” decimos que la garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del estado.
116. Ello impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta, en lo irrazonable o en lo arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con la ley impugnada.
117. Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia del sistema republicano, cuya integridad pretende resguardarse por medio de la subsistencia de dichas garantías.
118. Todas las medidas que se dicten deben gozar de razonabilidad. Se trata de asegurar la vigencia de la Constitución Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
119. La “ley 8199” como se ha argumentado, es irrazonable e inconstitucional.
Desconoce, innecesaria e injustificadamente, derechos fundamentales y normas que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que debe tutelar.
120. Finalmente, el “principio de igualdad” también surge patentemente afectado por esta tragedia legislativa.
121. La ley impugnada atenta contra los pilares fundamentales sobre los que se basa nuestro sistema de gobierno, pues modifica, utilizando una vía excepcional, el principio republicano adoptado por nuestra constitución, desde que intenta modificar el régimen de alternancia en el ejercicio del Poder Ejecutivo (una de las funciones del Estado, y esto ya implica una violación al sistema) y para tal cometido, veda la posibilidad de participación a esta parte y a mas de cincuenta mil ciudadanos.
122. Sabido es que lo que define a una república es el “imperio de la ley”, y no el “imperio de los hombres”, lo cual garantiza que no sean vaivenes políticos los que trazan el rumbo de los asuntos públicos. Esa ley, en su más alta expresión, es la constitución, a la que debe ajustarse todo el sistema y al que nos debemos ceñir todos los que participamos de la sociedad organizada, con una característica particular: la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.
123. Es decir, que la “igualdad” es otro de los pilares sobre los que se asienta el concepto de república y que esta ley de enmienda vulnera, en tanto le quita la posibilidad de expresarse mediante el sufragio a la actora.
124. Qué motivo puede ser tan especial que restrinja ex profeso la igualdad ante la ley? Acaso el actor es ciudadano de distinta categoría?. Eso es lo que afirma la legislación impugnada al interpretar forzadamente que la última elección a considerar para delimitar el electorado, es la de 2007.
125. No se puede, sin violar ese principio definitorio de la república, negar su derecho a participar con el sufragio en la refrenda. Como consecuencia surge una discriminación injustificable e inequitativa que afecta la dignidad del actor, como integrante de la sociedad en la que debe y quiere participar con sus decisiones, que queremos remediar con la declaración de inconstitucionalidad de la enmienda.
126. Daño cierto, actual, grave e irreparable. La sanción de la “ley 8199”, en cuanto a su arbitrariedad e inconstitucionalidad manifiesta y por la aplicación que efectúa el Tribunal Electoral a través de la resolución que establece el “cronograma electoral”, genera un daño cierto, actual, grave e irreparable en la actora en tanto suprime y lesiona su derecho al sufragio resguardado como derecho humano de naturaleza política por la constitución y tratados internacionales ya enunciados.
127. La Corte Suprema de Justicia tiene dicho: “El sufragio es la base de la organización del poder, y el derecho que tienen los ciudadanos de formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste, constituir directa o indirectamente a las autoridades de la Nación…” [32].
128. “El sufragio universal hace a la substancia del Estado constitucional contemporáneo; todo otro sistema electoral niega la igualdad de los ciudadanos y, a diferencia del sufragio restringido, que clausura el acceso al poder al pueblo, su función es hacer posible el gobierno del pueblo …aproximando el ideal democrático
a la realidad de la vida…” [33].
129. Asimismo también resalta que: “Los Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, concepto que implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce…” [34].
130. Como conclusiones del referido fallo, se puede extraer las siguientes consideraciones: a)- El sufragio es un derecho público de naturaleza política, reservado a los miembros activos del pueblo, que en cuanto actividad, exterioriza un acto político; b)- El Derecho al sufragio es de tal importancia que nuestros constituyentes lo establecieron, a su vez, como un deber, puesto que produce efectos determinantes en la vida pública, ya que cuanto mayor sea el número de ciudadanos que conformen el cuerpo electoral tomando parte de los procesos comiciales, mayores serán las posibilidades de que su ejercicio continuado produzca el efecto educativo que tienen las votaciones en el desarrollo cultural de la ciudadanía. c)- La incompleta conformación del cuerpo electoral altera la democrática constitución de las instituciones y, por ende, incide en toda la colectividad.
