TÛ-TÛ por Alf Ross (1951)

TÛ-TÛ *

Por

Alf Ross **

Traducción de Genaro R. Carrió

[1951]

En las islas Noisuli, en el Pacifico del Sud, habita la tribu Aisat-naf, generalmente considerada como uno de los pueblos más primitivos que pueden hallarse hoy en el mundo. Su civilización ha sido descripta recientemente por el antropólogo ilirio Eidan, de cuyo relato ha sido tomado lo que sigue [1].

Esta tribu, de acuerdo con Eidan, está en la creencia de que en caso de que se viole un determinado tabú — por ejemplo, si un hombre se encuentra con su suegra, o si se mata un animal totem, o si alguno ingiere comida preparada para el jefe— surge lo que es denominado tú-tú. Los miembros de la tribu dicen, además, que quien comete la infracción se pone tú-tú. Es muy difícil explicar qué significa esto. Quizás lo más cercano a una explicación sea decir que tú-tú es concebido como una especie de fuerza o lacra peligrosa que recae sobre el culpable y amenaza a toda la comunidad con el desastre. Por esta razón una persona que esté tú-tú tiene que ser sometida a una ceremonia especial de purificación.

Es obvio que la tribu Aisat-naf vive en la más oscura superstición. “tû-tû”, por supuesto, no es nada, una palabra desprovista de todo significado. Las premencionadas situaciones de violación del tabú dan origen, por cierto, a diversos efectos naturales, tales como el sentimiento de terror, pero obviamente no son estos fenómenos, ni otro alguno demostrable, lo que queda designado con la expresión “tû-tû”. La conversación acerca de “tû-tû” es un puro sinsentido.

Sin embargo, y esto es lo notable, de acuerdo con el relato de Eidan, parece que esta palabra, a pesar de su carencia de significado, tiene una función que desempeñar en el lenguaje cotidiano de la gente. Los enunciados que incluyen la palabra “tû-tû” parecen aptos para llenar las dos principales funciones de todo lenguaje: prescribir y describir; o, para ser más explícito, expresar órdenes o reglas, y hacer afirmaciones sobre hechos [2].

Si digo, en tres idiomas diferentes, «Mi padre ha muerto», «Mein Vaterist gestorben» y «mon pére est mort», tenemos tres frases diferentes pero una sola afirmación. A pesar de sus diferentes formas lingüísticas, las tres frases se refieren a un único y mismo estado de cosas (el hecho de que mi padre ha muerto), y este estado de cosas es afirmado como existente en la realidad, a diferencia de algo meramente imaginado. El estado de cosas al cual una frase se refiere se llama referencia semántica. Puede ser definido con mayor precisión, como aquel estado de cosas que se relaciona de tal modo con la afirmación que si suponemos que el primero efectivamente existe entonces consideramos que la segunda es verdadera. La referencia semántica de una proposición dependerá de los usos lingüísticos que prevalecen en la comunidad. De acuerdo con estos usos un determinado estado de cosas es el estímulo para decir «Mi padre ha muerto». Este estado de cosas constituye la referencia semántica del enunciado y puede ser establecido con total independencia de cualquier idea que se pueda tener sobre la muerte por ejemplo que al producirse ésta el alma se separa del cuerpo.

Por otra parte, si digo a mi hijo “Cierra la puerta”, esta frase no es, claramente, la expresión de ninguna afirmación. Tiene, es verdad, referencia a un estado de cosas, pero de un modo totalmente diferente. Este estado de cosas (el hecho de que la puerta sea cerrada) no es indicado como algo que efectivamente existe, sino que se lo presenta como una guía para la conducta de mi hijo. Se dice que tales declaraciones son la expresión de una prescripción.

De acuerdo con lo que nos dice Eidan, en la comunidad de la tribu Aisat-naf se usan, entre otros, los siguientes enunciados:

(1) Si una persona ha ingerido comida del jefe entonces está tû-tû.

(2) Si una persona está tû-tû deberá ser sometida a una ceremonia de purificación.

Ahora bien, es patente que con total independencia de lo que represente “ tû-tû”, o aun cuando no represente nada en absoluto, estos dos enunciados, cuando se combinan de acuerdo con las reglas usuales de la lógica, dicen exactamente lo mismo que el siguiente enunciado:

(3) Si una persona ha ingerido comida del jefe deberá ser sometida a una ceremonia de purificación.

