abril 15, 2011

Escrito de amparo de la UCR de San Juan sobre libertad de expresión

[Antecedentes de los amparos contra la Re Reelección de Gioja]
ESCRITO DE AMPARO DE LA UCR DE SAN JUAN SOBRE LIBERTAD DE EXPRESION
Autos Nº 123.925, caratulados: “Mercado, Salvador E. y otros c./Municipalidad de la Ciudad de San Juan - Amparo” – 4º Juzgado Civil
[2011]

ACCION DE AMPARO – MEDIDA CAUTELAR
Señor Juez:
SALVADOR E. MERCADO, Presidente de la UNION CÍVICA RADICAL –Distrito San Juan, CARLOS NAHUEL IBAZETA, Presidente Nacional de la Juventud partidaria, CARLOS MARIA ANDRES de ORO, Presidente de la Juventud de San Juan, y el Dr. JUAN OSCAR PONS, en su carácter de apoderado partidario y letrado patrocinante de los otros comparecientes, quien además lo hacen por sus propios derechos, –salvando así cualquier defecto legitimación-, y constituyendo todos domicilio procesal en la sede del partido, sito en Av. Córdoba 177 (o), Ciudad, SAN JUAN; a VS decimos:
1º.- Personería: Con la copia firmada del Acta de Proclamación de autoridades partidarias y del certificado extendido por la Secretaría Electoral del Juzgado Federal Nº 1 de San Juan que acompañamos, y las demás constancias del partido, obrantes en el Tribunal Electoral provincial, acreditamos ser los actuales Presidente y apoderado partidarios en ejercicio. Y en tal carácter comparecemos, sin perjuicio que también lo hagamos, por nuestros propios derechos, solicitando sin mas predicamento la participación que por derecho nos corresponde.
2º.- Objeto: En el carácter precedentemente invocado, venimos a promover acción de amparo en los términos de los artículos 40 de la Constitución Provincial y 43 de la Constitución Nacional, y normas concordantes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional) contra la MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE SAN JUAN, domiciliada legalmente en calle Caseros 298 (s), San Juan, por los actos y/o vías de hecho adoptadas por sus funcionarios (Intendente, Coordinador de Gabinete, Cuerpo de Inspectores, etc.) que recurrentemente, en forma actual o eminente:
1º) prohíben a nuestro partido, como a otras agrupaciones o personas, el reparto de “panfletos o folletines” políticos (en el caso, oponiéndose a la “re reelección de Gioja”) en el ámbito del Área Peatonal de nuestro microcentro [ 1]);
2º) lo someten a censura previa y discrecional del Departamento Ejecutivo y,
3º) caso contrario, amedrentan y lo criminalizan, confiscándolos –por la aplicación al caso de la Ordenanza Nº 9642/10 que rige a los vendedores ambulantes-, tipificando además la conducta como contravenciones municipales y sometiéndonos a juzgamiento por el Tribunal de Faltas Municipal.
Y, todo ello, en violación de la garantía a la libertad de expresión (art. 25 Constitución Provincial y art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica y demás instrumentos internacionales, aplicables por el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional), en su doble aspecto, como derecho personal y como derecho colectivo, y en su proyección más amplia, en cuanto su desconocimiento importa también la negación de otras garantías, como los derechos a la participación en política y al de reunión y manifestación (art. 47 y 50 Const. Provincial), que como leyes fundamentales, rigen en su carácter los poderes, derechos y obligaciones a la cual los legisladores, funcionarios y demás autoridades municipales deben ajustar obligatoriamente su actuación. Lo que no ha acontecido en la especie.
(2.1.) PRETENSIÓN: Pretendemos, en su mérito, que VS resuelva:
1. El cese inmediato de la prohibición en cuestión en el lugar –o cualquier otro;
2. La declaración de inconstitucionalidad de:
(i) la Ordenanza Nº 4866, modificada por la Ordenanzas Nº 4872 y 5789- en cuanto prohíbe -por un lado- los actos en cuestión en el lugar, pero, por el otro, deja en el Departamento Ejecutivo –como forma de censura previa- la facultad de “autorizar” discrecionalmente o a su sola voluntad, la realización allí de toda “actividad y/o evento…cívico, político…o de cualquier otra naturaleza” (art. 27º);
(ii) de la aplicación al caso de la Ordenanza Nº 9642 –invocada para el decomiso de los folletos-, lo que es arbitrario por no ser la norma que la rige, pues, en realidad esta fija el marco regulatorio de otra actividad -venta ambulante en la vía pública- con la cual no tiene ninguna relación;
(iii) y de la Ordenanza Nº 7783, en cuanto se la aplica o criminaliza estos eventos, tipificándolos como contravención o falta municipal (cuya naturaleza es penal).
3. Y, finalmente, la adopción como medida cautelar, en primera providencia, de la suspensión de la aplicación de la prohibición hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el presente expediente, teniendo en cuenta que el oficialismo gubernamental ya ha iniciado –a través de su voceros- una campaña por los medios periodísticos para la “re reelección” del actual gobernador, mediante la inminente aprobación de una inconstitucional enmienda y la convocatoria a consulta popular para el 8 de mayo próximo, y a los efectos de evitar los graves perjuicios que la aplicación inmediata del decreto cuestionado provocará a la institucionalidad y a los demás derechos y garantías que he hecho mérito anteriormente.