131. Este fallo deja en claro que el perjuicio ocasionado por la “ley 8199” a la actora y en miles de sanjuaninos que se encuentran idéntica situación, es de tal magnitud y gravedad institucional que por su sola consideración se hace imposible sostener la constitucionalidad de la ley que atacamos.
132. Por su parte, la doctrina constitucional ha sostenido, en igual sentido que la Corte Suprema de Justicia: “todo lo relacionado con el régimen electoral hace a la substancia misma del Estado constitucional, y que un sistema electivo deficiente puede hacer fracasar la más perfecta Constitución, quebrando en su misma base las instituciones populares…” [35].
133. En tales condiciones, las normas que limitan su ejercicio, o afecten la conformación del cuerpo electoral, deben superar un estricto “test de razonabilidad” para ser compatibles con el “estado de derecho constitucional” que impera en nuestro país.
134. Queda claro que el daño y afectación al derecho subjetivo invocado queda perfeccionado como cierto, actual, grave e irreparable, a partir de la entrada en vigencia de la “ley 8199”, y sus disposiciones inconstitucionales (art. 2 y 3). Así, el Tribunal Electoral, aplicando dichas normas, dispone utilizar en la consulta convocada el padrón utilizado para las elecciones generales realizadas en la provincia con fecha 12 agosto 2007, momento en que la actora no había reunido aún requisitos para integrar el cuerpo electoral ni ejercer el derecho al sufragio.
135. Pero, al momento de sanción de la ley lesiva, el derecho al sufragio y a integrar el cuerpo electoral se encuentra adquirido y ejercido por la actora; sin embargo, la irrazonabilidad e inconstitucionalidad de la ley cuestionada, impide su ejercicio actual, dándose así por acreditado el perjuicio cierto, actual e irreparable que por medio de esta acción se pretende amparar.
136. Inexistencia de otra vía judicial idónea. Conforme los hechos expuestos, la acción de amparo resulta la única vía idónea a fin de acceder a la tutela judicial efectiva y oportuna de los derechos lesionados, tornándose inoperantes las vías procesales ordinarias a fin de restablecer a la actora en el ejercicio pleno de los derechos invocados.
137. En efecto, el empleo de las vías ordinarias judiciales ocasionaría un daño grave e irreparable ante la restricción cierta que afecta a la actora a partir de la sanción de una ley carente de toda juridicidad, que le impide el ejercicio del derecho a emitir sufragio cuando ya adquirió irrevocablemente el carácter de elector, como se prueba con la copia del padrón que se acompaña.
138. Desde esa óptica, es doctrina constante que no basta la existencia de una vía procesal para desestimar el pedido de amparo: se debe considerar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo y eficaz para enfrentar el acto lesivo.
139. El agravio causado con la aprobación y promulgación de la ley que tachamos de inconstitucional comprende, esencialmente, la imposibilidad fáctica y jurídica de ejercer el derecho humano adquirido de naturaleza política a participar de manera activa en el proceso de toma decisiones del estado mediante la emisión del sufragio.
140. En esas condiciones, la revisión mediante los procedimientos ordinarios agravaría el daño denunciado, tornándolo irreparable.
141. Por el contrario, el magistrado se encuentra habilitado para entender en la acción interpuesta, disponiendo las medidas conducentes para el rápido restablecimiento de los derechos conculcados, lo que respetuosamente solicitamos.
VI-. Efectos de la sentencia.
142. Solicitamos que la declaración de inconstitucionalidad de la “ley 8199” (art. 2 y 3), que es la pretensión principal de esta acción, no limite sus efectos al caso concreto sino que tenga alcance general “erga omnes”, o bien que disponga efectos “utra vires”.
143. Consideramos insuficiente que las consecuencias sean sólo “inter partes” cuando están en juego garantías constitucionales de miles de ciudadanos, y compromete nada menos que una reforma de la Ley Fundamental.
144. La legitimación se asienta en un derecho subjetivo público de naturaleza política, de modo que otorgar legitimación y limitar los efectos de la sentencia a las partes resulta un contrasentido lógico jurídico.
145. En precedentes citados (“Sanchez Viamonte” o “UCeDé c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”), las sentencias, que tratan sobre cuestiones de derechos políticos y electorales singularmente análogos con el presente, han tenido efectos generales, y a sus consideraciones nos remitimos.