Esta proposición es notoriamente un enunciado prescriptivo lleno de significado, sin el menor asomo de misticismo. Este resultado no tiene porquE sorprender, pues se debe simplemente al hecho de que estamos usando aquí una técnica de expresión del mismo tipo que ésta: “Cuando x = y e y = z, entonces x = z”, proposición que es válida cualquiera sea lo que “y” representa, o aun cuando no represente absolutamente nada.

Aunque la palabra “tû-tû” en sí misma carece de todo significado, los enunciados en los que aquella aparece no son formulados al acaso. Como otros enunciados de afirmación, son estimulados, con arreglo a las costumbres lingüísticas prevalecientes, por estados de cosas perfectamente definidos. Esto explica por qué enunciados que incluyen la palabra “tû-tû” tienen referencia semántica aunque la palabra carezca de sentido. El enunciado afirmativo “N. N. está tû-tû” se da claramente en conexión semántica definida con una situación compleja en la que pueden distinguirse dos partes:

(1) El estado de cosas consistente en que N. N. ha ingerido comida del jefe, o ha matado un animal totem o se ha encontrado con su suegra, etc. En adelante, llamaremos este estado de cosas “Hechos 1”.

(2) El estado de cosas consistente en que la norma válida que obliga a la ceremonia de purificación es aplicable a N. N.; o expresado con más precisión: el estado de cosas consistente en que si N. N. no se somete a la ceremonia, con toda probabilidad estará expuesto a una reacción dada por parte de la comunidad. En adelante llamaremos a este estado de cosas “Hechos 2”.

Dada la existencia de estos dos estados de cosas, el enunciado de que N. N. está “tû-tû” es considerado verdadero. De tal modo, la combinación de los dos estados es, por virtud de la definición, la referencia semántica del enunciado. Es cosa totalmente ajena a esto el hecho de que los miembros de la tribu Aisat-naf no sean conscientes de ello, y que, en cambio, en su imaginación supersticiosa, adscriban al enunciado la presencia de una peligrosa fuerza, lo que constituye una referencia diferente de la que tiene en realidad. Esto, sin embargo, no excluye la posibilidad de que se discuta razonablemente si una persona en circunstancias dadas está realmente “tû-tû”. El razonamiento, por lo tanto, se dirige a verificar si la persona en cuestión ha cometido una de las transgresiones relevantes al tabú y si en consecuencia la norma de la purificación le es aplicable.

La afirmación de que N. N. está tû-tû puede, por lo tanto, ser verificada probando la existencia del primer estado de cosas o del segundo. No importa cual, toda vez que según la ideología en vigor en la tribu estos dos estados de cosas están siempre ligados el uno al otro. Es por ello igualmente correcto decir “N. N. está tû-tû, porque ha ingerido comida del jefe (y a raíz de ello tiene que ser sometido a una purificación ritual”) o “N. N. está tû-tû porque le es aplicable la norma de purificación (en razón de que ha ingerido comida del jefe)”. Esto último no elimina la posibilidad de decir también al mismo tiempo “La norma de purificación es aplicable a N. N. porque está tû-tû (porque ha comido comida del jefe)”. El círculo vicioso que en apariencia se da aquí es en realidad inexistente, dado que la palabra “tû-tû” no representa nada, y por ende no hay relación causal ni lógica entre el supuesto fenómeno tû-tû y la aplicación de la norma de purificación. En realidad los tres juicios —tal como se indica en los párrafos entre paréntesis adicionales— no expresan otra cosa, cada uno a su manera, que la persona que ha comido alimento del jefe deberá someterse a una purificación ritual.

Lo que se ha dicho aquí en modo alguno contradice la afirmación de que, “tû-tû” es una palabra sin sentido. Sólo al juicio “N. N. está tû-tû”, tomado en su conjunto, se le puede adscribir referencia semántica. Pero no se puede separar en esta referencia una cierta realidad o cualidad que pueda ser atribuida a N. N. y que corresponda a la palabra “tû-tû”. La forma del juicio no se adecua a lo aludido por él, y esta falta de adecuación es, por supuesto, consecuencia de las creencias supersticiosas de la tribu.

De tal modo, cualquier intento de atribuir a la palabra “tû-tû” una referencia semántica independiente en proposiciones como las que siguen está condenada al fracaso.