3º.- Hechos: 3.1. El 5/2/2011, al precandidato a Gobernador por la UCR, Hugo Domínguez, y la juventud y correligionarios que lo acompañaban, le fue impedido por el Cuerpo de Inspectores Municipal, repartir en la peatonal de nuestro microcentro, panfletos sin cargo, contra la “re reelección del actual gobernador”, por no contar con la autorización correspondiente¿?.
(i) Autorización que en ese ámbito esta regulada como una cuestión totalmente discrecional del intendente, no sujeta a condiciones objetiva o subjetiva alguna. Lo que es impensable en nuestro ordenamiento jurídico pues tal facultad lo entrona como una suerte de Luis XIV en la Capital, con el poder absoluto en la cuestión. Situación en sí misma inconstitucional, que no podemos tolerar e impugnamos.
(ii) El incidente que se produjo fue filmado y puesto en www.youtube.com, en 2 Videos que pueden verse y ofrezco como prueba, debiéndolos buscar bajo el título: “Intolerancia de Lima 1” e “Intolerancia de Lima 2”.
(iii) En esta ocasión además fue labrada y firmada un acta por dos inspectores –sin sello aclaratorio, del cuerpo respectivo –acompañados por Policías de San Juan-, que no son agentes de planta, sino contratados o pasantes, firmando uno de ellos, como testigo aún cuando era otro de los inspectores actuantes.
(iv) Y en ella justificaron y fundaron lo actuado en la Ordenanza 9642 –lo dice el acta-, que en realidad rige la venta ambulante en la vía pública, en fuerza a la cual decomisaron los folletos “por no tener –como dijimos- la autorización correspondiente”.
(v) Cabe destacar, para comenzar, que la imposición de esta política pública de continuas prohibiciones y de apropiación de los espacios públicos para uso discrecional del gobernante de turno por sí o por terceros, es materia de escasa discusión en una ciudad en la que el discurso de las autoridades –como decía Sarmiento en la nota 1- se acepta casi sin crítica alguna por parte de sus habitantes. Este aparente consenso, sin embargo, lejos de legitimar las acciones de las autoridades de la ciudad, es meramente indicativo de la autosatisfacción y la apatía de las elites y la clase media que medran de las migajas en los manteles oficiales, frente al silenciamiento de los excluidos y opositores. La consecuencia de lo anterior es la producción de una ciudadanía mínima, que carece en general de los canales de expresión para manifestar su eventual descontento con las políticas públicas que las autoridades de la Capital y la Provincia les imponen, casi en todos los casos, de manera inconsulta.
3.2. En la misma oportunidad anterior, un poco más allá le eran decomisados minutos antes -10 folletos, si ¡10 folletos! al Dr. Miguel Arancibia, en la peatonal individualizada, en el marco de otro aparatoso y amenazador procedimiento y en circunstancias que una chica que acompañaba, también repartía pacíficamente -y sin cargo-, mientras transitaba, unos folletos del “Grupo 1852”, que contenían elementos didácticos y aclaratorios referidos a nuestra Constitución Provincial, como así también sobre la opinión contraria de la agrupación en el tema en debate referido a la NO re reelección del gobernador; que es el mismo caso de los panfletos anteriores.
(i) Y lo mismo que el caso anterior firmaron un acta dos inspectores que no son del personal de planta, sino contratados, quienes justificaron y fundaron lo actuado en la misma ordenanza que no rige el caso.
3.3. Ello así y para evitar incidentes, el 11/2/11 solicitamos –sin consentir las normas respectivas- autorización a los efectos de repartir folletos en el lugar el pasado sábado 12 del cte. (Expte. Adm. Nº 01487, Letra P,2011), terminando en otro incidente pues tampoco pudimos repartir el día señalado folletos de la misma temática en la peatonal, en tanto lo impidieron los mismos funcionarios por no tener la autorización del Intendente (cabalgando por la Cordillera en otro acto hipócrita), excusándose por su parte el Coordinador de Gabinete en que no había podido considerar la autorización (distinto de admitirla) pues no le había llegado el expediente, de modo tal que nuestra petición sutilmente había devenido en abstracta, con frustración otra vez de nuestras garantías constitucionales.
3.4. En ese trance e intercambiando opiniones, tomamos conocimiento que situación semejante le había pasado al Dr. Miguel Arancibia, quien antes, el 21/01/11, había solicitado autorización para “ocupar la vía pública” en la peatonal al mismo fin, los días viernes a la tarde y sábados comenzando el viernes 28 de enero y durante el mes de febrero en horarios que hacía conocer, dando lugar al Expediente Administrativo Nº 00850-A-2011, y que también le había sido rechazado mediante un dictamen –no vinculante-, sin que existiera acto administrativo a la fecha. Y sin que fueran suficientes dos reclamos más de este, para encauzar el procedimiento y obtener una resolución en el mérito.
3.5. Esto habla de la manifiesta ilegalidad y arbitrariedad de los actos y normas invocadas, pues la discrecional autorización que se requiere del Intendente, importa una censura previa -con más razón que su ejercicio no puede ser impedido ni estar sujeto a condición alguna-, lo que aun cuando viola ostensiblemente la garantía, en nuestro caso no es opuesta o requerida hasta burlonamente, y con desprecio al orden constitucional, al debate y al sistema democrático...
3.6. Concurre, además, una clara discriminación e irrazonabilidad en violación a los artículos 16 y 28 de la Constitución Nacional e equivalentes de la provincial, siendo que muchos otros grupos e instituciones afines al oficialismo no reciben ni han recibido el mismo tratamiento, ni siquiera de la oposición, que en el mismo lugar han autorizado a repartir panfletos de naturaleza política o gremial –lo que es público y notorio-; incluso, hasta mediante ordenanza (Vgr. Ordenanza Nº 8850 que autoriza a la “Asociación Civil-Pro-Sindicato Amas de Casa SACRA al mismo fin y que acompaño).