146. También vale destacar, lo resuelto recientemente por al Corte Suprema de Justicia [36]: “La Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 la categoría conformada por los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos -derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, derechos de los usuarios y consumidores como los derechos de sujetos discriminados-, casos en los que no hay un bien colectivo ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, sino que hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea, dato que tiene relevancia jurídica porque la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre, existiendo una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño…”;
147. Más adelante: “Declarando la inconstitucionalidad de la citada normativa y atribuyéndole carácter erga omnes a la decisión, el fundamento de dicha amplitud en los efectos de la resolución no se halla sólo en la búsqueda, por parte del juzgador,de arbitrios tendientes a superar el escollo derivado de la arraigada concepción individualista en materia de legitimación, sino que el verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger…”.
148. Más adelante: “Si bien es cierto que este Tribunal tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el juicio y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a él, tal aseveración reviste el carácter de principio general, pues cuando la naturaleza de la pretensión invocada impide, fáctica o jurídicamente, restringir el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio, dicha regla debe ceder, ya que de otro modo la tutela de derechos reclamada no podríahacerse efectiva y se vulneraría el principio mismo del que ha nacido la acción de amparo…” [37].
149. Por lo expuesto, planteamos que la declaración de inconstitucionalidad, como así también las “medidas reparatorias” que en subsidio solicita, se dispongan con alcance general, y no limite sus efectos a las partes en juicio.
VII-. Medida cautelar.
150. Todo proceso judicial insume necesariamente un tiempo, más o menos prolongado, que trae aparejado el riesgo de una alteración de la situación de hecho y derecho que torne ineficaz una eventual sentencia que admitiera la pretensión de nuestra parte.
151. Como todas las instituciones procesales, la medida de no innovar, tiene su fundamento básico la Constitución Nacional (art. 16 y 18), cuando asegura la igualdad ante la ley, y la defensa en juicio de los derechos.
152. Así, solicitamos se dicte una medida cautelar (prohibición de innovar), ordenando a la Provincia de San Juan la suspensión en la vigencia de la ley atacada, concretamente en cuanto dispone la convocatoria al pueblo de la provincia para el día 8 mayo 2011, y actos dictados en su consecuencia, como es la resolución del Tribunal Electoral, con fecha 23 de marzo de 2011 (cronograma electoral), hasta tanto el Tribunal resuelva la cuestión de fondo planteada en la presente.
153. Respecto a las medidas cautelares, la jurisprudencia tiene entendido: "si bien por vía de principio, la prohibición de innovar no procede respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles…" [38].
154. Consigna también el Alto Tribunal en los citados fallos: "Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad…".
155. El rechazo de la medida cautelar planteada, implicará un altísimo riesgo institucional, ya que el tiempo necesario hasta el dictado de sentencia definitiva puede provocar una violación grosera de la Constitución Nacional (arts. 14, 16, 18, 28, 43 cc.), y provincial (arts. 22, 24, 40, 129, 277 cc.), además de los tratados internacionales con jerarquía constitucional reiteradamente citados por esta parte.
156. La medida cautelar de no innovar, como todas, requieren de tres presupuestos ineludibles para su despacho: a)- Verosimilitud del derecho invocado; b)- Peligro en la demora; c)- Contracautela.
157. Con relación a la “Verosimilitud en el derecho”, jurisprudencial y doctrinariamente nos enseñan que por su propia naturaleza, las medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado; quién las pide sólo debe acreditar que el derecho es verosímil, otorgándolas el magistrado sin prejuzgar sobre el fondo del asunto [39].
158. Otra: “La verosimilitud del derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, es materia susceptible de grados y está influida por la índole del reclamo principal del que no puede ser desvinculada la medida…” [40].
159. Otra: “la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no a una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite; por tal razón se propugna la amplitud de criterio en este punto…” [41].
160. Va de suyo que el presupuesto en tratamiento supone la existencia de un derecho garantizado por la ley y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado de un proceso.
161. Los hechos relatados en la presente acción de amparo, nos permiten afirmar sin hesitación alguna sobre la verosimilitud del "derecho fundamental de naturaleza política" de nuestra parte, como es el derecho al voto, vedado por la promulgación de la ley atacada y sus correspondientes actos de ejecución por medio de la resolución del Tribunal Electoral, que tácitamente convalidan la norma viciada de nulidad absoluta e insanable.