(1) Si una persona ha ingerido comida el jefe entonces está tû-tû.

(2) Si una persona está tû-tû deberá ser sometida a una ceremonia de purificación.

El intento puede seguir los siguientes caminos posibles:

(a) En la proposición (1) reemplazar “tû-tû” por “Hechos 2” ; y en la proposición (2) reemplazar “tû-tû” por “Hechos 1”. Cada una adquirirá entonces un significado propio [3]. Pero esta solución es inadmisible porque las dos proposiciones constituyen las premisas mayor y menor para la conclusión de que una persona que ha ingerido comida del jefe debe ser sometida a una ceremonia de purificación. La palabra “tû-tû”, en consecuencia, si significa algo, tiene que significar lo mismo en ambas.

b) En ambas proposiciones, reemplazar “tû-tû” por “Hechos 1”. Esto no anda, ya que en ese caso la proposición (1) se hace analíticamente vacía y sin referencia semántica alguna. Porque el sentido de la misma será: “Cuando una persona ha ingerido comida del jefe, el estado de cosas que existe es que o ha ingerido comida del jefe o ha matado un animal totem o...”

c) Reemplazar “tû-tû” por “Hechos 2” en ambas proposiciones. Esto tampoco anda, porque en este caso la proposición (2) se hace analíticamente vacía, como puede ser demostrado por exacta analogía con el párrafo anterior.

Eidan menciona un misionero sueco que trabajó durante muchos años en la tribu Aisat-naf, tratando empeñosa-mente de lograr que los nativos entendieran que “tû-tû” no significa nada, y que creer que cobra realidad algo místico y no determinable porque un hombre se encuentre con su suegra, constituye una abominable superstición pagana. En esto, por descontado, el buen hombre tenía toda la razón. Fue sin embargo un exceso de celo de su parte calificar de pecador pagano a todo aquel que siguiera usando la palabra “tû-tû”. Al hacerlo el misionero olvidó lo que se ha demostrado, es decir que con independencia del hecho de que la palabra carece en sí de referencia semántica y con independencia de las ideas de fuerzas místicas conectadas con la palabra, los enunciados en los que ésta aparece pueden funcionar sin embargo efectivamente como expresiones prescriptivas y descriptivas.

Por supuesto que sería posible omitir completamente esta palabra sin sentido, y en lugar de la circunlocución:

(1) El que mata un animal totem se vuelve tû-tû;

(2) El que está tû-tû deberá sometido a una ceremonia de purificación; usar la enunciación directa:

(3) El que mata un animal totem deberá ser sometido a una ceremonia de purificación.

Podríamos preguntarnos, por ende, si no sería ventajoso seguir esta línea cuando la gente advierta que tú-tú no es más que una ilusión. Sin embargo, como trataré de demostrar más adelante, este no es el caso. Por el contrario, pueden aducirse razones sólidas, fundadas en la técnica de formulación, para continuar usando la estructura “tû-tû”. Pero aunque la formulación “tû-tû” ofrezca ciertas ventajas desde el punto de vista de la técnica, es forzoso admitir que, en ciertos casos, puede conducir a resultados irracionales si contra el mejor juicio se permite que ejerza influencia la idea de que tû-tû es una realidad. Si este fuera el caso, sería tarea de la crítica demostrar el error y liberar a nuestro pensamiento de las impurezas de tales ideas imaginarias. Pero aún así no habría razones para abandonar la terminología tû-tû.

Pero quizá ha llegado el momento de dejar a un lado toda impostura y admitir abiertamente lo que el lector tiene que haber descubierto ya, a saber, que esta alegoría se refiere a nosotros. Se trata de la discusión sobre el uso de expresiones tales como “derecho subjetivo” y “deber” enfocada desde un nuevo ángulo [4]. Porque nuestras normas jurídicas están, en gran medida, acuñadas en una terminología de tipo “tû-tû”. En el lenguaje jurídico encontramos, por ejemplo, frases como éstas:

(1) Si se acuerda un préstamo, se origina un crédito;

(2) Si existe un crédito, su importe debe pagarse el día del vencimiento.

Esta es sólo una manera de indirecta de decir:

(3) Si se acuerda un préstamo, su importe debe pagarse el día del vencimiento.