3.7. En definitiva. Existe en la actualidad una clara y deliberada política de la municipalidad para denegar arbitrariamente las autorizaciones al respecto a nuestra parte o ha otros grupos afines, lo que constriñe a esta presentación judicial para restablecer el orden constitucional, estando en juego la defensa de la libertad de expresión, que constituye una garantía constitucional fundamental de existencia del sistema democrático –y del cual dependen los restantes derechos humanos- y que es arbitrariamente vulnerada.
4º.- Ilegalidad manifiesta e inconstitucionalidad: Haciendo total abstracción de razones políticas o de oportunidad y conveniencia, y ciñéndonos estrictamente a la óptica jurídica, afirmamos, que las conductas, actuaciones y normas impugnadas son ilegítimas o ilegales, subversivas del orden institucional y exceden las competencias del Concejo Deliberante y del Intendente departamental, por lo que –en cuanto corresponda- deben ser declaradas inconstitucionales desde que prohíben lo que esta permitido y estorban o restringen lo que no pueden impedir ni reglamentar. Y no conteste con ello hasta lo hacen arbitraria e irrazonablemente, sometiéndolo a la discreción del Intendente o de la autoridad delegada.
4.1. En efecto. Lo hemos dicho en la presentación administrativa y lo reiteramos ahora que el caso en concreto remite especialmente a la violación del derecho a la libertad de expresión, en sus dos dimensiones, individual y social. Garantía que establece explícitamente nuestra constitución provincial con el mismo alcance, pero que integra a través de distintos artículos, en cuanto en su primer aspecto consagra el derecho de “todos” “a expresar y divulgar libremente el pensamiento...[por] cualquier medio (y repartir folletos es uno de ellos)…sin impedimento ni discriminación. No pu[diendo] ser impedido ni limitado el ejercicio de estos derechos por ninguna forma de censura…” (art. 25 Const. Provincial); a lo que se agregan otras garantías que cubren los otros aspectos de la libertad de expresión, como es el derecho a la participación política que ampara “criticar, recibir o emitir información de carácter político, sin ser molestado por ello” (art. 47 ib); y la que ampara el derecho a reunirse sin autorización en lugares abiertos al público, como a manifestarse individual o colectivamente” (art. 50 id); etc., siendo ellos derechos inviolables (art. 15 y sgtes), que todos los habitantes pueden defender y el estado esta obligado a proteger (pcio. Art. 22), sin que se apele a reglamentaciones nulas, como en el caso debiendo reputarse las mismas –sino inconstitucionales-, cuando menos derogadas o imponibles en cuanto se oponen a la constitución (pcio. Art. 281), y no al revés.-
(i) Nuestros Constituyentes Provinciales de 1986 al reconocerla en la Constitución de 1986, siguieron como modelo la Convención Americana de Derechos Humanos. Y tal es así que cuando se discutió el art. 15 de la Constitución provincial, a propuesta del Convencional Juan José Russo y con la anuencia final del resto de los bloques, entre ellos los convencionales Pablo A. Ramella y Eduardo Posleman, se resolvió incorporar como anexo a dicha convención o Pacto San José de Costa Rica (Diario de Sesiones de la Honorable Convención Constituyente, 21 de marzo de 1986, 4ª Sesión, Reunión 8 pág. 288/292 [2] de San Juan).
(ii) Más tarde hace lo propio la reforma constitucional de 1994 que incorporó expresamente el mismo pacto a la constitución nacional y al derecho interno, pero con el carácter de ley suprema (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
4.2. Lo que no es cuestión menor ya que dicha garantía ha sido interpretada en la jurisdicción internacional y otros foros, con estándares [3] que son entonces obligatorios para nuestro país [4], y con más razón para la Provincia y la Municipalidad de la Ciudad de San Juan; es decir, que ello constituye el “piso desde el cual se deben establecer los criterios para resolver los casos que involucren las violaciones de esta garantía. Siendo útil, como guía, mencionar también la “Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión” que fuera aprobada por la Comisión IDH en el año 2000, y que recepta criterios, y estandares jurisprudenciales, que como anexo adjuntamos al presente.
1º.- ESTÁNDAR DEMOCRÁTICO: El “estándar democrático” resulta básico para la interpretación del contenido del derecho a la libertad de expresión. La ligazón a la democracia trae un prisma de observación fundamental ya que implica que la libertad de expresión resulta un derecho humano que si se pierde, pone en peligro la vigencia de todos los demás valores y principios imperantes en una sociedad democrática.
• “[…] es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.” [5]
• “La libertad de expresión –agrega la CIDH [6]- se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse”.
• Y mas recientemente “la CIDH ha destacado que la participación política y social a través de la manifestación pública es esencial en la vida democrática de las sociedades. (…). En tal sentido, la participación en manifestaciones, como ejercicio de la libertad de expresión y de la libertad de reunión, reviste un interés social imperativo y forma parte del buen funcionamiento del sistema democrático inclusivo de todos los sectores de la sociedad. Por ello, el Estado no sólo debe abstenerse de interferir con el ejercicio del derecho a la manifestación pacífica, sino que debe adoptar medidas para asegurar su ejercicio efectivo” [7]
Consecuentemente, la protección del derecho a expresar las ideas libremente es fundamental para la plena vigencia del resto de los derechos humanos. Sin libertad de expresión e información no hay una democracia plena, y sin democracia, la triste historia hemisférica ha demostrado que desde el derecho a la vida hasta la propiedad son puestos seriamente en peligro. De allí, también, es que ante la presunta colisión con otros derechos la balanza debe ceder a favor de la libertad de expresión; cuestión sobre la que volveremos más adelante.