162. Con relación al “peligro en la demora”, resulta de la ineficacia de la solución judicial para hacer operativo el derecho al voto vedado, si ésta se pronuncia con posterioridad a la fecha de la “consulta”.
163. Se consumaría así el cercenamiento del derecho cuya defensa se promueve, ocasionando un perjuicio irreparable para la actora y los aproximadamente cincuenta mil sanjuaninos que no podrán expresar su voluntad electoral, en cuyo interés actuamos.
164. A consecuencia de ello, podría perfeccionarse una enmienda ilegítima, al no concurrir la totalidad del pueblo de San Juan a convalidarla, como es la voluntad expresa de la constitución.
165. Jurisprudencialmente se ha dicho: “La ley permite, en ciertos casos, presumir el peligro en la demora como presupuesto para la viabilidad de una medida cautelar, dada la situación de las personas o la naturaleza de la acción y de las cosas…” [42].
166. Otra: “a los fines de la procedencia de una medida cautelar, a mayor verosimilitud del derecho, no cabe ser tan exigente con la demostración del peligro en la demora y viceversa, pero ello es posible cuando, de existir realmente tal verosimilitud, se haya probado en forma mínima el peligro en la demora mencionada…” [43].
167. Finalmente, y con relación a la “contracautela”, ofrecemos caución juratoria, atenta la gravedad institucional de la cuestión planteada y la inexistencia de contenido económico.
168. La doctrina tiene entendido que la contracautela debe ser ofrecida por quien pide una medida cautelar, a fin de garantizar los daños que originaría cuando se la pide sin derecho; por lo que debe limitarse a cubrir la responsabilidad por los daños y perjuicios.
169. En este orden de ideas, la jurisprudencia se ha pronunciado: "la contracautela se presta a las resultas de la medida a que se refiere, la cual -a su vez- descansa en la verosimilitud del derecho que se aduce. Ambos extremos van de la mano en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela y a la inversa…" [44].
170. No obstante lo expuesto, ofrecemos la contracautela que se determine con ecuánime criterio ajustada a la importancia de la cuestión planteada y el altruismo revelado por la actora en noble y desinteresado reclamo, para cumplir con sus deberes de ciudadana.
VIII-. “Amicus curiae”.
171. Atento a la trascendencia colectiva e interés general del proceso, solicitamos sean citadas como “amigos del tribunal” (art. 447, ley 8037) a fin de presentar un dictamen jurídico sobre las cuestiones de constitucionalidad planteadas en esta presentación, para contribuir a una justa y adecuada resolución del caso, mediante una opinión fundada en defensa del interés público del caso traído: a)- Doctora AÍDA KEMELMAJER de CARLUCCI, ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, autora del voto en el relacionado caso “UCeDé c/ Provincia de Mendoza”, reconocida académica y jurista del “derecho constitucional” e “internacional público”, con domicilio en la Ciudad de Mendoza; b)- Doctor AGUSTÍN GORDILLO, profesor de Derecho Administrativo en la UBA desde 1960, actualmente profesor emérito, magistrado de los Tribunales Administrativos del FMI y la OIT, profesor honorario de diversas universidades, con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires.
IX-. Prueba.
172. Documental: a)- Constancia del Registro Electoral de participación en las elecciones del 28 de junio de 2009; b)- Copia del Documento Nacional de Identidad de la actora.
173. Informativa: a)- Se oficie a Diario de Cuyo y al archivo de la Biblioteca Franklin a fin de que remita copia autentica de las notas periodísticas citadas en la relación de los hechos; b)- Asimismo se oficie a la Cámara de Diputados a fin de que remita copia autentica de las versiones taquigráficas de discursos pronunciados por el Señor Gobernador tanto al momento de asumir por segunda vez el cargo, como los pronunciados en ocasión de inaugurar los periodos de sesiones, desde 2008 a la fecha; y asimismo remita copia autentica de la versión taquigráfica de la sesión efectuada en 2004 al momento de tratarse el proyecto de ley de necesidad de la reforma constitucional presentada por el diputado EDUARDO LUIS LEONARDELLI. También solicitamos se remita el mensaje de elevación del proyecto de la ley de enmienda que impugnamos por parte del Poder Ejecutivo c)- Se oficie al Tribunal Electoral de la Provincia de San Juan, y a la Secretaría Electoral del Juzgado Federal de San Juan para que informe, al menos estimativamente, acerca de la cantidad de jóvenes que se incorporan al padrón provisorio para las elecciones generales de 2011, comparándolo con el del año 2007.