El crédito mencionado en (1) y (2), pero no en (3), como tû-tû, no es, obviamente, una cosa real: no es nada en absoluto, es simplemente una palabra, una palabra vacía desprovista de toda referencia semántica. Del mismo modo, nuestra afirmación de que el prestatario resulta obligado corresponde a la afirmación de la alegórica tribu de que la persona que mata a un animal totem se vuelve tû-tû.

Nosotros también, por lo tanto, nos expresamos como si algo hubiera cobrado existencia entre el hecho condicionante (hecho jurídico) y la consecuencia jurídica condicionada. Ese algo es un crédito, un derecho subjetivo, que al igual que un agente intermedio un eslabón causal provoca un efecto suministra la base para una consecuencia jurídica. No podemos negar totalmente que esta terminología está asociada para nosotros con la idea más menos indefinida de que un derecho subjetivo es un poder de naturaleza incorpórea, una especie de dominio interno e invisible sobre el objeto del derecho subjetivo, un poder que sólo se exterioriza en el ejercicio de la fuerza (sentencia y ejecución) mediante el cual el uso y goce fáctico y aparente del derecho subjetivo tiene lugar, sin confundirse con esa exteriorización.

De esta manera, hay que admitirlo, nuestra terminología y nuestras ideas presentan una considerable semejanza estructural con el pensamiento mágico primitivo sobre la invocación de potencias sobrenaturales que a su vez son convertidas en efectos fácticos. No podemos descartar la posibilidad de que esta semejanza esté enraizada en una tradición que, ligada al lenguaje y al poder que éste tiene sobre el pensamiento, es un viejo legado de la infancia de nuestra civilización [5]. Pero tras admitir estas cosas, siempre tendremos que preguntarnos si se pueden aducir fundamentos sólidos, racionales, en favor de la presentación “tû-tû” de las reglas jurídicas, una forma de circunlocución en la que entre el hecho jurídico y la consecuencia jurídica se insertan derechos subjetivos imaginarios. Si esta pregunta ha de ser contestada por la afirmativa, es menester eliminar la prohibición de la mención de derechos. Creo que esta pregunta tiene que ser contestada por la afirmativa y tomaré como punto de partida el concepto de propiedad.

Las normas jurídicas concernientes a la propiedad pueden, sin duda, ser expresadas sin necesidad de usar esta palabra. En tal caso habría que formular un gran número de normas, que liguen directamente las consecuencias jurídicas individuales con los hechos jurídicos individuales. Por ejemplo:

Si una persona ha adquirido lícitamente una cosa por compra, deberá acogerse la acción que para obtener la entrega de ella tal persona intente contra otros que la retienen en su poder.

Si una persona ha heredado una cosa, deberá acogerse la acción por daños y perjuicios que esa persona intente contra otros que con su negligencia han causado daños a la cosa.

Si una persona que ha adquirido una cosa por prescripción, ha obtenido un préstamo que no es satisfecho a su vencimiento, deberá acogerse la acción del acreedor dirigida a obtener el cobro de lo adeudado mediante la venta de la cosa.

Si una persona ha ocupado una res nullius y se la lega a otra, deberá acogerse la demanda del legatario contra la sucesión del testador para la entrega de la cosa.

Si una persona ha adquirido una cosa en una ejecución y otro se apodera de ella este último deberá ser castigado por robo.

Una versión de este tipo sería, sin embargo, tan engorrosa que resultaría prácticamente inútil. Corresponde al pensamiento jurídico conceptualizar las normas de tal manera que las mismas sean reducidas a. un orden sistemático y, por este medio, dar una versión del Derecho en vigor lo más clara y conveniente posible. Esto puede ser logrado con ayuda de la siguiente técnica de presentación.

Observando un número grande de normas jurídicas del tipo de las indicadas, hallaremos que es posible seleccionar de entre ellas un cierto grupo que puede ser ordenado de la manera siguiente:

El hecho condicionante H1 está conectado con la consecuencia jurídica C1, etc. Esto significa que cada uno de los hechos de una cierta totalidad de hechos condicionantes (H1 — Hp) está conectado con cada una de las consecuencias de un cierto grupo de consecuencias jurídicas (C1 — Cn); o que es verdad que cada hecho está conectado con el mismo grupo de consecuencias jurídicas (C1+ C2…Cn); o que una pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas está conectada con una pluralidad disyuntiva de hecho condicionantes.