2º.- El “estándar de las dos dimensiones”, propone por su parte que el contenido de la libertad de expresión no se vincule sólo con el aspecto individual del derecho, sino que también se dirige a una dimensión colectiva.
• “En el contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión cuanto –ha dicho en este sentido la Corte IDH-, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.
• “Estas dos dimensiones deben garantizarse en forma simultánea”.
• “Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir la información y hacerla llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente”.
• “Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”. […]
• “… considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.” [8]
Desde esta óptica, entonces, habernos prohibido o impedido repartir panfletos en la peatonal relativos a la “no re reelección del actual gobernador”, importa un violación a libertad de expresión en sus dos dimensiones, la individual y la colectiva. Y por ello procede restablecerla por esta vía.
(i) El reparto de panfletos en la peatonal –como hemos visto- son una manera de ejercer los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de reunión o manifestación que garantizan tanto la Constitución como los tratados de derechos humanos. En este sentido lo entendió el Informe Anual 2005 para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que dedicó su Capítulo V al análisis de “Las manifestaciones públicas como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión”. Precisamente, en su primer párrafo destacó: “…en muchos países del hemisferio, la protesta y la movilización social se han constituido como herramienta de petición a la autoridad pública y también como canal de denuncias públicas sobre abusos o violaciones a los derechos humanos”. [9].
(ii) DOCTRINA DEL FORO PÚBLICO: Un apoyo adicional para esta consideración se halla en la consolidada doctrina del “foro público” que largamente ha sostenido la Corte Suprema de los Estados Unidos de América desde el caso “Hague”, y que también es cita obligada es la jurisprudencia local y del hemisferio. En esa ocasión, este alto tribunal se pronunció sobre el uso de la vía pública señalando una realidad a la que no podemos ser ajenos: “[Las calles], desde tiempos inmemoriales, se han utilizado con los propósitos de reunión y de comunicación de ideas entre los ciudadanos, y para la discusión de temas públicos. Tal uso de las calles y de los espacios públicos, desde antiguo, ha sido parte de los privilegios, inmunidades, derechos y libertades de los ciudadanos” (“HAGUE v. COMMITTEE FOR INDUSTRIAL ORGANIZATION”, 307 U.S. 496 [1939]).
3º.- Los límites de las restricciones que los estados pueden aplicar al ejercicio del derecho a la libertad de expresión: La cuestión entonces es si dicha garantía puede ser reglamentada o debe ceder en casos de supuestas colisiones con otros derechos. Lo que cabe responder negativamente.
• La Corte ha fijado como criterio al respecto que: “Al evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron”. [10]
Y, precisamente, en el contexto de los hechos señalados, los límites que nos han impuesto constituyen básicamente medios para desconocer nuestra libertad de expresión, a partir de que se valen de una prohibición normativa general, en si misma inconstitucional, mas una excepción posterior de carácter discrecional y sin delimitación, pero cuyo determinación se delega en el Departamento Ejecutivo para autorizar a no -y a su solo arbitrio-, la realización de cualquier evento en el lugar, lo que también es inconstitucional y, si faltara algo para descalificarlos, se agrega a ello nuestro caso, donde a pesar de la vía prevista, ella admite su utilización arbitraria, pues queda claro que a nuestra parte y a otros grupos, luego de casi un mes, todavía no se nos concede la autorización y se nos discrimina, no obstante que existen muchos antecedentes donde a otros consta que les ha sido concedida; cuestión pública y notoria en la provincia y en el lugar. Es decir que esta reglamentación funciona como forma de trabar el ejercicio de esta garantía y no como medio de asegurarla. Y dicho ello más allá que nosotros pensamos que nuestra garantía no está ni puede estar sujeta a una solicitud o autorización previa, en tanto la misma constituye una forma de censura previa que torna inconstitucional la reglamentación que impugnamos.
(i) Condiciones para el ejercicio de la libertad de expresión: Pero más aún, hemos dicho que las prescripciones del Pacto de San José de Costa Rica constituyen solo un piso, de lo que sigue que en este respecto rige la Constitución Provincial y no dicho Pacto, pues en nuestra regulación la provincia va más allá, es más permisiva y no acepta ninguna restricción o reglamentación de las condiciones de ejercicio de este derecho. Lo que es perfectamente legítimo. En efecto. Dice la constitución, que este derecho no puede ser impedido o molestado bajo ninguna circunstancia y la prohibición de la censura previa es absoluta, de la misma forma prevista en el pacto, si bien, en este caso con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13 que no es el caso de autos. [11] Esta prohibición como antecedente existía antes únicamente en la Convención Americana. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contenían disposiciones similares, y su inclusión fue allí y acá deliberada [12]. Por lo que constituye una indicación de la importancia asignada por quienes redactaron la Convención y la Constitución a la necesidad de expresar y recibir cualquier tipo de información, pensamientos, opiniones e ideas, el hecho de que no se prevea ninguna otra excepción a esta norma.
