Texto de la sentencia definitiva en el Recurso de Inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña [6/6]

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SENTENCIA DEFINITIVA EN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ESTATUTO DE AUTONOMIA DE CATALUÑA PROMOVIDO POR EL BLOQUE PARLAMENTARIO DEL PARTIDO POPULAR

Tribunal Constitucional de España

[28 de Junio de 2010]

[Ultima Parte]

-VOTOS PARTICULARES DE LOS MAGISTRADOS-

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado don Javier Delgado Barrio respecto de la Sentencia de 28 de junio de 2010, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad núm. 8045-2006.

1. Ante todo, dicho sea con el máximo respeto a mis compañeros, he de subrayar que mi discrepancia respecto de la Sentencia dictada en estos autos es radical, en cuanto que arranca de dos raíces: por una parte, la naturaleza de este Tribunal, al que la Constitución atribuye una muy bien perfilada función de la que derivan claros límites, que en esta Sentencia se desbordan ampliamente, y, por otra, la naturaleza de los Estatutos de Autonomía, a los que la Constitución asigna un contenido que, obviamente, implica unos límites, que la resolución de la que discrepo no ha atendido en todas sus relevantes consecuencias:

A) En la primera de las indicadas líneas -naturaleza del Tribunal Constitucional- he de señalar que esta Sentencia, en una buena medida, se aparta de la función estrictamente jurisdiccional que le es propia para, en lo que denomina interpretaciones, crear unas normas nuevas invadiendo el campo funcional del legislador: salva así de la declaración de inconstitucionalidad muchos preceptos, pero esto se logra atribuyéndoles un sentido diferente, a veces contrario, al que su texto expresa e incluso en ocasiones se les despoja de toda virtualidad jurídica, reduciéndolos a meros propósitos o a simples pretensiones o sugerencias y, en algunos casos, a descripciones de la doctrina del Tribunal Constitucional, con todo lo cual vi ene a dar una redacción nueva a no pocos aspectos del Estatuto.

Creo que la de 1978 es la más sabia de nuestras Constituciones, lo que no cierra el paso a una interpretación evolutiva, que respetando con plena fidelidad su espíritu, se adapte a las nuevas circunstancias de los diversos aspectos de la realidad. Pero no es este el caso: la definición de Cataluña como nación, elemento esencial del Estatuto impugnado, contradice frontalmente el fundamento mismo de la Constitución -art. 2° CE-, que en su sistema sólo admite una nación que es la Nación española. Claro es que la Constitución puede reformarse, pero no es el Estatuto, norma subordinada a la Constitución, cauce hábil para ello -Título X CE, "De la reforma constitucional"-.

Ciertamente, siendo la Constitución la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, el principio de jerarquía normativa impone insoslayablemente a este Tribunal, como después destacaré, la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas que la contradigan.

Pero, además, he de señalar que la experiencia de los más de treinta años de vigencia de la Constitución me ha llevado a la conclusión, que para mí es una convicción profunda, de que las cosas salen mejor cuando se ajustan a lo querido por la Constitución y salen peor cuando se apartan de lo que la Constitución establece. Y esto último es lo que ocurre en esta Sentencia, en la que el Tribunal se aleja ostensiblemente de lo que precisamente para él prescribe nuestra Norma suprema: no declara la inconstitucionalidad de preceptos estatutarios que, en mi opinión, son claramente inconstitucionales, atribuyéndoles un sentido distinto al que deriva de su texto, con lo que se crea una norma nueva, cometido propio del legislador absolutamente ajeno a la función constitucional de este Tribunal.

B) En el segundo aspecto mencionado -naturaleza y contenido de los Estatutos de Autonomía- subrayo ya que el principio de la competencia, es decir, en lo que ahora importa, el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, es un elemento capital en el Estado de las Autonomías y he de recordar que la técnica de la división del trabajo, que en el campo de las organizaciones privadas responde a principios de racionalización y eficacia, en el ámbito del Derecho Público asume además y sobre todo otra importante significación, en cuanto implica una garantía de que, en lo que aquí interesa, las normas se dicten precisamente por el órgano al que corresponde velar por un determinado aspecto del interés público en virtud de lo establecido por la Constitución.

Así las cosas, es de señalar que el Estatuto de Autonomía, y muy concretamente su reforma, es el fruto de la actuación de una competencia conjunta atribuida por la Constitución al Estado y a las Comunidades Autónomas -en los apartados 10 y 13 examinaré con detalle este punto-, figura la indicada -competencia conjunta- distinta de la competencia compartida por el Estado y la Comunidad Autónoma: mientras que el ejercicio de la competencia compartida se traduce en la aprobación de dos leyes distintas -la básica por el Estado, la de desarrollo por la Comunidad Autónoma-, cada una de las cuales podrá ser modificada a solas por su autor, la actuación de la competencia conjunta da lugar al nacimiento de una sola ley que ya no podrá ser modificada a solas ni por el Estado ni por la Comunidad Autónoma.

De ello deriva claramente que el Estatuto no podrá regular nada que esté fuera del ámbito objetivo de la competencia conjunta, más concretamente, en lo que aquí interesa, no podrá incluir en su contenido nada de lo que sea competencia exclusiva del Estado, al que corresponde la regulación de todo lo que atiende a las exigencias de los aspectos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, los que atañen al principio de unidad, con la gran extensión de consecuencias que de él derivan, y al principio del interés general de la Nación española.

Numerosos son los preceptos estatutarios que invaden el campo propio de las competencias estatales, como después he de indicar. Ahora subrayo la relevancia de los mencionados principios en el terreno de la financiación autonómica que no puede "quedarse exclusivamente al albur de lo que se decidiese en el procedimiento de elaboración de cada uno de los Estatutos de Autonomía "(STC 13/2007, de 18 de enero, FJ 7)", y es que "la virtualidad propia del principio constitucional de solidaridad, que aspira a unos resultados globales para todo el territorio español, recuerda la técnica de los vasos comunicantes" (STC 109/2004, de 30 de junio, FJ 3), lo que reclama un claro protagonismo del Estado.

C) En definitiva, y con esas raíces, mi discrepancia puede resumirse señalando que la Sentencia elude las procedentes declaraciones de inconstitucionalidad de muy numerosos preceptos que son inconstitucionales, sustituyéndolas por una larga lista de interpretaciones, que, por cierto, no son sólo las que figuran en el Fallo, construyendo así una Sentencia que pretende ser interpretativa, vía esta, la de las sentencias interpretativas, absolutamente impracticable en esta ocasión pues el sentido evidente de los preceptos que después indicaré, en modo alguno permite entenderlos como lo hace la Sentencia.

Pero, además, es de advertir que esa vía -declaraciones que se dicen interpretativas-, resulta oscurecida por la incertidumbre que, en cuanto a eficacia, acompaña a este tipo de sentencias -recientemente se ha escrito sobre su inanidad-: bastará recordar en esta línea en qué ha quedado -en nada- la interpretación que el Tribunal hizo en la STC 108/1986, de 26 de julio, FJ 14, del art. 112 LOPJ, respecto de la elección parlamentaria de los doce Vocales Jueces del Consejo General del Poder Judicial, en la que se destacaba que si se distribuían "los puestos a cubrir entre los distintos partidos" resultaría frustrada la finalidad perseguida por la Constitución. Y esto es exactamente lo que ha ocurrido: se ha frustrado la finalidad perseguida por la Constitución.

Ahora, en la Sentencia de la que discrepo, muchas de las interpretaciones -creaciones- de preceptos que se hacen son citadas en el Fallo, aunque sin recoger en éste su texto como hubiera sido de desear, y cabe esperar para ellas que esa cita las provea de una mejor fortuna que la que tuvo la STC 10811986. Ocurre, sin embargo, que a lo largo de los Fundamentos Jurídicos se van deslizando otras interpretaciones con las que se salvan numerosos preceptos abiertamente inconstitucionales y que pese a ello no aparecen en el Fallo -así, el párrafo 15 del Preámbulo, "derecho inalienable de Cataluña al autogobiemo", FJ 8, el art. 2.4, "los poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña", FJ 9, el art. 3°.1 sobre el principio de bilateralidad, FJ 13, Y un largo etc.-.

En conclusión, creo que las sombras de duda sobre la eficacia de estas interpretaciones -creaciones- de preceptos no existirían si se hubiera hecho lo procedente: declarar la inconstitucionalidad y nulidad de las normas que, en mi opinión, son inconstitucionales.

2. Mi reflexión ha de comenzar con una obviedad: este Tribunal es un órgano jurisdiccional pues la función que le encomienda la Constitución es la de ejercer "jurisdicción" -art. 161.1 CE-, dictando "sentencias" -art. 164 CE-, con las que, garantizando la primacía de la Constitución, "enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes ... " -art. 27.1, LOTC- declarando, en caso de disconformidad, la inconstitucionalidad e "igualmente la nulidad de los preceptos impugnados" -art. 39.1 LOTC-.

La inconstitucionalidad es el supuesto de nulidad más inexorable de nuestro ordenamiento jurídico. Así pues, la regla general es la de que no cabe inconstitucionalidad sin nulidad, ni siquiera sin nulidad pero con ineficacia: siendo la Constitución la norma que integra la cúspide de la pirámide del ordenamiento jurídico, es decir, la norma suprema -así "se afirma de modo inequívoco y general en su art. 9.1", STC 80/1982, de 20 de diciembre, FJ 1-, el principio de la jerarquía normativa -art. 9.3 CE- ha de determinar que las leyes que vulneran el modelo de convivencia que traza la Constitución resulten radicalmente nulas y así ha de declararlo necesariamente este Tribunal, salvo en casos rigurosamente excepcionales cuya justificación debe quedar perfectamente explicitada en la Sentencia.

Ciertamente hay casos en los que aun apareciendo aspectos de inconstitucionalidad en una norma, el tenor de ésta admite una interpretación conforme con la Constitución. Es una posibilidad perfectamente legítima, siempre que concurra su inexcusable "presupuesto": "que la norma admita realmente un determinado entendimiento" conforme con la Constitución -SSTCC 76/1996, de 30 de abril, FJ 5 y 202/2003, de 17 de noviembre, FJ 6-.

Ninguna duda existe respecto de la viabilidad de las Sentencias interpretativas, con los límites que derivan del presupuesto mencionado y que muy cuidadosa y detalladamente señala la doctrina del Tribunal para no invadir -"usurpar" es el verbo que utilizan nuestras sentencias: STC 24/2004, de 24 de febrero, FJ 6- el terreno propio del poder legislativo.

Es claro que todas las sentencias dictadas, en lo que ahora importa, en los procesos de declaración de inconstitucionalidad, en cuanto que en ellas se "enjuicia la conformidad o disconformidad" -art. 27.1 LOTC- con la Constitución de la norma objeto del debate, han de llevar a cabo la tarea dirigida a indagar el sentido de esta norma, "operación que forzosamente coloca a este Tribunal en el terreno de la interpretación de la legalidad" -STC 202/2003, de 17 de noviembre, FJ 6-, de suerte que la conclusión a la que se llegue en este terreno constituye un prius lógico insoslayable para decidir sobre la constitucionalidad del precepto debatido.

Resulta, así, que todas las sentencias, tanto las estimatorias como las desestimatorias, en cuanto que, como cuestión primera del fondo del asunto, han de llegar a un determinado entendimiento del precepto discutido, podrían considerarse interpretativas. Pero no es este concepto tan amplio el que se ha impuesto en la terminología al uso: una sentencia puede calificarse de interpretativa, en el sentido estricto de esta expresión, cuando excluye una cierta interpretación por inconstitucional o cuando impone otra por entender que "un determinado texto no es inconstitucional si se entiende de una determinada manera" (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4).

Ahora bien, el contenido propio de estas sentencias es una "labor interpretativa [que] tiene por objeto el establecimiento del sentido y significación del texto" del precepto impugnado (SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4 Y 24/2004, de 24 de febrero, FJ 6), siendo ya de subrayar que "la interpretación conforme a la Constitución de los preceptos legales tiene también sus límites" (SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 2 Y 34/1993, de 18 de noviembre, FJ 2). Así, no es admisible una "reconstrucción del mandato normativo" (SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4 Y 24/2004, de 24 de febrero, FJ 6), ni tampoco "ignorar o desfigurar el sentido de enunciados legales meridianos" (STC 22/1985, de 15 de febrero, FJ 5), olvidando el límite que es "el respeto al propio tenor literal de aquéllos" (SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 2 Y 238/2007, de 12 de julio, FJ 2) Y razonando "contra su sentido evidente" pues al "manipular los enunciados legales" estaría "usurpando este Tribunal funciones que corresponden al legislador" (STC 24/2004, de 24 de febrero, F J 6), provocando así "la creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11, 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22, 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13, 194/2000, de 19 de julio, FJ 4 Y 184/2003, de 23 de octubre, FJ 7)" (SSTC 138/2005, de 26 de mayo FJ 5 y 235/2007, de 7 de noviembre FJ 7).

3. Ya en este punto, he de reconocer que la Sentencia de la que discrepo acerca el Estatuto en muchos de sus pasajes a la Constitución, aunque, como ya he dicho, esto se produce atribuyendo a numerosos preceptos un sentido diferente, incluso, en no pocas ocasiones, contrario, al que resulta de su texto. Con ello, este Tribunal, desconociendo los límites de su actuación, más concretamente, apartándose del contenido de la función que le encomienda la Constitución, usurpa funciones que corresponden al legislador. En esta Sentencia el Tribunal ha operado no como lo que es -un órgano jurisdiccional¬ sino como lo que no es -un órgano legislativo-, pues crea un Estatuto nuevo.

En definitiva, el resultado de lo que la Sentencia denomina interpretaciones puede desglosarse en dos grandes apartados: en ocasiones, el nuevo sentido atribuido a los preceptos da lugar a un nuevo mandato, pero en otras la norma se vacía de contenido privándola de efectos jurídicos:

A) Son numerosos los pasajes de la Sentencia en los que aparece clara la creación de un nuevo mandato, lo que salta a la vista sin más que cotejar el texto estatutario y el sentido que le atribuye la Sentencia, así:

a) Los derechos históricos del pueblo catalán, según el EAC -Preámbulo, párrafo 10, Y art. 5°- fundamentan el auto gobierno de Cataluña, pero para la Sentencia -FJ 10- tales derechos "nunca" podrán ser fundamento del "derecho constitucional al autogobierno": su sentido es "únicamente" el de "explicar las asunción estatutaria de determinadas competencias".

b) El catalán, que en el EAC -art. 6°.1- es la lengua de uso normal, según la Sentencia -FJ 14.a), párrafo segundo- es una lengua de uso normal.

c) El catalán, para el EAC -art. 6°.1- es la lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, y sin embargo en la Sentencia -FJ 14.a), párrafo último- es una lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza.

d) El deber de conocer el catalán en los términos del EAC -art. 6°.2- se impone a "los ciudadanos de Cataluña", es decir, a todos los ciudadanos de Cataluña -la expresión "ciudadanos de Cataluña" es el paralelo a la de "todas las personas" que la precede-, pero según la Sentencia -FJ 14, b)- no afecta a todos los ciudadanos, sino solo a algunos, de suerte que sólo tienen ese deber los concretos ciudadanos que se encuentran en unas determinadas situaciones de sujeción especial -los alumnos de centros de enseñanza y funcionarios públicos-, situaciones éstas de sujeción especial que, por definición, se contraponen a la generalidad propia de "los ciudadanos de Cataluña".

e) El Estatuto establece la participación de la Generalitat en instituciones, organismos y procedimientos de "toma de decisiones" del Estado -art. 174.3 EAC-, pero para la Sentencia tal participación no puede sustanciarse respecto de "los órganos decisorios del Estado" -FJ 111-.

f) La competencia de la Generalitat prevista en el art. 138 EAC, como expresamente indica la rúbrica de este precepto, recae sobre la "inmigración", y sin embargo la Sentencia -FJ 83- declara tajantemente "que la referencia a la 'inmigración' no se corresponde con esta materia constitucional".

Y he de añadir que la redacción de lo que se consideran interpretaciones de muchos preceptos advierte ya de la inconstitucionalidad de éstos, pues ha sido imprescindible huir de su sentido evidente para evitar una declaración de inconstitucionalidad que sería inevitable atendiendo al texto de la norma. Después he de justificar la inconstitucionalidad de cada una de las normas que acabo de mencionar. Ahora citaré un solo ejemplo: la competencia que el art. 138 EAC, al que acabo de referirme, atribuye a la Generalitat recae sobre la "inmigración" -literalidad de la rúbrica-, pero como la inmigración es una competencia exclusiva del Estado -art. 149.1, 2a CE-, la declaración de inconstitucionalidad se orilla diciendo que el precepto no se refiere a la inmigración.

B) En otros muchos casos, la Sentencia evita la declaración de inconstitucionalidad privando a los preceptos estatutarios de cualquier sentido normativo. Recojo aquí algunos de ellos:

a) Me refiero ante todo a la cláusula "en todo caso", que tan frecuentemente aparece en el Estatuto, y cuyo terminante sentido literal se ve reducido prácticamente a la nada en la Sentencia:

a') El art. 102.3, con referencia a los funcionarios del la Administración de Justicia, prescribe que" en todo caso" el conocimiento suficiente de la lengua y del derecho propio "se valorará específica y singularmente para obtener una plaza en los correspondientes concursos de traslado".

El precepto, que contiene un mandato dirigido al Estado, es terminantemente inconstitucional -competencia exclusiva del Estado, 149.1.5°, y reserva de ley orgánica, art. 122.1 LOPJ- pero la Sentencia evita la declaración procedente, negándole su condición de mandato, pues es "una legítima pretensión del legislador estatutario" sobre la que decidirán las Cortes Generales "con perfecta libertad" -FJ 51-.

La valoración que el precepto ordena para "en todo caso", significa en la Sentencia que tal valoración operará en el caso de que así lo decidan las Cortes Generales.

b') El art. 33.5 establece que los escritos presentados en catalán por los ciudadanos de Cataluña ante los órganos constitucionales y jurisdiccionales de ámbito estatal "tendrán, en todo caso, plena eficacia jurídica", pero según la Sentencia, una vez más, esto será así en el caso de que así lo decida "con entera libertad" del legislador estatal -FJ 21-.

c') Pero donde la cláusula "en todo caso" aparece con extraordinaria frecuencia es en el terreno de la asunción de competencias por la Generalitat. Me voy a referir ahora a ella en este campo específico.

Es claro que en las competencias compartidas es a la legislación básica estatal a la que corresponde, en lo que ahora importa, determinar, por exclusión, el campo que queda abierto a la normativa autonómica de desarrollo y no al revés. Ocurre, sin embargo que el Estatuto, en numerosos preceptos -una larga lista de éstos aparece recogida en el FJ 64-, atribuye competencias a la Generalitat especificando submaterias, mediante un sistema de listas, en ocasiones muy detalladas, que deben entenderse comprendidas "en todo caso" en la materia correspondiente: se trata así, en el texto estatutario, de un mandato con carácter necesario e incondicional, que además cuando va referido a una enumeración de elementos significa que el mandato opera "al menos, como mínimo" -éste es el sentido que el Diccionario de la Academia incluye para esta locución adverbial- sobre todos los elementos de la enumeración. La competencia así atribuida a la Generalitat sobre esas submaterias tiene, pues, un carácter rigurosamente ineludible.

En consecuencia, es esta atribución competencial autonómica la que va a dar lugar, por exclusión, a la determinación del ámbito de lo básico, que es una competencia ineludiblemente estatal, lo que resulta un contrasentido -lo básico es el común denominador normativo- radicalmente inconstitucional.

La Sentencia, sin embargo, soslaya la declaración de inconstitucionalidad indicando que la expresión en todo caso "ha de entenderse en sentido meramente descriptivo o indicativo... sin que las competencias del Estado resulten impedidas o limitadas en su ejercicio" -FJ 64-. Pero este entendimiento de las cláusulas "en todo caso", que resulta sencillamente incompatible con su tenor literal, tal como lo concreta el Diccionario de la Academia, las vacía completamente de todo contenido jurídico: estas cláusulas no incorporarían norma alguna al sistema.

b) El art. 180 EAC ordena una participación de la Generalitat en la designación de los miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial, mandato éste claramente inconstitucional -reserva de ley orgánica, arts. 122.1 y 165 CE-; sin embargo la Sentencia evita la correspondiente declaración -FJ 113-, entendiendo que tal participación en su "existencia" misma, depende de lo que digan las correspondientes leyes orgánicas, pues el precepto estatutario "no afecta a la libertad del legislador estatal", lo que implica, otra vez, que habrá participación si aquél así lo dispone y no habrá participación si no lo establece, de suerte que el mandato dirigido al Estado, para la Sentencia, queda reducido a la expresión de "un propósito de colaboración de la Generalitat".

c) La disposición adicional tercera del Estatuto, imperativamente, prescribe una inversión del Estado en Cataluña en infraestructuras "para un período de siete años", pero este mandato, que resulta inconstitucional por ser materia competencia del Estado -art. 149.1.14, 134, 157.3 y 158- según la Sentencia -FJ 138- deja en "plena libertad a las Cortes Generales" a la hora de aprobar los Presupuestos Generales del Estado, lo que reduce la norma a una sugerencia.

d) Los arts. 110, 111 y 112 son normas jurídicas que imponen las funciones que se integran en las competencias asumidas por la Generalitat, contenido éste negado al legislador -STC 76/1983, de 5 de agosto-, lo que implica la inconstitucionalidad de aquéllos, como después he de destacar; sin embargo, la Sentencia -FJ 58- no lo declara así, pues entiende que estos preceptos son una "exposición ordenada y sistemática", "sin otro ánimo que el descriptivo", del "cuerpo de doctrina conformado a lo largo de tres décadas" por este Tribunal, y ello con la finalidad de evitar la "incertidumbre" que pueda existir para la "cognoscibilidad y reconocimiento" de tal doctrina, con lo que se está privando a estos preceptos de virtualidad jurídica, pues es claro que esa virtualidad no será la propia de unos preceptos legales sino la de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que, naturalmente, éste podrá modificar.

Todos estos preceptos, con esta técnica de despojo de sentido normativo, pasan a ser un mero conjunto de pretensiones, propósitos, sugerencias o resúmenes de jurisprudencia. Esta falta de virtualidad jurídica de la norma, siempre anómala, resulta más llamativa cuando el mandato contenido en el precepto estatutario tiene como destinatario único al Estado: el Estatuto es una ley, lo que significa que sus preceptos son normas jurídicas, con toda la fuerza vinculante frente a todos que es propia de la ley, de suerte que si ésta ordena al Estado una determinada actuación -así, como he indicado en los apartados anteriores, los arts. 33.5, 102.3, 180, disposición adicional tercera EAC, etc.- el Estado estará obligado a llevarla a cabo. Sin embargo la Sentencia, en los casos que acabo de señalar, declara que el Estado puede cumplir o no el mandato "con entera libertad" -FJ 21-, "con perfecta libertad" -FJ 51-, sin que quede afectada "la libertad del legislador estatal" -FJ 113-, con "plena libertad" -FJ 138-, etc.

Ya en este punto, subrayo que el resultado al que se llega -ineficacia de la norma- se obtiene aquí por una vía que se considera interpretativa, es decir, sin declaración de inconstitucionalidad, lo que implica que, en buena hora, se viene a dar tierra a aquella extraña figura de la inconstitucionalidad, sin nulidad, pero con ineficacia que aparece en la STC 247/2007, de 12 de diciembre.

En definitiva, la Sentencia consigue evitar la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos a los que me vengo refiriendo, pero esto es a costa de dejar sin virtualidad no pocos contenidos de una Ley tan importante como es el Estatuto de Autonomía que el Estado reconoce y ampara "como parte integrante de su ordenamiento jurídico" -art. 147.1 CE-.

Y dicho esto, inmediatamente tengo que añadir que estoy de acuerdo con la falta de virtualidad jurídica de tales normas, pero no porque esto sea deducible de su dicción, sino porque su contenido resulta claramente inconstitucional y por tanto nulo.

En efecto, no resulta constitucionalmente viable que el Estatuto imponga al Estado deberes en el campo de las competencias estatales, dado que éste queda fuera del ámbito de la competencia conjunta del Estado y de la Comunidad Autónoma, único, como después destacaré -apartados 10 y ss-, en el que constitucionalmente puede operar el Estatuto. Tales deberes solo resultan constitucionalmente lícitos en el supuesto específico de que tengan un anclaje constitucional -así, en el terreno de la cooficialidad, al que me referiré en el apartado 8. A)-. Sin embargo, la Sentencia, en numerosos pasajes relativos a preceptos que no gozan de ese anclaje, evita la declaración de inconstitucionalidad despojándolos de toda virtualidad jurídica, para lo que fuerza una interpretación que no es, evidentemente la que deriva de su claro texto.

4. El punto de partida para el examen del Estatuto aquí impugnado hubiera debido ser el estudio de su Preámbulo. Creo que si la Sentencia lo hubiera hecho así, su Fallo tendría un contenido muy diferente.

La indudable relevancia jurídica de los Preámbulos de las leyes, a los que nuestra doctrina jurisprudencial atribuye una clara función interpretativa -SSTC 92/2008, de 21 de julio, FJ: 8, 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 2, 31/2009, de 29 de enero, FJ 13, 127/2009, de 26 de mayo, FJ 4-, se ve profundamente intensificada en los Estatutos de Autonomía, dado que en éstos los Preámbulos cumplen la función de expresar y condensar el espíritu de la voluntad normativa configuradora del régimen jurídico-político contenido en la parte dispositiva del texto con el cual forma un todo inescindible: el Preámbulo explica, da sentido y sirve de base fundamental para la interpretación de los conceptos, definiciones, principios y normas fundamentales que se contienen en un Estatuto.

Todo ello justifica aquí muy destacadamente la impugnabilidad de los Preámbulos. Si así no fuera, si se excluyeran del ámbito de lo recurrible, se estaría dejando vivo algo que podría ser inconstitucional -en este caso lo es- con quebranto de la primacía de la Constitución -art. 27.1 LOTC- que este Tribunal debe garantizar. En consecuencia, si el enjuiciamiento de los textos de un Preámbulo conduce a la conclusión de su inconstitucionalidad, la declaración consiguiente, por razones de seguridad jurídica -art. 9.3 CE-, ha de hacerse ostensible en la parte de la Sentencia que es más adecuada para ello, es decir, obviamente en el fallo.

Y ya en este punto, destaco que mi discrepancia de la Sentencia va referida, ante todo, al itinerario de su razonamiento, pues entiende que el examen del Preámbulo ha de hacerse "al hilo del enjuiciamiento" de los preceptos impugnados -FJ 7- y yo creo que es al revés: al hilo del estudio del Preámbulo habrán de examinarse los preceptos recurridos.

En efecto el Estatuto de Autonomía de Cataluña aquí impugnado es una ley profundamente coherente: la quintaesencia está en el Preámbulo, que tiene su directo reflejo en el Título Preliminar, que a su vez se desarrolla en el resto del articulado.

5. Así las cosas, creo que el dato inicial para llegar a la decisión a dictar en estos autos ha de ser necesariamente la definición de Cataluña como nación, puesto que esta es la raíz que inspira los aspectos más relevantes del Estatuto. Y en este sentido, con todo respeto a los sentimientos del pueblo catalán, es indudable que en un sentido jurídico-constitucional no hay más que una nación que es la Nación española -Preámbulo y art. 2° CE-, de suerte que la definición de Cataluña como nación y su consideración como realidad nacional -párrafo 14 del Preámbulo del Estatuto- resultan inconstitucionales.

En esta línea se desenvuelve el discurso de la Sentencia -FJ 12 Y punto 1° del Fallo-: "la Constitución no conoce otra que la Nación española". Sin embargo, aprecio ya en ella una primera omisión: el art. 39.1 LOTC para las Sentencias estimatorias - y ésta en este punto lo es- impone como primera declaración la de la inconstitucionalidad y sólo después se "declarará igualmente" la nulidad, en este caso, la ineficacia jurídica interpretativa. Así pues, el apartado 1° del Fallo hubiera debido comenzar declarando la inconstitucionalidad de las referencias del Preámbulo a "Cataluña como nación" y a la "realidad nacional de Cataluña" -en el apartado 6, A) me referiré a los derechos históricos, segunda omisión de aquel apartado, y que en cuanto fundamento incluido en el Preámbulo, párrafo 10, debería acompañar en dicho apartado a las menciones que incluye-.

6. En perfecta coherencia con la afirmación de que Cataluña es una nación, el Estatuto extrae las consecuencias que de ello derivan y así declara que su auto gobierno se fundamenta "... en los derechos históricos del pueblo catalán" -Preámbulo, párrafo décimo y art. 5° EAC-, que "los poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña" -art. 2°, 4-, que Cataluña tiene símbolos "nacionales" -art. 8°.1- y que, en último termino, sus relaciones con el Estado se rigen por el principio de "bilateralidad" -art. 3 0.1-.

Estas cuatro líneas fundamentales de la regulación estatutaria, en cuanto que arrancan directamente de la definición de Cataluña como nación, hubieran debido decaer una vez declarada la inconstitucionalidad de esa definición:

A) Los derechos históricos del pueblo catalán, como fundamento del autogobierno -Preámbulo, párrafo décimo y art. 5° EAC-

Con esta expresión se crea una fuente de legitimidad del autogobierno distinta de la Constitución y preexistente a ella. A este respecto es de destacar, ante todo, que una Constitución democrática no admite más derechos históricos que los que ella reconoce, siendo desde luego evidente la diferencia, destacada en la Sentencia, que separa los derechos históricos de Cataluña de los de la disposición adicional primera de la Constitución, pues los que ésta reconoce tienen un sentido -la Constitución los "ampara y respeta"- muy diferente del que se atribuye en el texto impugnado a los derechos históricos que se invocan -aquí operan cono fundamento del autogobierno-.

Y puesto que evidentemente el fundamento del auto gobierno catalán es exclusivamente el que integra la Constitución española, resulta claro que añadir otro fundamento resulta inconstitucional, inconstitucionalidad esta del párrafo décimo del Preámbulo del Estatuto que se extiende al art. 5° EAC.

Así deriva terminantemente del propio texto del razonamiento de la Sentencia, que conduce directamente a la conclusión contraria de la que establece.

En efecto, dice la Sentencia -FJ 10, párrafo 2- que "el art. 5 EAC sería manifiestamente inconstitucional si pretendiera para el Estatuto de Autonomía un fundamento ajeno a la Constitución, aunque fuera añadido al que ésta le dispensa". Pues bien exactamente esto, es decir, incorporar un añadido al fundamento que es la Constitución es lo que pretenden, o mejor dicho, lo que hacen el Preámbulo del Estatuto y su art. 5°: el autogobierno se fundamenta en la Constitución, y añade el Preámbulo: "así como, en los derechos históricos del pueblo catalán", o, añade el art. 5°: "también en los derechos históricos".

Las expresiones "así como" y "también" significan inequívocamente que el Estatuto impugnado -Preámbulo y art. 5° añade como fundamento del autogobiemo catalán los indicados derechos históricos, lo que implica su inconstitucionalidad, pues el fundamento único es la Constitución.

Para salvar esta inconstitucionalidad, la Sentencia -FJ 10- hace decir al Preámbulo y al art. 5° EAC exactamente lo contrario de lo que dicen: los derechos históricos del pueblo catalán" "nunca" podrán ser fundamento "del derecho constitucional al autogobiemo" de Cataluña y así su sentido es "únicamente" el de "explicar la asunción estatutaria de determinadas competencias”.

B) "Los poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña" -art. 2°.4-. También este precepto aparece como una consecuencia de la definición de Cataluña como nación: es una atribución de soberanía paralela a la del art. 1.2 CE.

Pues bien, subrayo que esta norma se refiere expresamente al fundamento u origen ("emanan") de los poderes de la Generalitat, no a las exigencias de su futuro ejercicio, y lo hace además en términos incompatibles con la Constitución, puesto que el pueblo de Cataluña no puede ser el origen del que emanan tales poderes, que como poderes constituidos sólo pueden emanar de la Constitución, fruto de la decisión de todo el pueblo español (art. 1.2 CE).