Estas reglas jurídicas individuales pueden ser expresadas más simplemente y en forma más manejable mediante la figura:

“P” (propiedad) representa simplemente la conexión sistemática de que tanto Hi como H2 H3 … Hp traen aparejados la totalidad de las consecuencias jurídicas C1, C2 ... Cn. Como técnica de presentación esto es expresado estableciendo en una serie de reglas los hechos que “crean propiedad' y en otra serie las consecuencias jurídicas que la “propiedad” comporta.

Resultará claro de esto que la “propiedad” insertada entre los hechos condicionantes y las consecuencias condicionadas es en realidad una palabra sin sentido, una palabra sin referencia semántica alguna, que sirve tan sólo como un instrumento de presentación.

Hablamos como si la propiedad fuera un eslabón causal entre H y C, un efecto ocasionado o creado por cada H, y que a su vez es la causa de una totalidad de consecuencias jurídicas. Decimos, por ejemplo, que:

(1) Si A ha comprado lícitamente un objeto (H2), nace para él la propiedad del objeto.

(2) Si A es propietario de un objeto, tiene (entre otras cosas) el derecho a obtener su entrega (C1).

Es claro, sin embargo, que (1) + (2) es sólo una reformulación de una de las normas presupuestas (H2— C1), a saber, que la compra como hecho condicionante implica la posibilidad de obtener la entrega como consecuencia jurídica. La noción de que entre la compra y la posibilidad de obtener la entrega se ha creado algo que puede ser llamado propiedad carece de sentido. Nada se crea como resultado de que A y B intercambien unas pocas frases interpretadas jurídicamente como un contrato de compraventa. Todo lo que ha ocurrido es que el juez tomará ahora este hecho en consideración y sentenciará en favor del comprador en un juicio para obtener la entrega de la cosa.

Lo que ha sido descripto aquí es un simple ejemplo de reducción por la razón a un orden sistemático. Corresponde a la ciencia jurídica, en última instancia, emprender este proceso de simplificación, pero esta tarea ha sido en gran medida anticipada por el pensamiento precientífico. La noción de ciertos derechos subjetivos tomó forma en una etapa temprana de la historia. Es posible, por supuesto, llevar a cabo una simplificación sistemática en más de una manera, y esto explica porqué las categorías de los derechos cambian algo de un sistema jurídico a otro, aunque esta circunstancia no refleja necesariamente una diferencia correlativa en el derecho vigente.

La misma técnica de presentación puede ser utilizada, con frecuencia, sin la idea de un derecho subjetivo intermedio. En el Derecho Internacional, por ejemplo una serie de reglas pueden establecer qué área pertenece a un estado particular como su territorio. Que este área tiene el carácter de “territorio” per se es un sinsentido. Esta caracterización tiene sentido sólo cuando se la toma conjuntamente con otro grupo de reglas que expresan las consecuencias jurídicas que están ligadas al hecho de que un área tenga el carácter de territorio. En este ejemplo sería también posible enunciar las relaciones jurídicas sin usar el concepto interpolado de “territorio”, aunque un enuncia do tal sería innegablemente complicado.

A veces el eslabón intermedio no es un derecho subjetivo aislado sino una condición jurídica compleja de derechos y deberes. Este es el caso, por ejemplo, cuando en el derecho de familia se hace una distinción entre las condiciones para contraer matrimonio y los efectos jurídicos del matrimonio; cuando en el derecho constitucional se hace una distinción entre la adquisición de la nacionalidad y los efectos jurídicos de la nacionalidad, o en el derecho administrativo entre la creación del status de empleado público y sus efectos jurídicos. En estas situaciones y en otras semejantes es usual hablar de la creación de un status. Cualquiera sea la construcción, la realidad que está tras' ella es en cada caso la misma: una técnica que tiene enorme importancia si hemos de conquistar claridad y orden en una serie complicada de reglas jurídicas.

“Propiedad”, “crédito” y otras palabras, cuando son usadas en el lenguaje jurídico, tienen la misma función que la palabra “tû-tû”; son palabras sin significado, sin referencia semántica alguna, y sólo sirven un propósito como una técnica de presentación. Sin embargo, es posible hablar con sentido acerca de derechos subjetivos, tanto en la forma de prescripciones como de descripciones.