(ii) En cuanto a la censura previa en los términos del artículo 13(2) –como nuestro art. 25 de la constitución provincial-, ella está prohibida independientemente de si es establecida por autoridades judiciales o ejecutivas. La característica distintiva de la censura previa no está determinada por la rama del poder estatal que restringe la libertad del Estado. El nudo de la censura consiste en la limitación por parte del Estado -a través de cualquiera de sus órganos- del ejercicio en el futuro de la libertad de expresión. Tal lo acontecido a nosotros. De hecho, la Corte Interamericana ha establecido, de modo amplio e incondicional, que cualquier medida preventiva constituye censura previa, y por ende, un menoscabo a dicha libertad. Cuanto más en nuestro caso.
(iii) Sumamos a lo anterior el hecho de que nuestra constitución sin perjuicio de la prohibición de la censura, además establece explícitamente que es el derecho de «todos» [13] a expresar y divulgar el pensamiento, por cualquier medio y “sin impedimento ni discriminación”, como tampoco puede ser molestado cuando critica en ejercicio de su derecho a la participación política, y puede reunirse o manifestarse sin autorización. Frente a lo cual las citadas normas restrictivas o conductas devienen en claramente inconstitucionales y así cabe declararlo.
(iv) De ahí que, ante la supuesta colisión de este con otros derechos que ya adelantaramos, la Relatoría haya reconocido que: “[…] al momento de hacer un balance sobre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático”.[14]
Y lo dice también la doctrina del foro público a la que adherimos y que en el celebre fallo citado señalara en el mismo sentido que: “El derecho de todo ciudadano de usar las calles y plazas públicas para la comunicación de ideas... no puede, bajo la excusa de regulación, ser restringido o denegado” (“Hague v. C.I.O”, 307 US 496 [1939]).
4.3. Mayor ilegalidad e inconstitucionalidad merece el caso por cuanto –como dijimos antes- la autorización previa requerida esta sometida a la sola discrecionalidad del intendente, lo que no es admisible en nuestro ordenamiento donde por principio republicano y de responsabilidad no rigen los cheques en blanco para los funcionarios, ni es admisible este tipo de facultades que involucran restricciones a los derechos de los habitantes y que, como tales y por vigencia del principio de reserva, y de la inviolabilidad de la defensa, debe estar definida y la resolución fundada como garantía de justicia, de control efectivo y de remedio preventivo y reparador contra el error y la arbitrariedad.
Indudablemente, aún cuando admitiéramos a manera de hipótesis –y que negamos- que podría aceptarse algún otro tipo de reglamentación, la de la Municipalidad de San Juan, tal cual se ha establecido, lo mismo es inconstitucional por ser irrazonable y violar –insistimos- los principios de reserva y el derecho de defensa. ¿Cómo rebatir el no porque no y/o sin acto decisorio formal?
4.4. Sumémosle, la no menos reprochable y arbitraria actuación de los inspectores, pasantes, cuando más contratados, sin información o idoneidad suficiente para el ejercicio del poder de policía municipal, y terceros ajenos a la administración municipal, que han pretendido justificar su actuación y el decomiso, en una Ordenanza que no rige el caso, sino la actividad de los vendedores ambulantes en la vía publica. Lo que además de acreditar su total falta de idoneidad, confirma la inconstitucionalidad de la actuación con independencia de la invalidez anterior.
5º.- Requisitos de admisibilidad de la acción de amparo: El nuestro continente la “Convención Americana sobre Derechos Humanos “(Pacto de San José de Costa Rica) prevé la aplicación del amparo a los países signatarios del mismo, en su artículo 24. Dicha disposición establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones judiciales.
En nuestra provincia lo reconoció el art. 40 de la Constitución Provincial y, finalmente la Constitución Nacional sancionada en 1994, en su nuevo artículo 43 también dio rango constitucional a esta acción.
Ambas constituciones reglaron el instituto introduciendo modificaciones a las normas o jurisprudencia previa que rigió esta institución: En el orden nacional: 1º) Conforme el orden de prelación de las normas, resultante de las modificaciones introducidas al art. 75, inc. 22 y 24 de la C.N., los derechos “reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley” deben ser protegidos. Conforme la C.S.J.N. esa protección se conforma por medio de un tramite excepcional y sumarísimo (Fallos, 241:71); 2º) La inexistencia de otros remedios solo queda limitada a los judiciales. 3º) Amplía la protección a los “derechos de incidencia colectiva” y como consecuencia de esto último, también se amplían los límites de la legitimación para accionar. Y en el orden provincial: Se agrega que el Juez del amparo se le reconoce potestad por sobre todo otro poder o autoridad pública.
Ambas constituciones, hablan asimismo de “actos u omisiones”, sin que obste a ello la circunstancia que en el presente también denunciemos “vías de hecho”. Es que como lo señala Morello (El Amparo-Régimen Procesal, pág. 20, Librería Editorial Platense, 5ª Ed. Plata), la doctrina es unánime en cuanto interpreta que todo tipo de manifestación estatal, sean actos, hechos, acciones, decisiones, órdenes, negocios jurídicos u omisiones, con capacidad para afectar los derechos de los particulares quedan comprendidos en el precepto y, por tanto son susceptibles de excitar el control jurisdiccional (conf. Sagüés, Néstor Pedro, Ley de Amparo, Pág.73, Lazzarini, José Luis, El Juicio de Amparo, 2º Ed. Pág. 157; Rivas, Adolfo Armando, El Amparo, Bs. As. Ed. La Rocca. Pág. 119; Salgado Alí Joaquín, Juicio de Amparo y Acción de Inconstitucionalidad, Astrea, pág. 20).