La Sentencia -FJ 9- elude la declaración de inconstitucionalidad del texto, atribuyéndole un sentido claramente distinto del que de él deriva: refiere su contenido no al origen de los poderes, que es el inequívoco significado del precepto, sino a un momento posterior que es el del ejercicio de aquéllos -"pauta" para su ejercicio-.

C) El principio de bilateralidad establecido en el art. 3°.1 EAC entronca directamente con la definición de Cataluña como nación.

La rúbrica del precepto, "Marco político" -creo que las rúbricas pueden tener una importante virtualidad jurídica-, señala directamente el terreno en el que va a operar la bilateralidad y tiene por ello aquí una gran transcendencia: evidencia que se trata de situar las relaciones entre el Estado y la Generalitat en el terreno político, es decir, entre la Nación española y la Nación catalana, en un mismo nivel -una suerte de soberanía compartida que da lugar a relaciones entre iguales-, propio no ya del Estado federal sino del confederal, lo que resulta evidentemente inconstitucional, pues no sólo, como hemos dicho, en sentido jurídico-constitucional, Cataluña no es una nación, sino también, es claro que "no cabe discutir la posición de superioridad que constitucionalmente corresponde al Estado como consecuencia del principio de unidad y de la supremacía del interés de la Nación" -STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 13-.

A lo largo del texto estatutario aparecen distintas manifestaciones de la bilateralidad que resultan inconstitucionales: ya he mencionado antes algunas que la Sentencia salva alterando el sentido de su mandato -así, art. 174.3 EAC¬- privándolas de virtualidad jurídica -así, art. 180 EAC-.

Me voy a referir ahora, dada su especial relevancia al art. 183, concreción procedimental de la bilateralidad, que la Sentencia considera constitucional ¬FF JJ 115 Y 116- entendiendo que implica una cooperación voluntaria que no menoscaba las competencias estatales. Ciertamente el Estatuto de Autonomía puede invocar el principio de cooperación y establecer algunas concretas consecuencias, pero lo que en modo alguno le es dado al legislador estatuyente es precisar los mecanismos a través de los cuales el Estado ha de hacer efectiva esa cooperación y mediante los que ha de articularse la participación de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de las competencias del Estado. La regulación de las concretas técnicas orgánicas y funcionales de cooperación autonómica en el ejercicio de las competencias estatales es una tarea de la exclusiva competencia del Estado, que escapa, por tanto, del preciso ámbito de las competencias conjuntas susceptible de ser regulado por la ley estatuyente.

En definitiva, el precepto controvertido es inconstitucional porque no es el Estatuto de Autonomía la norma adecuada para adoptar esa regulación, ya que habrían de ser, en su caso, las leyes dictadas en el ejercicio de las correspondientes competencias estatales, las que, primero, establezcan cuáles son las materias en las que debe producirse la participación autonómica, segundo, elijan el tipo de mecanismo a través del cual deba articularse la cooperación y, en fin, en caso de optarse por un órgano bilateral de cooperación, precisen el alcance de las funciones encomendadas a éste, y, en particular, si sus funciones deben ser de deliberación, de propuesta o, SI procede, de adopción de acuerdos.

D) De la definición ya indicada de Cataluña como nación deriva lógicamente que Cataluña tiene símbolos "nacionales" -art. 8°.1 EAC-, pues este adjetivo significa según el Diccionario de la Real Academia lo "perteneciente o relativo a una nación".

Una vez que la Sentencia -FJ 12- ha declarado que "la Constitución no conoce otra que la Nación española", está reconociendo la inconstitucionalidad de la definición enunciada por lo que hubiera debido llegar a esa misma conclusión respecto al inciso correspondiente del art. 8°.1 EAC.

7. Parte fundamental del Título Preliminar es la regulación dedicada a la lengua catalana:

A) El art. 6.1 EAC prescribe que el catalán es "la lengua de uso normal ... ", articulo determinado el que utiliza el precepto que implica que el castellano no es lengua de uso normal.

A este respecto hemos de recordar "que es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos" de suerte que "el castellano es medio de comunicación normal de los poderes públicos y ante ellos en el conjunto del Estado español", "y entendiéndose obviamente aquí por «Estado» el conjunto de los poderes públicos españoles, con inclusión de los autonómicos y locales, resulta que el castellano es lengua oficial de todos los poderes públicos y en todo el territorio español." (STC 82/1986, de 26 de junio, FJ 2).

De todo ello deriva la inconstitucionalidad de la prescripción de que el catalán es "la" lengua normal de comunicación -tan normal es el castellano-, pero la Sentencia soslaya la declaración de inconstitucionalidad, con un razonamiento que implica que el catalán es una -no la- lengua de uso normal -FJ 14-.

B) Por otra parte, la cooficialidad para los ciudadanos sólo implica derechos, en la medida en que pueden expresarse en castellano, que tienen el deber de conocer y el derecho a usar -art. 3°.1 CE-, y en catalán, que está reconocido como lengua oficial en el 6°.1 EAC: este es el principio fundamental en esta materia, lo que resulta perfectamente lógico dada la íntima relación de la lengua a usar con el derecho fundamental a la libertad de expresión -art. 20.1, a) CE- que, obviamente, comprende no sólo el contenido del mensaje sino también el vehiculo lingüístico que se utiliza.

Paralelamente y en correlación con esos derechos de los ciudadanos, aparecen los deberes de los poderes públicos de adaptarse al sistema de bilingüismo para hacer real y efectiva la posibilidad del ejercicio de aquellos derechos.

En este sentido, hemos declarado que "en los territorios dotados de un estatuto de cooficialidad lingüística, el uso por los particulares de cualquier lengua oficial tiene efectivamente plena validez jurídica en las relaciones que mantengan con cualquier poder público radicado en dicho territorio, siendo el derecho de las personas al uso de una lengua oficial un derecho fundado en la Constitución y el respectivo Estatuto de Autonomía" (STC 82/1986, de 26 de junio, FJ 3). Así pues la cooficialidad determina "en primer término el derecho de los ciudadanos a usar cualquiera de las dos lenguas ante cualquier Administración en la Comunidad respectiva con plena eficacia jurídica", de donde deriva, en segundo lugar, "el consiguiente deber de todos los poderes públicos (estatales, autonómicos y locales) radicados en la Comunidad de adaptarse a la situación de bilingüismo constitucionalmente prevista y estatutariamente establecida." (STC 82/1986, de 26 de junio, FJ 5).

De lo expuesto derivan claramente tres consecuencias:

a) El artículo 6.1 EAC prescribe que el catalán es la lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza. Esto implica que el castellano no es normalmente lengua vehicular, lo que resulta claramente inconstitucional, pues independientemente de lo que en concreto pueda establecerse en el régimen jurídico del sistema educativo, es evidente, por lo ya expuesto -cooficialidad, libertad para los ciudadanos-, que por encima de las concreciones, ha de garantizarse que con toda normalidad el castellano pueda ser lengua vehicular si así se elige.

Ya en este punto, es de recordar que la educación tiene "por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana" -art. 27.2 CE-, precepto éste que ha de entenderse a la luz de las exigencias del art. 10.1 CE -"la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social" -, que lejos de ser un mero preludio didáctico, tiene una profunda virtualidad jurídica, pues es el fundamento mismo de nuestro Estado de Derecho: de él derivan los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -art. 1°.1 CE-, que a su vez son la base de los principios generales del Derecho que, en enumeración no exhaustiva, aparecen el art. 9°.3 CE, siendo de destacar que, además de este sentido rigurosamente fundamental, el art. 10.1 CE encierra fecundas posibilidades de directa aplicación -así, STC 192/2003, de 27 de octubre, FJ 7-.

Y dada la influencia de la lengua vehicular, en cuanto que implica una determinada orientación cultural, en el desarrollo de la personalidad, que es el objeto de la educación, habrá de entrar en juego el principio del "libre desarrollo de la personalidad" que proclama el art. 10.1 CE.

La Sentencia, en cuyo texto subyace claramente la convicción de la inconstitucionalidad del art. 6°.1 en lo que se refiere a la lengua vehicular -FJ 14.a) párrafo último-, lo salva con un razonamiento que en el fondo supone que el sentido del precepto no es el que deriva del artículo determinado "la" -lengua normalmente utilizada como vehicular-, que es el aparece en aquél, sino el que corresponde al artículo indeterminado una -lengua normalmente utilizada como vehicular-.

Resulta claro, en razón de lo ya dicho, que ha de reconocerse el derecho de los ciudadanos, derecho que ha de ser real y efectivo, a elegir la lengua vehicular en la enseñanza, para si mismos o para las personas que de ellos dependen y en esta línea se desarrolla la Sentencia -FJ 24, párrafo penúltimo-, por la vía de una interpretación conforme del art. 35.1 y 2, primer inciso. Comparto la conclusión de que es constitucionalmente obligado reconocer el derecho a elegir la lengua vehicular, aunque discrepo del itinerario seguido para obtenerla, pues creo que no puede llegarse a ella por vía interpretativa dado que no está dentro del precepto, que por tanto al vulnerar una exigencia constitucional, resulta inconstitucional y nulo.

Lo expuesto es trasladable al art. 35.1 Y 2, primer inciso.

b) La segunda de las consecuencias es la inconstitucionalidad del art. 6.2 EAC en cuanto impone el deber de conocer el catalán a "los ciudadanos de Cataluña": de la cooficialidad para los ciudadanos derivan derechos y no deberes -"no es inherente a la cooficialidad" el deber de conocer la lengua autonómica, STC 84/1986, de 24 de junio, FJ 2-.

Como ya he indicado, la Sentencia evita la declaración de inconstitucionalidad del precepto atribuyéndole un sentido distinto del que realmente tiene: los ciudadanos de Cataluña, es decir, todos los ciudadanos de Cataluña -la expresión "ciudadanos de Cataluña" es el paralelo a la de "todas las personas" que le precede- no son todos los ciudadanos de Cataluña sino sólo algunos de ellos, los que se encuentran en unas determinadas situaciones de sujeción especial -los alumnos de centros de enseñanza y los funcionarios públicos-, situaciones éstas de sujeción especial que, por definición, se contraponen a la generalidad propia de "los ciudadanos de Cataluña".

c) La última de las consecuencias que incluyo en este apartado es la inconstitucionalidad del art. 34 EAC, "Derechos lingüísticos de los consumidores y usuarios": "Todas las personas tienen derecho a ser atendidas oralmente y por escrito en la lengua oficial que elijan en su condición de usuarias o consumidoras de bienes, productos y servicios. Las entidades, las empresas y los establecimientos abiertos al público en Cataluña quedan sujetos al deber de disponibilidad lingüística en los términos establecidos por ley."

La redacción del precepto indica que el derecho de opción lingüística que asiste a los ciudadanos frente a los poderes públicos se extiende aquí a las relaciones inter privatos, lo que determina la inconstitucionalidad del art. 34 EAC, pues, como he destacado, para los ciudadanos no derivan deberes sino sólo derechos de la cooficialidad lingüística, de suerte que ningún sujeto privado podrá imponer a otro sujeto privado la obligación de atenderle en la lengua que aquél elija, siendo de añadir que ésta es también la conclusión a la que conduce el derecho a la libertad de empresa -art. 38 CE-, que implica la posibilidad de que su titular la organice en los términos que estime conveniente, orientando, en su caso, la captación, atención y conservación de la clientela a la de uno u otro corte lingüístico, a la vista de las circunstancias, muy especialmente la situación de su establecimiento, personas de proximidad u otros datos que a dicho titular le corresponde ponderar.

La Sentencia, sin embargo, no lo declara así -FJ 22-. Recurre para ello a una técnica que utiliza en varias ocasiones: cuando la norma estatutaria configura ya claramente un mandato que en su contenido ha dejado en blanco alguno de sus aspectos que ha de ser fijado después por una ley estatal, es claro que ésta, como ya he señalado antes -apartado 3 B)-, está vinculada por el contenido que ya aparece fijado en el mandato estatutario. Pues bien, si el mandato es inconstitucional la Sentencia no lo declara así, sino que utilizando la parte del precepto que ha de ser cubierta por la ley estatal -vinculada por el mandato estatutario- viene a dejar sin efecto el mandato mismo, con lo que vacía el precepto estatutario. Así, en esta ocasión, habida cuenta de que el deber de disponibilidad lingüística ha de operar "en los términos establecidos por la ley", la Sentencia viene a dejar sin contenido el precepto, olvidando que en la inevitable conexión de los dos puntos del art. 34 EAC, la ley que fije los términos del deber no podrá desconocer que éste ha de tener el contenido adecuado para que "todas las personas" sean atendidas "en la lengua oficial que elijan": este es el derecho que inequívocamente establece el art. 34.1 EAC.

8. Para completar el examen de la regulación de la materia lingüística me voy a referir ahora a los arts. 33.3 y 33.5 EAC:

A) Por lo que se refiere al art. 33.3, he de señalar que de conformidad con la doctrina constitucional sentada en la interpretación del art. 3.2 CE, al Estatuto de Autonomía no sólo le corresponde la atribución al catalán de la condición jurídica de lengua oficial, sino también la definición de un cierto nivel o densidad del régimen jurídico que se deriva de aquélla esto es, lo que hemos denominado el "alcance" o "contenido inherente" de la cooficialidad (SSTC 82/1986, de 26 de junio, FFJJ 5 y 6; 123/1988, de 23 de junio, FJ 5; 56/1990, de 29 de marzo, FJ 40; 173/2005, de 23 de junio, FJ 1). Ahora bien, tal cometido estatutario, no puede sustraer al Estado las competencias que le atribuye a la Constitución, lo que implica la necesidad de delimitar los ámbitos materiales constitucionalmente correspondientes a leyes distintas: por un lado, la atribución al catalán de la condición jurídica de lengua oficial en Cataluña y la determinación del contenido inherente a esa condición, que es una función constitucionalmente encomendada al Estatuto de Autonomía (art. 3.2 CE), y, por otro, la actuación de diversas competencias legislativas propias del Estado por virtud de lo dispuesto en el art. 149.1 CE que se ven afectadas por el contenido de la regulación estatutaria habilitada por el citado art.3.2 CE.

Pues bien, el art. 33.3 se proyecta sobre competencias estatales desde dos puntos de vista. En primer lugar, la regulación de la prestación de servicios en Cataluña por parte de los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, así como por los encargados del Registro Civil se encuadra en las competencias atribuidas al Estado por el art. 149.1. 8° y 18° CE, relativas a la ordenación de los registros y los instrumentos públicos, y a los funcionarios, y en segundo lugar, la regulación del desarrollo de sus funciones en Cataluña por parte de los Jueces y Magistrados, por los Fiscales y por el personal al servicio de la Administración de Justicia se proyecta, en un primer término que luego completaré, sobre la competencia exclusiva en materia de Administración de Justicia, que corresponde al Estado en virtud de lo dispuesto por el art. 149.1. 5° CE.

La de cuál sea el criterio para delimitar estos dos espacios correspondientes a fuentes del Derecho distintas, como son el Estatuto de Autonomía y las leyes a través de las cuales el Estado ejerce las competencias legislativas que le atribuye la Constitución, es una cuestión a la que ya ha dado respuesta el Tribunal Constitucional, declarando en la STC 87/1997, de 24 de abril, F J 4, que corresponde al primero establecer el "contenido inherente al concepto de cooficialidad" o "alcance de la cooficialidad", esto es, "las consecuencias genéricas que derivan del carácter oficial de una lengua que deben ser respetadas como un prius por los entes competentes al precisar en los ámbitos materiales cuya titularidad les corresponde el uso de las lenguas y al establecer los medios concretos para dar cumplimiento a las consecuencias derivadas de la oficialidad".

El art. 33.3 EAC no supera este canon de constitucionalidad, puesto que, al establecer que "los Jueces y Magistrados, los Fiscales, los notarios, los registradores de la propiedad y mercantiles, los encargados del Registro Civil y el personal al servicio de la Administración de Justicia, para prestar sus servicios en Cataluña, deben acreditar, en la forma establecida en las leyes, que tienen un nivel de conocimiento adecuado y suficiente de las lenguas oficiales, que los hace aptos para ejercer las funciones propias de su cargo o su puesto de trabajo", el precepto configura un requisito que debe ser cumplido por concretos profesionales en un sentido determinado, lo cual excede del contenido propio de una consecuencia genérica de la cooficialidad (el derecho a la opción lingüística), y constituye la regulación del medio concreto para dar cumplimiento a aquella exigencia (la definición de los requisitos para acceder a puestos en Cataluña), esto es, aquello que, precisamente, debe ser regulado por el legislador estatal en ejercicio de las competencias que le atribuye el art. 149.1.5°,8° y 18° CE.

Ha de añadirse que una parte de la competencia relativa a la Administración de Justicia (art. 149.1.5° CE) está reservada a la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 122.1 CE) que "determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia". Quiere ello decir que, por lo que respecta, en particular, a los Jueces y Magistrados y al personal al servicio de la Administración de Justicia, el art. 33.3 no sólo entra a regular una materia de competencia estatal, sino que invade un campo constitucionalmente reservado a la Ley Orgánica del Poder Judicial. La STC 56/1990, de 29 de marzo, declaraba que "la regulación de las condiciones de acceso y ascenso dentro de los distintos cuerpos al servicio de la Administración de Justicia es competencia estatal dada su naturaleza de cuerpos nacionales por tratarse de un aspecto perteneciente al estatuto de personal que ha de determinar el legislador orgánico, ex art. 122.1 CE" [FJ 11 d)], y más particularmente, que "el Estado es competente para regular el uso de las lenguas en el seno de la Administración de Justicia dadas las reservas competenciales del art. 149.1, apartados. 5 y 6" (FJ 40).

Es clara, pues, la inconstitucionalidad del art. 33.3. La Sentencia, sin embargo, no lo declara así. Recurre para ello otra vez a la técnica que ya he señalado antes, referida al mandato estatutario que deja en blanco alguno de sus aspectos -apartado 7.B), c )-.

El art. 33.3, sm duda, establece un requisito -acreditamiento del conocimiento del catalán- para poder ejercer en Cataluña las funciones incluidas en él, que se impone como mandato vinculante al legislador estatal. Pero como el precepto remite esa acreditación a "la forma establecida en las leyes" para la Sentencia el propio mandato queda sin virtualidad pues la aplicabilidad del requisito depende de lo que decida el legislador estatal. Sin embargo, es lo cierto que el Estatuto impone ya ese requisito -la exigencia ya existe-, de suerte que lo único que queda por fijar es la "forma" de la acreditación, es decir, uno sólo de los aspectos de un inequívoco mandato que ya establece el art. 33.3 EAC. Por lo demás, el empeño por justificar el vaciamiento total del precepto a partir de aquella remisión, que cubre uno sólo de los aspectos del mandato -cómo se cumple el requisito que ya terminantemente figura en el art. 33.3 EAC-, pone de manifiesto que la competencia para regular esta materia corresponde al Estado, que en lo que he mencionado ha de ejercerla a través de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 122.1 CE).

Y aunque no sea en modo alguno necesario -lo decisivo aquí para la inconstitucionalidad es la invasión de materia reservada- no estará de más añadir que el art. 341 LOPJ ha configurado el conocimiento de la lengua cooficial no como requisito sino como mérito.

Lo expuesto implica, por las mismas razones, la inconstitucionalidad del art. 102 EAC.

B) El art. 33.5, establece que "los ciudadanos de Cataluña tienen el derecho a relacionarse por escrito en catalán con los órganos constitucionales y con los órganos jurisdiccionales de ámbito estatal, de acuerdo con el procedimiento establecido por la legislación correspondiente. Estas instituciones deben atender y deben tramitar los escritos presentados en catalán que tendrán, en todo caso, plena eficacia jurídica".

Clara es su inconstitucionalidad, pues invade competencias constitucionalmente reservadas al Estado, como son las relativas a la Administración de Justicia (art. 149.1.5° CE) y la legislación procesal (art. 149.1.6° CE) y además, al entrar a regular las relaciones entre los particulares y los órganos constitucionales y jurisdiccionales de ámbito estatal, el precepto estatutario se proyecta sobre materias constitucionalmente reservadas a Leyes Orgánicas específicas en la Constitución, tales como la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 122.1 CE), la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo (art. 54 CE), la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (136.4 CE) y, en fin, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 165 CE).

Por otra parte, el art. 33.5 vulnera los límites territoriales de la cooficialidad. A diferencia de lo que ocurre con el castellano, que despliega los efectos jurídicos propios de su condición de lengua oficial del Estado en de todo el territorio nacional, las lenguas cooficiales solo proyectan las consecuencias de la cooficialidad en el seno del territorio autonómico (STC 82/1986, de 26 de junio, FJ 2), es decir, que la oficialidad de la lengua propia de una Comunidad Autónoma se detiene en los límites de su territorio, con la única excepción de los supuestos singulares en que en el territorio de otra Comunidad Autónoma la lengua en cuestión también tenga carácter cooficial (STC 50/1999, de 6 de abril, FJ 9).

Es de advertir que el art. 33.5 EAC no regula los efectos extraterritoriales de los actos procesales realizados en catalán en Cataluña, cuestión ésta ya prevista en la legislación vigente (arts. 231 LOPJ y 142 LEC), sino que reconoce el derecho a dirigirse en catalán a órganos judiciales cuya sede está fuera del territorio de Cataluña y establece que dichos actos tendrán plena eficacia jurídica. Sin embargo, no resulta viable extender el alcance de la cooficialidad (es decir, de los efectos jurídicos de esta calificación) de la lengua propia de la Comunidad Autónoma fuera de su correspondiente ámbito territorial. Al hacerlo, la norma estatutaria está vulnerando el art. 3.2 CE, en cuya virtud "las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos". La atribución de efectos extraterritoriales a la cooficialidad del catalán es, en definitiva, una decisión que excede el margen abierto por el art. 3.2 CE al legislador estatutario. En realidad, existe una incompatibilidad material de la extensión extraterritorial de los efectos de la cooficialidad con el art. 3.2 CE. Dicho de otro modo: no es que eso no lo pueda hacer uno u otro legislador, es que eso no resulta constitucionalmente viable.

La Sentencia no declara la inconstitucionalidad del art. 33.5, acudiendo una vez más a la técnica del mandato estatutario cuyo contenido deja un aspecto en blanco que ha de ser cubierto por la legislación estatal -apartado 7 .B).c) Y 8.A)-. El art. 33.5 impone "en todo caso, (la) plena eficacia jurídica" de los escritos a los que se refiere, con lo que está trazando un terminante mandato dirigido a legislador estatal, mandato este claramente inconstitucional, como vi ene a reconocer la Sentencia que, refiriéndose a los órganos constitucionales o jurisdiccionales de ámbito estatal, señala que "no puede tener cabida en ellos la cooficialidad idiomática", pero vista la remisión del precepto al "procedimiento establecido por la legislación correspondiente", la Sentencia salva la norma declarando que la eficacia de tales escritos será la que decida "la entera libertad" del legislador estatal competente -FJ 21-, con lo que elimina la virtualidad jurídica del mandato estatutario, en un entendimiento de éste contrario a su texto: aquella plena eficacia jurídica de los escritos, que el Estatuto quiere que se produzca en todo caso, para la Sentencia existirá sólo en el caso de que así lo decida el legislador estatal.

Estoy de acuerdo con la falta de virtualidad del art. 33.5 EAC, pero no por la interpretación que hace la Sentencia sino por la inconstitucionalidad y nulidad del precepto.

9. Una atención especial reclaman los arts. 110, 111 y 112 EAC¬ - Capítulo I del Título IV-dada la relevancia de su función en el ámbito de las competencias.

También aquí he de empezar con una obviedad: establecen las funciones correspondientes a las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma y lo hacen en términos imperativos -"corresponden a la Generalitat" -, de suerte que constituyen auténticos mandatos que, al estar incluidos en una ley, integran normas jurídicas. No otra es su naturaleza.

Y ya en este punto he de recordar que la STC 76/1983, de 5 de agosto, con doctrina posteriormente reiterada en otras (SSTC 118/1996, de 27 de junio, 157/2004, de 21 de septiembre y 247/2007, de 12 de diciembre) declaró que "el legislador ordinario no puede dictar normas meramente interpretativas, cuyo exclusivo objeto sea precisar el único sentido, entre los varios posibles, que deba atribuirse a un determinado concepto o precepto de la Constitución, pues, al reducir las distintas posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola, completa de hecho la obra del poder constituyente y se sitúa funcionalmente en su mismo plano, cruzando al hacerlo la línea divisoria entre el poder constituyente y los poderes constituidos" y es que sólo al "Tribunal Constitucional corresponde, en su función de intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la LOTC), custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquél" (STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 4).

Así la Sentencia de la que discrepo -FJ 57- indica que "el Estatuto podrá atribuir una competencia legislativa sobre determinada materia, pero qué haya de entenderse por «competencia» y qué potestades comprenda la legislativa frente a la competencia de ejecución, son presupuestos de la definición misma del sistema en el que el Ordenamiento consiste y, por tanto, reservados a la Norma primera que lo constituye". Este es, "al cabo, el sentido profundo de la diferencia entre el poder constituyente y el poder constituido ya advertido en la STC 76/1983, de 5 de agosto" y esto, que con acierto advierte la Sentencia que no puede hacer un Estatuto, es precisamente lo que hacen los arts. 110, 111 y 112 EAC, -regulan una materia que es cuestión ajena a la disponibilidad del legislador constituido- que, por tanto, son inconstitucionales y nulos.

Sin embargo, la Sentencia, elude la declaración de inconstitucionalidad entendiendo que estos preceptos son sólo una "exposición ordenada y sistemática", "sin otro ánimo que el descriptivo", del "cuerpo de doctrina conformado a lo largo de tres décadas" por este Tribunal, lo que lleva a cabo el Estatuto con la finalidad de evitar la "incertidumbre" que puede existir para la "cognoscibilidad y reconocimiento" de tal doctrina -FJ 58-.

Quedan reducidos así los tres preceptos que examino a un puro resumen de la doctrina del Tribunal hecho para facilitar su conocimiento, lo que contradice terminantemente su tenor literal: los arts. 110, 111 Y 112, como ya he dicho, son auténticas normas jurídicas que imperativamente señalan qué funciones comprenden las competencias de la Comunidad Autónoma. Convertidas, así, estas normas jurídicas en un puro resumen de jurisprudencia resultan carentes de toda virtualidad jurídica, no sólo porque la doctrina del Tribunal puede modificarse -bien se cuida la Sentencia de subrayar que "esto es sin que en modo alguno se sustraiga a este Tribunal la facultad de modificar o revisar en el futuro la doctrina ahora formalizada en los preceptos examinados" -, sino sobre todo porque su virtualidad jurídica, que no es otra que la virtualidad jurídica de la doctrina del Tribunal, deriva de ésta y no de los artículos que la resumen.

Para mí la falta de virtualidad jurídica de estos preceptos, conclusión latente en la Sentencia y con la que estoy de acuerdo, deriva no del entendimiento de los mismos que se expone en el FJ 58, sino de que son, como ya he dicho, auténticas normas jurídicas que han de ser calificadas de inconstitucionales y nulas. Es más, estos tres preceptos son inconstitucionales no ya porque excedan del contenido constitucionalmente viable de un Estatuto de Autonomía, sino porque exceden de la materia que puede regular el legislador constituido.

Y una última observación, ya en tono menor. Los artículos 110, 111 y 112, en la concepción de la Sentencia, son una exposición descriptiva de la jurisprudencia de este Tribunal, por lo que creo que la declaración de inconstitucionalidad de uno de sus incisos y las interpretaciones de otros que se llevan al Fallo deberían haber sido objeto de una motivación específica desde el punto de vista que ahora menciono.

10. Señalaba antes, al comienzo de esta reflexión, que la segunda de las raíces de las que arranca mi discrepancia respecto de la Sentencia, es la naturaleza de los Estatutos de Autonomía, a los que la Constitución, asigna un contenido que, naturalmente, implica unos límites. A esta cuestión me voy a referir ahora.

Como ya indiqué en el voto particular que formulé respecto de la STC 247/2007, de 12 de diciembre, el Estatuto de Autonomía tiene un contenido esencial o mínimo que es el previsto en el art. 147.2 CE, y además otros contenidos expresamente previstos en la Constitución. Y sobre esta base, se plantea la cuestión de si cabe un tercer campo de contenido adicional, así como, caso de admitirse éste, qué requisitos son necesarios para su viabilidad constitucional. La reflexión necesaria en este sentido ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta que el Estatuto es la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, es fruto de la actuación de una competencia conjunta del Estado y de la Comunidad Autónoma, se aprueba mediante ley orgánica y su texto se caracteriza por una petrificación o congelación de extraordinaria intensidad:

A) El Estatuto es la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma -art. 147.1 CE- porque cumple una precisa función que le encomienda la Constitución.

Una norma es "institucional básica" por razón de la materia y por razón del tratamiento al que la somete. Dado que lo que ahora importa es la determinación del contenido constitucionalmente lícito del Estatuto, me referiré sólo a la materia propia de esta norma. Y aSÍ, el Estatuto, para cumplir esa función que la Constitución le señala, ha de regular un elenco de materias previsto en el art. 147 CE. Además otros preceptos constitucionales establecen contenidos añadidos a los de dicho precepto y después indicaré que resultan viables también, cumpliendo ciertos requisitos, algunos contenidos distintos de los que la Constitución establece.

El contexto próximo del art. 147.1 CE, es decir, su apartado 2, detalla el contenido esencial del Estatuto. El Estatuto es Estatuto porque regula una determinada materia -concretamente la prevista en el art. 147.2 CE-o Si además regula otras materias sigue siendo un Estatuto porque ha incluido el contenido del art. 147.2; si no recoge este contenido, aunque regule otras materias, cualquiera que sean éstas, ya no es un Estatuto.

En definitiva, el Estatuto es la norma institucional básica porque contiene lo que está previsto en el art. 147.2 CE.

B) El Estatuto es el fruto de la actuación de una competencia conjunta atribuida por la Constitución al Estado y a la Comunidad Autónoma, competencia conjunta esta que, como ya he indicado, es diferente de la competencia compartida: la compartida, da lugar al seguimiento de dos procedimientos distintos que culminan con la aprobación de dos leyes diferentes -la básica por el Estado, la de desarrollo por la Comunidad Autónoma-, en tanto que en la competencia conjunta, sobre una misma materia se atribuye la competencia a dos entes públicos distintos, que la actúan sucesivamente -a uno le corresponde una primera aprobación, que procedimentalmente opera como propuesta, y al otro la decisión final mediante ley orgánica- en un mismo procedimiento, que tiene así un fondo paccionado, pues el Estatuto "supone una doble voluntad" -STC 59/1990, de 29 de marzo, FJ 5-.

De aquí derivan dos consecuencias:

a) Este complejo procedimiento sólo tiene sentido, sólo tiene razón de ser en las materias objeto de la competencia conjunta, es decir, en los casos en que resulta necesaria la doble intervención. Fuera de ese ámbito de la competencia conjunta, los demás terrenos, o son competencia del Estado porque se la atribuye la Constitución, o serán de la competencia autonómica porque se la va a atribuir el Estatuto. Y en todo aquello que no es de la competencia conjunta y que, por tanto, pueden hacer a solas el Estado o la Comunidad Autónoma, no resulta razonable seguir el complejo procedimiento que separa propuesta y decisión.

b) Pero, además, y nuevamente a diferencia de lo que ocurre en la competencia compartida, en la que tanto el Estado como la Comunidad Autónoma pueden modificar a solas la ley que cada uno de ellos aprobó separadamente, en la competencia conjunta ninguno de los cotitulares puede modificar, por sí solo, el Estatuto. Por ello, si antes decía que no era razonable seguir ese procedimiento complejo fuera del ámbito de la competencia conjunta, ahora añado que esto no sería jurídicamente viable, pues daría lugar a una alteración del orden constitucional de competencias. Después he de volver sobre este punto que considero esencial.