Con respecto a las prescripciones, ello surge de lo anterior. Las dos proposiciones: “Una persona que ha comprado una cosa tiene la propiedad de ella” y “Una persona que tiene la propiedad de una cosa puede obtener que se la entreguen”, tomadas en conjunto, originan la regla prescriptiva con sentido de que una persona que ha comprado una cosa puede obtener que se la entreguen.

Con respecto a las descripciones, lo que sigue es válido por exacta analogía con la exposición hecha más arriba de juicios enunciativas “tû-tû”; la afirmación de que A. es titular de la propiedad de una cosa, cuando se la toma en su integridad, tiene referencia semántica a la situación compleja de que existe uno de aquellos hechos que se consideran que acuerdan propiedad, y de que A. puede obtener la entrega de la cosa, reclamar daños y perjuicios, etc. Es por lo tanto posible decir con igual corrección:

A. es titular de la propiedad de la cosa porque la ha comprado (y puede en consecuencia obtener su entrega, reclamar perjuicios, etc.) .

Y, A. es titular de la propiedad de la cosa porque puede obtener su entrega, reclamar perjuicios, etc. (porque la ha comprado).

Lo último no impide que sea posible decir también:

A. puede obtener la entrega de la cosa y reclamar perjuicios porque tiene la propiedad de aquélla (porque la ha comprado).

Al igual que ocurría en las formulaciones “tû-tû” correlativas, aquí no hay círculo vicioso, dado que “propiedad” no representa nada en absoluto, y no existe relación causal o lógica entre el supuesto fenómeno de la propiedad y las mencionadas consecuencias jurídicas. Los tres enunciados como lo indican los paréntesis adicionales—, cada uno a su manera, no expresan otra cosa que la persona que ha comprado una cosa puede obtener la entrega de la misma, reclamar daños y perjuicios, etc.

Por otra parte es imposible adscribir una referencia semántica independiente a la palabra “propiedad” en los razonamientos que operan con la palabra [6]. Cualquier intento de tomarla ya como la designación de un hecho jurídico o ya de consecuencias jurídicas, o de ambas cosas a la vez, o de cualquier otra cosa, esta destinado al fracaso. Consideremos, por ejemplo, el siguiente silogismo:

(A) Si hay una compra existe también propiedad para el comprador. Aquí hay una compra. En consecuencia existe también propiedad para el comprador.

(B) Si existe propiedad, el propietario puede obtener la entrega de la cosa. Aquí hay propiedad. En consecuencia, puede obtenerse la entrega.

Tomadas en forma conjunta (A) y (B) expresan la regla con sentido de que una persona que ha comprado una cosa puede obtener su entrega. Esta conclusión es válida cualquiera sea lo que “propiedad” puede representar, o aunque no represente nada en absoluto. Porque “propiedad” podría allí ser reemplazada por “queso viejo” o “tû-tû” y la conclusión seguiría siendo válida.

Por otra parte, es imposible adscribir en esta conclusión a una referencia semántica tal a la palabra “propiedad” que las conclusiones (A) y (B) consideradas aisladamente puedan adquirir significado o papel jurídico. Las posibilidades concebibles de tal tentativa son las mismas que las que vimos más arriba, en el análisis de las proposiciones “tû-tû” correspondiente, y los resultados también se corresponden:

(a) Si en (A) reemplazamos “propiedad” por la totalidad acumulativa de las consecuencias jurídicas, y en (B) por la totalidad disyuntiva de las condiciones, (A) y (B) adquieren, cada una, sentido, pero no pueden ser combinadas en un silogismo toda vez que el término medio no es el mismo.

(b) Si en ambos casos reemplazamos “propiedad” por la totalidad disyuntiva de los hechos condicionantes, la premisa mayor en (A) se torna analíticamente vacía y, por ello, sin referencia semántica alguna.

(c) Si en ambos casos reemplazamos “propiedad” por la totalidad acumulativa de las consecuencias jurídicas, entonces la premisa mayor en (B) se vuelve analíticamente vacía.

Dejaré al lector el trabajo de verificar por sí mismo la corrección de estas aseveraciones por medio de un análisis exactamente análogo al de los enunciados “tû-tû” correspondientes.