Y ambas tienen un concepto abarcador de los actos u omisiones, que incluyen a aquellos que lesionen o restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho individual o colectivo o garantía explícitas o implícitamente reconocidas por las constituciones o tratados internacionales; exigencias en el que se encuadra el presente amparo.
En efecto: Los requisitos de admisibilidad de los artículos 43 de Constitución Nacional y 40 de la Constitución Provincial se verifican en cuanto:
a) Existe un acto de autoridad pública:
b) Que en forma actual amenaza: Esta amenaza se vincula con la existencia de circunstancias impeditivas que ponen en real, efectivo e inminente peligro el pleno y efectivo ejercicio de los derechos, libertades y garantías políticas reconocidos a todos los habitantes a expresar libremente su pensamiento por cualquier medio, a criticar y a reunirse y manifestarse, sin impedimentos o limitación alguna y sin discriminación, y que en nuestro caso están constituidas por las ordenanzas en cuestión más la actuación de los funcionarios de la municipalidad.
c) Que conculcan con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta esos derechos fundamentales y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y Provincial y demás normas del derecho público que lo reglamentan y que hemos hecho merito anteriormente.-
d) No existe otro medio judicial idóneo, teniendo encuentra que ya esta el debate sobre la “re reelección” y es necesario intervenir ahora en él para coadyuvar la debida formación publica en el tema cuya definición mediante una consulta popular no puede pasar más del mes de mayo, a partir de lo cual se inicia el cronograma de la internas abiertas, simultaneas y obligatorias para la elección de candidatos de todos los partidos en sus distintas categorías y jurisdicciones. Ello así el recaudo “medio judicial más idóneo” no es muy complejo establecer para la situación planteada, desde que con tales plazos no es difícil concluir en la inexistencia de otro remedio judicial que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de la jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados.
d) Y siendo cuestión urgente solucionarlo pues el ejercicio de la libertad de expresión es urgente en las actuales circunstancias y ahora es el momento para hacer el debate y no después cuando concluya e mismo (no más allá de mayo por las normas electorales), mientras que su restricción importa un perjuicio grave e irreparable desde que de esta modo se restringe el debate y se impide en definitiva una adecuada y oportuna formación de la opinión pública en la cuestión, cuando deberá decidir próximamente su voto debiendo estar debidamente informado para ello.
6º.- Medida cautelar: Por las razones expuestas, se solicitamos a VS ordene, bajo caución juratoria, la suspensión de la aplicación de la prohibición en cuestión hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el presente expediente.
(i). El presente pedido se funda en el peligro que implica que durante el transcurso de tiempo que demande la resolución definitiva del presente, los legítimos derechos constitucionales de nuestra parte que dan base a esta acción, resulten burlados por la aplicación de las norma que por la presente acción se impugna, y teniendo en cuenta que ya existe una campaña pública sobre la re reelección impulsada desde el foro gubernamental.
(ii) Se solicita la urgente tutela de esos derechos constitucionales afectados, atento el alto grado de verosimilitud en el derecho invocado y la existencia de un irreparable perjuicio en ciernes del que ya hemos hecho merito.
(iii) La nota característica de la cautela solicitada es la provisoriedad, la cual subsistirá hasta el momento del dictado de una sentencia sobre el mérito que confirme y ratifique lo que se haya avanzado desde la perspectiva precautoria.
(iv) Con respecto a la viabilidad de la medida cautelar solicitada, la doctrina nacional recomienda la mejor flexibilidad en su otorgamiento para que éstas cumplan sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar perjuicios que pueden evitarse. Más aún cuando en el caso resulta oportuno reiterar que esta en juego derechos fundamentales y primarios de toda sociedad democrática.
(v) La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía constitucional que se otorga con el objeto de impedir que los derechos, libertades y garantías políticas cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierdan virtualidad durante el plazo que transcurra entre la articulación del proceso y el pronunciamiento definitivo.
(vi) Es decir, que en el caso planteado concurren los presupuestos que ameritan la medida cautelar solicitada, a saber: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela, respecto a lo cual, ofrezco en su cumplimiento caución juratoria en los términos del artículo 197, 242, 568 sgtes y concordantes del CPC.-
7º.- Prueba: Dejamos ofrecidos los siguientes medios probatorios:
1] Copia de las actas de infracción labradas por el cuerpo de inspectores de la Municipalidad, y sin perjuicio que se reclamen sus originales. 2] Las constancias de los expedientes administrativos Nº 000850-A-2011 (sin perjuicio de las tres notas presentadas por esa parte) y Nº 01487-P-11/2/2011, cuya copia de la nota introductoria adjuntamos, y su remisión requerimos que solicite ad effectum vivendi et probandi el Tribunal y del juicio de amparo interpuesto conjuntamente con el presente por el Dr. Miguel Arancibia. 3] 2 Videos en www.youtube.com, debiéndolos buscar bajo el título: “Intolerancia de Lima 1” e “Intolerancia de Lima 2”; 4] Edición del Diario de Cuyo sobre la re reelección de Gioja, aparecida en la edición del 15/2/2011 y portada del Semanario “Las Noticias”, Edición Nº 791, correspondiente al 8/2/11.5] Informativa. Toda la necesaria para agregar la documental ofrecida. Siendo público y notorio ofrezco las noticias de todos los medios periodísticos de la provincia que estan en la wen: www.diariolibre.info; www.nuevodiario.com.ar; www.diariodecuyo.com.ar; www.sanjuan8.com; www.diariolatarde.com.ar; www.elzonda.info; www.huarpes.com.ar; etc.