En cualquier caso, lo que ya destaco es que la determinación del contenido lícito del Estatuto ha de realizarse con estricta atención a la materia reservada al Estatuto, es decir, la que es objeto de esa competencia conjunta.

C) El Estatuto se aprueba mediante ley orgánica, lo que abre dos cauces diferentes de reflexión:

a) Ante todo, cabe tomar en consideración la doctrina de este Tribunal respecto de ese tipo de leyes, siquiera sea, en este primer momento, con carácter puramente orientativo, porque la peculiaridad del Estatuto no permite un traslado automático de aquella doctrina.

Yen este sentido, es de recordar la STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 2, b) que, para las previsiones específicas de reserva de ley orgánica, señalaba: "dada la congelación de rango que éstas [reservas de ley orgánica] suponen, la rigidez del ordenamiento jurídico no puede llevarse más allá de los supuestos específicamente tasados -como ha puesto de manifiesto este Tribunal en la mencionada Sentencia de 13 de febrero de 1981- en un sistema democrático como el instaurado por nuestra Constitución, basado en el juego de las mayorías parlamentarias, por lo que la exigencia de que éstas sean cualificadas o reforzadas sólo puede tener carácter excepcional y ha de ser explícitamente prevista en la Constitución".

Ya en este punto, hemos de volver a la pregunta inicial: el Estatuto ¿admite sólo las materias previstas en la Constitución o permite la inclusión de otras distintas que integran un contenido adicional? Y la respuesta la hemos de buscar, todavía en línea de aproximación, en la jurisprudencia sentada respecto de las leyes de contenido constitucionalmente establecido.

En relación con las leyes orgánicas se ha admitido la inclusión no sólo de las materias incluidas en la reserva sino también de otras conexas -STC 137/1986, de 6 de noviembre, FJ 3-, siempre que se cumplan determinados requisitos. Así la STC 124/2003, de 19 de diciembre, FJ 3, señala que la viabilidad de las materias conexas exige que "lo sean desde un punto de vista material", de suerte que "la ley orgánica sólo puede incluir preceptos que excedan del ámbito estricto de la reserva cuando su contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia".

En la misma línea, respecto de la Ley de Presupuestos hemos dicho -STC 32/2000, de 3 de febrero, FJ 5- que para que la regulación "de una materia que no forma parte de su contenido necesario o indisponible sea constitucionalmente legítima, es preciso que la materia guarde relación directa con los ingresos y gastos que integran el presupuesto o que su inclusión esté justificada por tratarse de un complemento o anexo de los criterios de política económica de la que ese presupuesto es el instrumento o, finalmente, que sea un complemento necesario para la mayor inteligencia y para la mejor ejecución del presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno (SSTC 76/1992 y 195/1994)".

La idea fundamental que late en esta doctrina, por generalización, lleva a concluir que en las leyes para las que la Constitución ha establecido un determinado contenido cabe no sólo lo expresamente previsto en ella, sino también un contenido conexo que ha de cumplir dos requisitos, pues, por un lado, ha de tener una directa relación con la materia reservada por la Constitución, y, por otro, su inclusión en la ley ha de resultar precisa para que ésta pueda cumplir la función que aquélla le encomienda.

Y esta razón de ser del contenido conexo o adicional -que la ley pueda desarrollar el cometido que la Constitución le asigna-, permite ya extender su viabilidad a los Estatutos de Autonomía. Así lo ha admitido este Tribunal, que distingue, por un lado, el "ámbito delimitado por la reserva material del Estatuto" y, por otro, "las normas estatutarias que regulen materias que queden fuera de ese ámbito" -STC 225/1998, de 25 de noviembre, FJ 2.B).

b) La aprobación del Estatuto mediante ley orgánica, como ya he anticipado, genera un segundo itinerario de reflexión, pues, en cuanto ley orgánica, es ley estatal, lo que significa que todos los Estatutos de Autonomía proceden de un mismo legislador a diferencia de las leyes autonómicas que se dictan por diecisiete legisladores diferentes.

Y esta contraposición -leyes dictadas por un mismo legislador frente a leyes dictadas por legisladores distintos- tiene muy relevantes consecuencias para el principio de igualdad -STC 319/1993, de 27 de octubre, FJ 5-. Ahora bien, siendo la igualdad establecida en el art. 139.1 CE uno de los principios generales de la organización territorial del Estado y derivándose de ella importantes consecuencias para la determinación del contenido lícito de los Estatutos de Autonomía -el Estatuto es desigualdad, arts. 138.2 y 147.2 CE-, dejo su examen para un apartado posterior, en el que me ocuparé de la cuestión de si en el Estatuto de Autonomía caben derechos subjetivos.

D) El cuarto itinerario a seguir para la fijación del contenido posible del Estatuto es el de la congelación o petrificación de su texto.

Como ya he ido señalando, hay en el Estatuto un contenido que deriva expresamente de los preceptos constitucionales y otro conexo o adicional, que sin ese directo fundamento resulta sin embargo adecuado para que el Estatuto pueda cumplir la función que la Constitución le encomienda. Y ¿qué ocurre con las materias que no están en ninguno de los dos casos, es decir, ajenas a la reserva y no susceptibles de ser subsumidas en el contenido conexo o adicional, materias que, por tanto, figuran más allá de los límites constitucionales del Estatuto?

La respuesta dependerá del alcance que demos a la petrificación estatutaria: si todo el contenido del Estatuto queda congelado, incluida la zona extralimitada, ésta será nula por razones puramente formales, dado que la norma puede no incurrir materialmente en inconstitucionalidad y, sin embargo, por su mera inclusión, con congelación, resulta nula, porque se desapodera al Estado o a la Comunidad Autónoma para regular a solas la materia que no estaba en el ámbito de la competencia conjunta. Por el contrario si se entiende que ese contenido extralimitado que excede de la reserva no queda congelado, y que, por tanto, puede ser modificado por ley estatal o autonómica -no hay despojo de la competencia del Estado o de la Comunidad Autónoma- habrá que reputar válida, desde el punto de vista formal, la normativa en cuestión.

A este respecto se han propuesto dos soluciones: a) Diversidad de regímenes para la reforma del Estatuto -unos preceptos son reformables por una vía y otros por otras-; b) Uniformidad del régimen jurídico de reforma -todos los preceptos están sometidos a idéntico cauce de reforma.

a) Se ha sostenido en la doctrina que la rigidez del Estatuto se extiende sólo a la materia que le está reservada. Ello implicaría que ésta para su reforma exigiría el complejo procedimiento autonómico-estatal -iniciativa y decisión-, mientras que el resto podría modificarse por ley orgánica, por ley ordinaria del Estado o por ley autonómica, atendiendo a la titularidad -estatal o autonómica- de la competencia sobre la materia que, incluida en el Estatuto, no era de la competencia conjunta. Esto implicaría cuatro vías distintas para la reforma estatutaria atendiendo al objeto -procedimiento conjunto, ley orgánica, ley ordinaria estatal y ley autonómica.

Con ello las normas de la extralimitación serían válidas, pues no se alteraría el régimen jurídico propio de cada una de ellas y que deriva de la titularidad de la competencia.

b) La segunda posible solución es la de la uniformidad del régimen jurídico de reforma del Estatuto.

Con ella, todo el contenido del Estatuto queda afectado por la rigidez.

Esta es la solución que deriva de nuestra jurisprudencia. Así, concretamente para las transferencias o delegaciones de competencias del art. 150.2 CE hemos dicho que "utilizar, pues, el Estatuto como instrumento de transferencia o delegación implicaría dar rigidez a una decisión estatal en una manera no deseada por el constituyente y que choca con la mayor flexibilidad que los instrumentos del art. 150.2 han de poseer. Por otra parte, este último precepto implica una decisión formalmente unilateral por parte del Estado, susceptible de renuncia y de introducción de instrumentos de control" (STC 56/1990, de 29 de marzo, FJ 5)

Y ya con carácter más general hemos declarado que "las disposiciones del Estatuto de Autonomía tienen un ámbito, delimitado por la reserva material del Estatuto, respecto al cual no cabe ni la reforma por procedimiento distinto al previsto en el art. 147.3 CE y en el propio Estatuto, ni la remisión a normas de rango infraestatutario. Sin embargo, las normas estatutarias que regulen materias que queden fuera de ese ámbito, pese a que tampoco pueden ser reformadas por procedimientos distintos a los anteriormente indicados, sí pueden atribuir, en todo o en parte, la determinación definitiva de su contenido al legislador autonómico" (STC 225/1998, de 25 de noviembre, FJ 2.B).

Queda, así, claro que tanto las normas incluidas en el ámbito de la reserva material del Estatuto como las que quedan fuera resultan congeladas pues "no pueden ser reformadas por procedimientos distintos" al previsto en el art. 147.3 CE.

De esta plenitud de la petrificación de todo el contenido del Estatuto derivan dos consecuencias importantes:

a') Válidamente sólo pueden ser incluidas en el Estatuto las materias previstas en la Constitución y las que integren el complemento adecuado para que aquél cumpla su función. Toda otra materia ajena a la competencia conjunta establecida en la Constitución, de incluirse en el Estatuto, vería alterado su régimen jurídico, pues ya no podría ser modificada por la decisión unilateral del ente competente, que habría de contar con la voluntad de otro.

b ') Y por ello, puede responderse ya la pregunta inicial: sí, efectivamente, en el Estatuto cabe un contenido adicional distinto del expresamente previsto en el Constitución, siempre que cumpla dos requisitos: 1) ha de tener una conexión con la materia constitucionalmente reservada al Estatuto y 2) ha de ser complemento adecuado de la regulación estatutaria de esa materia, adecuación esta que ha de entenderse en el sentido estrictamente preciso para que el Estatuto pueda cumplir la función que la Constitución le encomienda. Sólo cumpliendo estos requisitos puede una materia incorporarse al ámbito de la competencia conjunta propia del Estatuto.

11. Sobre esta base, ya con referencia al Estatuto aquí impugnado, es de señalar que son muchos los preceptos que exceden del campo propio de la competencia conjunta del Estado y la Comunidad Autónoma y que son por tanto inconstitucionales y nulos. Es, claramente, el caso de todos aquellos que invaden el campo de las competencias exclusivas del Estado, en ocasiones reservadas a ley orgánica, y, específicamente, el de los que establecen una participación de la Generalitat en el ejercicio de tales competencias, pues con ello se impone un trámite que concrete esa participación afectando a un procedimiento que, por referirse a una competencia del Estado, sólo éste podrá regular mediante una norma que pueda modificar por sí solo. Después me referiré a los preceptos que en materia de financiación -apartado 12- y en el campo de los derechos subjetivos -apartados 13 y 14- sobrepasan el ámbito propio de la competencia conjunta.

En definitiva son inconstitucionales y nulos los siguientes preceptos:

A) Arts. 33.3 y 5, 38.2, 41.5, 80.3, 95, incluyendo por conexión -art. 39.1 LOTC- el apartado 3, 96, 98, 99 (estos dos últimos se declaran inconstitucionales en unos términos que no comparto, como seguidamente indicaré), 102, 103, 105, 107.1 Y 2 (en lo relativo a la planta), 114.5, 117.2, inciso "obras de interés general", 3, inciso primero, 4 y 5, 118.1. b), 125.3, 133.2 y 3, 135.2, 138, 140.2, 3, 4, y 5, inciso relativo a la "participación en la gestión de la del Estado en Cataluña", 6, inciso "participación en la planificación y gestión de las infraestructuras de titularidad estatal, situadas en Cataluña", y 7, 144.5, 148.2, 149.2 Y 4, 166.3.b), 170.1.d), inciso "regulación", 174.3, 180, 182.1, 2 y 3,183, disposición adicional segunda, 187.1 y 2,191.1, 198 y 200.

B) Me voy a referir ahora a los arts. 97, 98 y 99.

El Estatuto impugnado crea en su art. 97 un órgano nuevo, el Consejo de Justicia de Cataluña y lo define como "el órgano de Gobierno del Poder Judicial en Cataluña" y añade que "actúa como órgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial". Según el Estatuto, esto y no otra cosa es el Consejo de Justicia de Cataluña.

La Sentencia declara, y estoy de acuerdo, que es inconstitucional el Consejo de Justicia en cuanto órgano de gobierno del Poder Judicial y en cuanto órgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial, que es lo único que el Consejo de Justicia es según el Estatuto, pero la Sentencia inventa un órgano nuevo, un Consejo de Justicia que es otra cosa, -un órgano de la Generalitat- para ejercer algunas de las funciones del Consejo de Justicia que creaba el Estatuto.

La inconstitucionalidad y nulidad al art. 97 EAC arrastra inexorablemente la de los arts. 98 y 99 EAC, en cuanto que regulan las atribuciones y composición del Consejo. Sin embargo la Sentencia trata de salvarlos en alguna medida creando otro órgano, que ya no se inserta en la organización del Consejo General del Poder Judicial sino en la de Generalitat: nace así de la Sentencia "un órgano autonómico específico" -FJ 48-, totalmente falto de apoyo estatuario.

Discrepo, pues, de la creación de ese órgano que aparece latente en el contenido del Fallo que se refiere a los arts. 98 y 99.

12. Continuando en el terreno del contenido constitucionalmente viable de los Estatutos de Autonomía, mención especial merece el punto relativo a la financiación de la Generalitat -Título VI del Estatuto-.

Ciertamente, disponen las Comunidades autónomas de «unas competencias financieras relativas a la obtención de los recursos necesarios y la utilización de los mismos» (STC 13/2007, de 18 de enero, FJ 7), pero tales competencias han de ajustarse a las exigencias constitucionales, es decir, más concretamente, a lo dispuesto en el art. 157.3 CE, que atribuye al Estado la «fijación del marco y los límites en que esa autonomía ha de actuar» (STC 179/1987, de 12 de noviembre, FJ 2), «mediante una Ley Orgánica a la que confiere una función específica y constitucionalmente definida (a tal previsión responde la aprobación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas, LOFCA)» (STC 13/2007, de 18 de enero, FJ 7) -hoy, con la modificación operada por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre-, Ley Orgánica esta que cumple «una función delimitadora de las competencias financieras estatales y autonómicas previstas en el artículo 157 CE» (STC 192/2000, de 13 de julio, FJ 4) Y con la que se pretendió «habilitar la intervención unilateral del Estado ( ... ) a fin de alcanzar un mínimo grado de homogeneidad en el sistema de financiación autonómico, orillando así la dificultad que habría supuesto que dicho sistema quedase exclusivamente al albur de lo que se decidiese en el procedimiento de elaboración de cada uno de los Estatutos de Autonomía» (STC 13/2007, de 18 de enero, FJ 7 y en el mismo sentido, STC 68/1996, de 4 de abril, FJ 9). Y la razón de ser de la necesidad de la LOFCA, a la que corresponde el protagonismo en esta materia, se halla en que «el reparto de los ingresos del Estado es una cuestión que afecta a todos los entes territoriales y, en particular, a todas las Comunidades Autónomas» y puesto que «los recursos de que dispone aquél, no sólo son finitos sino que deben servir para la consecución de la suficiencia y, en última instancia, la autonomía financiera de todos los entes territoriales», ello «exige necesariamente la intervención del Estado para adoptar las medidas necesarias y suficientes a efectos de asegurar la integración de las diversas partes del sistema en un conjunto unitario (SSTC 11/1984, de 2 de febrero, FJ 4, Y 144/1985, de 25 de octubre, FJ 4)» STC 13/2007, de 18 de enero, FJ 7).

Y es que, en lo que en este terreno importa, el principio fundamental, que figura ya en el Título Preliminar de la Constitución -art. 2°, es el de la solidaridad cuya "realización efectiva" -efectiva, real, eficaz, eficacia, eficiencia, es terminología muy querida por nuestra Constitución, una "Constitución sincera", en la terminología de la doctrina italiana, que aspira a incidir en la realidad- se garantiza por el Estado -art. 138.1 CE- porque la financiación de un determinada Comunidad Autónoma «no vive aisladamente sino que se integra en un sistema general en el que el Estado, por exigencias del principio de solidaridad, ha de velar "por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español» (SSTC 16/2003, de 30 de enero, FJ 5, y 109/2004, de 30 de junio, FJ 3), tanto más cuando «la virtualidad propia del principio constitucional de solidaridad, que aspira a unos resultados globales para todo el territorio español, recuerda la técnica de los vasos comunicantes» (SSTC 109/2004, de 30 de junio, FJ 3).

Sobre esta base, creo que invaden el campo de la competencia exclusiva del Estado -art. 149.1.14 CE- y, muy concretamente el ámbito de la reserva de ley orgánica establecido en el art. 157.3, estableciendo condicionamientos que pretenden limitar la libertad de configuración del legislador estatal, los siguientes preceptos -no incluyo los que ya figuran en el apartado 2° del Fallo-, que son, por tanto, inconstitucionales y nulos:

Art. 201.4; art. 206.5; art. 210.2 b); art. 219.2, segundo inciso, y 4, Y las disposiciones adicionales tercera, apartado 1, cuarta, octava, novena y décima. También a las disposiciones adicionales que acabo de mencionar priva la Sentencia de virtualidad jurídica, pues ésta queda subordinada a lo que decidan las Cortes Generales -FFJJ 137 y 138-. Comparto la conclusión de falta de virtualidad pero no por la interpretación que hace la Sentencia sino porque son normas jurídicas inconstitucionales y nulas, por invasión de competencias del Estado.

13. La aplicación del criterio general antes señalado -el Estatuto ha de operar en el ámbito de la competencia conjunta- al campo de los derechos subjetivos, conduce a entender que éstos tendrán cauce adecuado en el Estatuto cuando así derive de la directa previsión constitucional o su reconocimiento sea complemento adecuado de la regulación estatutaria. Pero, con carácter previo, he de destacar la trascendental función que en nuestro sistema autonómico corresponde al principio general recogido en el art. 139.1 CE, del que deriva un criterio claramente restrictivo respecto de la viabilidad del establecimiento de derechos subjetivos en los Estatutos, criterio este que habrá que concretar a la vista de lo dispuesto en el art. 147.2 CE.

A) El art. 139.1 CE -igualdad de derechos y obligaciones "en cualquier parte del territorio del Estado" - es un precepto cuyo engarce en el sistema constitucional y, más concretamente, en el sistema autonómico ofrece serias dificultades.

En efecto, la autonomía de las Comunidades Autónomas, autonomía política -"capacidad para elaborar sus propias políticas públicas en las materias de su competencia", STC 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 3-, da lugar necesariamente a la desigualdad de derechos y obligaciones. El Estatuto, en sí mismo, al cumplir la función que le señala el art. 147.2 CE, es, ante todo, desigualdad, antes, por tanto, de que se dicten leyes autonómicas actuando las competencias que en aquél se asumen: así, el art. 138.2 CE ya constata "las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas", diferencias estas que, en lo que ahora importa, por virtud del principio dispositivo, podían manifestarse mediante la asunción de elencos competenciales distintos. Pero, sobre todo, esas diferencias en el punto de partida que es el Estatuto habían de desarrollarse frondosamente como consecuencia de la actuación de la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas que habría de dar lugar a regímenes jurídicos distintos y, por tanto, a derechos y obligaciones diferentes. Y, perfectamente consciente de que esto iba a ser así, el constituyente, inmediatamente después de haber constatado "las diferencias entre los Estatutos" en su art. 138.2, exactamente a continuación, en el art. 139.1, proclama la igualdad "de derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado" que es un principio general de la organización territorial del Estado.

La importancia de este principio resulta evidente en nuestra Constitución.

El art. 2 CE señala cómo, sobre el fundamento que es la unidad de la Nación española, operan el derecho a la autonomía y la solidaridad entre las nacionalidades y regiones -unidad, autonomía y solidaridad-o Pues bien, cuando en el título VIII de la Constitución se establecen los principios generales de la organización territorial del Estado, aparecerán también la autonomía y la solidaridad pero la unidad de la Nación española, fundamento de la Constitución, resulta sustituida por su trasunto que aquí es la igualdad de derechos y obligaciones. La función, tan relevante, que en el terreno propio del Título Preliminar de la Constitución cumple la unidad de la Nación española, en el capítulo primero de su título VIII -principios generales de la organización territorial del Estado- es cumplida por el principio de igualdad reconocido en el art. 139.1 CE que tiene un o bj eto necesariamente distinto al correspondiente a los arts. 81.1, inciso primero -derechos fundamentales y libertades públicas-, y 149.1.1 CE -derechos y deberes constitucionales.

Y puesto que el art. 139.1 CE proclama la igualdad de derechos y el Estatuto es desigualdad -art. 138.2 CE-, quiérese decir que éste no es, evidentemente, cauce adecuado para la proclamación de derechos.

Así resulta claramente de nuestra jurisprudencia. Todos los Estatutos son obra del legislador estatal, un mismo legislador, en tanto que las leyes autonómicas se dictan por diecisiete poderes legislativos distintos, y hemos declarado -STC 319/1993, de 27 de octubre, FJ 5- que no es admisible "que las normas establezcan diferenciaciones no razonables o arbitrarias entre los sujetos a un mismo legislador". En cambio, y puesto que del ejercicio de las competencias asumidas por cada Comunidad Autónoma, resultan diferencias de régimen jurídico y, por tanto, de derechos y obligaciones, hemos concluido que "la divergencia entre normas que emanan de poderes legislativos distintos no puede dar lugar a una pretensión de igualdad (aunque sí, claro está, a otro tipo de controversia constitucional)".

En definitiva, pues, los Estatutos, obra de un mismo legislador, con rechazo, por tanto, de "diferenciaciones", no son el ámbito normativo adecuado para el establecimiento de derechos que han de implicar diferencias -art. 138.2 CE-: su inclusión en el Estatuto ha de estar inspirada por un criterio profundamente restrictivo.

B) Sobre la base de este criterio restrictivo, ha de señalarse que, en ocasiones, la propia Constitución abre la posibilidad de que el Estatuto establezca derechos subjetivos -así, remisión al Estatuto en el art. 3.2 CE para las lenguas autonómicas- y, en otras, de la regulación de las instituciones autónomas propias -art. 147.2 e) CE- pueden derivar también derechos subjetivos -así, derechos de sufragio, en relación con la ordenación de la organización y funcionamiento de las Cámaras Legislativas-: la primera posibilidad deriva de la expresa previsión constitucional, en tanto que la segunda opera como complemento adecuado de la regulación estatutaria de las instituciones autonómicas.

Lo que ahora destaco es que fuera del ámbito de las dos vías que acabo de mencionar y que son excepción, no caben derechos subjetivos en los Estatutos de Autonomía. Y, muy concretamente, no pueden llegar al Estatuto por la vía del art. 147.2 d) CE, pues el Estatuto es norma atributiva de competencias y no de ejercicio de éstas, ejercicio que corresponde a las Comunidades Autónomas que en su legislación, al regular las instituciones que están dentro de las competencias asumibles, trazarán regímenes jurídicos que sí podrán dar lugar a derechos. Es clara, así, la tajante diferenciación, en lo que ahora importa, de los apartados e) y d) del art. 147.2 CE: del primero -organización de la Comunidad Autónoma- pueden derivar, como complemento de su regulación, derechos que lícitamente puede incluirse en el Estatuto, en tanto que el segundo -asunción de competencias- no puede ser fuente que habilite esa inclusión.

En definitiva, la regla general es la no viabilidad de la inclusión de derechos en los Estatutos con las excepciones ya señaladas.

14. La aplicación del canon que acabo de señalar a los artículos del Estatuto impugnado que consagran derechos subjetivos, claramente diferenciados de los principios rectores -rúbricas del Título 1 y de sus Capítulos, conduce a la conclusión de que, respecto de los preceptos que seguidamente indico, no hay norma constitucional que se dirija al Estatuto para abrir el cauce a los derechos que ellos establecen ni tampoco la organización de las instituciones autónomas catalanas reclama como complemento adecuado el reconocimiento de aquéllos.

Resultan, así, inconstitucionales y nulos los siguientes preceptos:

Art. 15.1 Y 2, "Derechos de las personas"; art. 20, "Derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte" y art. 21. 1 Y 2, "Derechos y deberes en el ámbito de la educación". Esta inconstitucionalidad ha de extenderse a las remisiones que los arts. 37.1.2 y 3 Y 38.1 hacen al Capítulo 1 del Título 1 del Estatuto, dado que los arts. 15, 20 Y 21 figuran en dicho Capítulo.

15. La regulación de la reforma del Estatuto obliga a examinar, por una parte, la normativa referida al procedimiento y, por otra, la de la convocatoria del referéndum:

A) El procedimiento.

El art. 147.3 CE establece que "la reforma de los Estatutos de Autonomía se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá, en todo caso, la aprobación por las Cortes Generales, mediante ley orgánica". Por otra parte, los Estatutos aprobados por la vía del art. 151 CE "solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes" (art. 152.2 CE).

Así pues, mientras que el art. 147.3 CE prescribe que la reforma requerirá en todo caso la aprobación de las Cortes Generales mediante ley orgánica, el art. 152.2 CE nada dice sobre la intervención de las Cortes ni sobre la necesidad de una ley orgánica de aprobación de la reforma. Sin embargo, resulta evidente que estas diferencias carecen de relevancia, ya que la reforma sólo puede integrarse en el ordenamiento bajo la misma forma jurídica que reviste la norma reformada y que el concurso de las Cortes Generales es preciso igualmente en todo caso.

Ya en este punto, es de recordar que la reforma del Estatuto -art. 147.3 CE- es el fruto del ejercicio de una competencia conjunta -Estado y Comunidad Autónoma-, de suerte que los distintos trámites necesarios se desarrollan -competencia conjunta- en dos fases distintas: la primera -competencia autonómica- ha de producirse en las instituciones propias de la Generalitat, en tanto que la segunda -competencia estatal- ha de desarrollarse en las Cortes Generales mediante la aprobación de una ley orgánica.

Así las cosas, es claro que sólo los Estatutos pueden disponer lo pertinente en punto a la iniciativa de la reforma y a su sustanciación en las propias instancias autonómicas; es decir, únicamente el Estatuto es competente para determinar quién y cómo decide el contenido de la propuesta de revisión que habrá de someterse a las Cortes Generales y cómo se integra la representación del Parlamento que ha de defender aquélla en las Cámaras. Pero a partir de la llegada del proyecto de Estatuto a las Cortes Generales el procedimiento para la aprobación de una ley orgánica ha de someterse a lo que dispongan los Reglamentos de cada una de sus Cámaras, -art. 72.1 CE-o En definitiva, el procedimiento que puede ser regulado por el Estatuto es el que corresponde a la fase de competencia autonómica, pero no el que se desenvuelve en las Cortes Generales: el Estatuto carece de competencia para regular éste, de suerte que cuando su normativa incide en este ámbito invade las competencias propias de aquéllas.

De ello deriva la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 222.1.b) y, por conexión -art. 39.1 LOTC-, apartado e) y 223.1 d) y, también por conexión, apartados e) y f), en la medida en que regulan actuaciones que se desarrollan en las Cortes Generales.

B) La convocatoria del referéndum.

La convocatoria del referéndum que culmina la reforma estatutaria -el art. 222. 1, d) EAC establece que "una vez ratificada la reforma por las Cortes Generales, la Generalitat debe someterla a referéndum" y el art. 223.1 i) EAC dispone que la "aprobación de la reforma por las Cortes Generales mediante una ley orgánica incluirá la autorización del Estado para que la Generalitat convoque en el plazo máximo de seis meses el referéndum a que se refiere la letra b)" - ha de examinarse desde dos puntos de vista: por una parte, el que deriva del art. 92.3 CE, que establece una reserva de ley orgánica específica para la regulación de "las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución" y por otra, el que contiene, la expresa dicción del art. 62, e) CE en virtud del cual corresponde al Rey "convocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución":

a) Si la reserva de ley orgánica prevista en el art. 92.3 CE comprende las distintas modalidades de referéndum establecidas en la Constitución, y el de reforma de un Estatuto de Autonomía como es el incluido en los arts. 222.1, d) y 223.1, i) EAC es una de tales modalidades, puesto que está previsto expresamente en el art. 152.2 CE, resulta claro que este referéndum queda afectado por aquella reserva.

Pese a ello, la Sentencia -FJ 147- considera que ésta es "una conclusión que se impone descartar por razones de pura sistemática institucional", aduciendo que los referendos previstos para la reforma de los Estatutos de Autonomía aprobados por la vía del art. 143 CE, al no tratarse de una modalidad de referéndum impuesta por la Constitución, no estarían sometidos a la reserva de Ley Orgánica del art. 92.3 CE y su regulación estatutaria podría sustraerlos a la exigencia de la convocatoria regia. Así las cosas, según la Sentencia, "no tendría entonces mayor sentido que sólo para los elaborados por la vía del art. 151 CE se exigiera" dicha convocatoria.

Sin embargo, no puede tratar de encontrarse una adecuada "sistemática institucional" en contra del tenor literal de las disposiciones constitucionalmente relevantes, que con una meridiana claridad someten a la reserva de ley orgánica la regulación de los referendos previstos en el art. 152.2 CE: no resulta correcta una interpretación sistemática por la cual la regulación de un referéndum no previsto en la Constitución y contenida en una normativa infraconstitucional sirva para dejar sin efecto lo establecido expresamente en la Constitución para un referéndum que ella ha previsto. En el supuesto, que no admito, de que fuera viable aquí una interpretación evolutiva como la que la Sentencia hace, creo que habría de conducir a la conclusión contraria, es decir, a exigir la convocatoria regia en los referendos propios de los Estatutos aprobados por la vía del art. 143 CE.

b) Por lo que respecta, en segundo lugar, al art. 62.c) CE, ha de indicarse que el ámbito objetivo sobre el que se proyecta la competencia del Rey de conformidad con este precepto -"convocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución" - puede ser objeto de dos interpretaciones alternativas. En primer lugar, puede entenderse en sentido amplio, de tal manera que habría de corresponder al Rey la convocatoria de todos los referendos previstos en la Constitución, con independencia de que en la regulación constitucional de cada uno de ellos se contuviera una referencia expresa a la convocatoria real. De conformidad con esta lectura, por tanto, todo referéndum previsto en la Constitución habría de ser convocado por el Rey. En segundo término, la disposición del art. 62.c) CE puede también interpretarse, de manera más restringida, en el sentido de que habrían de ser convocados por el Rey únicamente aquellos referendos en los que la convocatoria real haya sido objeto de una previsión expresa en la disposición constitucional correspondiente. De acuerdo con esta segunda lectura, lo que habría de estar previsto en la Constitución no sería el referéndum en cuanto tal sino el hecho mismo de que su convocatoria correspondiera al Rey.

Aunque no se acoja a ella de modo expreso, la conclusión a la que llega la Sentencia -FJ 146- pasa inexorablemente, al encontrarnos ante un referéndum previsto en el art. 152.2 CE, por esta segunda interpretación estricta del art. 62.c) CE, que, sin embargo, no puede aceptarse, no sólo porque convierte el art. 62.c) CE en una disposición constitucional vacía, carente de contenido prescriptivo propio, en la medida en que se limitaría a reiterar un mandato cuyo origen habría de encontrase en otros preceptos constitucionales, sino sobre todo porque dicha interpretación conduce a resultados dificilmente aceptables en cuanto al ámbito de la atribución competencial a favor del Rey, que está redactada en plural -se refiere a la convocatoria de los referendos "previstos en la Constitución" -, en tanto que es sólo una la disposición constitucional que contempla expresamente la convocatoria del referéndum por parte del Rey, que es la del art. 92.2 CE.