Las observaciones que he formulado aquí son adecuadas para echar luz sobre una controversia sumamente interesante que ha tenido lugar en época reciente en la literatura escandinava, entre Per Olof Ekelöf e Ivar Strahl, acerca del significado que se acuerda al concepto de derecho subjetivo cuando se lo usa en el razonamiento jurídico. Ekelöf inició la discusión en un intento de descubrir qué estado de cosas puede reemplazar dentro de dicho razonamiento a una expresión acuñada en términos de derechos subjetivos. Este intento equivale a una búsqueda de la referencia semántica del término. Es interesante seguir el curso de la polémica, en cuanto la misma ilustra amenamente la corrección de lo que ha sido sostenido aquí [7].

En grandes líneas, el desarrollo de la disputa fue el que sigue. Ekelöf comenzó dando por sentado que el término “crédito” (esta es la palabra con la que operó en sus ejemplos, los que por lo de más son completamente análogos a las formulaciones (A) y (B) introducidas arriba) no representa la misma cosa en (A) y en (B), sino la consecuencia jurídica y el hecho jurídico, respectivamente. Esto corresponde exactamente a la posibilidad (a) de la prueba hecha más arriba. Strahl contestó con el poderoso argumento de que tal interpretación era inadmisible, ya que el término tenía que ser forzosamente usado con uno y el mismo sentido tanto en la proposición (A) como en la proposición (B), porque éstas constituyen las premisas de una conclusión. Strahl adoptó la posición de que el concepto de derecho subjetivo en ambas proposiciones representa el hecho jurídico, la totalidad disyuntiva de los hechos condicionantes. Esta posición corresponde a la posibilidad aludida más arriba sub (b). A esto Ekelöf respondió con el argumento de que si ello es así la premisa mayor en el caso (A) se torna analíticamente vacía. Seguidamente, Ekelöf adoptó la teoría de Strahl de que la palabra tiene que representar el mismo estado de cosas tanto en (A) como en (B), pero sostuvo que no hay razón alguna que obligue a concluir que ese estado de cosas común a ambas haya de ser el hecho condicionante. Descubrió que la conclusión que corresponde a (A) y (B) subsiste como válida cualquiera sea lo que coloquemos en reemplazo del concepto “derecho subjetivo” —ya el hecho jurídico, ya la consecuencia jurídica, ya ambas en forma conjunta. Pero ahí se detuvo. No advirtió que la conclusión habría de continuar siendo válida aunque en lugar del concepto de “derecho subjetivo” colocaremos “queso viejo” o “tû-tû”.

En esta polémica quien estuvo más cerca de la verdad fue Strahl, cuando afirmó que el concepto de derecho subjetivo en el caso (A) se usa para designar la circunstancia que en el caso (B) sirve como hecho jurídico y continuó caracterizando esto como un artificio que sirve la técnica de presentación, Pero lo que no vio Strahl fue que el concepto de derecho subjetivo no designa “circunstancia” alguna, y que el “derecho subjetivo” como hecho no es en absoluto un hecho, y que el intento de adscribir un significado a las premisas mayores en los silogismos (A) y (B), cuando se las considera en forma aislada, es una tarea vana. Porque “el artificio que sirve la técnica de presentación” significa que las dos proposiciones tienen sentido únicamente en tanto que fragmentos de un todo más grande en el que aparecen ambas, lo que hace que el concepto de derecho subjetivo como término medio común en un silogismo desaparezca como completamente desprovisto de sentido.

Al formular estas observaciones críticas no pretendo en modo alguno empequeñecer el valor de la investigación emprendida por Ekelöf y Strahl. Por el contrario, pienso que el método de substitución de Ekelöf fue una línea feliz y que afinó las cuestiones; y considero necesario añadir que fue siguiendo aquella línea que llegué al punto de vista que considero verdadero, a saber, que el concepto de derecho subjetivo es un instrumento para la técnica de presentación que sirve exclusivamente fines sistemáticos, y que en sí no significa ni más ni menos que “tû-tû” [8].

Fuente: www.filosofiajuridica.com.br/arquivo/arquivo_46.pdf - Copyright © by Harvard Law Review Association. COLECCION NUEVA TEORIA. ABELEDO-PERROT. 1976

* Este comentario apareció originariamente en “Festskrift til Henry Ussing”, (Borum and Illum ed. 1951). Aparecerá en fecha próxima en el primer número de los Scandinavian Studies in Law, un periódico pronto a salir dirigido a familiarizar a los “scholars” de habla inglesa con los avances del pensamiento jurídico escandinavo.

** Profesor de Derecho, Universidad de Copenhagen, LL. B., Universidad de Copenhagen, 1922, J. D., 1934; Ph. D. Universidad de Uppsala, 1929.