8.- Planteo cuestión constitucional y el caso federal: Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que la instancia ordinaria no acogiera la acción deducida, formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones de la ley 2275 y del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente los recursos extraordinarios, como de ocurrir a los tribunales internacionales por haber sido arbitrariamente vulnerada por la Municipalidad de San Juan libertad de expresión, en su aspecto individual como social, aun cuando constituye una garantía fundamental para la existencia del sistema democrático, y del cual dependen los restantes derechos humanos. Y con ello el Pacto de San José de Costa Rica, a incorporado a nuestro derecho interno como ley suprema, al igual que los restantes instrumentos internacionales que la reconocen (art. 77 inciso 22 Const. Nacional), y los arts. 25, 47 y 50 de la Const. Provincial.
9.- PETITORIO: Por todo lo expuesto, solicitamos:
1°) Nos tenga por presentado, por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio procesal indicado.
2°) Se haga lugar a la medida cautelar pretendida, ordenando la suspensión de la aplicación de la prohibición para repartir panfletos en el Área Peatonal referida, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el presente expediente.
3°) Se tenga presente la documental acompañada.-
4°) Se tenga por planteada la cuestión constitucional y el caso federal, la reserva de deducir recursos extraordinarios.
5°) Oportunamente, se dicte sentencia en la extensión solicitada en el pto. 2º, con costas.
6º) De conformidad al art. 566 del CPC e interponiendo este amparo en forma simultanea con el del Dr. Miguel Arancibia, concurriendo las circunstancias del 2º y 3º párrafo de la norma individualizada, se declare competente para este y el otro amparo el mismo Juez que sea sorteado para prevenir en el primero.
ES JUSTICIA.-

Notas:
[1] Peatonal llamada como paradoja: «Domingo Faustino Sarmiento», en homenaje a nuestro frustrado civilizador, y en circunstancias de festejarse el Bicentenario de quien inmortalizara su celebre sentencia: /… “Bárbaros, las ideas no se matan”. Los hechos que la determinaron en ocasión de su destierro, los cuenta el propio Sarmiento y deben llamarnos a reflexión por su obvia relación con algunos aspectos de la actualidad y la intervención de personajes semejantes. Resulta que Nazario Benavidez (un federal, que obedecía al gobierno de Buenos Aires, en manos de Juan Manuel de Rosas, un hombre no calmo, violento pero frío, de quien dirá Sarmiento hace “el mal sin pasión”), previamente lo había llamado a su despacho y ofrecido sus buenos consejos y hasta su tolerancia. Algo que le había costado por cuanto pensaba que era una forma de debilidad concurrir, atento que ya le había dicho “tiranuelo” más de un par de veces. Y en esas circunstancias se dio el siguiente dialogo:
(NB) - “Sé que usted conspira, don Domingo.”
(DFS)“Es falso, señor. No conspiro. Uso de mi derecho de dirigirme a los representantes del pueblo para estorbar las calamidades que su Excia. prepara para el país.”
(NB) “Don Domingo, usted me forzará a tomar medidas.”
(DFS) “Y qué importa.”
(NB) “Deveras.”
(DFS) “¿Y qué importa?”
(NB) “¿Usted no comprende lo que quiero decirle?”
(DFS) “Sí, comprendo. Fusilarme. ¿Y qué importa?”
-“Benavides se quedó mirándome de hito en hito (escribe Sarmiento); y juro que no debió ver en mi semblante signo alguno de fanfarronada; estaba yo poseído en aquel momento del espíritu de Dios; era el representante de los derechos de todos, próximos a ser pisoteados. Vi en el semblante de Benavides señales de aprecio, de compasión, de respeto y quise corresponder a este movimiento de su alma.”-
(DFS) “–Señor –le dije–, no se manche. Cuando no pueda tolerarme más, destiérreme a Chile; mientras tanto cuente su Excia. que he de trabajar por contenerlo, si puedo, en el extravío donde se lo lleva la ambición, el desenfreno de las pasiones.”
“Y con esto me despedí”. Nazario Benavides destierra al joven periodista, que, en su huida, se da tiempo para detenerse en los baños de Zonda y escribir (según narra) “bajo un escudo de armas de la república: “On ne tue point les idées”, que es traducido por algunos en la celebre sentencia que citamos en las lineas iniciales: “Barbaros, las ideas no se matan”. En cuando a su huída, dice que lo hace porque: “quería morir como había vivido, como he jurado vivir, sin que mi voluntad consienta jamás en la violencia”. Y de Benavides, en Chile, seguirá detestando su calma, su inercia, su “abandono de todo lo que constituye la vida pública. Y en cuanto a nosotros –que estamos entrando en una nueva siesta democratica- nos dijo: “Coman, duerman, callen, rían si pueden y aguarden tranquilos, que en veinte años más sus hijos andarán en cuatro pies”. (D. F. Sarmiento, Recuerdos de Provincia, en Civilización y Barbarie, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1952, p. 770 y sgtes)
[2] [La moción del Convencional Russo para la aprobación del art. 15 de la Constitución Provincial del despacho de la mayoría, incluía como propuesta “a fin de dar una especificación mayor…, se incluyera como anexo al proyecto total de la mayoría la Convención Americana de Derechos del Hombre”]. Ello así a su turno, dijo el Sr. Presidente (Gerarduzzi). “Corresponde ahora someter a votación la inclusión del Pacto de San José de Costa Rica, sobre derechos humanos, al texto de la Constitución. Los señores convencionales que estén por la afirmativa, sírvanlo manifestarlo –Se vota y es aprobado- (pág. 292)
[3] La concepción de «estándar» tal como lo utilizamos, se ha definido como un concepto polisémico que permite reconocer, al mismo tiempo, las consecuencias, posturas o principios resultantes de los pronunciamientos jurisprudenciales, declaraciones políticas, considerandos de resoluciones multilaterales, convenciones, convenios y declaraciones de principios, los cuales impliquen interpretaciones de las normas positivas destinadas a la protección de la libertad de expresión, así como de ellas mismas.