Por el contrario, no contiene una tal previsión la regulación de los tres referendos específicos previstos de modo expreso en la Constitución, como son, primero, los referendos de aprobación (art. 151.2.5° CE) y reforma (art. 152.2 CE) de los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas del art. 151 CE; segundo, el referéndum correspondiente a la eventual incorporación de Navarra al "Consejo General Vasco o al régimen autonómico vasco que le sustituya" (disposición adicional 43 CE); y tercero, y sobre todo, los referendos previstos para la reforma de la Constitución. Esto último resulta especialmente significativo: la interpretación que he denominado estricta y que es la que subyace en la Sentencia, conduciría a que no incumbiera al Rey la convocatoria de los referendos de reforma constitucional, ya fuera ésta una reforma por el procedimiento ordinario o por el procedimiento agravado, puesto que ni el art. 167 CE ni el art. 168 CE contienen una previsión expresa en el sentido de que su convocatoria deba corresponder al Rey.

Puede, en definitiva, concluirse que los arts. 222.1, d) Y 223.1 i) EAC, son inconstitucionales por regular una materia reservada a una ley orgánica específica por el art. 92.3 CE y, además, por hacerlo vulnerando el art. 62. e) CE.

La Sentencia -FJ 147-, sin embargo, soslaya esa inconstitucionalidad, afirmando que el Presidente de la Comunidad Autónoma actúa "en nombre del Rey", representación esta que, desde luego, no aparece otorgada en la Constitución.

16. En último término, y para todo lo que no deriva de lo anteriormente expuesto, dejo constancia de que comparto los razonamientos y conclusiones que formula mi compañero don Vicente Conde Martín de Hijas en su Voto particular.

Y este es mi parecer, que expreso con el máximo respeto a mis compañeros.

Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diez.

JAVIER DELGADO BARRIO

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo respecto de la Sentencia dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad núm, 8045-2006.

En mérito de lo establecido en el art. 90.2 LOTC y de acuerdo con la opinión que he defendido desde los inicios del debate, formulo el siguiente Voto particular relativo al recurso de inconstitucionalidad número 8045/2006.

1. Mi discrepancia se refiere a la incorrecta inclusión del contenido del apartado primero del Fallo de la Sentencia, que afirma que las referencias del Preámbulo del Estatuto de Autonomía de Cataluña a "Cataluña como nación" y a "la realidad nacional de Cataluña" carecen de "eficacia jurídica interpretativa".

Dado que nos hallamos ante la primera ocasión en que una Sentencia de nuestro Tribunal incluye en su fallo una referencia al preámbulo de una ley, creo obligado exponer mi parecer a este respecto, lo que haré atendiendo a la doctrina que durante estos años hemos elaborado.

Ciertamente hemos dicho que los preámbulos forman parte integrante de los textos legales, de modo que no son algo ajeno a la disposición normativa, pero no por ello poseen en sí mismos valor normativo. Como hemos afirmado en varias ocasiones "ni las rúbricas de los títulos de las leyes ni los preámbulos tienen valor normativo" (SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ7; 173/1998, de 23 de julio,. FJ 1). De lo anterior, el Tribunal ha extraído dos consecuencias: a) no pueden ser impugnados autónomamente y, en consecuencia, el Tribunal ha rechazado a limine esta posibilidad (STC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 2; 132/1989, de 18 de julio, FJ 11), y b) no cabe realizar una declaración directa de inconstitucionalidad de todo o parte del mismo porque la cualidad que identifica las normas objeto de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad es que tengan fuerza o rango de ley [Art. 153.a), 161 y 164 CE], lo que no ocurre en ningún caso con los preámbulos y las exposiciones de motivos.

Sentado lo anterior, el Tribunal ha afirmado que aquéllos son un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las leyes (STC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7), recurriendo el propio Tribunal a los mismos para interpretarlas (entre otras, S S TC 212/1995, de 19 de diciembre; 173/1998, de 23 de julio, FJ 1; 222/2006, de 6 de julio, FFJJ 3 y 8). De su doctrina se deduce que el recurso al preámbulo como elemento de interpretación no está exento de límites. Así, no cabe recurrir al mismo para dar un sentido diferente al alcance de preceptos legales inequívocos ni para alterar el contenido de un precepto. Dado que carecen de valor normativo, "lo establecido en ellos no puede prevalecer sobre el articulado de la ley" (STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 4).

Por fin, el Tribunal ha señalado que si un determinado precepto es declarado inconstitucional y nulo o es interpretado conforme a la Constitución de manera contraria a lo expuesto en el preámbulo de la ley, la Sentencia manifestará expresamente que los apartados del preámbulo referidos a tales preceptos carecen de valor interpretativo alguno. Pero el Tribunal añadió que "en la medida que el preámbulo no tiene valor normativo", no resulta "necesario, ni incluso resultaría correcto, hacer una declaración de inconstitucionalidad expresa que se recogiera en la parte dispositiva de esta Sentencia" (STC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7).

2. Señalada la doctrina general del Tribunal sobre el valor de los preámbulos y el recurso a los mismos como criterio de interpretación de las leyes, procedo a exponer los motivos de mi discrepancia con la inclusión del apartado primero del Fallo de la Sentencia.

Ya he indicado que los preámbulos forman parte integrante de los textos legales, de modo que no son algo ajeno a la disposición normativa. Su inclusión en una leyes un acto que refleja la voluntad expresa del legislador, mediante la que desea manifestar una determinada convicción política al conjunto de los ciudadanos. En el caso de las Constituciones - y por extensión de los Estatutos de Autonomía - el preámbulo es expresión solemne de un acto político. Posee un valor declarativo-político y su utilidad para crear el sentimiento constitucional- en este caso estatutario - es muy relevante.

Es por ello que todos los preámbulos de los Estatutos de autonomía reformados durante la VIII Legislatura (del 2 de abril de 2004 al 31 de marzo de 2008) utilizan un similar lenguaje en el que destacan los aspectos históricos y característicos sobre el que basan su "norma institucional básica", que el Estado "reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico" (art. 147 CE) [Estatutos de la Comunidad Valenciana (Ley Orgánica 112006, de 10 de abril, BOE, núm. 86, de 11 de abril); Cataluña (Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, BOE, núm. 172, de 20 de julio); Illes Balears (Ley Orgánica 112007, de 28 de febrero, BOE, núm. 52, de 1 de marzo); Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, BOE, núm. 68, de 20 de marzo); Aragón (Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, BOE, núm.97, de 23 de abril); y Castilla y León (Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, BOE, núm. 288, de 01 de diciembre)] .

Así, podemos observar como todos ellos definen a su Comunidad como "nacionalidad histórica", en ningún caso como "entidad regional histórica", que es el término que emplea la Constitución (art. 143.1 CE) y al que recurrían los primeros Estatutos, ya su población como pueblo, destacando su personalidad diferenciada, su identidad respecto de otros pueblos de otros territorios de España y del pueblo español, del que sin duda forman parte. No es extraño que los preámbulos se refieran al derecho de sus pueblos al autogobiemo y que el ejercicio de éste se presente como una conquista histórica. El preámbulo del Estatuto de Andalucía utiliza incluso las expresiones "patria andaluza" y "realidad nacional" siquiera sea para recordar respectivamente que, "en un acto de justicia histórica", el Parlamento de Andalucía reconoció a Blas Infante como Padre de la Patria Andaluza en abril de 1983 y que en 1919 el Manifiesto andalucista de Córdoba describió a Andalucía como realidad nacional. Del mismo modo el Estatuto de la Comunidad Valenciana se refiere a Valencia como País Valenciano.

La autoridad de una Sentencia reposa, entre otros extremos, en la coherencia de las soluciones aportadas. Según mi parecer, uno de los elementos característicos de la respuesta ofrecida por la Sentencia a las impugnaciones relativas al Preámbulo y a su proyección normativa en el Título preliminar del EAC consiste en sostener el carácter abierto o dúctil de determinados términos de contenido jurídico-constitucional. Así la Sentencia no duda en declarar compatibles entre sí los términos Pueblo de Cataluña y Pueblo español, al que se refiere incluso como "unidad ideal de imputación del poder constituyente y como tal fundamento de la Constitución y del ordenamiento jurídico" (FJ 9), ó Ciudadanos de Cataluña ("subespecie del género ciudadanía española") y Ciudadanía española (FJ 11). Esta ductilidad se mantiene posteriormente al distinguir entre Estado - Estado español - Estado central (FJ 13), ó entre derechos fundamentales y derechos estatutarios (F J 16).

En suma, tanto del examen del contenido de los preámbulos de los otros Estatutos de Autonomía aprobados durante la VIII Legislatura (que incluyen, como se ha advertido, términos de contenido similar al objeto de nuestra reflexión) como de la propia coherencia de la Sentencia de la que en este punto discrepo (que ha dado un contenido dúctil y abierto a términos con un sentido jurídico constitucional de igual densidad) debería derivarse que en el contenido del Preámbulo del Estatuto cabe una afirmación como la realizada.

3. En mi opinión la Sentencia no podía más que concluir que el adjetivo aplicado a Cataluña no ha de entenderse como contrapuesto a la Nación española, de la misma forma que los conceptos de ciudadanía catalana y pueblo catalán no significan la negación de la existencia de la ciudadanía española o del pueblo español por cuanto se refieren a una expresión de estos últimos, en los que se integran.

Y, sin embargo, esta no es la conclusión a la que llega la Sentencia respecto del término nación, de tal modo que el FJ 12 (y posteriormente el párrafo primero del Fallo de la Sentencia) se esfuerza en sostener que la Nación española es la única que conoce la Constitución, apartándose de las soluciones anteriores y sosteniendo que sólo cabe su interpretación en este sentido.

Es indudable que Cataluña, como afirma el Preámbulo del Estatuto, es fruto de un proceso histórico "de muchas generaciones, de muchas tradiciones y culturas", origen de un "pueblo" que ha expresado su vocación de autogobiemo, de tal modo que la definición de Cataluña como nación resulta lógica en el contexto en el que así lo manifiesta.

Por lo demás, no puede dejar de constatarse que, al sostener la definición de Cataluña como nación, el Preámbulo remite a una resolución del Parlamento de Cataluña que recoge el sentimiento y la voluntad de la ciudadanía de Cataluña, situándose por tanto en un plano conceptual (el pensamiento político) muy distinto al que la Sentencia parece otorgar cuando el Fallo les niega eficacia jurídica o cuando en el Fundamento Jurídico 7 señala que pueden ser base de ciertas "consecuencias jurídicas constitucionales".

De ahí que de una lectura conjunta de su Preámbulo y Título preliminar difícilmente puede deducirse que el EAC cuestione que la nación española es el único sujeto titular de la soberanía que está en el origen de la Constitución y de cuantas normas derivan de ella su validez. Muy al contrario, el EAC realiza una constante afirmación de la Constitución como fundamento del auto gobierno de Cataluña.

En efecto, en el primer artículo del Estatuto, que lo informa en su totalidad, textualmente se dice: "Cataluña, como nacionalidad, ejerce su auto gobierno constituida en Comunidad Autónoma de acuerdo con la Constitución y con el presente Estatuto, que es su norma institucional básica".

En otras palabras, según el EAC Cataluña es parte integrante de la Nación española y ejercita el derecho a la autonomía que le reconoce la Constitución (art. 2), constituyéndose a estos efectos en nacionalidad (arts. 1 y 8.1 EAC). Ni el pueblo catalán se confunde con el titular de la soberanía, esto es, con el pueblo español (art. 1.2 CE) ni Cataluña, como nacionalidad, se confunde con la Nación española.

Ésta que, al decir del art. 2 CE, ciertamente se caracteriza por su "indisoluble unidad", posee una segunda nota característica, también recogida en el art. 2 CE y, sin embargo, silenciada en el FJ 12 de nuestra Sentencia, y es precisamente la de su pluralidad, pues está integrada por diversas entidades políticas - nacionalidades y regiones - a las que la propia Nación española "reconoce y garantiza el derecho a la autonomía", de manera que no habría tal unidad indisoluble si no hubiera el reconocimiento de la particularidad de los pueblos que integran la Nación española.

Es por ello que cuando la Sentencia incorpora en el apartado primero del Fallo las referencias del Preámbulo a "Cataluña como nación" y a "la realidad nacional de Cataluña", y asimismo cuando dispone en el FJ 12 que el término "nacionales" del art. 8.1 EAC sólo es conforme con la Constitución si se interpreta en el sentido de que dicho término está exclusivamente referido, en su significado y utilización, a los símbolos de Cataluña, definida como nacionalidad (art. 1 EAC) e integrada en la "indisoluble unidad de la nación española" como establece el art. 2 CE, está recurriendo al preámbulo para desvincularse de preceptos legales inequívocos, lo que, según he indicado, está vedado al intérprete constitucional.

Por todo lo dicho, expreso mi discrepancia con la inclusión del párrafo primero del Fallo de la Sentencia, el cual, no obstante, no afecta en absoluto al rigor de la Sentencia a cuyo contenido nada añade o quita, más que hacerle decir al Estatuto en su parte normativa lo que no dice, a partir de una lectura forzada del preámbulo al que se recurre como único parámetro interpretativo cuando en realidad ese parámetro lo establece el artículo 1, que informa el carácter subordinado del Estatuto a la Constitución. En suma, como he tratado de exponer, este párrafo resulta absolutamente innecesario y, en otro orden de consideraciones, imprudente y carece del menor rigor jurídico constitucional.

4. Mi crítica debe extenderse, por idénticos motivos, al tratamiento que la Sentencia otorga a la mención - incluida también en el preámbulo, al que de forma exclusiva me refiero en el presente Voto - a los derechos históricos del pueblo catalán. Como en el supuesto anterior, considero que la Sentencia altera el contenido del articulado del Estatuto apoyándose para ello en el preámbulo.

Ciertamente, la lectura del artículo 5 EAC permite constatar, de entrada, que este artículo contiene diversas referencias expresas a la Constitución (artículo 2, disposición transitoria segunda y otros preceptos). Por otra parte el empleo del adverbio "también" remite a los demás artículos del Título Preliminar, en particular al artículo 1, que define Cataluña como una "nacionalidad" (término empleado por la CE) que "ejerce su autogobiemo constituida en Comunidad Autónoma" (y, por tanto, como una entidad territorial prevista en la CE) "de acuerdo con la Constitución" y "el Estatuto". El art. 2.4 EAC, por otra parte, afirma que los poderes de la Generalitat "emanan del pueblo de Cataluña y se ejercen de acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto y la Constitución".

En definitiva queda claro que, de acuerdo con el texto del EAC, la autonomía de Cataluña sólo procede material y formalmente de la Constitución. Y es precisamente porque este derecho ha sido reconocido por la vigente Constitución por lo que es inalienable. Es más, el mismo resulta de una larga y a veces cruenta reivindicación que asume y garantiza la Constitución que establece que "la Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre ellas" (art. 2 CE). De ahí que pueda legítimamente incorporarlo el Estatuto.

Las referencias a los derechos históricos contenidas en su artículo 5 y en el preámbulo no desmienten esta afirmación. Así lo ha sostenido en sus alegaciones el Parlamento de Cataluña para quien el texto vigente, en ningún caso, fundamenta el Estatuto en los derechos históricos, ni siquiera indirectamente (Antecedente 18). La apelación a los derechos históricos - añade - pretende "incorporar y actualizar el alcance y la configuración especial que la Constitución reservó a los territorios que en el pasado habían plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de Autonomía (DT 2a) y, en la medida en que sea posible constitucionalmente, mantener una regulación diversa y no uniforme cuando en el pasado la hubiera habido y siempre que actualmente no atentara a los principios constitucionales". "El derecho histórico - añadirá más adelante - es para el Parlamento de Cataluña, la pervivencia de un sentido del Derecho en la historia".

En parecidos términos se ha expresado el escrito de alegaciones formulado por el Gobierno de la Generalitat: "estas referencias vendrían a poner de relieve hasta qué punto los Estatutos son los únicos instrumentos normativos adecuados para reflejar el pasado normativo¬ institucional de acuerdo con el proceso constituyente en 1978 conforme a los principios que informan el Estado social y democrático de Derecho ( ... ) No se trataría de crear una doble legitimidad - una acorde al principio democrático y otra de raíz historicista - sino de plasmar una constatación histórica asumida por los textos normativos actuales legitimados por el poder constituyente" (Antecedente 17).

La CE ha sido definida en muchas ocasiones como la formalización de la voluntad de acuerdo - de reconciliación y punto de encuentro - del pueblo español. Resultado del consenso político la CE es un texto jurídico expresivo de las distintas sensibilidades históricas, políticas y sociales de España, abierto a la sociedad y a la historia. Esta apertura - dicho de otro modo, este distanciamiento respecto del voluntarismo o positivismo más estricto - ha sido la razón de su perduración en el tiempo, por lo que el Tribunal Constitucional, constituyente prorrogado, no puede desconocer este carácter.

5. Así comprendida la referencia a los derechos históricos no plantea ni siquiera una duda de constitucionalidad ya que, como se deduce de los escritos señalados, esta referencia nada tiene que ver con el concepto de derechos históricos recogido en la DA 1° CE - que, según hemos indicado (STC 76/1988, de 25 de mayo, FJ 2), sólo resulta aplicable a cada una de las Provincias vascongadas y de Navarra - y al que, por cierto, el EAC no se refiere en ningún momento.

Es claro, por consiguiente, que la mención a los derechos históricos y a la realidad histórica de Cataluña que se contiene en el artículo 5 y en el preámbulo del EAC, no son el fundamento del autogobiemo de Cataluña, ni constituyen un título para la asunción de nuevas competencias relacionadas con el sistema jurídico público.

El artículo 5 contiene, en fin, una afirmación de la realidad histórica de Cataluña - sus "instituciones seculares", la "tradición jurídica catalana", su derecho civil, su lengua y cultura, la proyección de ambas en el ámbito educativo, un sistema institucional - que la Constitución reconoce, como también lo hace respecto de otras Comunidades autónomas, como expresión de la singularidad de Cataluña. Y, en coherencia con la voluntad del constituyente, el Estatuto reafirma este reconocimiento constitucional de su singularidad, sin que, por todo lo dicho, este artículo precise de declaración interpretativa alguna; sólo desde una lectura forzada del preámbulo y del articulado del EAC puede llegarse a una tal interpretación que, por lo demás, resulta incorrecta e innecesaria a la luz de nuestra doctrina sobre el valor de los preámbulos.

Como ocurriera respecto de las referencias del preámbulo y del art. 8.1 EAC al término nación, la Sentencia incurre en un positivismo exacerbado, casi afirmando que no existe nada antes de la Constitución. Sin embargo, ésta, que ciertamente es el fundamento de un nuevo ordenamiento jurídico, obedece asimismo a una realidad preexistente, que modula y explica al mismo tiempo el orden jurídico resultante. En este sentido, los derechos históricos de Cataluña son fundamento del auto gobierno de Cataluña, cuyos elementos singulares recoge el art. 5 EAC, que la Constitución Española permitió recuperar, pues ciertamente el constituyente no ha actuado al margen de la historia de España ni la Constitución es resultado de un hecho espontáneo.

La Sentencia con la que muestro mi conformidad excepto en lo que se refiere a la declaración primera del Fallo denota en ciertos momentos un academicismo más propio del siglo XIX, centrado en el debate entre el positivismo y el historicismo y alejado en cualquier caso de la realidad jurídica del mundo contemporáneo, en que las soberanías son difíciles de distinguir y los Estados no son soberanos en el sentido pleno del término. La realidad se presenta actualmente mucho más compleja y el Derecho debe responder a ésta, sin que afortunadamente quepa el sostenimiento de ciertos dogmas, como el dogma de la soberanía o la defensa de un nacionalismo exacerbado.

6. No quiero dejar de mencionar, por último, que, tal como se ha expuesto, la reforma del EAC se enmarca en un proceso generalizado de reforma de los Estatutos de autonomía, caracterizado en todos los casos por la voluntad de las CCAA de profundizar en el autogobierno. Pues bien, no podemos dejar de considerar que en ocasiones los nuevos Estatutos de autonomía contienen disposiciones con una redacción idéntica o muy similar a la del EAC. Paradójicamente estos textos han contado con el apoyo expreso de los Diputados recurrentes, quienes durante la misma legislatura, votaron a favor de la aprobación de dichos Estatutos, hoy vigentes, sin que los mismos fueran recurridos ante este Tribunal.

A pesar de que acertadamente el FJ 2 de la Sentencia se refiere a esta circunstancia y recuerda los efectos generales de las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad (art. 38.1 LOTC), como en este caso era obligado hacerlo, considero que debía haberse ahondado en tal planteamiento y, sobre todo, debía haberse especificado en los correspondientes Fundamentos Jurídicos respecto de qué preceptos operará el predicado efecto erga omnes de la presente Sentencia.

Las identidades a las que me refiero se hallan en preceptos que la Sentencia ha declarado inconstitucionales y que no pueden pasar por alto a este Tribunal por la vigencia de las mismas. En efecto, la mayor parte de los preceptos declarados en todo o en parte inconstitucionales relativos al Poder Judicial se repiten, y en algunas ocasiones de modo literal, como es el caso del Estatuto de Autonomía de Andalucía. Compárense el art. 95.5 y 6 EAC con el art. 143.1 y 2 EAA, relativos al Tribunal Superior de Justicia; el art. 98.2.a), b), e), d) y e) EAC con el art. 144.4.a), b), c), d) y e) EAA, que regulan las atribuciones de los Consejos de Justicia de las respectivas autonomías; el art. 95.5 y 6 EAC con el art. 143.1 y 2 EAA, sobre el nombramiento de los presidentes de los correspondientes TSJ y de sus Salas; el art. 99.1 EAC con el art. 144.2 EAA (composición, organización y funcionamiento de los Consejos de Justicia); y el art. 101.1 y 2 EAC con el art. 146.1 y 2 EAA, que se refiere a la competencia de los Gobiernos autonómicos sobre las oposiciones y concursos para cubrir plazas vacantes de Magistrados, Jueces y Fiscales en la correspondiente Comunidad Autónoma.

Existe identidad también entre los artículos 75 EAA y 120.2 EAC, referidos a la competencia compartida de las Comunidades Autónomas en materia de cajas de ahorro. Ambos artículos emplean el inciso "los principios, reglas y estándares mínimos fijados en", declarado inconstitucional. Por fin, el art. 107.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón responde a la misma idea que el art. 206.3 EAC (Participación en el rendimiento de los tributos estatales y mecanismos de nivelación y Solidaridad) y como este último incluye el inciso "siempre que se lleve a cabo un esfuerzo fiscal similar".

Madrid, 28 de junio de 2010.

EUGENI GAY MONTALVO

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Perez respecto de la Sentencia dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad núm, 8045-2006.

I.- Explicación de este Voto particular

1.- Cuando han sido necesarios cuatro años de debates para poder llegar a sostener que la mayor parte de los artículos del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) se ajustan a la Constitución es evidente que quienes han apoyado esta Sentencia han tenido serios problemas para argumentar sus tesis.

El enjuiciamiento posterior del EAC, del que se impugnan más de dos centenares de preceptos, ha supuesto un desafío para la justicia constitucional de todos los tiempos. Basta una lectura de los antecedentes de esta Sentencia, una consulta a las hemerotecas de la época o recordar que existe en trámite una proposición de reforma de nuestra Ley orgánica, orientada a limitar las posibilidades de control jurisdiccional de este Tribunal respecto de los Estatutos de Autonomía (BOCCGG, Congreso, Serie B, n° 253-1, de 4 de junio de 2010), para demostrar la gravedad de esta afirmación.

2.- Desde la transición democrática del siglo pasado hemos sido el país del pluralismo. En el ámbito social, el económico, el político y en la vertebración territorial de España ese principio ha sido el signo que ha marcado estos treinta años de experiencia constitucional. En ese marco, nuestra Constitución Española de 1978 (CE) ha cobijado con generosidad a todos los españoles, sin distinción de ideología, de credo o de partido.

La CE reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran una España plural estableciendo, en su Título VIII, un proceso de descentralización que ha culminado en muy poco tiempo en el Estado de las Autonomías. Los procesos de descentralización federo-regional son el máximo posible de libertad en la articulación territorial de un Estado y consienten el máximo posible de autonomía, que no autogobierno, a las Comunidades territoriales que integran ese Estado. Pero esas Comunidades territoriales tienen siempre el límite único de que -si el proceso es democrático- debe desarrollarse presidido por lo que los constitucionalistas denominamos, técnicamente, una "Constitución rígida" y bajo la salvaguardia de un Tribunal Constitucional. Sin respeto a esa Constitución rígida no hay Estado de Derecho, no hay convivencia democrática y, menos aún, pluralismo territorial.

3.- La Constitución Española de 1978 (CE) es la única norma del ordenamiento jurídico que tiene el privilegio de organizar y presidir su propia muerte. La "rigidez" de su procedimiento de reforma (arts. 166 a 169 CE) es la garantía de la Constitución -que protege su contenido democrático frente a cualquier intento de subvertirlo- y determina el rango superior o supremacía de la Norma Fundamental frente a cualquier otra norma (Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 3). Esa garantía es insuficiente porque todas las leyes tienen una fuerza normativa irresistible. Si una ley vulnera la Constitución, sus normas, aún siendo inconstitucionales, se impondrán a todos y la supremacía formal de la Constitución devendrá una teoría inoperante en la práctica.

Sólo la Justicia constitucional puede asegurar el principio esencial del Derecho público de lograr la invalidez de cualquier acto legislativo que contradiga una Constitución rígida, como es la nuestra. Si no se ha respetado su procedimiento de reforma, la inconstitucionalidad deberá ser comprobada y declarada con plenos efectos frente a todos (art. 164.1 CE) por la autoridad u órgano específico creado con ese fin esencial.

Por eso este Tribunal ha podido decir, a propósito de la impugnación preventiva del propio EAC, que "el principio de jerarquía normativa impide que la Ley orgánica en que se plasma un Estatuto de Autonomía pueda derogar o modificar la Constitución, pues, si aquél estuviese en contradicción con ésta, la consecuencia inequívoca sería la inconstitucionalidad del Estatuto y su radical nulidad" (sic, en ATC 85/2006, de 15 de marzo, FJ 7). Si los Tribunales Constitucionales se han extendido dondequiera desde 1989 es porque la institución ha sido eficaz para servir de "garantía de la garantía de la Constitución": Sirve para complementar la garantía de la rigidez constitucional y preservarla para el futuro como una realidad efectiva.

4.- El nuevo EAC vulnera límites esenciales establecidos en el proceso de descentralización de la Constitución de 1978. Las normas de la CE no han previsto que España deje de ser "Estado" antes, después o en el devenir de ese proceso que la convierte en "Estado de las Autonomías".

El EAC se subroga en el papel del legislador constituyente y modifica la Constitución sin seguir los procedimientos arbitrados para su reforma; incurre en un vicio colosal de incompetencia que subvierte la división del poder entre el Estado y las Comunidades Autónomas en todos los ámbitos; lesiona la igualdad de todos los españoles en sus derechos, en especial en el derecho, vinculado a la dignidad humana, de que puedan usar en España la lengua española oficial del Estado; colapsa, en fin, el sistema constitucional de fuentes del Derecho y, con él, el funcionamiento mismo del Estado.

La Sentencia de la que discrepo no logra sanar esos vicios de inconstitucionalidad porque lejos de anular los preceptos inconstitucionales los interpreta recurriendo al género, siempre resbaladizo, de las denominadas técnicamente Sentencias interpretativas de rechazo.

Es muy parca, casi inexistente, la invocación de nuestra jurisprudencia en la Sentencia. Sostengo que sería decisiva para llegar a conclusiones muy distintas a las que se sostienen en el texto de la mayoría en cuestiones tales como las consecuencias del vicio de incompetencia, la reserva de ley orgánica, el régimen local, aguas, relaciones internacionales, Constitución económica, principio de solidaridad, financiación, etc. Así, por ejemplo, la STC 76/1983, de 5 de agosto, sólo se cita (FFJJ 6 y 57) de pasada o para buscar "el sentido profundo de la diferencia entre el poder constituyente y el constituido" pese a que su doctrina es esencial para este caso. Es excepción a este silencio la doctrina de la STC 247/2007, de 12 de diciembre, que se invoca como precedente de autoridad pese a que contó con la oposición significativa de cinco Votos particulares formulados por Magistrados integrantes de este Pleno, entre ellos el de mi compañero fallecido y no sustituido hace ya dos años durante las deliberaciones de este mismo recurso de inconstitucionalidad, el Excmo. Sr. Don Roberto García-Calvo y Montiel. Me ratifico en todos los extremos del Voto particular que formulé a dicha Sentencia, cuya doctrina es precedente de la actual.

La vinculación razonada a los propios precedentes es una exigencia de la estabilidad de la interpretación constitucional y un postulado del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Sólo una vinculación clara y visible a los propios precedentes asegura que la Constitución no sea lo que una mayoría coyuntural de Magistrados del Tribunal Constitucional diga que es. Son necesarias mayorías muy amplias y una fundamentación sólida y convincente, para cambiar precedentes antiguos y estables. Así lo demuestra el viejo imperativo "stare decisis," o "stare decisis et non quieta movere".

Con la consideración aceptada por la mayoría de que no importa que el EAC contradiga la Constitución porque es obvio que la Constitución se protege a sí misma ¬sorprendente tesis esencial de la Sentencia de la que discrepo- y que los Estatutos de Autonomía son algo parecido a un manual universitario, que trata de orientar con valor meramente descriptivo en una realidad constitucional indefinida en la CE, dispersa en criterios doctrinales y de categorías inciertas (FJ 58, 3er párrafo), se contradicen los principios elementales que acabo de enunciar y el Tribunal abdica de su misión esencial de garantizar la superioridad formal de la CE sobre los Estatutos de Autonomía. Se produce un daño a sí mismo y al sistema constitucional de fuentes del Derecho del que tardará años en sanar.

II.- El EAC: Un vicio colosal de incompetencia

5.- El EAC incurre en un vicio colosal de inconstitucionalidad formal por incompetencia en un sinfín de preceptos, que irrumpen en materias reservadas constitucionalmente a la Constitución y a las leyes estatales y autonómicas, como se expondrá más detalladamente en un último fundamento de este Voto particular. Es innecesario detallar esa extralimitación competencial evidente que afecta a nuestro régimen local, a la unidad del Poder judicial, a competencias esenciales de nuestro Derecho público y al mismo sistema de financiación, con consecuencias comprometedoras de la unidad de mercado. La regulación es inadmisible y no sólo produce una restricción ilegítima e irreversible de la potestad legislativa del Estado ("blindaje ad extra") sino también de las potestades del legislador autonómico ("blindaje ad intra"). Es una consecuencia ineludible de la especial rigidez, fuerza de resistencia o fuerza pasiva de un Estatuto de Autonomía en el sistema de fuentes del Derecho, que la CE arbitró como garantía de la autonomía.

Entiendo así que el nuevo EAC es contrario a la CE en su concepción técnica esencial por la que blinda las competencias estatales y entorpece el ejercicio democrático de las autonómicas, modifica la CE y convierte en letra muerta treinta años de jurisprudencia constitucional.

El Estado es un todo y la Constitución Española de 1978 ha previsto su articulación en Comunidades Autónomas, que son partes de ese todo. El EAC es una ley orgánica del Estado pero tiene, por definición, una eficacia territorial limitada a Cataluña, por lo que sólo rige para una de esas partes. Es inadmisible por ello que el EAC concrete o precise las materias y competencias que el art. 149.1 CE ha reservado a todo el Estado, obstruya en cualquier forma que el Estado legisle con carácter general en ejercicio de esas competencias o dirija mandatos al Estado y le imponga, incluso, una organización estatal determinada.