[1] EIDAN, La forma de vida de los Aisat-naf; Estudios en Tabú y “Tû-Tû”, (1950).

[2] Sobre la diferencia entre el lenguaje prescriptivo y descriptivo, véase HARE, The Language of Morals (1952).

[3] La proposición (1) significaría “Si una persona ha comido de la comida del jefe o... deberá ser sometida a una ceremonia de purificación”, y la proposición (2) “Si una persona ha comido de la comida del jefe... deberá ser sometida a una ceremonia de purificación”.

[4] El “misionero sueco” de la fábula alude al extinto profesor A. V. Lundstedt. A través de toda su producción (v. gr.: Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft (1932), este autor ha subrayado que la única realidad demostrable en las llamadas situaciones de derecho subjetivo consiste en la función de la maquinaria del Derecho. Bajo condiciones dadas una persona puede, con arreglo al Derecho vigente, instituir procedimientos y poner así en movimiento la maquinaria del Derecho, con el resultado de que el poder público es ejercido en su beneficio. Puede obtener una sentencia, y su ejecución por medios compulsivos, creando para sí una posición ventajosa, una posibilidad de acción, un beneficio económico. Y esto es todo. Se puede concordar fácilmente con este autor hasta este punto. Pero luego, en vez de continuar preguntándose qué es lo característico de las situaciones designadas como derecho subjetivo, y de qué manera el concepto de derecho subjetivo puede ser analizado y utilizado como un instrumento para la descripción de tales situaciones, Lundstedt realiza un giro peculiar en su análisis crítico, diciendo que los derechos subjetivos no existen y que quienquiera que use esta expresión está diciendo tonterías acerca de algo que no existe. Un punto de vista semejante ha sido sostenido por León Duguit (Traté de Droit Constitutionel, 3ra. ed., 1927) y, antes, por Jeremy Bentham (The Limits of Jurisprudence Defined, 57-88 [1945]).

[5] Axel Hägerström ha expuesto argumentos de peso en apoyo del origen mágico de las concepciones jurídicas romanas. Hägerström, Der Römische Obligationsbegriff (1927). Investigaciones modernas en sociología e historia de la religión., apuntan también en el mismo sentido. Véase Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, 214/44 (1946); Max Weber on Law in Economy and Society, 106 (Ed. “Rheinstein” 1954).

[6] En un artículo aparecido poco después de la publicación original del presente, pero evidentemente sin conocimiento de su existencia, Anders Wedberg arribó a conclusiones semejantes a las mías:

“Puede resultar chocante al sentido común no elaborado admitir tales expresiones “sin sentido” en el serio discurso de los científicos del Derecho. Pero, en realidad, no existe razón alguna para que todas las expresiones empleadas en un discurso, que como un todo está altamente “dotado de sentido”, deban tener “sentido” por sí mismas. Parece probable que muchas expresiones utilizadas por otras ciencias, especialmente las llamadas ciencias exactas, carecen de interpretación y funcionan nada más que como vehículos para la sistemática y la deducción. ¿Por qué no habrá de darse la misma situación en la ciencia jurídica?” (WEDBERG, Some Problems in the Logical Analysis of Legal Science, “Theoria”, t. 17, ps. 246, 273 (Suecia, 1951).

H. L. A. Hart ha expresado un punto de vista semejante. Es posible, sostiene este autor, definir un término tal como “derecho subjetivo”, no sustituyéndolo por otras palabras que definan cierta cualidad, proceso o acontecimiento, sino sólo indicando las condiciones necesarias para la verdad de una proposición de la forma “Ud. tiene un derecho”. HÁRT, Definitions and Theory in Jurisprudence, “Law Quarterly Review”, t. 70, ps. 37, 41/42, 45/49 (1954).

[7] La discusión tuvo por escenario las revistas jurídicas escandinavas “Tidskrift for Rettvitenskap” y “Svenk Juristtidning” entre los años 1945 y 1950.

[8] He tratado en otra parte de demostrar cómo el concepto de derecho subjetivo puede conducir a errores y a postulados dogmáticos si se lo toma en forma errónea, coma siendo una “sustancia” independiente y no simplemente la unidad sistemática de un conjunto de reglas jurídicas. Ross, op. cit. supra, nota 5, ps. 189/202.