X-. Derecho.
174. Fundamos ésta pretensión en la Constitución Nacional (art. 14, 16, 18, 28, 37, 43 cc.); Constitución Provincial (art. 22, 24, 40, 47, 129 y 277 cc.); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 20); Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21); Pacto San José de Costa Rica (art. 23), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25), Carta Democrática Interamericana (art. 2 y 3); doctrina y jurisprudencia invocadas, y toda otra norma, involuntariamente omitidas que Su Señoría estimare aplicable a la resolución del caso.
XI-. Reserva.
175. Cuestión de constitucionalidad: para el supuesto hipotético e improbable que Su Señoría no hiciere lugar a la acción intentada, solicitamos se tenga presente la reserva del caso constitucional que se efectúa a fin de habilitar a la actora a recurrir ante la Corte de Justicia provincial (ley 2275), y aún ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ley 48), por encontrarse en juego derechos y garantías de jerarquía constitucional, tales como el derecho al sufragio, igualdad ante la ley, peticionar a las autoridades, vigencia del principio de legalidad y juridicidad, principio republicano, democrático y participativo, soberanía popular, vigencia del estado de derecho constitucional, defensa en juicio, y el debido proceso, entre otros de la misma naturaleza y entidad.
176. Caso federal: por idénticas circunstancias referidas en el párrafo anterior, hacemos reserva del caso federal por presentarse un conflicto entre la Constitución Nacional con normas y actos locales, y resultar las eventuales decisiones, violatorias de los derechos constitucionales enunciados en los capítulos precedentes.
177. Vía internacional: Finalmente, reservamos el derecho de ocurrir, aún desde esta oportunidad y a falta de resolución definitiva en la causa, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, previo planteamiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y ante cualquier otro organismo o tribunal internacional que conforme al derecho público internacional fuere competente para entender en la cuestión, atento a la conculcación de derechos reconocidos por tratados internacionales que integran el derecho constitucional argentino.
XII-. Petición.
178. Por lo expuesto, a Su Señoría solicita:
a. LE TENGA POR PRESENTADA, por parte, con domicilio real denunciado y procesal constituído;
b. PREVIO A TODO TRÁMITE, conceda la medida cautelar solicitada;
c. SE ORDENE EL TRASLADO de la presente acción de amparo a la demandada, intimándola a evacuar el informe en el término que a tal efecto se fije;
d. TENGA POR ACOMPAÑADA LA PRUEBA documental, y por ofrecida la restante;
e. SE CITE a los “amigos del tribunal” propuestos;
f. TENGA PRESENTE las reservas formuladas;
g. OPORTUNAMENTE, haga lugar a la Acción de Amparo deducida, declarando la inconstitucionalidad de la ley atacada (art. 2 y 3, ley 8199);
h. SUBSIDIARIAMENTE, se ordene la inclusión de la presentante, junto con todos los jóvenes electores en la provincia lesionados de manera abierta y flagrante en su derecho humano fundamental al sufragio;
Proveer en conformidad, SERÁ JUSTICIA.-

Nota:
[1] HANS KELSEN, “Principios de derecho internacional público”, Buenos Aires, 1965; “Teoría general del derecho y del Estado”, Imprenta Universitaria, México DF, 1949, citado por LUIS EDUARDO MEDINA TORRES, “Tesis doctoral. Las consecuencias políticas de la justicia electoral mexicana”, Universidad Autónoma Metropolitana, 2005, p. 33.
[2] AGUSTÍN GORDILLO, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 2, VIII-6.
[3] SCJMza: UCeDe y otros c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza, 04-05-1989, publicado en ED T133 pag. 714-
740)
[4] GERMÁN BIDART CAMPOS. Constitución Reformada, t. 2 p. 67.
[5] MIGUEL SANTIAGO MARIENHOFF. Tratado de Derecho Administrativo, t.. 2 p. 730-740.