La Sentencia considera el EAC uno más entre diecisiete, por lo que carece de toda justificación -incluso lógica- admitir que todos los Estatutos de Autonomía puedan perfilar o concretar, diría deconstruir, las competencias del Estado y afectar a una Constitución rígida en su núcleo esencial, donde define la soberanía nacional, la lengua común y marca los límites esenciales del proceso político de descentralización que contempla. No repudiar debidamente esa novedosa concepción del reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas conduciría a la existencia de diecisiete precisiones o concreciones distintas de las competencias estatales, a leyes estatales con diecisiete contenidos distintos y a un Estado de diecisiete cabezas. Todo ello en la medida en que los restantes Estatutos, siguiendo la concepción del ''principio dispositivo", que fijó la jurisprudencia de la discutida STC 247/2007 (Conf., STC 247/2007 passim, y mi VP) podrán emular esa misma técnica (y así lo alientan incluso ya, en forma expresa, los propios FFJJ 121 y 122 de la Sentencia mayoritaria) y atreverse a regular (así en el art. 3.1 EAC) un "marco político" de relaciones entre una de las partes y el todo o atribuirse cada una de ellas "una posición singular" (art. 5 EAC) carente de todo apoyo en la CE. No existe ningún Estado democrático descentralizado, ya sea autonómico o federal, en el que se haya admitido que las relaciones entre el todo y cada una de sus partes puedan ser reguladas al detalle en forma "general y permanente" (sic en art. 183.1 EAC) por normas del ordenamiento inferiores o distintas a las de la propia Constitución rígida, o pactadas por "Comisiones bilaterales" propias de relaciones internacionales entre Estados soberanos, o que un ente autónomo pueda condicionar y volatilizar, por su simple "interés", la unidad de la acción exterior del Estado (como resulta de los artículos 186.2; 186.3; 189.2; 193.1 ó 200 EAC) en contra del art. 149.1.3 CE.

El EAC no es sólo norma, sino norma sobre la producción de otras normas. En todo Estado compuesto (ya sea autonómico o federal) es elemento esencial la existencia de un doble centro de decisiones. Un reparto competencial nítido y claro entre el Estado y los entes territoriales que lo integran es también esencial en el funcionamiento de ese tipo de Estado. El Estatuto de Cataluña (EAC) contiene un sin fin de preceptos de relleno que se interponen entre la CE, las leyes estatales y las leyes autonómicas vigentes y futuras. Esos preceptos enturbian y confunden la distribución competencial en una forma contraria a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) que, como principio constitucional, proporciona certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando "la claridad y no la confusión normativa" (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4) y "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho" (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5). Por ello, si en el ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4; y 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15)" (STC 96/2002, de 25 de abril, FJ 5).

III.- La técnica de las Sentencias interpretativas

6.- He sostenido estos cuatro años (así en el FJ 7 de mi VP a la STC 247/2007, de 12 de diciembre) que el problema más grave de inconstitucionalidad de que adolece el EAC es, como ya he dicho, un problema formal -que afecta al Estatuto como texto- y no un problema de significados normativos, que presupone admitir la regularidad formal de ese texto y que de sus disposiciones se puedan extraer normas mediante la interpretación.

El defecto capital de la Sentencia mayoritaria es un defecto de enfoque. El vicio de inconstitucionalidad del EAC dimana de las normas de la CE que regulan la atribución de competencias constitucionales y de potestades normativas (fuentes del Derecho) entre el Estado y la Generalidad de Cataluña. La Sentencia no proporciona respuestas aceptables a este problema. Se limita a eludir la cuestión formal y a centrarse, como si el problema no existiera, en una contradicción material o sustantiva de contenidos entre los de la CE y el EAC, más difícil de encontrar y más fácil de resolver por la vía interpretativa, o a negar la condición de normas vinculantes en su núcleo esencial a aquéllas del EAC en las que se fijan las competencias de la Generalidad de Cataluña [art. 147.2 e) CE]. Siempre me he opuesto, en vano, a esta orientación.

Los problemas formales (de incompetencia constitucional) deben determinar la nulidad de un texto sin necesidad de entrar en un examen material o de fondo del mismo. Cuando existe un vicio formal de incompetencia, y con mayor razón en un Estatuto de Autonomía, no cabe una sentencia interpretativa. Un vicio de incompetencia evidente, consciente y radical, como el del EAC, impide a las disposiciones inconstitucionales estar donde están. En esos casos el remedio no es su interpretación conforme a la Constitución sino la declaración pura y simple de su inconstitucionalidad.

Resulta inadmisible la confusión jurídica (contraria al principio de seguridad jurídica del art 9.3 CE) que crea la Sentencia al eludir las consecuencias de la existencia de un vicio de competencia constitucional en un Estado compuesto, recurriendo a la relativización de su condición de norma vinculante y a una manipulación posterior de la ''fuerza de resistencia" del EAC. Al igual que la "división horizontal de poderes" debe ser clara en las relaciones entre el legislativo y el ejecutivo centrales, que configuran las distintas formas de gobierno de los Estados democráticos, también la "división vertical del poder" debe ser nítida y predecible en una materia como el reparto de competencias entre el Estado y cada una de sus Comunidades Autónomas en todo Estado compuesto, sea éste autonómico o federal.

La seguridad jurídica cede el paso a la interpretación manipulativa. Poco importa que nuestra jurisprudencia haya afirmado en forma constante que el principio de interpretación conforme no puede "ignorar o desfigurar el sentido de enunciados legales meridianos" ni "reconstruir una norma que no esté debidamente explicita en un texto para concluir que ésta es la norma constitucional" porque "el Tribunal Constitucional no puede asumir una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde" (por todas, STC 138/2005, FJ 5). Todos estos límites se sobrepasan en una Sentencia que manipula los preceptos del EAC, los modifica y desconoce su sistemática interna hasta convertirlo en un embrollo de normas vacías, paralizadas, futuras o a las que se hace decir lo que no dicen, ni han querido decir.

Las leyes se traen ante este Tribunal para que controle su conformidad a la Constitución no para que llame con otros nombres los principios, derechos, competencias y potestades que el legislador ya ha creado. Sólo Adán pudo tener ante sí todos los animales del campo y todas las aves del cielo para ver cómo los llamaba, y para que cada ser viviente tuviera el nombre que él les diera (Génesis 2, 19).

7.- Así, junto a la "Sentencia manifiesta" que advierte de una falta de eficacia de incisos del Preámbulo (apartado 1), declara la inconstitucionalidad de algunas disposiciones (apartado 2) o lleva al fallo interpretaciones conformes a la Constitución de otros (apartado 3 del fallo), hay una "Sentencia oculta" (apartado 4) que no aparece en ese fallo pero es la que manipula innumerables preceptos esenciales del EAC y los aproxima al sentido conforme a la Constitución de otros Estatutos aprobados con posterioridad a él, en un ejercicio desproporcionado de legislación positiva. Explicaré los entresijos de esa técnica constitucional y daré ejemplos de su empleo.

Habrá controversia sobre si esa doctrina escondida tiene plenos efectos frente a todos (art. 164.1 CE a contrario) o si vinculan a todos los poderes públicos (art. 38.1 LOTC) las desestimaciones del apartado 4 del fallo, en la medida en que -aunque en apariencia desestimen el recurso- quieran ser argumentaciones interpretativas correctoras de muchas disposiciones.

Dos ejemplos importantes explican esta afirmación:

1°) El art. 20 EAC reconoce el derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte y el de que todas las personas expresen su voluntad de forma anticipada sobre las intervenciones y tratamientos médicos que puedan recibir, instrucciones - añade - que deben ser respetadas en los términos que establecen las leyes.

El FJ 19 de la Sentencia rechaza la impugnación de que ese derecho afecte el derecho a la vida garantizado en el art. 15 CE razonando que "vivir con dignidad el proceso de la muerte no es sino una manifestación del derecho a una vida digna y con el mismo alcance que para ese concepto puede deducirse de los arts. 10.1 y 15 CE, es decir, sin que necesariamente se implique con ello el derecho a la muerte asistida o eutanasia”.

Por ello no prospera la impugnación del art. 20. No me voy a detener en los límites a los derechos estatutarios, que no derechos sujetivos en sentido estricto en la STC 247/2007, aunque la Sentencia confunde y modifica la doctrina sentada en la Sentencia del Estatuto de la Comunidad Valenciana (Vid STC 247/2007 FJ 15 y mi VP FJ 2). Lo importante es señalar ahora que el rechazo de esta impugnación aunque tenga reflejo sólo en el apartado 4 del fallo de la Sentencia, que reza: "Desestimar el recurso en todo lo demás", contiene sin embargo una interpretación correctora ya que hace decir al inciso "las leyes" que, en un Estatuto de Autonomía se puede suponer que son leyes autonómicas, lo que no dice, que es lo siguiente: "Leyes que naturalmente han de ser las competentes para ese cometido en función de las materias concurrentes en el caso, lo que de suyo remite a las dictadas por el Estado en ejercicio de distintas competencias (arts. 81.1; 149.1.16 CE entre otras)". La interpretación es des estimatoria, pero expulsa del ordenamiento jurídico la interpretación más lógica del art 20 EAC.

2°) Mas importantes son los fundamentos jurídicos 59 y 64, auténtica clave de la Sentencia. En el ejemplo que aquí interesa aclaran cómo desactiva la Sentencia el llamado "blindaje por descripción" (arts. 116 a 173 EAC) consistente en la concreción de las materias que asume el EAC como propias mediante una detallada especificación (descripción) de la materia constitucional en una serie muy amplia de submaterias. Era una de las técnicas esenciales de los redactores del EAC -junto al "blindaje por definición" que no interesa a este ejemplo- porque así, al describirlas, se reducía la pretendida indefinición de las materias del art. 149.1 CE y, dada la rigidez del EAC frente a las leyes del Estado (blindaje), se limitaban los márgenes de actuación del Estado para ejercer sus competencias. La Sentencia enerva los efectos de este blindaje del siguiente modo:

a) Se interpreta que todas las veces que el EAC dice "en todo caso" en realidad quiere decir "en su caso", sin que la Sentencia pueda precisar, en este momento, dice, nada más porque una Sentencia como la presente no es lugar de "abundar en los detalles y pormenores de un modelo de distribución competencial" ... "que requiere el concurso de una normativa de aplicación y desarrollo aún inexistente" (sic en FJ 64);

b) El mismo FJ 64 asevera que así ocurre nada menos que en una treintena de artículos que enumera para evitar, dice, volver a enjuiciarlos cuando corresponda (arts. 117.1; 118.1 y 2; 120.1,2 y 3; 121.1 y 2; 123; 125.1 y 4; 127.1 y 2; 131.3; 132.1; 133.1 y 4; 135,1; 139.1; 140.5 y 7; 147.1; 149.3; 151; 152.4; 154,2; 155.1; 166.1,2 y 3; 170.1 y 172.2 EAC). Por ello, la locución "en todo caso" que se contenga en todas -y cada una¬ de las disposiciones que describen así el alcance material de la respectiva competencia "sólo tiene un valor descriptivo ", aunque no se trae esta afirmación al fallo;

c) Sólo como mera interpretación conforme del art. 110 EAC, el FJ 59 dice que la expresión "en todo caso" no tiene otra virtualidad "que la meramente descriptiva" (sic) y que no impide "por si sola el pleno y efectivo ejercicio de las competencias estatales" y esta declaración se lleva, "una tantum ", al fallo.

d) Con el escaso apoyo de esta interpretación conforme del art. 110 y esa advertencia general en el capital FJ 64, la Sentencia se entiende legitimada para desestimar ya, y con una gran soltura, todas las impugnaciones del "en todo caso" que ya sólo sería "en su caso" por la técnica de repetir "ya hemos dicho", "es obvio", "ya sabemos", "el Estado puede actuar con entera libertad", etc. No se repara en que la treintena de preceptos impugnados y enumerados siguen diciendo formalmente lo que decían. No se han contradicho procesalmente en el recurso encaminado específicamente a hacerlo ni en el momento procesal obligado, y los mismos siguen describiendo, además, el alcance de la competencia mediante su especificación en submaterias, sin que el Tribunal se sienta llamado a precisar cómo ni con qué efectos (FJ 64 in fine, cit). Habrá que esperar a futuras controversias -que se producirán, sin duda alguna- para precisar el reparto de competencias.

8.- Las Sentencias interpretativas son un arma que se encuentra en la panoplia de todos los Tribunales que conocen de recursos que se dirigen contra Leyes formales. Es en Italia donde han alcanzado máxima finura Sentencias que inspiran la técnica de la actual. Se trata de las sentencias interpretativas de rechazo ("sentenze di rigetto interpretative"), que se caracterizan porque en ellas el rechazo de una cuestión sue1e esconder sutilmente una estimación.

La Sentencia ha logrado articular, en este caso, un fallo muy escueto, en el que no se contienen excesivas declaraciones de inconstitucionalidad ni demasiadas interpretaciones conformes, con una plausible benevolencia hacia el EAC. Pero, para lograrlo, se ha visto obligada a perfeccionar al máximo el género italiano.

Los dos ejemplos que ofrecía antes no son únicos. De la técnica empleada resulta una Sentencia en la que ni están todas las inconstitucionalidades que son ni son, tampoco, todas las inconstitucionalidades que están.

1°) No están todas las inconstitucionalidades que son. La parte dispositiva de la Sentencia sólo recoge algunas de sus interpretaciones conformes; en la mayor parte de los casos es necesario aproximarse al "locus" (sic en el FJ 7, penúltimo párrafo) de cada fundamento jurídico, que es donde se exponen la mayor parte de las interpretaciones correctoras del sentido del texto (id est: estimatorias de la inconstitucionalidad) que no son traídas al fallo, según los ejemplos significativos que he puesto antes respecto del art. 20 EAC Y los referentes al "blindaje" competencial. Estas interpretaciones operan como la "sentencia oculta" ("sentenza mascherata" o "sentenza nascosta " en expresión italiana). Así, como nuevos ejemplos, el control de al menos cincuenta disposiciones normativas del EAC, por citar sólo las más claras, son objeto de interpretaciones en los fundamentos jurídicos correspondientes de la Sentencia. Aunque dichas interpretaciones concluyen en un fallo aparente de desestimación, en realidad son objeto de una "interpretación conforme a la Constitución" que quiere expulsar del ordenamiento jurídico su tenor literal. (arts. 2.4; 7; 20; 21.1 y 2; 33,3; 33,4; 37,4; 38,2; 80,3; 86,5; 95.1; 95,4; 96, 1, 2 y 4; 102,4; 106,2; 107, 2 y 3; 115; 117, 5; 118; 121, 2 a); 134,2; 135.1; 139,1; 140,2; 140,3; 140,4; 140, 7; 142,2; 146,1,b); 147.1 a); 148,2; 149,3,b); 154,2; 155; 166,3 b); 169,3; 171,1 c); 183,2; 184; 186,1 y 2; 187,1 y 3; 189,2 y 3; 200; 204,1; 218,2 3° y Disposición adicional 13° EAC).

"Res ipsa loquitur": La simple lectura de los fundamentos jurídicos correspondientes, o de otros semejantes, ilustra lo que señalo.

Esta opción, presente en todas las versiones y que he criticado en todas las deliberaciones, tiene el mérito de esconder con admirable habilidad el alcance del fallo ¬que es desestimatorio y no parece reflejar un resultado tan extraño- y logra que no se borre en el lector la impresión sugestiva de argumentaciones repetitivas que son las que contendrían las interpretaciones correctoras del sentido de las disposiciones impugnadas. Plantea, sin embargo, el problema de sus efectos. Aunque nuestra jurisprudencia haya afirmado que el fallo (aquí "decisum, " FJ 7) incluye el "dictum argumentativo" cuando es su fundamento determinante (por todas, STC 158/2004, de 21 de septiembre, FJ 4), nunca se había llegado a un exceso como el actual. La Judicatura y la doctrina italiana han negado eficacia "erga omnes" a las Sentencias que esconden entre sus fundamentos interpretaciones que no se llevan al fallo, que sólo vincularían como precedente de autoridad, en la medida en que su argumentación sea persuasiva e invite a seguirla (Cass, sez. un., Sentenza Pezzella de 31 de marzo de 2004).

La deficiencia técnica está, además, en que el razonamiento interpretativo, tal vez atendible, tal vez tomado incluso del mismo alegato de los recurrentes, resulta contradicho muchas veces por un rechazo súbito y repentino de la impugnación. El método de las Sentencias de rechazo se frustra porque en esas contradicciones abruptas hay en ocasiones una repetida quiebra lógica del razonamiento que produce resultados de una incertidumbre y ambigüedad incompatibles con el principio constitucional de seguridad jurídica (por todas, STC 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 4). Resulta así un control constitucional que concluye machaconamente en un "decisum" (sic en FJ 7 cit.) que parece una desestimación pura y simple de la demanda y que es arduo de interpretar en relación a los razonamientos que anteceden, que nos sugieren precisamente lo contrario de lo que se decide (Vid, por todos el FJ 73 y su sorprendente control del art 127 EAC en materia de Cultura).

2°) Tampoco son todas las inconstitucionalidades que están. La complejidad de la argumentación llega hasta el punto de estimar la demanda (FJ 47) y declarar la inconstitucionalidad y nulidad del Consejo de Justicia de Cataluña (art. 97 EAC) cuando una lectura repetida o atenta revela que, en realidad, no sólo se mantiene en vida ese mismo Consejo de Justicia sino que se aconseja al legislador estatal cómo puede armarlo "sin ningún reparo constitucional" (sic en FJ 48, 3er párrafo).

9.- La interpretación conforme a la Constitución no es -como dije ya en mi Voto particular a la STC 98/2004, de 25 de mayo, pero debí reiterar en el de la STC 247/2007, de 12 de diciembre- un "arreglotodo" que permita hacer decir a los Estatutos lo que éstos no han dicho ni querido decir y, mucho menos, un "desmontalotodo" por el que se haga decir a la Constitución lo que no se deduce de sus proposiciones normativas ni de la voluntad del constituyente.

Este Tribunal tuvo una ocasión fallida de pronunciarse sobre la conformidad a la Constitución de este nuevo Estatuto de Cataluña antes de que entrase en vigor. Fue el caso resuelto por el citado ATC 85/2006, de 15 de marzo, en un recurso de amparo contra la calificación por la Mesa del Congreso de la propuesta de Reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. No tuve éxito cuando opiné que no debíamos abdicar de la función esencial para la que se ha creado este Tribunal Constitucional: la de proporcionar estabilidad y seguridad jurídica en la delicada cuestión de los límites constitucionales del proceso autonómico establecido en la CE (FJ 10 de mi VP al ATC 85/2006).

El recurso previo de inconstitucionalidad contra Estatutos de Autonomía y proyectos de leyes orgánicas, del que conocíamos según la redacción original de nuestra LOTC 2/1979, de 3 de octubre, era la perfección de la Justicia constitucional en un Estado de las Autonomías, concebido como proceso de descentralización federo-regional abierto. Recordé, en el citado VP al ATC 85/2006, haber escrito en sede científica que la abolición de ese recurso previo supuso una lesión grave de las garantías de la Constitución de 1978, aunque la discutible STC 66/1985, de 23 de mayo (FFJJ 3 y 4) la declarase conforme a la Constitución. Como en un "silogismo de constitucionalidad" en los procesos de control previo de Estatutos, hoy suprimidos, la Norma Fundamental constituía la premisa mayor, el Estatuto de Autonomía o los preceptos de él impugnados su premisa menor y el fallo su conclusión.

Dije también que, suprimida esa garantía previa, parecía evidente la necesidad de cubrir su ausencia y, para ello, interpretar las restantes competencias de que nos dota la LOTC en un sentido favorable a que nos pronunciásemos con carácter previo a cualquier propuesta de reforma de los Estatutos de Autonomía. Sin embargo este Tribunal entendió lo contrario, siempre con mi oposición, en todas las ocasiones procesales en las que, por diversas vías, fue requerido para ello [ATC 135/2004, de 20 de abril (Caso de la impugnación por la vía del art 161.2 CE de la Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi) y VP; ATC 221/2005 (Conflicto positivo de competencias instado por la Comunidad foral de Navarra respecto de la misma propuesta, conocida como Plan Ibarretxe) y VP y, en fin, ATC 85/2006, citado, en el recurso de amparo contra la calificación por la Mesa del Congreso de la propuesta de Reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña y VP]. Hay una reticencia evidente en nuestra jurisprudencia a que los procesos constitucionales se extiendan, como una red, para proteger la superioridad formal de la CE. Se descalifican así, con demasiada soltura, las denominadas "declaraciones preventivas" incluso en un control retrasado, como es el de esta Sentencia (Cfr., FFJJ 2; 30, 35, 63 ó 79).

Ahora, enjuiciado un recurso de inconstitucionalidad formulado contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña, ya aprobado y ya en vigor, el silogismo de la constitucionalidad de ayer no da lugar hoya ["la consecuencia inequívoca" de "la inconstitucionalidad del Estatuto y su radical nulidad"] que afirmó el citado FJ 7 del ATC 85/2006. Otra vez baja a la escena un deus ex máchina: se trata esta vez del principio jurisprudencial de conservación de la norma impugnada (''favor legis o ''pro Príncipe") que inspira todas las Sentencias interpretativas.

10.- Tengo una objeción general a la compleja forma de razonar de esta Sentencia. Hans Kelsen enseñó en uno de sus último escritos, ("Recht und Logik", Forum, Viena, 1965, p. 422) que una norma jurídica no es un acto de pensamiento sino un acto de voluntad. El fallo de un Tribunal Constitucional no puede suavizarse hasta lo incomprensible: Si es negativo, su decisión esta llamada a contrarrestar la voluntad de una norma, que sólo existe como tal ("also eine Norm") cuando expresa una voluntad irresistible del legislador. Un Tribunal no puede razonar como si fuera un Consejo de Estado. Un órgano consultivo puede glosar normas, hacer recomendaciones y suavizar sus críticas en la medida en que no resuelve y su razonamiento se dirige a la voluntad de una autoridad que todavía no ha decidido. La decisión de un Tribunal Constitucional debe ser siempre, en cambio, una expresión vinculante de voluntad: Cuando desestima un recurso confirma -quiérase o no- la voluntad de la ley expresada en la norma jurídica que se controla. Por ello cuando quiere contrarrestar esa voluntad de algún modo, mediante la interpretación, el matiz o la manipulación de una Sentencia interpretativa de rechazo, ha de marcar siempre con claridad qué es lo que quiere decir y aclarar al decidir sí, y en qué medida, su interpretación afecta a la fuerza formal ("Gesetzeskrafi'') del acto legislativo. No encuentro en la Sentencia esa precisión en la mayor parte de las "interpretaciones ocultas" en tanto que no se llevan a su parte dispositiva o fallo. No explican, con la expresión "así interpretada" u otra similar, como se hace en otros ordenamientos ("soweit", "notwithstanding" o "nei sensi di cui in motivazione"), que el Tribunal quiera interpretar la ley, en qué sentido lo hace y qué interpretación, o interpretaciones, expulsa del ordenamiento jurídico. Cuando así ocurre y más al enjuiciar una norma de normas, como es el EAC, el control podría ser tachado por algunos de "inutiliter latum" ya que puede defenderse que viene a consistir en un rechazo puro y simple del recurso, y puede entenderse, también, que se corresponde sólo y plenamente en la parte dispositiva con el 4° y último pronunciamiento, contra el que me he manifestado siempre: " ... Se desestima el recurso en todo lo demás". La finura del mos italicus, en las Sentencias interpretativas de rechazo, tiene sus riesgos en España.

Si ese fuera el resultado, la ambigüedad de esta Sentencia y el laconismo de su fallo tendría consecuencias muy negativas: la generalización en diecisiete Estatutos de normas "materialmente constitucionales" (Sic, en FJ 3, 1er párrafo de la Sentencia) que deconstruyen, sin que este Tribunal lo repare, decisiones básicas como el pueblo, la ciudadanía, los símbolos nacionales o la soberanía nacional; la extensión de las técnicas de "blindaje" aunque, como he advertido, se desactiven en su interpretación tratando de considerarlas un nuevo "derecho descriptivo" de confusos contornos y la confirmación de una sedicente "bilateralidad' (arts. 3.1; 174.3; 183; 186.2 y 210 EAC) en un Estado "ambiguo" (Sic en FFJJ 13 y 110), conduciría a un colapso de nuestro sistema constitucional: En paráfrasis de un texto de Abraham Lincoln, con esa técnica se asienta un sofisma que, por sus pasos lógicos y a través de todas sus incidencias, conduce a una perfecta fragmentación del Estado.

Aquí podría terminar este Voto particular. Se decía en Estados Unidos, en la turbulenta época del New Deal, que jurisprudencia constitucional es lo que la mayoría del Tribunal ha dicho que es, aunque ello suponga empezar de nuevo, treinta años después, a concretar el reparto de las competencias en la CE de 1978. La trascendencia constitucional del proceso me aconseja, sm embargo, tratar al detalle las siguientes cuestiones.

IV.- Cuestiones concretas

A) La reforma del Estatuto

11.- Los límites de la reforma del Estatuto plantean un problema dogmático esencial que se debe subrayar, aunque se trate en forma rápida y elusiva en el último lugar de la Sentencia.

La garantía constitucional de la autonomía es el dato que determina, en teoría constitucional, cuál sea la ''forma de Estado". Puede estar establecida en una Constitución (Estado unitario, autonómico o federal) o en un instrumento de Derecho internacional por el que se rija una Confederación de Estados. Puede variar, en cada momento, el grado o cantidad de competencias que corresponda al Estado o a sus Entes territoriales, pero el tipo de autonomía que deriva de la garantía constitucional de ésta es un dato estructural del sistema que califica la forma de Estado, sin que quepan matices o ambigüedades en el razonamiento o en la interpretación constitucional.

La Sentencia afirma (FJ 3) que los Estatutos de Autonomía son leyes orgánicas previstas en la CE y subordinadas a ella pero incurre en contradicción porque, si así fuera, los procedimientos de reforma previstos en el EAC (arts. 222 y 223) entran en el ámbito del poder constituyente y alteran la funcionalidad global del sistema, ya que vulneran los artículos 81.1, 147.3,62 e), 92.3, 149.1. 32 CE y la ley orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum. Conforme a la doctrina de la propia Sentencia, esa sería una de las leyes orgánicas que el EAC debería respetar, aunque no se respeta, como también acontece, por ejemplo, con la LOFCA, la LOPJ o la LRBRL.

El art 147.3 CE contempla un reforzamiento del procedimiento de reforma de los Estatutos que es, sin duda, la garantía constitucional que protege la autonomía de nuestras Comunidades Autónomas según la Constitución de 1978. El EAC desfigura este reforzamiento y lo interioriza, desconociendo el papel de las Cortes Generales, el del Rey y las competencias del Estado: Este último llamado específicamente, como he dicho, por el art 92.3 CE para regular las distintas modalidades de referéndum en una ley orgánica ad hoc, que es, desde nuestra transición del siglo pasado, la Ley orgánica 2/1980, de 18 de enero.

Tras la aceptación por la Sentencia del nuevo procedimiento de reforma del EAC (FFJJ 144 a 148) puede entenderse que ha sido modificada, en sentido federal, la forma del "Estado de las Autonomías”. La propia Sentencia, tal vez de modo inconsciente, parece aceptar esta perspectiva al llamar "legislador estatuyente" (FFJJ 6 ó 17) a quien era sólo legislador estatutario en la S TC 247/2007. La autonomía estatuyente, o la interiorización del procedimiento de reforma de su norma institucional básica es una característica de los entes que componen un Estado federal. Que el Estado reconozca o ampare los Estatutos como parte integrante de su ordenamiento jurídico (art. 147.3 CE) podría ser reinterpretado, en esa hipótesis dialéctica, como una simple concesión de la denominada "garantía federal". Finalmente, un Estatuto de Autonomía, aun cuando es una norma estatal, necesita de la intervención necesaria del Parlamento autonómico para su reforma (arts. 222 y 223 EAC). Por ello su fuerza de resistencia -salvo en los aspectos en los que la Sentencia la manipula y niega- supera la de cualquier ley del Estado; el Estado sólo puede disponer de él mediante los procedimientos de reforma constitucional, y ese es otro rasgo característico de los Estados federales.

12. - La CE reza (art. 81.1) que son leyes orgánicas las que "aprueben" los Estatutos de Autonomía. Los Estatutos son leyes orgánicas (por todas, STC 247/2007, FJ 6) y el término "aprobación" se repite, sin duda, en el art. 147.3 CE. La Sentencia deja en penumbra este dato evidente y trae a primer plano que "los Estatutos de Autonomía son las normas competentes para establecer su propio procedimiento de reforma". Esa afirmación, cierta, es la que distingue la garantía constitucional de la autonomía en nuestra Norma Fundamental, pero la CE no consiente en punto alguno que se desfigure hasta lo irreconocible por una norma inferior a la Constitución que los Estatutos de Autonomía sigan perteneciendo al tipo normativo de las leyes orgánicas. Eso es lo que ocurre en los arts. 222 y 223 EAC y creo que, al admitirlo, se permite al EAC ejercer como ''poder constituyente prorrogado o sobrevenido" (en contra de lo que se afirma en el FJ 57 in fine de la propia Sentencia).

Considero inconstitucional que la potestad legislativa de las Cortes Generales pueda ser modificada en el art. 222.1.b) o en el art. 223.1.d) EAC, ni que se intente reducirla a una "ratificación" que dificulte que las Cortes enmienden, en el procedimiento legislativo propio de toda ley orgánica, la reforma aprobada por el Parlamento de Cataluña debiendo aceptarla o rechazarla "in toto”. No creo admisible que el EAC dirija mandatos a los reglamentos parlamentarios del Congreso y el Senado [art. 223.1.d)] o, en fin, que incida en el propio procedimiento legislativo del Estado [art. 223.1.e), f) y g)], cuestión de calado que se debía haber examinado al amparo del artículo 39.2 LOTC. La Sentencia desestima en el FJ 144 estas impugnaciones aunque, en realidad, las somete a una interpretación correctora, con un nuevo ejemplo de Sentencia oculta.

Una ley orgánica se caracteriza por ser un acto de legislación ("legis latio" o "legis positio'') es decir, de producción de normas jurídicas pero, al mismo tiempo, por ser "lex lata" o "lex posita" por la Constitución, que es la norma que establece las leyes orgánicas determina cuales son sus sujetos de producción, el procedimiento para hacerlo y su apariencia formal. La función legislativa consiste en el mantenimiento y desarrollo de la CE, es decir de los valores esenciales en que se sustancia el ordenamiento. Los límites a la función legislativa del Estado pueden derivar por ello sólo de la Constitución y nunca de un Estatuto de Autonomía.

Ni el Preámbulo ni el Título Preliminar del EAC tienen establecido un procedimiento específico de reforma (arts. 222 y 223 EAC, a contrario) lo que no es olvido del legislador estatutario sino expresión de irreformabilidad, que es una garantía máxima en los textos constitucionales y mostraría que los principios que se recogen en ellos son ajenos a toda competencia del Estado y esenciales de la potestad estatuyente. La CE no reconoce que las leyes orgánicas sean irreformables y esa cuestión obligaba a una reflexión clara por parte de este Tribunal, dadas las alegaciones de las partes (AA d H 122 a 125).

También merecía reflexión que un Parlamento autonómico pueda retirar un proyecto de reforma de Estatuto "en cualquier momento de la tramitación en las Cortes Generales" [art. 223.1.h) EAC] o que el art. 222.1 in fine EAC no sólo admita la iniciativa popular para la reforma del Estatuto (en contra de lo que establece taxativamente el art. 87.3 CE) sino que prevea incluso una ley autonómica específica para desarrollar dicha iniciativa. Podría argumentarse, como se ha hecho en el debate procesal, que el art. 222 EAC contempla una reforma del Estatuto "que no afecta al Estado" pero la perplejidad continuaría, al advertir que el EAC considera como tales las reformas del Título 1 y II entre los que se encuentran los llamados derechos, deberes y principios rectores estatutarios, dotados de su tutela procesal (Título 1 y art. 38 EAC) Y la regulación de las "instituciones", entre las que se sitúa "el Gobierno local" (sic) que incluye (arts. 83 a 94 EAC) una auténtica "interiorización" del régimen local en Cataluña absolutamente contraria a la organización territorial del Estado (art. 137 CE) y a la jurisprudencia firme y estable de este Tribunal.