[4] Principio: [...] cuando existen diferencias entre las normas legales que rigen derechos idénticos o similares en la Convención Americana y en un instrumento de derecho humanitario, la Comisión está obligada a asignar efecto legal a las disposiciones del tratado con el estándar más elevado que resulte aplicable a los derechos o libertades en cuestión. Si dicho estándar se encuentra en una norma de derecho humanitario, la Comisión debe aplicarla. (Cfr. Informe CIDH. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 55/97, caso 11.137, Argentina, OEA/SERV/L /V/II.97, Doc. 38, 30 de octubre de 1997 (párr. 165).
[5] Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 70.
[6] Corte IDH, caso “Ivcher Bronstein v. Perú”, sentencia del 6/2/2001.
[7] Véase: CIDH: Informe sobre la Situación de los Defensores y Defensoras de Derechos Humanos en las Américas, 7 de marzo de 2006, párrafo 55. Véase también: CIDH: Observaciones preliminares de la visita a Honduras, 21 de agosto de 2009 y CIDH: Informe: Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, 30 de diciembre de 2009.
[8] Ibídem nota 6: caso: “Ivcher Bronstein”.
[9] Ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), 2005, “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005”, Doc. 7, disponible en: http://www.cidh. oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=662&lID=2. Sobre la primera parte de esta cita, que hace referencia a las circunstancias sociales en que el derecho a la manifestación pública se encuadra, conviene recordar las palabras del Juez William Brennan de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: “Los métodos convencionales de peticiones puede ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para [expresar sus ideas] a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso limitado a los funcionarios públicos” (Juicio “Adderley versus Florida”, 385 U.S. 39, 1966).
[10] Ibídem nota 6: caso: “Ivcher Bronstein”.
[11] Corte IDH, caso “La última tentación de Cristo”, sentencia 5/2/2001, párrafo 70.
[12] Este estándar fue reconocido por el Sistema Interamericano en distintas oportunidades, como en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a propósito del caso Martorell, o la revocación de la censura y prohibición establecidas en la legislación chilena y en la resolución de su Corte Suprema en relación al caso “Olmedo Bustos”, referido a la exhibición, distribución y publicidad de la película “La última tentación de Cristo”. Hemos mencionado las diferencias de la Convención Americana respecto a otros instrumentos internacionales como la Carta Europea; a este respecto, como una muestra de la diferencia de redacción y estándares que existen entre una carta de derechos humanos y otra, citamos algunos casos de censura ratificados como compatibles con el artículo 10 del Tribunal de Derechos Humanos que no hubieran tenido la misma solución en el sistema interamericano: el caso “Sunday Times” o “Los niños de la taliomida”, con el fin de proteger la autoridad y funcionamiento de los tribunales británicos; el caso “Wingrove”, en el que se ratificó la prohibición de presentar en suelo inglés la película “Visiones de éxtasis”; el caso “Plon”, en el que se convalidó la medida cautelar que ordenó la prohibición del libro “El gran secreto”, escrito por el médico de Francois Miterrand y puesto a la venta pocos días después de la muerte de este último.
[13] Esta expresión en la redacción del art. 25 es reafirmación clara del llamado principio de universalidad en la legislación –universalidad significa que no hay excepciones–; todas las personas tienen derecho a recibir, difundir e investigar; en términos jurídicos, a nadie se le puede negar el derecho de recibir, difundir e investigar. Otro principio de universalidad se refiere a los medios, al soporte; el propio art. 25 –como el pacto- dicen “por cualquier medio a su elección”, es decir: desde un volante o afiche hasta Internet, y su ejercicio no puede ser impedido de modo directo o indirecto, ni discriminarse, con lo que no es lítico autorizar su ejercicio a algunos, cuando se niega a otros en circunstancias semejantes. ¿Cuál es la diferencia entre la universalidad, que no admite excepción, y la generalidad? La diferencia es que el principio de generalidad –en torno a la censura previa- admitiría excepciones. Lo que no esta permitido en nuestra orden constitucional.
[14] En el Informe de la Relatoría se cita un caso del Tribunal Constitucional español que, dada la similitud con los hechos en cuestión, amerita una mención. El peticionario recibió una sanción por participar en una manifestación que interrumpió el tránsito por 45 minutos. El Tribunal sostuvo que la interrupción del tráfico no puede considerarse, sin más, como una conducta contraria al límite que específicamente establece el art. 21.2 CE (alteración del orden público), pues, tal y como se ha indicado, los cortes de tráfico sólo pueden considerarse comprendidos en dicho límite cuando como consecuencia de los mismos puedan ponerse en peligro personas o bienes. Dicho lo cual, el Tribunal resolvió que la sanción que se impuso al peticionario le vulneró su derecho de reunión en la medida en que su conducta se hallaba amparada en el ejercicio de este derecho fundamental” (Cfr. Tribunal Constitucional Español, 42/2000, Sentencias del 14 de febrero del 2000, FJ 2, citado CIDH 2005, párrafo 91).

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