[6] DIARIO DE CUYO. “Réplica oficial por la re-re”. 2 febrero 2011.
[7] JOSÉ ROBERTO DROMI. Derecho Administrativo, cap. XI p. 3.
[8] AGUSTÍN GORDILLO. Tratado de Derecho Administrativo, t2 III-10 ss.
[9] CSJMza. UCeDe y otros c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza, 04-05-1989, publicado en ED T133 pag. 714-
740”. Voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci.
[10] STBA. in re “Sánchez Viamonte y otros c/ Asamblea Legislativa” 18 de noviembre de 1904.
[11] JA. 44-883; 50-323.
[12] DIARIO DE CUYO. Plebiscito: unos 40.000 jóvenes no podrán votar. 19 marzo 2011.
[13] Fallos 324:3219; 327:3117.
[14] Diccionario de la Real Academia Española: http://rae.es
[15] http://www.youtube.com/watch?v=3xdhEYZEnBY
[16] “Venire contra factum propium non valet”. “Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberadamente cumplida, jurídicamente relevante y
plenamente eficaz…” (CSJN. Fallos: 321:532).
[17] DIARIO DE CUYO. Sebastián Saharrea, “Una reforma en el cajón”. 19 abril 2009.
[18] DIARIO DE CUYO. Sebastián Saharrea. “El plan vice”. 26 septiembre 2010.
[19] DIARIO DE CUYO. Sebastián Saharrea. “Arenas movedizas”. 3 octubre 2010.
[20] DIARIO DE CUYO. “Avanza proyecto para que Gioja pueda ser reelecto”. 26 septiembre 2010.
[21] JOSÉ LUIS GIOJA. Mensaje en Cadena Provincial de Radio y Televisión. 11 marzo 2011.
[22] http://www.eltribuna.com.ar/diario/politica/1-politica/337-diputados-voto-la-enmienda-y-deja-en-manos-del-puebloel-si-o-el-no
[23] CEPAL. “Índice de Desarrollo Humano”.
[24] NÉSTOR PEDRO SAGÚES, “Acción de amparo”, segunda edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 112.
[25] NÉSTOR PEDRO SAGÚES, "Acción de Amparo", ob. cit., p. 77.
[26] RAFAEL BIELSA, “El recurso de amparo”, pág. 234 y 259, citado por Sagüés, "Acción de amparo", ob. cit., pág. 113.
[27] “Interpretación Constitucional” El Derecho Tomo 133 pag 714 – 718.
[28] Linares Quintana Segundo: “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional y comparado Parte General, TII num 970; Vanosi Jorge “La Teoría Constitucional” TI pag. 329; Oyhanarte Julio LL 84-779.
[29] Linares Quintana Segundo “Reglas para la interpretación del ordenamiento fundamental del Estado”Bs As Plus Ultra, 1988.
[30] Bidart Campos “La Interpretación y el Control de Constitucionalidad en la Jurisdicción Constitucional”, Bs. As. Ediar pag. 237.
[31] Fallos LL 1982-A-3.
[32] Fallos 168:130; 312:2191; 319:1645.
[33] Mignone, Emilio Fermín s/ promueve acción de amparo (09/04/2002 Fallos 325: 524 J.A. 3-07-02, con nota. E.D. 12-07-02, con nota. L.L. 14-08-02, con nota)
[34] Voto de la Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, López.
[35] Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado, Parte Especial, Tomo VII, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1960, pág. 7 y ss.).
[36] Fallos 332:111: in re “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparo-ley 16.986”.
[37] Disidencia parcial del Dr. Carlos S. Fayt
[38] Fallos 324:2730; 329:4158.
[39] CSJN, 24-7-91, D.J. 1992-1-550.
[40] CNFed.C.C., sala II, 25-6- 98, L .L. 1999-D-88.
[41] CNCiv., sala A, 23-7-81, Rep. E.D. 15-591, n°: 20.
[42] CNFed.C.C., sala II, 5-3- 98, L .L. 1998-D-273.
[43] CNFed.C.Adm., sala IV, 16-4-98. E.D. 182-441.
[44] CNCiv., Sala E, 3-11-89; El Albañil S.A. c. Amendolara, Ignacio A. J.A. 1990-síntesis.

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