La Constitución dispone que el Rey convoca a referéndum [art. 62 e) CE] y la Sentencia no declara inconstitucional que la Generalidad se subrogue en su posición [art. 222.1.d) y 223.1.i), ambos EAC], pese a que así se modifica la CE. La mayoría acoge la argumentación del Gobierno de la Generalidad (A de H 124) basada en la no promulgación por el Rey de las leyes autonómicas, que poco tiene que ver con la cuestión planteada. Se olvida que el art. 62 e) CE, interpretado en relación con el art. 91 CE, permite restringir la promulgación del Rey sólo a las leyes aprobadas por las Cortes Generales, pero que art. el 62 e) CE en relación con el art. 92.3 CE, el 149.1.32 CE y la Ley orgánica llamada en forma inequívoca a desarrollar el art. 92.3 CE lleva, precisamente, a la conclusión contraria. Además ni el referéndum de aprobación de un Estatuto es autonómico ni tampoco lo es el Estatuto, que es ley orgánica, por lo que el art. 91 CE muestra que es el Rey quien lo debe convocar y, en fin, que el EAC ha modificado la Norma Fundamental en estos extremos sin respetar los procedimientos en ella establecidos.

La competencia exclusiva del Estado del art. 149.1.32 CE, unida a la reserva de ley orgánica dispuesta en el art. 92.3 CE, muestran una opción inequívoca del constituyente de 1978: Evitar que, en nombre de una exageración absurda y desviada del llamado principio democrático, se repitiesen abusos de procedimientos seudo democráticos (referenda, consultas populares, etc.) de los que se adornaron siempre las experiencias autocráticas, especialmente en el período comprendido entre las dos guerras mundiales o las mismas Leyes Fundamentales del Régimen anterior. Esa opción del constituyente no puede ser soslayada con facilidad.

Los argumentos de la Sentencia sobre la posibilidad de que las convenciones constitucionales modifiquen leyes orgánicas (FJ 148, 2° párrafo) y las competencias exclusivas del Estado, ex art. 149.1.32 CE, no pueden ser acogidos sin sobresalto, como tampoco las interpretaciones conformes del F J 147, que afectan a normas claramente inconstitucionales por vicio de incompetencia.

El art. 122 del EAC es -en fin- inconstitucional al atribuir a la Generalidad una competencia exclusiva para la convocatoria de consultas populares. La Sentencia interpreta esta norma hasta vaciarla de contenido (así en el FJ 69) pero es claro que la misma también vulnera las competencias del Estado en esta materia, como lo muestra "ictu oculi" la nueva Ley catalana 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, dictada ya en desarrollo del EAC.

B. - Preámbulo y Título Preliminar

13.- Ni Nación es un "término extraordinariamente proteico" (sic., en FJ 12 de la Sentencia) ni Estado un concepto "ambiguo" (sic., en FFJJ 13 y 110) ni la "ciudadanía española" un género con diecisiete especies (sic., en FJ 11).

La Sentencia examina el Preámbulo y el Título Preliminar con interpretaciones aisladas, carentes de una visión de conjunto cuando, según nuestra doctrina, "no se puede interpretar un texto legal [ ... ] desconectando y aislando un inciso o frase (nisi tota lege perspecta) del contexto en el que se integra de un modo lógico normativo" (STC 189/1991, de 3 de octubre, FJ 3).

Es constitucionalmente inadmisible que permanezcan en el Preámbulo afirmaciones y principios que irrumpen "en los ámbitos inconfundibles del poder constituyente" como la soberanía nacional, la unidad e indivisibilidad de la Nación española y la forma misma del Estado como Estado. Así resulta de su propio tenor literal y de una interpretación sistemática del mismo en relación con los artículos 2.4, 3.1, 5, 7, 8 y 11.2 del Título Preliminar del EAC, a los que dota de sentido inequívoco el Preámbulo y de los que, a su vez, lo recibe. Todos ellos sobrepasan, en su conjunto, el límite cualitativo de la "expansividad material de los Estatutos" que pretende establecer, pero no establece, la propia Sentencia (FJ 6 in fine) e incurren en vicios de inconstitucionalidad y nulidad que la Sentencia no declara.

14.- La Sentencia (FJ 7) sostiene que los incisos del Preámbulo recurridos carecen de valor preceptivo y que es improcedente anularlos en un fallo. Pero los precedentes que invoca (no unánimes, como demuestra el FJ 8 de la STC 222/2006, de 6 de julio, interpretado a la luz de los FFJJ de los VVPP a la misma) se refieren a leyes ordinarias y a casos sin trascendencia, mientras que lo que se enjuicia aquí son los fundamentos mismos de la Constitución de 1978.

Como ya he dicho, los Estatutos son norma y norma de normas. Constituyen, al mismo tiempo, norma institucional básica (art. 147.1 CE) y norma sobre la producción del derecho propio de la Comunidad Autónoma (STC 225/1998, de 25 de noviembre, FJ 2). Por eso sus Preámbulos, a diferencia de los de las leyes ordinarias, sirven de canon de interpretación no sólo del propio Estatuto sino de todas las normas del ordenamiento autonómico que dimanan de él, y vinculan a todos los poderes públicos autonómicos.

En eso se asemejan a las Constituciones y nuestra propia jurisprudencia ha reconocido, como ocurre en el Derecho comparado, que el Preámbulo de la CE vincula la interpretación en Derecho (STC 206/1992, de 27 de noviembre, FJ 3). También el Tribunal Constitucional alemán ha venido repitiendo desde 1956 [en la BVerfGE 5, 85, (127)] que la llamada a la reunificación alemana contenida en el Preámbulo de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, era un texto jurídico que orientaba toda interpretación constitucional y un fin que vinculaba la actuación de todos los poderes públicos.

Los Estatutos de Autonomía usan en su Preámbulo el lenguaje propio de los textos constitucionales por lo que no es consistente argumentar sobre ellos con apoyo en una jurisprudencia referida a las leyes ordinarias. La STC 247/2007, fue muy sensible a la diferencia que mediaría entre el legislador ordinario y el legislador estatutario y se apoyó en ella para cambiar radicalmente la doctrina firme y estable de la citada STC 76/1983 sobre la prohibición de leyes interpretativas (FJ 4). Afirmó, así, que "el legislador estatutario […}, ha de partir de una interpretación del Texto constitucional de especial amplitud' (Cfr., FJ 10 de la STC 247/2007 y FJ 6 de mi VP). Debía repararse ahora en esa misma diferencia para descartar de raíz la aplicabilidad de la doctrina sobre las leyes ordinarias a los Preámbulos de los Estatutos de Autonomía.

El Preámbulo de los Estatutos de Autonomía emplea, como en las Constituciones, lenguaje conmemorativo -''propio de la razón política" (según el FJ 8 de la Sentencia)¬pero también el lenguaje técnico "del orden de la razón en Derecho" (ibídem) que empleamos los juristas. Los incisos impugnados en el recurso no emplean un lenguaje grandilocuente o conmemorativo, del que este Tribunal se pueda desentender, sino que definen un pilar básico en el sistema del Estatuto de Autonomía, como apreció el citado FJ 3 de la STC 206/1992, respecto del Preámbulo de la CE.

No recoge la Sentencia que esos incisos incurran en inconstitucionalidad formal y nulidad en relación sistemática con los artículos enumerados. La referencia a la "nación" muestra, sin embargo, la subrogación indebida del EAC en el papel del legislador constituyente de revisión total de la CE.

Sólo ese poder constituyente puede modificar, completar o matizar el Título preliminar de la CE, y siempre por la vía de su art 168. La insatisfacción alegada por el Gobierno de la Generalidad sobre el resultado del debate constituyente acerca del término "Nación" (sic en A de H 17) o las alegaciones del Parlamento catalán sobre una supuesta divisibilidad de la soberanía (A de H 18) muestran el sentido y alcance que las partes procesales han dado al Preámbulo del Estatuto y a los preceptos a los que da sentido.

La reforma de un Estatuto de Autonomía se produce siempre por ley orgánica (art. 81.1 y 147.3 CE) por lo que es obra de unas Cortes ordinarias; nunca puede servir de cauce para un debate que corresponde al poder constituyente de revisión total. Ese debate, si es democrático, sólo surge, o prosigue, tras la disolución inmediata de las Cortes Generales que lo acuerdan (art 168.1 in fine CE) y la elección de una Asamblea constituyente (art. 168.2 CE). Así lo hemos afirmado recientemente para concluir que "no caben actuaciones por otros cauces ni de las Comunidades Autónomas ni de cualquier órgano del Estado" (STC, unánime, 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 4). La misma Sentencia de la que ahora discrepo reconoce como límite general a los Estatutos ¬aunque aquí no lo aplique- que "ninguna norma infraconstitucional, justamente por serlo, puede hacer las veces de poder constituyente prorrogado o sobrevenido formalizando uno entre los varios sentidos que pueda admitir una categoría constitucional" (sic en FJ 57 infine).

El inciso referente a la "nación" y los preceptos en que se desarrolla, inciden además en vicio de inconstitucionalidad material o sustantiva. La Nación española y el pueblo español son ciertamente plurales, como se demuestra en el reconocimiento del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que se expresa en el mismo artículo que afirma la indisoluble unidad de la Nación española (art. 2 CE). Pero ese reconocimiento se encuentra en un claro, subordinado y significativo segundo inciso del art. 2 CE. El EAC pretende elevarlo a un primer plano, que es inadmisible constitucionalmente desde una perspectiva sustantiva o material.

La afirmación del Preámbulo del EAC de que el Parlamento de Cataluña ha definido a Cataluña como nación permite afirmar un poder constituyente autonómico complementario o alternativo al del pueblo español, en el que radica la soberanía nacional. Es, por ello, absolutamente contrario al art. 1.2 CE.

Una Comunidad Autónoma es "un sujeto creado, en el marco de la Constitución, por los poderes constituidos en virtud del ejercicio de un derecho a la autonomía reconocido por la Norma fundamental" y "no es titular de un poder soberano, exclusivo de la Nación constituida en Estado" (STC 103/2008, FJ 4). "[L]a Constitución no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unos derechos anteriores a la Constitución y superiores a ella" [SSTC 76/1988, de 26 de abril, FJ 3 y 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 4 a)].

Por lo expuesto no me parece suficiente, y así lo expresé en el Pleno, que el primer apartado del fallo se limite a privar de "eficacia interpretativa" -no de validez formal- al inciso del Preámbulo referido a Cataluña como nación, cuando es obvio que subvierte la decisión esencial de toda la CE.

Ese inciso matiza, o completa, diría que deconstruye, la riqueza que se encierra en la afirmación de la indisoluble unidad de la Nación española del art. 2 CE que contiene, a mi juicio, la clave de la bóveda de todo nuestro edificio institucional, en el que se fundamenta la Constitución misma" (así lo dije ya en el FJ 10 de mi VP al ATC 85/2006).

Sin las afirmaciones esenciales e inequívocas del inciso primero del artículo 2 CE, en las que se fundamenta la Constitución, no cabe una autonomía democrática de las nacionalidades y regiones que la Constitución reconoce en el propio artículo 2 CE, en su inciso segundo. Por ello entiendo que parecidas razones a las que llevan a la Sentencia a privar de eficacia interpretativa a la definición de Cataluña como nación han debido llevar, sin embargo, más lejos: a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de este inciso del Preámbulo en el primer apartado del fallo.

15.- Por las mismas razones es inconstitucional y nulo, en el art. 8 EAC, el término "nacionales". Corrobora en el articulado lo que anuncia el Preámbulo y choca con el art. 4.2 del Título Preliminar de la Constitución, que contempla símbolos propios, pero no símbolos nacionales de las Comunidades Autónomas. Sólo al poder constituyente del art. 168 CE compete completar o interpretar ese artículo 4.2 CE.

La inconstitucionalidad material del art. 2.4 EAC -que resulta de una exageración del ''principio democrático" contraria a los límites de la autonomía en la CE- podría corregirse con la argumentación del FJ 9 de la Sentencia, si se hiciese constar debidamente en el fallo, y en forma estimatoria, la interpretación conforme a la Constitución que sin duda contiene, lo que no se hace. Al expresarse en su "decisum" (FJ 7) que, "así entendido, ha de desestimarse la impugnación del art. 2,4 EAC' se subsume la interpretación conforme, que como tal es estimatoria del recurso, en la decisión de desestimación de la impugnación. Sin embargo al no traerse al fallo o parte dispositiva de la Sentencia se ofrece otro ejemplo de lo que he llamado "sentencia oculta", que no puede admitirse por la inseguridad que provoca. Al construirse la decisión como una interpretación de rechazo es incierto que esté cubierta por efectos "erga omnes" (art. 164.1 CE, a contrario).

Los artículos 3.1, 5, 7 y 8 EAC son inconstitucionales y nulos.

Los redactores del EAC definen, en el art 3 EAC, un "Marco político" de relaciones de la Generalidad con el Estado que -en esa condición y no en la interpretación conforme oculta en que lo transmuta la Sentencia en el FJ 13- es inconstitucional.

La regulación de las relaciones entre el Estado y sus entes territoriales afecta por igual a aquél y a éstos; por ello se regula, siempre, en el nivel del Estado central. Aún en la hipótesis del federalismo democrático los Estados miembros, Lander, Cantones o, en general, entes territoriales carecen de toda competencia en la materia. Por ello niego la tesis de la Sentencia: un Estatuto de Autonomía no es sede normativa competente -ni pertinente- para la proclamación de principios de alcance general que sólo puede establecer, en un Estado compuesto, la Constitución rígida que lo preside, en contra de lo que se afirma, con brevedad no convincente, en el FJ 13, 5° párrafo. Esos principios carecen además de todo apoyo en el texto de la Norma Fundamental.

Cuando el art 3.1 EAC afirma, en ese marco general, un supuesto principio de bilateralidad apunta a un contexto confederal o más laxo, basado en relaciones del Derecho internacional público ajenas a la CE de 1978 y al status de todas las Comunidades Autónomas nacidas de ella.

Dej ando a salvo la hipótesis, que contempla el art. 144 b) CE, de que Gibraltar se integrase entre las Comunidades Autónomas mediante un tratado internacional, suscrito con el Reino Unido de la Gran Bretaña, esa "bilateralidad' carece de apoyo en la CE. Extendida a todas las Comunidades Autónomas constituye un dislate ajeno a cualquier experiencia democrática, sea regional, autonómica o federal.

Tampoco es admisible la grave afirmación -que no corrige el FJ 13- de que la Generalitat sea Estado.

Los artículos 150.3, 155 ó 161.2 CE muestran claramente que el Estado central ("Oberstaat") ostenta siempre una posición de superioridad respecto de las Comunidades Autónomas, lo que la Sentencia reconoce, y que "aunque las Comunidades Autónomas no son ni pueden ser ajenas al interés general del Estado, la defensa especifica de éste es atribuida por la Constitución al Gobierno (arts. 97 y 155), llamado, asimismo, prioritariamente a velar por la efectiva realización del principio de solidaridad (art 138) junto a las Cortes Generales (art 158.2)" (así, SSTC 25/1981, de 14 de julio, FJ 3; 42/1981, de 22 de diciembre, FJ 2 ó 96/2002, de 25 de abril, FJ 11), extremo que no se recoge.

Todo ello excluye que la Generalitat se afirme como Estado ya que eso le consentiría, como es obvio, colocarse formalmente en posición de igualdad con éste. La conocida teoría de los tres niveles ("Dreigliedrichkeitslehre''), que algunos aplicamos a la CE en el FJ 2 del VP al ATC 30/2003, obliga a sostener que el término Estado, aunque permita más de una acepción desde Kelsen y Nawiasky (STC 32/1981, de 28 de julio, FJ 5), no suscita la duda, la incertidumbre o la confusión de las realidades que se pueden calificar de ambiguas.

La inconstitucionalidad del art. 5 EAC (derechos históricos) radica en que enumera fuentes de legitimación no previstas constitucionalmente, sin mencionar entre ellas la Constitución, y extrae, como consecuencia de esas fuentes de legitimación, una ''posición peculiar" de la Generalitat en materias que afectan a competencias del Estado como el derecho civil (art.149.1.8 CE); la lengua (art. 3.1 CE); la cultura (art.149.2 CE); la educación (art. 149.1 30 CE) y un sistema institucional en el que se inserta todo el Gobierno local (arts. 83 a 94 EAC).

El Abogado del Estado arguye, en descargo de que no se invoque la CE, que el art. 5 EAC utiliza el adverbio "también" (A de H 21). Sin embargo, del examen de todos los preceptos del Título Preliminar no se desprende qué significado debe darse al citado adverbio. Es más, ningún artículo del Título Preliminar hace referencia expresa a la Constitución como fundamento del autogobierno del pueblo catalán. Únicamente el art. 1 EAC dispone que "Cataluña, como nacionalidad, ejerce su autogobierno constituida en Comunidad Autónoma de acuerdo con la Constitución y con el presente Estatuto, que es su norma institucional básica". Pero en él no se reconoce a la Constitución como fundamento del derecho de autonomía de Cataluña; antes al contrario, el precepto lo que dispone es que una vez constituida Cataluña en Comunidad Autónoma, ésta ejercerá su auto gobierno de acuerdo con la Constitución.

El art. 5 del EAC, por tanto, vulnera el texto constitucional ya que fundamenta el auto gobierno de Cataluña en sus derechos históricos, en sus instituciones seculares y en la tradición jurídica catalana, en contradicción con el art. 2 en relación con el art. 1.2, ambos CE, en tanto que es la Constitución la que reconoce y garantiza el derecho de autonomía de nacionalidades y regiones, la cual se ejercita a través de la aprobación de los respectivos Estatutos de Autonomía, sin que éstos puedan ocupar el lugar del constituyente (art. 168 CE) y decidir nuevas fuentes de legitimación, sin citarse en su articulado la única constitucionalmente prevista. Siendo inconstitucional su fundamento también lo son las consecuencias que se extraen de él.

La Sentencia sólo aborda el primer problema (FJ 10) con una interpretación conforme que hace decir al precepto lo que no dice y, de paso, también interpreta el inciso correspondiente del Preámbulo, que no lleva al fallo, haciendo interpretación conforme oculta del Preámbulo. Se guarda silencio sobre la ''posición peculiar" de la Generalitat en esas materias -"qui tacet, consentire videtur"- con la incertidumbre consiguiente sobre el alcance del artículo 5 EAC en contraposición a los arts. 149.1 y 2 y el art. 3.1 del Título preliminar, todos CE.

La interpretación conforme "oculta" del art. 7 EAC no merece el mismo juicio que la expresada respecto del art. 2.4 EAC. Como la soberanía nacional reside en el pueblo español (art 1.2 CE), y, en buena doctrina, es indivisible, no puede compartirse que la ciudadanía sea en España un género que admita especies.

En contra de los razonamientos del F J 11 de la Sentencia llama poderosamente la atención que "los ciudadanos de Cataluña y sus instituciones políticas" reconozcan a Arán (en el art. 11.2 EAC) como una realidad occitana, en una demostración clara del alcance de la expresión "ciudadanos de Cataluña" que aquí se enjuicia. El precepto es inconstitucional porque no existe en la CE competencia alguna para decidir, al margen del art 141.3 CE, sobre la autonomía de territorios intracomunitarios; también lo es porque no pueden atribuirse esos derechos eminentes sobre una porción del territorio intracomunitario a una especie de ese género de ciudadanos españoles que admite la Sentencia.

El FJ 15 de la Sentencia elude pronunciarse sobre si la lengua occitana o "habla aranesa" del art 6.5 EAC es sólo cuestión intracomunitaria y sobre si su régimen se subsume en el art. 3.2 CE o, más bien, en el art. 3.3 CE (STC 82/1986, de 26 de junio, FJ 4).

La distinción de la ciudadanía en especies puede suscitar otras controversias. Así que los artículos 3.1 y 4.1. d) de la Ley autonómica 2/2009, de 12 de febrero, que ya ha desarrollado el EAC respecto del Consejo de Garantías Estatutarias, exija la condición política de catalán para ser, y mantenerse, como miembro de dicho Consejo.

C.- Derechos lingüísticos

16.- Ejemplos paradigmáticos del método de "Sentencia oculta" se encuentra en el FJ 14, en el que se enjuicia el art. 6.1 del Título Preliminar del EAC sobre la lengua propia de Cataluña y su uso en la enseñanza. Esta en cuestión en este precepto el derecho de todos los ciudadanos a expresarse en castellano, que es la lengua oficial del Estado, como garantiza con meridiana claridad el artículo 3.1 CE, con otra decisión terminante del constituyente de revisión total expresada en el Título Preliminar CE.

No existe pronunciamiento en dicho FJ 14 sobre el inciso esencial del mismo que establece el catalán como "la lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza". La Sentencia lo elude, porque se remite a lo que dirá respecto del art. 35 EAC. Olvida, así, por cierto, en esa oportuna remisión, las razones de impugnación a todo el artículo 35 EAC que se contienen en la impugnación del artículo 6.1 (A de H 22) y la demanda no repite, como es obvio, en la impugnación de todo el art 35 EAC.

En ese control del art 6 EAC la Sentencia no repara -vicio lógico de "ignoratio elenchi" - en que está enjuiciando el Título Preliminar del EAC y que, si hay una materia singular y que puede entenderse irreformable por el singularísimo procedimiento de reforma del EAC, es especialmente ésta.

Por ello cuando la Sentencia aborda el examen del inciso final del artículo 6.1 EAC me resulta inadmisible que no resuelva nada sobre el inciso que, en ese precepto concreto, afirma el catalán como "la lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza". El precepto es esencial para el Estatuto porque las materias del art. 6 son desarrolladas por "leyes de desarrollo básico del Estatuto" (art. 2.2 EAC) Y suscita perplejidad que se eluda enjuiciar una norma impugnada en el propio recurso con un razonamiento evasivo que, sin embargo, acoge la propia argumentación de los recurrentes (Cfr. A de H 22) y sería por ello estimatorio, pero concluye en la desestimación final (punto 4 del fallo) de la impugnación de este extremo del art. 6.1 in fine EAC.

Esa forma equívoca de razonar tiene consecuencias jurisdiccionales muy dudosas ya que aunque, esconde una interpretación conforme oculta, la encierra en un resultado jurisdiccional que deja incólume el art 6.1 in fine EAC como "norma patógena" del ordenamiento que sigue presente, con una fuerza irresistible para todos sus destinatarios. La incertidumbre y ambigüedad resultantes son incompatibles con el principio constitucional de seguridad jurídica (por todas, S TC 248/2007, de 13 de diciembre, F J 4).

La declaración de inconstitucionalidad del término "preferente" en el art. 6.1 EAC Y las interpretaciones conformes realizadas por la Sentencia respecto de los artículos 35.1 y 35.2, ambos EAC, no resuelven la cuestión esencial porque dejan formalmente incólume el inciso transcrito del artículo 6.1 EAC. ¿Resulta afectado por la interpretación conforme de los artículos 35.1 y 35.2? Entiendo que el inciso del at. 6.1 EAC referente al catalán como lengua normalmente usada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza es inconstitucional y nulo por vicio de incompetencia y las interpretaciones conformes que efectúa el FJ 24 de la Sentencia respecto del art. 35 EAC deben ser declaraciones de inconstitucionalidad por los mismos motivos.

La doctrina de la interpretación conforme citada choca además, en forma evidente, con la dicción del artículo 35.4 EAC, que reza: "Los alumnos que se incorporen más tarde de la edad correspondiente al sistema escolar de Cataluña gozan del derecho a recibir un apoyo lingüístico especial si la falta de comprensión les dificulta seguir con normalidad la enseñanza". Todos los apartados del art. 35 EAC están impugnados en el recurso (A de H 29) y los fundamentos jurídicos sobre el vicio de incompetencia constitucional y la contradicción con nuestra jurisprudencia en que incurre el precepto se encuentran en el A de H 22. Claro es, por ello, que la aseveración del FJ 14 de que la impugnación "se ciñe a los apartados 1 y 2 del art 35" no se ajusta a la demanda, como demuestra el citado A de H 22.

El art. 3.1 CE contiene una decisión del constituyente de reforma total de la CE clara e inequívoca al afirmar que el castellano es la lengua española oficial del Estado y que todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla. La educación en la lengua materna, que además es la oficial del Estado, es un derecho vinculado a la dignidad humana y la claridad del texto constitucional se impone como decisión esencial del constituyente, que no se puede oscurecer o matizar.

Discrepo de la constitucionalidad del art. 34 EAC Y del exceso cometido por la Sentencia en la utilización de la técnica de la interpretación conforme también en este caso. El derecho que asiste a todas las personas a ser atendidas oralmente y por escrito en la lengua oficial que elijan en su condición de usuarias o consumidoras, es inconstitucional además por razones formales por sobrepasar la regulación de la cooficialidad (art. 3.2 CE) y colocarse indebidamente, además, en el lugar del legislador autonómico.

También considero inconstitucionales todos aquellos preceptos que en materia de lengua, exceden de los límites de competencia y territorialidad (así, por ejemplo, arts 33.2 a15 EAC; 102. 1 y 4 EAC Y 147.1 a) EAC).

En el 6.2 se convierte en una obligación de los ciudadanos de Cataluña en una obligación en la enseñanza y para los funcionarios lo que no puede aceptarse. La inconstitucionalidad del precepto resulta de la jurisprudencia que se cita y de la propia fundamentación que se vierte en el FJ 14 b) de la Sentencia. Dado que el precepto no admite una interpretación conforme con la CE resulta que es -no "sería"¬ inconstitucional y nulo.

D. - El vicio de incompetencia

17.- La Constitución no es un texto inerte sino dinámico. En cuanto obra del poder constituyente de 1978, es un texto puntual, instantáneo e irrepetible pero con el normal ejercicio de las fuentes del Derecho que ha previsto, convierte lo instantáneo en duradero y en normal lo excepcional. La legislación es la vida de la CE; por ella se desarrollan los valores fundamentales en que se sustancia el ordenamiento democrático. Las fuentes previstas en la Constitución son las que hacen actual la CE misma y le dan vida. La vida de la CE requiere una apertura de sus contenidos abierta a las distintas mayorías y a las opciones políticas democráticas que se sucedan. La primacía de la subsunción debe consentir que toda ley ordinaria se subsuma en una competencia constitucional. La apertura de principio del significado constitucional de las materias constitucionales no puede enturbiarse constitucionalmente con normas interpretativas o normas de relleno que hagan imposible la interpretación con las pautas constitucionales del título competencial.

La esclerosis de una materia constitucional con normas de relleno estatutarias es contraria a la aplicabilidad correcta del art. 149.1 CE. Entre la interpretación de las normas de competencia y la calificación del derecho legal concreto existe una conexión muy estrecha. La calificación de una materia legal en conexión con su pertenencia competencial es lo que hace posible un ir y venir de la mirada entre la Constitución y la ley ordinaria. Esta separación de perspectiva es necesaria porque, de otro modo, no se garantiza la sustantividad de la Constitución. La primacía de la subsunción debe permitir que la ley ordinaria se subsuma en una competencia constitucional. La apertura de principio del significado constitucional no puede enturbiarse con normas interpretativas que hagan imposible la interpretación con las pautas constitucionales del título competencial. Ese es, a mi juicio, el sentido profundo de la STC 76/1983, de 5 de agosto (FJ 4) y esa es la crítica que merecen los razonamientos del FJ 58 de la Sentencia. Los artículos 110, 111 y 112 EAC esclerosan el sistema constitucional de distribución de competencias y por ello son inconstitucionales y nulos, conforme a la jurisprudencia firme y estable de este Tribunal (STC 76/1983, FJ 4; 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4; 132/1998, de 18 de junio, FJ 12).

Por su procedimiento específico de reforma el EAC está dotado de una rigidez muy especial, examinada en detalle, reservada exclusivamente a las Constituciones. Esa rigidez impide que las leyes del Estado y las de la propia Comunidad Autónoma lo modifiquen sin seguir sus rígidos procedimientos de reforma (Disposición adicional T', 2° párrafo EAC "a contrario" y arts. 222 y 223 EAC). Del mismo modo que todo lo que tocaba el Rey Midas se convertía en oro, todo lo que los Estatutos tocan se convierte en Estatuto (por todas, SSTC 225/1998, de 25 de noviembre, FJ 2; y 247/2007, FJ 6). El problema es que el EAC, que posee una extensión desmesurada - admitida como válida por la Sentencia (Cfr., mi VP a STC 247/2007, FJ 8) - y mucho mayor que la de la propia CE, lo toca todo; ''petrifica'' todo lo que toca y, al colocarse en el bloque de la constitucionalidad como una norma imprevista y patógena, ocupa el espacio que debe existir necesariamente entre todas las leyes y la propia Constitución. El EAC, de esta forma impide garantizar la vida, la sustantividad y la subsistencia de la Constitución misma.

18.- La Sentencia -como se anunciaba ya en la STC 247/2007, FJ 6- consiente al EAC, y a cualquier Estatuto que lo emule, un contenido prácticamente ilimitado porque "los Estatutos de Autonomía también son obra del legislador democrático" (FJ 6) y sólo limita este contenido (FJ 5 in fine) por un supuesto respeto del poder constituyente o, dice, para evitar un colapso del sistema de fuentes del Derecho. Pero el EAC, mediante las técnicas denominadas de "blindaje, provoca una esclerosis del reparto competencial e impide la libertad de opción en nuevos desarrollos al legislador estatal y al autonómico en todas las disposiciones del Capítulo II de su Título IV (arts. 116 a 173). La Sentencia es consciente de ese problema y desactiva el blindaje competencial del EAC, pero lo hace con una forma de razonar benevolente, que se caracteriza por evitar declarar inconstitucionales y nulas innumerables disposiciones del EAC que contradicen la Constitución de 1978, tal y como ésta ha sido interpretada en la jurisprudencia de estos últimos treinta años. La argumentación que emplea la Sentencia para desestimar, una y otra vez, el recurso, revela la misma inconstitucionalidad que dice rechazar. Como trata de evitar las declaraciones de inconstitucionalidad y nulidad que comporta todo vicio de incompetencia, se apega al método interpretativo, en la forma que he criticado.

La ''petrificación del ordenamiento" y el desplazamiento del derecho estatal por el Estatuto como consecuencia de la inclusión de cualquier contenido como posible en el EAC se desactiva mediante la interpretación conforme a la Constitución de los artículos 110, 111 y 112 EAC (FFJJ 58 a 61) que después se lleva, en forma más o menos oculta, a la interpretación particular de cada una de las competencias. Sostiene la Sentencia que la inclusión de contenidos que afectan a competencias del Estado en el EAC no impide en ningún caso que el Estado actúe "con perfecta libertad" en ejercicio de las materias sobre las que tiene reconocida competencia, permitiendo su despliegue por el legislador estatal, incluso cuando no existan cláusulas de salvaguardia, ni vincula al Tribunal Constitucional en su interpretación, aseverando además que la relación de submaterias en las que el legislador estatutario describe la materias definidas por el Estatuto como exclusivas o compartidas, tiene un valor meramente descriptivo (FJ 59).

El precio que la Sentencia hace pagar al EAC para desactivar su técnica inconstitucional es privar parcialmente de valor vinculante a sus normas en el terreno más claro de la reserva estatutaria respecto de las competencias de Cataluña. Su tesis consagra un ordenamiento autonómico frágil porque, tras la Sentencia, el EAC se puede reformar por leyes extraestautarias, "con toda libertad", en cuanto sus normas competenciales tienen, según la Sentencia, un contenido puramente descriptivo.

Al aceptar esa tesis se cae en la contradicción de romper la coherencia del texto que se quiere salvar y se dejan sin responder preguntas esenciales: ¿Qué ocurre con la ''fuerza activa o innovadora" y ''fuerza derogatoria" del EAC, por la que éste se inserta en el ordenamiento jurídico? ¿Sigue vigente en Cataluña el derecho del Estado afectado por un Estatuto que contiene, en realidad, una cláusula subrogatoria gigantesca?

En el FJ 64 se lee el inciso: "un modelo de distribución competencial que, por mayor que pueda ser su grado de definición en la letra del Estatuto requiere del concurso de una normativa de aplicación y desarrollo aún inexistente". Tal vez podría contener, con obvia ambigüedad, la respuesta a las preguntas formuladas consistente en que sigue la vigencia en Cataluña del Derecho estatal.

19.- No puedo compartir, desde el punto de vista de la teoría de las fuentes del Derecho, la solución útil de la Sentencia. Las normas de distribución de competencias son siempre vinculantes ("ius cogens ") y no pueden tener, en ningún caso, carácter dispositivo. La descongelación de rango, supuesto de que fuera esa la solución de la Sentencia, no afecta a la fuerza innovadora y derogatoria de un Estatuto de Autonomía.

La Sentencia enerva el problema de la petrificación o blindaje competencial con la solución creativa expuesta, orientada a mantener, en forma útil, la viabilidad del sistema, pero producirá consecuencias en el sistema de fuentes del Derecho de alcance incalculable en este momento. La Sentencia es consciente de que la regulación de las materias de titularidad estatal en los Estatutos de Autonomía -es decir, las contenidas en el art. 149.1 CE que el constituyente entendió como integrantes de un núcleo intransferible que, sm negar la autonomía y descentralización constitucionalmente reconocida, corresponden al Estado como garante de los principios, también constitucionales, de unidad e igualdad- haría inviable el sistema diseñado por la Constitución de 1978, basado en los citados principios, pero se ha resistido a la confirmación abierta de esta situación y ha arbitrado soluciones alternativas que sin emitir la declaración de inconstitucionalidad diluyen los efectos de petrificación que conlleva la regulación de contenidos en los Estatutos de Autonomía, cuando ante tales extralimitaciones este Tribunal Constitucional ha declarado Siempre la inconstitucionalidad y nulidad de las normas que incurren en extralimitación competencial.

La falta de competencia autonómica ha conllevado inexorablemente la declaración de inconstitucionalidad, incluso en aquellos casos en los que la norma autonómica transcriba lo dispuesto por la norma estatal.

Por ello debieron ser declarados inconstitucionales y nulos todos los preceptos del EAC que regulan materias del Estado. La existencia de interés, afectación o competencias implícitas no es suficiente para entender que el Estatuto es el instrumento normativo adecuado para regular cuestiones sobre las que no se tenga bien competencia exclusiva bien competencia compartida. También las de aquellas disposiciones del EAC que conllevan un mandato o, si se quiere, una invitación al Estado de acomodar a aquéllas sus propias leyes.

Sorprendería a Hans Kelsen ver superada su "Stufentheorie" por una novedosa "Einladungstheorie" o "construcción por invitación" del ordenamiento jurídico. En virtud de ella toda norma incompetente pasaría a evitar su inconstitucionalidad llamando en su auxilio a la norma competente para que dote de fuerza normativa sus deseos, y sin perjuicio de que "con toda, o perfecta, libertad" pueda dejarla, cuando desee, huérfana nuevamente de competencia.

No puedo compartir, en ninguno de sus extremos, y sin necesidad ya de mayor examen, tal construcción. Una paráfrasis me permite traer a colación versos de Baltasar del Alcázar: "Esto, ello sólo se alaba, no es menester alaballo".

En Madrid, a 28 de junio de 2010

JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Ramón Rodríguez Arribas, respecto de la Sentencia del Pleno de 28 de junio de 2010, dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 8045/2006.

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de LOTC y con pleno respeto a la opinión de la mayoría, expreso mi discrepancia con la Sentencia por las razones que fundo en las siguientes consideraciones.

1°.- Necesidad de formular voto particular discrepante.

Este es el voto particular que menos he deseado tener que formular; la importancia y transcendencia de las numerosas y complejas cuestiones planteadas en relación con el nuevo Estatuto de Cataluña demandaban una Sentencia clara, bien fundada, que preservara los principios y valores constitucionales y que contara con los máximos apoyos posibles, incluida la deseable y difícil unanimidad; a obtener esta última, o al menos una mayoría reforzada, se dedicaron intensos esfuerzos y se empleó mucho tiempo, pero desgraciadamente no me fue posible compaginar aquella finalidad con los otros fines preferentes, porque ninguna consideración puede imponerse sobre aquellos criterios jurídico¬ constitucionales asumidos en conciencia a la hora de adoptar una decisión jurisdiccional en el seno de cualquier tribunal y, naturalmente, también en el Tribunal Constitucional; después, cuando se constató que realmente no cabía ya esperar una Sentencia por el procedimiento ordinario y el tiempo exigía que el Tribunal la dictara sin más espera, reclamé, insistentemente, la aplicación del procedimiento de votación subsidiario del art. 254 de la LOPJ, aplicable por la remisión del art. 80 de la LOTC, solución que acabó adoptándose, pero con una fórmula que no me permitió tampoco adherirme, porque hacerlo me suponía quebrar lo que me exigían mis convicciones jurídico-constitucionales; esa misma exigencia es la que me lleva ahora a hacer pública mi discrepancia con la Sentencia de la mayoría.

Cuanto antecede trata de anticipar, de manera general, las causas de que, a pesar de desearlo e intentarlo sinceramente, al final no me ha sido posible sumarme a la opinión de la mayoría, hacia cuyos criterios se reitera el máximo respeto, el mismo que espero recibir, ya que si no nos es permitido exigir a los demás que compartan nuestra opinión, tampoco puede nadie hacerlo con quienes creemos firmemente otra cosa distinta y en algunos casos opuesta.

2°.- Las discrepancias.

Mis discrepancias afectan a los fundamentos jurídicos y al Fallo y las encuentro fundamentalmente en la insuficiencia de las dec1araciones de inconstitucionalidad, y también en las interpretaciones conformes, porque, paralelamente, creo que algunas deberían ser inconstitucionalidades, lo que hubiera permitido exc1uir a aquellas que, por su carácter más incisivo y su distanciamiento del sentido normal del precepto enjuiciado, podrían exceder de los límites que la propia jurisprudencia del Tribunal ha puesto a las interpretaciones de acomodación de una norma legal a la Constitución.

En otros casos, como veremos, también entiendo insuficientes las interpretaciones conformes, bien porque considero necesario añadir algunas más, bien porque, en algún concreto supuesto, su formulación necesita rectificaciones o adiciones c1arificadoras, pero es que, además, se ha dado un importante paso atrás, porque las interpretaciones conformes ya no figuran en el Fallo, como llegó a aceptarse mayoritariamente, con acierto, y ni siquiera se recogen ahora en un Fundamento Jurídico último y conc1usivo, como también se propuso y llegó a aceptarse con práctica unanimidad, después ignorada en la última ponencia, sino que ahora las interpretaciones están desperdigadas entre cientos de folios, en los fundamentos jurídicos correspondientes, situación que dificulta la labor del intérprete y lo que es más importante, la información de los ciudadanos, con lo que se ha rebajado la fuerza expresiva del Fallo.

Tampoco se ignora que la fórmula de desechar aquella o aquellas interpretaciones de un precepto legal que se declaran contrarias a la Constitución o fijar la única que es conforme a la misma, presenta problemas de efectividad jurídica y práctica, como sucedió, de forma paradigmática, en la STC 108/1986, de 29 de julio, sobre la impugnación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo concerniente a la elección de los Vocales judiciales del Consejo General del Poder Judicial, en la que éste Tribunal declaró que" ... el precepto impugnado es susceptible de una interpretación conforme a la Constitución y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella", refiriéndose al riesgo de que las Cámaras "a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en este, atienden solo a la división de fuerzas existentes en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de estos", pues, a pesar de esta clara admonición, esta distribución de puestos por "cuotas" es lo que se ha venido haciendo, desde el principio, en el Parlamento.

Sin embargo, también es verdad que, en aquella Sentencia, esa fórmula interpretativa no se llevó al Fallo, ni directa ni indirectamente, limitándose éste a declarar la constitucionalidad de la norma impugnada, desestimando completamente la pretensión anulatoria. Por el contrario, en la Sentencia que nos ocupa, y como se acaba de poner de manifiesto, figuran en el Fallo las referencias a las interpretaciones conformes, precepto por precepto, y además, contenidas en un punto de dicho Fallo inmediatamente anterior al que establece la desestimación del recurso de inconstitucionalidad "en todo lo demás", lo que equivale a una declaración de estimación parcial de la parte correspondiente del recurso, al declarar que "no son inconstitucionales siempre que se interpreten en los términos establecidos en el correspondiente fundamento jurídico que se indica, los siguientes preceptos ... "

Ha de reconocerse, por lo tanto, que al hacerse una expresa remisión desde el Fallo a aquellos fundamentos jurídicos, nominalmente señalados, donde ésta interpretación que permite a cada precepto ser constitucional, es un mandato erga omnes que, de no ser atendido, conducirá a la inconstitucionalidad de su aplicación.

En conclusión: Aparte de las que afectan a los fundamentos jurídicos y la insuficiencia de las declaraciones de inconstitucionalidad, mis discrepancias con las interpretaciones conformes están en que algunas debían ser declaraciones de inconstitucionalidad plena, otras deberían haber sido redactadas con mayor contundencia y claridad, debieron establecerse algunas más y, en todo caso, llevarse literalmente al Fallo, o al menos al último fundamento jurídico y conclusivo,(al que habría remitido el Fallo).

3.- Límites de las interpretaciones conformes.

En cuanto a los límites de las interpretaciones conformes, a los que nos acabamos de referir, hemos de decir que el Tribunal Constitucional puede y debe, en aras del principio de preservación o conservación de la ley, interpretar conforme a la Constitución los textos legales que, siendo susceptibles de ser entendidos en sentidos diversos, sólo en alguno o algunos de ellos resulten conciliables con los principios y valores constitucionales.

En virtud del principio de conservación de la ley, este Tribunal ha dicho reiteradamente (STC 111/1993, de 25 de marzo, FJ 8) que sólo cabe declarar la inconstitucionalidad de aquellos preceptos "cuya incompatibilidad con la Constitución resulte indudable por ser imposible llevar a cabo una interpretación conforme a la misma". Ello implica que, cuando quepa entender una norma cuya constitucionalidad resulta cuestionada en términos tales que hagan desaparecer los reparos avanzados frente a ella, el Tribunal Constitucional debe consagrar dicho entendimiento realizando una interpretación conforme que habrá de ser aceptada (en cuanto el intérprete último de la Constitución manifiesta que es el único recurso para salvar la validez del precepto) por todos los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial.

Pero en el desarrollo de su función de intérprete supremo o último de la Constitución el Tribunal Constitucional no puede suplantar al legislador e incluir en el Ordenamiento jurídico preceptos o desarrollos normativos que, en rigor, no responden a la interpretación de los textos legales, sino a la introducción en ellos de contenidos ajenos que los rectifican o alteran.

La posibilidad de imponer una interpretación secundum Constitutionem de una norma legal cuestionada requiere como presupuesto inexcusable que dicha interpretación se acomode a las normales pautas hermenéuticas de los textos legales, pues no cabe tratar de reconstruir una norma contra su sentido evidente (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4). Y ello porque la efectividad del principio de conservación de las normas no alcanza a ignorar o desfigurar enunciados legales meridianos (SSTC 22/1985, de 15 de febreros, FJ5; 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 2).

Al hilo del examen de cada precepto se irá señalando en qué casos la interpretación conforme puede exceder de las funciones propias del Tribunal Constitucional y por ello debió declararse la inconstitucionalidad de la norma cuestionada y cuándo la interpretación de aquélla es no solo admisible sino procedente en aras de su conservación.

De cualquier forma no se debe ignorar que, en los casos en que la interpretación conforme, por su alejamiento o incluso contradicción con el texto legal, pudiera suponer una extralimitación jurisdiccional, porque lo correcto sea la declaración de inconstitucionalidad del precepto cuestionado, los reproches doctrinales o de cualquier otro tipo que pudieran hacerse al Tribunal, no legitiman, ni siquiera justifican o explican, cualquier actitud desobediente a su pronunciamiento.

En conclusión: mis discrepancias con la Sentencia de la mayoría, no es tanto por lo que dice sino más bien por lo que omite, y por aquellas declaraciones y fundamentaciones que considero insuficientes, ambiguas o erróneas.

4°.- Preámbulo y Título Preliminar: Derechos Históricos, Nación, soberanía y bilateralidad.

Preámbulo

Los Preámbulos, aunque ciertamente no tengan fuerza jurídica normativa y sí solo interpretativa, tienen una importancia que no puede minimizarse, por cuanto reflejan los valores y principios que inspiran el texto legal y por eso discrepo del tratamiento que se ha hecho en la Sentencia de la mayoría analizándolo al hilo de los preceptos afectados por aquellos párrafos cuyo contenido ha sido objeto de impugnación en el recurso. Por el contrario, Si se hubiera afrontado de manera directa y preferente el asunto, no se hubiera tenido más remedio que advertir que de la simple lectura del Preámbulo del reformado Estatuto de Cataluña, se desprende de manera literal, que aquellos valores y principios se inspiran en la concepción de una nación catalana, de un pueblo catalán del que emanan los poderes de la Generalidad y de unos derechos históricos que, por preceder a la Constitución española, fundamentan el Estatuto de autonomía y el carácter inalienable del derecho de Cataluña al autogobiemo.

Esas concepciones, entendidas como aspiraciones políticas de un partido o de un grupo social, entran dentro de lo que la Constitución, que no consagra una democracia militante, permite en libertad, pero declaradas en el Preámbulo de una ley orgánica aprobada por las Cortes Generales y aunque haya sido también refrendada por los ciudadanos españoles inscritos en el censo electoral de la Comunidad Autónoma catalana, son constitucionalmente inadmisibles, porque para su realización exigirían una reforma constitucional que afectaría, además, a preceptos que equivalen a una revisión total de la Constitución y por lo tanto obligaría, de acuerdo con lo que impone el art. 168 CE, a la aprobación de la reforma por mayoría de dos tercios del Congreso de los Diputados y del Senado, a la inmediata disolución de las Cortes, de nuevo a obtener la misma mayoría cualificada de ambas Cámaras aprobando el cambio constitucional y, finalmente, habría de someterse a referéndum de ratificación, en el que tendría que intervenir y pronunciarse de manera decisiva, el pueblo español en su conjunto, en el que reside la soberanía nacional y al que no puede sustraerse, en ningún caso y bajo ningún concepto, tan importantes y graves modificaciones del sistema político de España.

Por otra parte, aunque no exista precedente jurisprudencial, el asunto era tan grave y tan singular que era procedente la declaración de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los enteros párrafos del Preámbulo contrarios a la Constitución.

La Sentencia de la mayoría sale al paso del problema declarando, acertadamente, en el punto primero del Fallo, que carecen de eficacia jurídica interpretativa las referencias del Preámbulo del Estatuto de Cataluña a "Cataluña como nación" y a "la realidad nacional de Cataluña", pero omite lo referente a los "derechos históricos", aunque incluya después una interpretación conforme, con referencia desde el Fallo, respecto al art. 5 EAC que es completamente insuficiente; precisamente la ausencia de valor jurídico interpretativo que tienen los párrafos del Preámbulo del Estatuto, que no es por otra causa que la de ser contrarios a la Constitución, tenía que haber llevado a declarar inconstitucionales bastantes más preceptos que los que la Sentencia de la que discrepo expulsa del ordenamiento jurídico y, al menos, utilizar la fórmula de la interpretación conforme en el Fallo para separar el texto de otros artículos de la impregnación inconstitucional que les infunde el propio Preámbulo.

Para comenzar y derivado directamente del carácter contrario a la Constitución de aquellas declaraciones del Preámbulo, además de recogerlo así en el Fallo, hubiera sido necesario declarar la total inconstitucionalidad de dicho art. 5, o al menos de la frase "también en los derechos históricos del pueblo catalán", como fundamento del autogobiemo de Cataluña y del adjetivo "nacionales" del art. 8.1 EAC, referido a los símbolos de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Derechos Históricos

Los invocados "derechos históricos del pueblo catalán" no pueden constituir un añadido (así lo evidencia la palabra "también") al fundamento de la autonomía de Cataluña, que se encuentra exclusivamente (subrayo lo de exclusivamente) en la Constitución española, en cuyo art. 2° se "reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran", integración referida a la "indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles"; si se aceptara que existen derechos anteriores a la Constitución y que esta no tenía mas remedio que reconocer, se estaría sugiriendo la nulidad absoluta de la propia Constitución, ya que, conforme ha declarado este Tribunal, todos los derechos, incluidos los que ampara para determinados territorios, nacen con la Constitución misma.

Nación

En cuanto al término Nación, ha de advertirse que dicho concepto jurídico-constitucional no ha suscitado ninguna polémica doctrinal, ni en España ni en ninguna de las doctrinas constitucionales de los países democráticos. En la Constitución española de 1978, la cuestión quedó meridianamente clara en los primeros preceptos de su articulado; así en el art. 2°, que acabamos de citar, se comienza diciendo que "la Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española", dando al término "unidad" una doble dimensión: la de que no hay más Nación que España, y la de que ha de permanecer unida de manera "indisoluble" .

Esta cuestión también la deja clara en sus fundamentos jurídicos la Sentencia de la mayoría, como no podía ser de otra manera, porque si se admitiera, directa o indirectamente, que dentro del territorio español hay, o podría haber, otras naciones , la Constitución perdería su fundamento y se abriría el camino al desmoronamiento de nuestro sistema político, destrucción que, naturalmente, nunca es instantánea, ni siquiera inmediata, sino fruto de un proceso que el Tribunal Constitucional no podía permitir que se iniciara. La cuestión es de tal importancia, que si se quisiera modificar nuestro edificio institucional introduciendo un cambio tan radical, solo podría conducirse por la vía de la reforma constitucional y nunca de la estatutaria.

No obstante lo declarado a este respecto en la Sentencia de la mayoría, el mantenimiento dentro del ordenamiento jurídico del punto 1, del art. 8 del Estatuto de Cataluña, en lo referente a la adjetivación de "nacionales" de los símbolos de la Comunidad Autónoma, aunque sea con una interpretación conforme, no resuelve el problema, ni desde el punto de vista lógico y hasta gramatical, ni desde el punto de vista jurídico-constitucional: en cuanto a lo primero porque si "provinciales" se refiere a provincia, y "municipales" a municipio, "nacionales" se refiere a nación

y constituye un quiebro semántico referirlo a "nacionalidad"; en cuanto a lo segundo porque el precepto estatutario, por mucho que se quiera maquillar, está en flagrante contradicción con los artículos 1 y 2 de la Constitución.

Soberanía

Otra cuestión insuficientemente resuelta por la Sentencia de la mayoría, es la referente al art. 2.4 EAC, que ni siquiera se lleva a las interpretaciones conformes con llamamiento en el Fallo, cuando la realidad es que lo más ajustado sería incluso la declaración de inconstitucionalidad de la frase "los poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña ... ", ya que del entendimiento literal y de la sistemática interpretación con el art. 3 EAC en la parte que dice que " ... la Generalitat es Estado", se puede llegar a la conclusión de que hay poderes del Estado que no "emanan del pueblo español", sino de una parte de él, contra lo expresamente dispuesto en el art. 1.2 CE; una cuestión que roza con el principio de soberanía nacional debió ser objeto de un tratamiento más riguroso y de, al menos, una interpretación conforme con llamamiento en el Fallo, que dejara claro que los poderes de la Generalidad solo emanan del pueblo de Cataluña, en cuanto este, integrado en el conjunto del pueblo español, está constituido por los ciudadanos españoles inscritos en el censo electoral de Cataluña, y eligen el Parlamento autonómico, del que emanan las instituciones de la Comunidad Autónoma.

Bilateralidad

También pasa inadvertido en el Fallo, de manera difícilmente comprensible, el art. 3.1 EAC, en cuanto proclama que, dentro del "marco político" (según reza el epígrafe del precepto), "las relaciones de la Generalitat con el Estado se fundamentan", entre otros, en el principio de "bilateralidad", lo más correcto, incluso en aras de la seguridad jurídica, hubiera sido declarar inconstitucional el término y en último extremo formular, al menos, una interpretación conforme que dejara claro que solo es una forma de simple cooperación voluntaria y nunca entre iguales, sin que baste que, en cuanto a los efectos prácticos, tales criterios aparezcan al tratar de otros artículos, porque la aparición en el Título Preliminar de una cuestión tan polémica no podía dejarse pasar por alto.

En conclusión: La expresión del carácter contrario a la Constitución de los párrafos del Preámbulo sobre derechos históricos, nación y realidad nacional, debió constar en el Fallo de la Sentencia, junto con la declaración de su carencia de valor jurídico interpretativo y debió declararse además la inconstitucionalidad, al menos, de la frase "también en los derechos históricos del pueblo catalán" del art. 5, del adjetivo "nacionales" referido a los símbolos de Cataluña, del art, 8.1., y formularse, también al menos, interpretaciones conformes con expreso llamamiento desde el Fallo, de la frase "los poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña" del art. 2.4 y del término "bilateralidad" del art, 3.1.

5°.- Las lenguas cooficiales. Principios

Esta cuestión mere ce tratamiento aparte y sobre ella ha de comenzarse recordando principios elementales: en primer lugar, los idiomas son para los seres humanos y no al contrario, porque solo estos y no las lenguas pueden ser titulares de derechos. De otro lado, la Constitución, al definir el Estado social y democrático de derecho, impone "la libertad" como el primero de los "valores superiores de su ordenamiento jurídico" y lo hace en el artículo 1 de su Título Preliminar, por ello, nadie puede imponer obligaciones a la hora de hablar en un idioma; es más, el número 1 del art. 3 CE, después de proclamar que "el castellano es la lengua española oficial del Estado", añade que, "todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla", es decir, que usar la lengua oficial y común de España es un derecho, y solo un derecho, no una obligación, aunque el no usarla pueda tener otras consecuencias, pero nunca las de la pena o la sanción; resulta significativo que la obligación solo se impone para "conocer" la lengua oficial del Estado por sus ciudadanos. Si este es el tratamiento, respetuoso con la libertad individual, que la Constitución dispensa a la lengua común de todos los españoles, no puede considerarse constitucional y conforme al común sentido que otra lengua española pueda resultar de mejor condición.

En segundo lugar, la cooficialidad se produce por imperativo del n°. 2 del art. 3 CE y, en el caso que nos ocupa, entre el castellano, como lengua española común y el catalán como lengua española de la Comunidad Autónoma, en un plano de absoluta igualdad, principio al que necesariamente tiene que servir la norma estatutaria y las de desarrollo.

Ambos principios, el de la libertad de los ciudadanos a usar cualquiera de las lenguas cooficiales y el de igualdad entre ambas, se extiende a las áreas de la Administración, de la enseñanza y de las relaciones privadas, de manera que cualquier precepto que entre en contradicción con estos principios, incurrirá en inconstitucionalidad y con este canon debieron abordarse los diferentes problemas que se planteaban en relación con las lenguas en el Estatuto de Cataluña.

Las Lenguas de uso normal en la Administración y la Enseñanza

La acertada declaración de inconstitucionalidad de la expresión "y preferente" en el art. 6.1. EAC, unido a las propias argumentaciones de la Sentencia, no bastan para resolver el problema de la igualdad de las lenguas cooficiales, que plantea el precepto, pues lo que ahora dice es que, “... el catalán es la lengua de uso normal (ya no es preferente) de las Administraciones públicas y de los medios de comunicación públicos de Cataluña, y es también la lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza", (el subrayado es nuestro); el uso del artículo determinado "la" pone de manifiesto que de las dos lenguas oficiales en Cataluña, una de ellas es la de uso normal en la Administración, en los medios de comunicación públicos y vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, con lo que de manera indirecta se produce la posibilidad de marginación del castellano; hubiera bastado, como postulé desde el principio, con anular en el texto ambos artículos determinados "la", para que el precepto estatutario dijera lo único que constitucionalmente puede decir, esto es, que el catalán es "lengua de uso normal", pero no la única, porque ya la Constitución se encarga de establecer, para todo el territorio español, que el castellano es también lengua de uso normal; menos mal que alguna interpretación conforme, con llamada en el Fallo, aunque sea de manera insuficiente, sale al paso del problema al ocuparse de otros artículos del EAC, como el 35. 1 y 2, sobre la enseñanza y el 50.5, sobre las administraciones públicas, como veremos después.

El deber de conocimiento de las lenguas.

En el art. 6.2, la cuestión del deber de conocimiento de la lengua catalana trata de resolverse en la Sentencia de la mayoría con una interpretación conforme que intenta desvirtuar la existencia de dicho deber, y que en el FJ 14. b) arranca con la siguiente significativa frase: "el art. 6.2. EAC, sería inconstitucional y nulo en su pretensión de imponer un deber de conocimiento del catalán, equivalente en su sentido al que se desprende del deber constitucional de conocimiento del castellano", sorprendentemente eso es precisamente lo que hace el precepto estatutario, es decir, imponer una obligación tan similar que prácticamente es la misma que la que constitucionalmente corresponde al castellano. Con haber declarado la inconstitucionalidad de las frases”... y el deber de conocerlas" de la primera parte del número 2 del art. 6 y la que en la segunda parte del mismo dice " ... y el cumplimiento de este deber" -como postulé desde el principio- hubiera bastado para solucionar el asunto sm dedicar tanto espacio a justificar una interpretación conforme a la Constitución, que hace decir a esas frases lo contrario de lo que realmente dicen, rebasando, en esta ocasión, los límites que antes señalábamos para las interpretaciones conformes.

En el mismo FJ 14, antes citado, se dice que no se trata "de un deber generalizado para todos los ciudadanos de Cataluña, sino de la imposición de un deber individual y de obligado cumplimiento que tiene su lugar específico y propio en el ámbito de la educación, según resulta del art. 35.2 del EAC y en el de las relaciones de sujeción especial que vinculan a la administración catalana con sus funcionarios, obligados a dar satisfacción al derecho de opción lingüística reconocido en el art. 33.1 EAC", esto es, que, a pesar de hablar del art. 6.2, de "los ciudadanos de Cataluña" para señalar a quienes tienen "el derecho y el deber" de conocer las lenguas oficiales, la Sentencia de la mayoría establece que el deber de conocer el catalán solo puede imponerse a los alumnos de la enseñanza oficial y a los funcionarios que traten con el público, con lo que, no sin una cierta indeseada ambigüedad, al menos es de esperar que se haga imposible el absurdo de que un jubilado de cualquier otra parte de España que quiera ir a residir a la Costa Brava, pongamos por ejemplo absolutamente real y de ninguna manera imaginario, tenga que ponerse a estudiar catalán para cumplir con un deber estatutariamente impuesto.

El deber de conocer el catalán por los funcionarios del Estado y los miembros del Poder Judicial.

El art. 33.3 impone, para garantizar el derecho de opción lingüística, que los jueces, magistrados, fiscales, registradores de la propiedad, mercantiles, encargados del Registro Civil y funcionarios judiciales, para prestar sus servicios en Cataluña, deban acreditar, "en la forma establecida en las leyes", que tienen un conocimiento adecuado y suficiente del castellano y del catalán.

El precepto es inconstitucional, porque aunque se remita a las "leyes" (sin especificar cuáles y, por tanto, lo mismo las del Estado que las autonómicas) ello es solo para la regulación de "la forma" en que ha de acreditarse que se ha cumplido el deber, que el propio Estatuto establece por sí mismo, para los funcionarios del Estado, incluidos jueces y magistrados, de tener "un nivel de conocimiento adecuado y suficiente de las lenguas cooficiales".

Esta es una regulación que excede con mucho del contenido propio de un Estatuto de Autonomía, sustrae a las leyes del Estado, único competente para sus funcionarios, el establecimiento o no de deberes en este aspecto y en cuanto a los jueces y magistrados se introduce en el contenido propio de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al incluir en el estatuto profesional un deber lingüístico, rompiendo la unidad del Poder Judicial, que esencialmente consiste en que sea único para todo el territorio nacional y ya no lo sería si hay normas estatutarias de cada Comunidad Autónoma bilingüe que establezcan limitaciones, aunque solo sea en la práctica, a la función de juzgar y ejecutar lo juzgado de los miembros del Poder Judicial, que han de poder ejercer sus funciones como jueces en el entero territorio español.

Pues bien, tan importante asunto no ha merecido m siqutera la interpretación conforme en el Fallo, con lo que no se impide (atendiendo a lo que se dice en otros preceptos del Título III del EAC) que hasta a los jueces y magistrados ya destinados en Cataluña se les intente exigir, por uno u otro procedimiento, que acrediten sus conocimientos lingüísticos y no digamos de los demás funcionarios estatales, aunque en el FJ 21 de la Sentencia de la mayoría se busque "un entendimiento" que derive hacia el Estado la regulación completa de estos extremos y con ello se trate también de salvar la constitucionalidad del art. 102, que por las mismas razones y por el contrario, también incurre en vulneración de la Constitución, como veremos más adelante.

El uso del catalán en escritos oficiales

En cuanto al art. 33.5, que regula el derecho de los ciudadanos de Cataluña a relacionarse por escrito en catalán con los órganos constitucionales y los jurisdiccionales de ámbito estatal, "con plena eficacia jurídica", la Sentencia de la mayoría, en el ya citado FJ 21, realiza una interpretación conforme diciendo que "la existencia o no de eficacia jurídica y, en su caso, el grado de ésta, ha de ser establecido con entera libertad, dentro de los límites constitucionales, por el legislador estatal competente" y entonces lo que no se comprende es que la regulación se contenga, como otras muchas, en un Estatuto de Autonomía. Lo más ajustado a la Constitución y hasta más sencillo hubiera sido, como postulé desde el principio, declarar la inconstitucionalidad de la frase "... que tendrán, en todo caso, plena eficacia jurídica".

Las lenguas en el comercio

El art. 34 regula los derechos lingüísticos de los consumidores y usuarios estableciendo que en tal condición "todas las personas tienen derecho a ser atendidas oralmente y por escrito en la lengua oficial que elijan" y en su segundo inciso que "las entidades, las empresas y los establecimientos abiertos al público en Cataluña, quedan sujetos al deber de disponibilidad lingüística en los términos establecidos por ley".

Este articulo es también inconstitucional, porque, al socaire de la protección de los derechos de los consumidores (que consumen bienes y servicios, pero no idiomas) se impone en el comercio un "deber" de disponibilidad lingüística frontalmente contrario a la libertad de empresa y a la esencial libertad de los contratantes a elegir de común acuerdo la lengua del contrato o a no contratar en caso de desacuerdo, ya sea el contrato oral o escrito. La interpretación conforme que se formula en el FJ 22 declara que "el deber de disponibilidad lingüística de las entidades privadas, empresas o establecimientos abiertos al público, no puede significar la imposición a estos, a su titular o a su personal de obligaciones individuales de uso de cualquiera de las dos lenguas oficiales, de modo general, inmediato y directo en las relaciones privadas, toda vez que el derecho a ser atendido en cualquiera de dichas lenguas, solo puede ser exigible en las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos. Por ello, en este ámbito de las relaciones entre privados no cabe entender que el Estatuto imponga de modo inmediato y directo tal obligación a los ciudadanos". De nuevo se huye de la literalidad del precepto para hacerle decir prácticamente lo contario de lo que dice, por que, precisamente, lo que regula, de forma constitucionalmente inadmisible, son las relaciones privadas en el comercio; por lo tanto, aquí también se produce el exceso respecto a las interpretaciones conformes, aunque por lo menos servirá para evitar otro absurdo, como sería la imposición de sanciones administrativas al comerciante individual, procedente de otra parte del territorio español, que al abrir su establecimiento en Cataluña usara el castellano, como expresamente le permite el art. 3.1. CE, para contestar al cliente que se dirigiera a él en catalán.

Las lenguas en la enseñanza

Los apartados 1 y 2 del art. 35 EAC, que se ocupan de los derechos lingüísticos en el ámbito de la enseñanza, son objeto de una interpretación conforme en el FJ 24 de la Sentencia "en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje".

Siempre he postulado a lo largo de las deliberaciones que era posible una interpretación conforme, pero la que se ha formulado es manifiestamente insuficiente. Aunque del texto completo del referido fundamento jurídico puede llegar a deducirse, no se dice de manera expresa y contundente, como literalmente postulamos varios miembros del Pleno, tanto de entre los que han votado la Sentencia como de entre los que lo hemos hecho en contra, que "los apartados 1 y 2 del art. 35 no impiden el libre ejercicio por los ciudadanos, para sí o para las personas de ellos dependientes, del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en los mismos términos que el catalán, lo que ha de ser garantizado por el sistema educativo de manera real y efectiva". Este es un extremo en el que he de mostrar mi firme desacuerdo con la insuficiente interpretación conforme a la que se remite el Fallo y que sustituye la claridad del texto desechado y que se acaba de reproducir, por una referencia a que el derecho a recibir la enseñanza en castellano sea "eficaz".

Bien es verdad, que con la eficacia del libre ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano, como lengua vehicular y de aprendizaje, que es, desde ahora, la única interpretación conforme a la Constitución del art. 35.1 y 2 EAC, no será jurídicamente posible impedir que cualquier ciudadano en Cataluña pueda elegir, de manera "eficaz", que la enseñanza de sus hijos se produzca en cualquiera de las dos lenguas oficiales, ya sea el catalán o el castellano.

Las lenguas en las relaciones entre administraciones y de éstas con los ciudadanos.

El art. 50.5, que regula el deber de utilizar el catalán en las relaciones internas de las administraciones autonómica y local, las instituciones y las empresas de ellas dependientes y hasta de los concesionarios de sus servicios, así como en las relaciones entre dichas entidades y que se extiende a las comunicaciones y notificaciones dirigidas a personas físicas o jurídicas residentes en Cataluña, " sin perjuicio del derecho de los ciudadanos a recibirlas en castellano si lo piden", presenta también graves dudas de constitucionalidad.

La interpretación conforme que se formula en el F J 23 " en el sentido de que en el marco de la política de fomento y difusión del catalán, las entidades públicas, instituciones y empresas a que el precepto se refiere pueden utilizar la lengua catalana con normalidad, sin perjuicio de poder utilizar también el castellano, en su relaciones internas, en las relaciones entre ellas, y en sus comunicaciones con los particulares, siempre que se arbitren los mecanismos pertinentes para que el derecho de los ciudadanos a recibir tales comunicaciones en castellano, pueda hacerse efectivo sin formalidades ni condiciones que redunden para ellos en una carga u obligación que les constituya en la posición de sujeto activo en sus relaciones con la administración pública", aunque el texto es admisible, incurre también en la falta de claridad y contundencia que sería deseable y por ello, considero que debería haber sido más explicita y hasta breve, como la que figuraba en el último FJ de la ponencia inmediatamente anterior a la que ha servido de base a la Sentencia de la mayoría.

En conclusión: Debió declararse la inconstitucionalidad de los artículos determinados "la" del art, 6.1, de las frases “... y el deber de conocerlas" y también" ... y el cumplimiento de este deber" del art. 6.2; del art, 33.3; de la frase "con plena eficacia jurídica" del 33.5; y del art. 34 EAC, con el refuerzo de las interpretaciones conformes de los arts. 35.1 y 2 Y 50.5.

6°.- Derechos y principios rectores en los Estatutos.

En materia de los llamados "derechos estatutarios", mas propiamente "derechos en los Estatutos", como los titulo, ya manifesté mi opinión restrictiva en el voto particular que formulé a la S TC 247/2007, de 12 de diciembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 7288/2006, sobre el art. 17.1 del reformado Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, que no voy a reproducir y a cuyo contenido me remito. Ahora bien, incluso dentro de lo declarado en aquella Sentencia, tampoco deberían haber sido ignorados sin haberse formulado, al menos, una interpretación conforme con referencia en el Fallo, varios artículos del Estatuto de Cataluña que por su contenido no pueden considerarse totalmente admisibles en relación con las competencias de la Comunidad Autónoma.

En efecto, la expresión, con forma externa de derechos, de los que aquella STC 247/2007, configuraba como "mandatos" o "directrices políticas" a las instituciones y poderes autonómicos, especialmente dirigidos desde el Estatuto a la correspondiente Asamblea Legislativa, por tener relación con las competencias asumidas, no puede afectar a la regulación de cuestiones reservadas por la Constitución a leyes orgánicas del Estado por afectar a derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la educación relacionada con la libertad religiosa.

De esta forma, se aprecia que en el art. 20, destinado al "derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte" y al llamado testamento vital, y en el art. 41.5 al establecer un principio rector hablando de "la libre decisión de la mujer" ... "en particular en lo que concierne al propio cuerpo y a su salud reproductiva y sexual", hubiera sido conveniente una interpretación conforme que salvara que tales mandatos no pueden autorizar la regulación autonómica de nada que se refiera al derecho a la vida, aunque es cierto que en el FJ 28, la Sentencia de la mayoría, a nivel de argumentación, deja afortunadamente claro que en uno y otro caso no puede entenderse referido ni a la eutanasia, ni al aborto, respectivamente.

De otro lado, en el art. 21.2, se dice que "en las escuelas de titularidad pública"... "la enseñanza es laica", lo que supone un desconocimiento del carácter aconfesional del Estado que proclama el art. 16.3. CE y también hubiera sido mas correcto ponerlo de manifiesto en una interpretación conforme llevada al Fallo, porque no pueden despreciarse o minimizarse desviaciones tan directas del texto constitucional.

En conclusión: en los artículos 20, 21 y 41.5 debieron incluirse interpretaciones conformes en el Fallo.

7°.- Estructura territorial del Estado, provincias, municipios y veguerías.

El problema que plantea el impugnado art. 84, relativo a las competencias locales y que aisladamente podría exigir alguna declaración de inconstitucionalidad y una genérica interpretación conforme en el Fallo, que además no se ha realizado, pudo haberse salvado, dada su íntima relación, con la declaración de inconstitucionalidad del art.160.1 b), como postulé reiteradamente, sin ser atendido. En efecto, este último precepto establece que "Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de régimen local que, respetando el principio de autonomía local, incluye: . . . b) La determinación de las competencias y de las potestades propias de los municipios y de los demás entes locales, en los ámbitos especificados en el articulo 84"; al anular este precepto ya no habría ninguno que ignorase, ni entrara en contradicción con la competencia para la fijación de las Bases del régimen local que reserva al Estado el art. 149.1.18 CE. Por el contrario, el mantenimiento de la constitucionalidad del art. 160.1 b) en unión de lo que dice el art. 84, especialmente en los apartados 2 y 3, viene a poner en peligro, en el aspecto municipal, la homogénea estructura territorial del Estado, porque habrá unos ayuntamientos, los de Cataluña, que pueden no ser sustancialmente iguales al resto de España, tanto en cuanto a competencias como en su sometimiento a las Bases estatales.

Por lo que se refiere al art. 86.5, cuando establece, al tratar del control de la adecuación al ordenamiento jurídico de los actos y acuerdos adoptados por los municipios y su impugnación, que corresponde a la Generalitat, "sin perjuicio de las acciones que el Estado pueda emprender en defensa de sus competencias", frase cuya última parte, esto es, ". .. en defensa de sus competencias", es inconstitucional, ya que limita la genérica y amplísima facultad del Estado para impugnar cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico adoptado por las corporaciones locales. En último extremo cabría haber formulado una interpretación conforme en el Fallo, diciendo que " entre las competencias del Estado, está la de garantizar la observancia del ordenamiento jurídico".

En cuanto a la veguerías, sigo manteniendo que es imposible evitar que de forma alternativa, bien el número 3, del art. 91, que autoriza a convertir las Diputaciones en Consejos de Veguería, o bien el número 4, que atribuye al Parlamento Catalán "la creación, modificación, supresión y régimen jurídico de las veguerías", ha de ser declarado inconstitucional; el número 3 si las veguerías no coinciden con las provincias o el número 4 en caso contrario. Lo que, a mi juicio no es aceptable, es dejar abierto todo, manteniendo la constitucionalidad de ambos números del art. 91 EAC, con una suerte de constitucionalidad condicional, según lo que haga el legislador autonómico. Además, esta fórmula, que lo que hace es crear problemas o aplazarlos en lugar de resolverlos, está en contradicción con la postura de las partes. También en este aspecto no queda debidamente resguardado el principio constitucional de la homogénea estructura territorial del Estado en Comunidades Autónomas, Provincias y Municipios, lo que unido a cuanto se acaba de decir sobre los municipios en Cataluña resulta particularmente grave.

8°.- Poder Judicial

Esta es una cuestión especialmente sensible desde el punto de vista constitucional, por que así como los Poderes Ejecutivo y Legislativo nacieron en 1978 con la posibilidad de ser compartidos (y de hecho lo fueron en el desarrollo posterior) con las Comunidades Autónomas, el Poder Judicial es del Estado, único, y solo del Estado, de manera que cualquier desviación que pretenda su descoyuntamiento o parcelación choca radicalmente con la estructura del Estado que la Constitución diseñó y no puede ser admitida.

En el art. 95.2, al establecer -bien es verdad que también impropiamente para un Estatuto de Autonomía- las competencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como última instancia jurisdiccional en su ámbito territorial, se dice que ello es "sin perjuicio de la competencia reservada al Tribunal Supremo para unificación de doctrina", lo que a mi juicio no puede salvarse de la inconstitucionalidad, pues, en ningún caso, un Estatuto de Autonomía puede reservar o establecer competencias al Tribunal Supremo; la vigencia territorialmente limitada de aquél y la competencia en todo el territorio nacional de éste, evidencian la vulneración del art. 123 CE.

Sobre el Consejo de Justicia de Cataluña, es donde, a mi juicio, y reiterando una vez más mi respeto por la opinión contraria, la Sentencia de la mayoría incurre en una flagrante incoherencia interna, tanto lógica como jurídica. Después de haber declarado, correctamente, la inconstitucionalidad del art. 97 y una vez anulado éste porque define un órgano (el Consejo de Justicia de Cataluña) que no cabe en la Constitución, carece de sentido alguno que ese órgano, ya inexistente, reaparezca para, no obstante, conservar algunas competencias y además se mantengan otros preceptos que regulan su composición y solo parcialmente son declarados inconstitucionales; la realidad es que todo el Capítulo II del Título III del Estatuto es inconstitucional y así debió declararse, en cuanto a los arts. 97, 98, 99 y 100, íntegramente, sin la enrevesada interpretación para conseguir una anulación solo parcial, que va a crear más problemas en el futuro.

Por otra parte, y aquí tengo la máxima discrepancia con la fundamentación que se utiliza en la Sentencia, en el FJ 47, parecen dejarse a salvo, aunque con la reserva evanescente de "con los límites constitucionales antes expresados," las posibilidades de que en el resucitado Consejo de Justicia de Cataluña aparezcan, eso sí, en la LOPJ, "eventuales fórmulas de desconcentración", de las que, asombrosamente, se dice que no son "constitucionalmente imprescindibles"; pues bien, empezando por que la palabra "desconcentración" no existe y ha sido una producción semántica del legislador para evitar inútilmente la inconstitucionalidad del órgano, la unidad en sentido estricto del Consejo General del Poder Judicial impide una descentralización, des concentración o como se quiera llamar, que acabaría multiplicando por diecisiete el órgano de gobierno del Poder Judicial, que la Constitución quiso único, como lo es el propio Poder al que gobierna.

La imposibilidad constitucional de crear "consejos des concentrados" del Consejo General del Poder Judicial, lo es por razones materiales y nadie, tampoco el legislador orgánico estatal, puede hacerlo; lo mas que cabría hacer y ya fuera del Estatuto de Autonomía, sería la creación de un órgano que asumiera exclusivamente las competencias autonómicas sobre la "administración de la Administración de Justicia", pero sin ninguna facultad sobre los jueces y magistrados y sin sustituir a las Salas de Gobierno integradas solo por aquéllos.

En cuanto al art. 102, en sus apartados 1, y 2 que impone, establecido por el propio Estatuto de Autonomía, "el deber de acreditar" el conocimiento adecuado y suficiente del catalán y del derecho de Cataluña, por los jueces y magistrados, quedando solo al legislador orgánico estatal, la determinación de "la forma" y "el alcance" del cumplimiento de dicha obligación, ya hemos anticipado que son preceptos irremediablemente inconstitucionales, por la doble razón de ser impropios del contenido de un Estatuto de Autonomía e invasores de competencias materiales, constitucionalmente reservadas a la LOPJ.

En el marco de lo que corresponde decir sobre el Poder Judicial y aunque el precepto se haya ubicado en el Capítulo IV del Título III, destinado a la tutela de los derechos recogidos en el Estatuto, el art. 38.2, tampoco es conforme a la Constitución, porque no lo es suplir o condicionar las leyes orgánicas y procesales, competencia exclusiva del Estado, para establecer un recurso de protección de derechos y fijar el órgano ante el que pueda ejercitarse, máxime cuando lo hace con una referencia genérica a derechos reconocidos en tres capítulos del Titulo IV del Estatuto, que contienen derechos propiamente dichos y otros que hemos declarado que no son tales, por afectar a materia competencial y no institucional de la Comunidad Autónoma, aunque revistan la forma externa de derechos y que en la STC 247/2007 hemos calificado -según antes recordábamos- como "mandatos a los poderes públicos autonómicos" o "directrices políticas"; pues bien, no solo no se declara la patente inconstitucionalidad del precepto, siempre a mi juicio, sino que tampoco se lleva al Fallo una interpretación conforme.

En conclusión: debió declararse la inconstitucionalidad del recién citado art, 38.2, en el art. 95.2, de la frase "para la unificación de doctrina", referida a las competencias reservadas al Tribunal Supremo, de los arts. 98, 99 y 100 íntegramente (y no sólo el 97) sobre el Consejo de Justicia de Cataluña y del art. 102, 1 y 2, sobre el deber de acreditar los jueces y magistrados su conocimiento del catalán y del derecho de Cataluña. Debió de ser otra, de contenido material, la fundamentación de la inconstitucionalidad del órgano creado por el art, 97 EAC.

9°.- Competencias y relaciones institucionales de la Generalitat.

El nuevo Estatuto de Cataluña dedica a la asunción de competencias el extenso Título IV, al que se ha achacado el mal llamado "blindaje" de las mismas, por la vía de la definición y la descripción de materias y submaterias. Los problemas se plantean en la definición de "competencias exclusivas", en la expresión reiterada "en todo caso", en la marginación o reducción de las bases de la legislación del Estado y en el término "participación" que, además, se sue1e expresar en muchos preceptos, de manera gramaticalmente incorrecta pero políticamente significativa, en tiempo presente, al decir que "la Generalitat participa".

La Sentencia de la mayoría afronta el problema con una interpretación conforme en el Fallo, explícita y severa, del art. 110 para situar donde corresponde a las referidas expresiones de "competencias exclusivas" y "en todo caso", con la declaración de inconstitucionalidad de la expresión limitativa de las bases del Estado del art. 111 (con las correlativas declaraciones de inconstitucionalidad de las expresiones concordantes de los artículos 120.2 y 126.2) y con la interpretación conforme del término "participa" en el art. 174.3.

Aunque lo sean de forma un tanto forzada, no me opuse a las interpretaciones conformes citadas en primer lugar, y a las inconstitucionalidades referenciadas, de evidente acierto, pero sigo manteniendo la imposibilidad de que un precepto estatutario, el art. 174.3 (situado en el Título V, que trata de las relaciones institucionales de la Generalitat) establezca la intervención de una Comunidad Autónoma (y por ende, tal vez de todas) en las "instituciones, los organismos y los procedimientos de toma de decisiones del Estado", afecten o no a las competencias autonómicas y aunque tal intervención se remita a las leyes; este es un precepto que se enmarca entre aquellos en que pretende encontrar plasmación normativa el constitucionalmente imposible principio de bilateralidad con el Estado y por ello debió declararse su inconstitucionalidad.

Otro tanto cabe decir del art. 117.3 que al establecer que "la Generalitat participa en la planificación hidrológica y en los órganos de gestión estatales de los recursos hídricos y de los aprovechamientos hidráulicos que pertenezcan a cuencas hidrográficas intercomunitarias", invade competencias exclusivas del Estado e incluso con posible merma de los derechos e intereses de otras Comunidades Autónomas, por lo que también debió ser declarada su inconstitucionalidad.

En el mismo marco ha de situarse el art. 180, que regula la participación de la Generalitat en los procesos de designación de los magistrados del Tribunal Constitucional y de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, ya que, a mi juicio, su inconstitucionalidad resulta incuestionable y no basta una mera interpretación conforme, como la que se establece en el FJ 113 de la Sentencia, porque, aunque el precepto se remita a "los términos que dispongan las leyes, o, en su caso, el ordenamiento parlamentario", constituye una intromisión, imposible de aceptar, de un Estatuto de Autonomía en la designación de órganos constitucionales del Estado, cuya regulación está reservada por razón de la materia a sus respectivas leyes orgánicas.

Otro precepto en el que se produce el intento de plasmación normativa de la imposible bilateralidad entre la Generalitat y el Estado, es el art. 183 que regula las "Funciones y composición de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado".La inconstitucionalidad, a mi juicio, afecta a todo el precepto, pero a lo más que se podría llegar, es a reducirla al apartado a) del n° 1 ya los apartados a) b) y f) de su n° 2, con la interpretación conforme del resto, como hace, pero con carácter general, la Sentencia de la mayoría, en el FJ 115.

En efecto, no es constitucionalmente posible que una Comunidad Autónoma no solo colabore, sino, además, tenga participación en el ejercicio de las competencias estatales, aunque sean las que afecten a su autonomía (que podrían llegar a ser todas, prácticamente, dada la profusión y extensión de las competencias asumidas), como ya hemos dicho al tratar del art. 174.3. Las competencias del Estado no pueden estar intervenidas, condicionadas o restringidas por ninguna Comunidad Autónoma.

En particular, resultan especialmente llamativas algunas competencias atribuidas a dicha Comisión Bilateral, y que ya hemos anticipado debieron declararse inconstitucionales, como las contenidas en los apartados siguientes del n° 2 del art. 183: la de la letra a), que afecta a "los proyectos de ley que inciden singularmente sobre la atribución de competencias entre el Estado y la Generalitat", y que la Sentencia de la mayoría salva de la inconstitucionalidad viniendo a señalar que las funciones de la Comisión se ej ercen en la fase preparatoria del proyecto, también en este caso contra el texto literal del precepto. Las de los apartados b) y f), que también establecen inadmisibles intromisiones en competencias exclusivas del Estado, como son "la programación de la política económica", ex art. 149.1, 13a y la designación de representantes de la Comunidad Autónoma en organismos del Estado, y que también son objeto de interpretaciones contrarias al sentido natural de los preceptos.

De otro lado, hay una sene de preceptos, concretamente el 134, sobre "deporte y tiempo libre", el 142.2, sobre "juventud", el 191.1, sobre "acciones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea", el 198, sobre "participación en organismos internacionales" y el 200, sobre "proyección internacional de las organizaciones de Cataluña", este último, también en relación con actividades culturales y deportivas, que exigían una clarificadora interpretación conforme en el Fallo, que dejara expreso en éste y no solo en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia (FFJJ 80, 87, 124, 127 y 129) que no se menoscaba la representación española en el seno de organizaciones internacionales, ni se sitúa a una Comunidad Autónoma en paralelo con el Estado; al no hacerlo así, la Sentencia adolece de una insuficiencia potencialmente productora de situaciones de conflicto absurdo en un área, como es la internacional, especialmente sensible para el Estado y la presencia de España en actividades de gran incidencia social.

En otros casos, tanto de "competencias" como de "relaciones institucionales de la Generalitat", la Sentencia de la mayoría utiliza abundantemente interpretaciones, más o menos incisivas, que se llevan o no al Fallo y en cuyo detalle no vamos a entrar, aunque reconozca que con ello se protege el ejercicio de las competencias del Estado; sin embargo hay un caso especialmente llamativo: el art. 138 EAC, en el que el epígrafe (aunque no tenga valor normativo, tampoco se puede dar por inexistente) titula la competencia autonómica como "inmigración" y después insiste en su número 1 diciendo "corresponde a la Generalitat en materia de inmigración", con lo que formalmente se produce una colisión evidente con el art. 149.1. 2a CE, que otorga al Estado la competencia exclusiva sobre la materia de "Nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo"; ya por esto debería haberse declarado la inconstitucionalidad del art. 138 EAC íntegramente, pero al menos resultaba insoslayable en su número 2, que otorga competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros, hasta en la tramitación de las autorizaciones iniciales y la tramitación y resolución de los recursos y la aplicación del régimen de inspección y sanción.

En conclusión: debería haberse declarado la inconstitucionalidad de los arts. 117. 3, sobre participación de la Generalitat en la planificación hidrológica y en las cuencas hidrográficas intercomunitarias, del n° 2 del art, 138, sobre inmigración, del 174.3, sobre participación de la Generalitat en organismos y procedimientos de toma de decisiones del Estado, del 180, sobre participación de la Generalitat en las designaciones para el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, y al menos del apartado a) del n° 1 del art, 183, y los apartados a) b) y f) del n° 2 del mismo artículo. Debieron hacerse interpretaciones conformes en el Fallo de los arts. 134, sobre deporte y tiempo libre, 142.2, sobre juventud, 191.1, sobre acciones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 198, sobre participación en organismos internacionales y 200 sobre proyección internacional de las organizaciones de Cataluña.

10°.- Financiación

En esta materia del Título VI EAC, la Sentencia de la mayoría declara inconstitucionales, en el art. 206.3, el inciso "siempre y cuando lleven a cabo un esfuerzo fiscal similar" y en el art. 218.2, el inciso "puede incluir la capacidad legislativa para establecer y regular los tributos propios de los gobiernos locales" y somete a interpretación conforme a la Constitución el art. 206.5, sobre mecanismos de nivelación y no alteración de la posición de Cataluña en rentas per capita y los apartados 1 y 2, letras a) b) y d), del art. 210 sobre la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales Estado-Generalitat.

En todos los demás preceptos impugnados viene a desestimar las pretensiones del recurso, aunque lo haga, como en algunos casos, con interpretaciones conformes que no se llevan al Fallo. Pues bien, también en este aspecto creo que la Sentencia resulta insuficiente.

El art. 201.4 EAC, que establece que "la financiación de la Generalitat no debe implicar efectos discriminatorios para Cataluña respecto de las restantes Comunidades Autónomas", aunque cita expresamente el art. 138 de la CE, en realidad lo infringe, porque lo que este dice es que "las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales", lo que es tanto como decir, dicho sea en lenguaje popular, que "no se puede ser más que otros", mientras la no discriminación que establece el Estatuto, supone "no ser menos que nadie", que es muy distinto y hasta contrario; solo por ello debió declararse la inconstitucionalidad del precepto o, al menos, formular una interpretación conforme en el Fallo.

El art. 204.1, establece que "la gestión, recaudación, liquidación e inspección de todos los tributos propios de la Generalitat de Cataluña, así como, por delegación del Estado, de los tributos cedidos totalmente a la Generalitat, corresponde a la Agencia Tributaria de Cataluña". Pues bien, la cesión de tributos estatales a una Comunidad Autónoma, aunque la cesión sea total, no los convierte en tributos autonómicos, ni es una decisión irreversible, ni el art. 157.3 CE habilita a los Estatutos para regular la gestión de los tributos estatales. Por otra parte, la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, "como delegados o colaboradores del Estado" puedan ocuparse de "la recaudación, la gestión y la liquidación de los recursos tributarios del Estado", no tiene nada que ver con la cesión de tributos, sino solo con la cooperación de las Comunidades Autónomas con el Estado en la gestión tributaria. Finalmente, resulta imposible aceptar que sobre los tributos estatales cedidos la Generalitat disponga, a través de una norma estatutaria y no por ley del Estado sobre la materia, de la capacidad normativa completa, convirtiéndolos en tributos autonómicos y haciendo irreversible la cesión, con lo que se produce un desapoderamiento del Estado en materia de "Hacienda general", que es una de sus competencias exclusivas, ex art. 149.1. 14a CE. Por todas estas razones, este precepto es también inconstitucional y ni siquiera ha merecido una interpretación conforme en el Fallo.

En el art. 205.1 EAC se atribuye a los órganos económicos-administrativos de la Generalitat la revisión de todos los actos de gestión tributaria dictados por la Agencia Tributaria de Cataluña, entre los que se pueden encontrar y de hecho se encontrarán, los tributos totalmente cedidos e incluso los no cedidos, pero con gestión delegada. Este precepto produce, también, un grave desapoderamiento del Estado en materia económico-administrativa sobre sus propios tributos y por ello es inconstitucional, sin que puedan aceptarse las interpretaciones que se formulan en el FJ 133 de la Sentencia de la mayoría y que además no se llevan al Fallo.

En el art. 206.5 EAC, se establece que "el Estado garantizará que la aplicación de los mecanismos de nivelación, no altere en ningún caso la posición de Cataluña en la ordenación de rentas per capita, entre las Comunidades Autónomas, antes de la nivelación". No puedo compartir la interpretación conforme que se formula en el FJ 134 de la Sentencia de la mayoría, en uno de cuyos párrafos se llega a decir "si, como acabamos de resolver el respeto a las competencias del Estado garante de la solidaridad interterritorial en el ámbito económico y financiero no permite la imposición estatutaria de condiciones como la incluida en el art. 206.3 EAC respecto del esfuerzo fiscal comparado de las distintas Comunidades Autónomas, también la previsión del art. 206.5 EAC debería declararse inconstitucional y nula en el caso de que compartiera esa misma naturaleza condicional e imperativa". Como en alguna otra ocasión, la Sentencia afirma la inconstitucionalidad del texto del precepto cuestionado para luego desvirtuarla argumentalmente; si embargo, lo cierto es el carácter imperativo de la formulación estatutaria (" el Estado garantizará... ") y la imposición de la condición (que no se altere, "en ningún caso la posición de Cataluña en la ordenación de rentas per capita") por lo tanto, debió declararse la inconstitucionalidad.

En el art. 210 EAC, sobre la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales Estado-Generalitat, entre otras cosas, en el apartado 2 b) se viene a decir que corresponde a dicha Comisión "acordar la contribución a la solidaridad y a los mecanismos de nivelación prevista en el art. 206". Se trata de una norma que atribuye a una Comisión con pretensiones de bilateralidad, la determinación entre dos partes (así lo evidencia el verbo "acordar", por mucho que se quiera interpretar) de algo, como es "la contribución a la solidaridad y a los mecanismos de nivelación" que no corresponde hacer a una Comunidad Autónoma en solitario junto al Estado. En consecuencia, este precepto, también, debió declararse inconstitucional.

Estudio separado de las demás cuestiones y conjunto entre ellas, merece hacerse respecto de las Disposiciones Adicionales, 3a.l, 8a, 9a y 10a, sobre las que la Sentencia de la mayoría formula interpretaciones conformes en el Fallo, remitiéndose a los FFJJ 138 y 137, respectivamente. El hilo conductor de estas interpretaciones conformes pasa por la doctrina de la STC 13/2007, sometiendo a los preceptos a sucesivos condicionamientos, como son: el acuerdo en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera, a lo que resulte de la modificación de la LOFCA y al contenido de las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio, y todo ello sobre la base, en cuanto a la Disposición Adicional 3a.l, "de que no vincula al Estado en la definición de su política de inversiones, ni menoscaba la plena libertad de las Cortes Generales, para decidir sobre la existencia y cuantía de dichas inversiones" y en cuanto a las otras Disposiciones Adicionales, sobre cesión de impuestos al Estado, que solo es admisible "desde el absoluto respeto a la potestad legislativa del Estado que ejercen las Cortes Generales"; esto es, las normas quedan reducidas a la nada jurídica y para ese viaje mejor hubiera sido expulsarlas del ordenamiento jurídico. Sería más respetuoso con el legislador estatutario, aunque la carencia de efectos de aquellas disposiciones, (no puede negarse), resuelve el problema que planteaba la sujeción del Estado a inversiones y cesiones de impuestos predeterminadas desde una Estatuto de Autonomía y que no solo resulta contrario a la Constitución sino posiblemente inviable.

En conclusión: además de las inconstitucionalidades declaradas, debieron reconocerse inconstitucionales los arts. 201.4, sobre no discriminación de Cataluña, 204.1, sobre la gestión, etc. de los tributos estatales cedidos totalmente, 205.1, sobre reclamaciones económico¬administrativas por los órganos de la Generalitat, 206.5, sobre no alteración de la ordenación de Cataluña en rentas per capita, 210.2 b), sobre facultades de la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales, la Disposición Adicional 3a.l, sobre inversiones en Cataluña y las Disposiciones Adicionales, 8°, 9° y 10°, sobre cesión de impuestos estatales.

11°.- Reforma Estatutaria

La Sentencia de la que discrepo somete los impugnados arts. 222.1 d) y 223. 1. i) a interpretación conforme en el Fallo, que se remite al FJl47, estableciendo que los referenda aprobatorios de la reforma estatutaria, una vez autorizados por el Estado, sean convocados por el Presidente de la respectiva Comunidad Autónoma, siempre en nombre de El Rey.

Los preceptos citados establecen, respectivamente, que "una vez ratificada la reforma por las Cortes Generales, la Generalitat debe someterla a referéndum" y que "la aprobación de la reforma por las Cortes Generales mediante una ley orgánica inc1uirá la autorización del Estado para que la Generalitat convoque en el plazo máximo de seis meses el referéndum a que se refiere la letra b )". Dejando a un lado que en el primer caso se prescinde de la autorización del Estado y en el segundo se determina qué órgano de éste (en el caso, las Cortes Generales) es el que ha de otorgar la autorización, es decir, que la realidad es que en el referéndum, en uno y otro caso, solo interviene la Generalitat.

La cuestión tiene relevancia constitucional en un aspecto muy sensible, como es la intervención del Rey a la hora de pedir a los ciudadanos españoles inscritos en el censo electoral de una Comunidad Autónoma que se pronuncien sobre la que va a ser para el futuro su norma institucional básica y no es lo mismo que lo haga El Rey personalmente, o que se haga en su nombre y por lo tanto sin su intervención.

El art. 62 CE, establece que "corresponde al Rey: ... c) convocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución"; el art. 92 CE, después de referirse a que "las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos", establece en el n° 2 que "el referéndum será convocado por El Rey... "; el art. 151.5°. CE, sobre elaboración de Estatutos de Autonomía, establece, por lo que aquí importa, que “... el proyecto de Estatuto será tramitado como proyecto de ley ante las Cortes Generales. El texto aprobado por éstas será sometido a referéndum... ". Pues bien, el juego combinado de estos preceptos de la Constitución conduce inexorablemente a la exigencia de que sea El Rey, en uso de una de sus atribuciones como cabeza visible del Estado y encamación física de la Nación, el que convoque el referéndum en un caso previsto por la Constitución, sin posible delegación ni sustitución.

En consecuencia, ambos preceptos son inconstitucionales por omisión.

En conclusión: debió declararse la inconstitucionalidad por omisión de la intervención del Rey, en los arts. 222.1 d) y 223. 1.i), sobre la convocatoria del referéndum de la reforma estatutaria.

De la lectura de los párrafos conclusivos que figuran al final de cada epígrafe, se evidencia que mis discrepancias con la Sentencia de la mayoría, afectan a las declaraciones de inconstitucionalidad, por que considero que debieron declararse, además, las que se especifican y que alcanzan a 27 artículos; en cuanto a interpretaciones conformes debieron de reforzarse algunas y añadirse 10. También he discrepado de algunos fundamentos jurídicos y muy singularmente de los que se refieren al Consejo de Justicia de Cataluña. En definitiva, y en el sentido expuesto, formulo mi voto particular.

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diez.

RAMON RODRIGUEZ ARRIBAS