Escrito de apelación contra la sentencia que desestimó el amparo del Ibarrismo contra la Re Reeleccion de Gioja [Expte. N° 124471 - 7° Juzgado Civil] (2011)

ESCRITO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA QUE DESESTIMO EL AMPARO DEL IBARRISMO, PROMOVIDO CONTRA LA RE REELECCION DE GIOJA

Autos N° 124.471 - 7° Juzgado Civil

[Abril de 2011]

RECURSO DE APELACIÓN

Mantiene Reservas.

Señora Juez:

VALERIA SOLEDAD GONZÁLEZ GUNELLA, en el carácter invocado, con patrocinio y manteniendo el domicilio constituido en Autos n° 124771/11, caratulados "GONZÁLEZ GUNELLA Valeria Soledad c/ Provincia de San Juan - amparo" en trámite ante este 7° Juzgado Civil, a Su Señoría se presenta respetuosamente, y dice:

I-. Apela.

1. Notificada personalmente en fecha 4 abril 2011, a través de mi letrado patrocinante Don CARLOS ARIEL MUNISAGA, tal como consta en autos, de la resolución dictada en esa fecha, viene en tiempo y forma de ley, y contra ésta para interponer y fundar el “Recurso de Apelación” atento el carácter asimilable a “sentencia definitiva” de la misma, solicitando se eleven estas actuaciones por ante la Excelentísima Cámara de Apelaciones para su revocación y anulación, conforme fundamentación y expresión de agravios que seguidamente desarrollará (art. 249 inc. 1º, 580 cc., ley 8037).

II-. Sentencia Apelada.

2. Tal como se enunciara en el punto anterior, la sentencia que se apela es la resolución dictada en autos, de fecha 4 abril 2011 en todos sus puntos, a saber: a)- En cuanto desestima “in limine” la presente “Acción de Amparo” con costas a la amparista; b)- En cuanto impone a Doña VALERIA SOLEDAD GONZÁLEZ GUNELLA y a sus letrados patrocinantes, en forma conjunta, una multa por la suma de $1.000,00 (mil pesos) que deberá ser depositada en el Banco de San Juan a la orden de la “Corte de Justicia” para aplicarse a adquisiciones destinadas a su biblioteca; c)- En cuanto ordena la remisión de copias del presente fallo y del escrito de demanda al Señor Fiscal Penal en turno para que, si lo juzga conveniente, inicie las investigaciones correspondientes por posible comisión de un delito en relación con las “presuntas” ofensas infringidas a la investidura del Señor Gobernador, destacando que ello ha devenido en abstracto, ya que la Fiscalía Correccional nº 4 (en turno), a cargo de la Doctora SILVINA GERARDUZZI, luego de analizar las actuaciones remitidas, ha desestimado el impulso de cualquier acción penal de la cual es titular, por inexistencia de delito, constancias que deberían incorporarse a los autos, y así lo solicitamos; d)- En cuanto ordena la remisión de copias del fallo recurrido y del escrito de demanda al “Tribunal de Disciplina” del “Foro de Abogados”, a los fines que corresponda.

3. En consecuencia, se solicita a la Excelentísima Cámara de Apelaciones la revocación y anulación de la sentencia apelada en todas sus partes, y se disponga remisión de las actuaciones por ante el tribunal que corresponda para que se le dé curso a la tramitación de la acción interpuesta, conforme a los agravios que a continuación se expresan.

III-. Expresión de Agravios.

4. Se agravia esta parte de la resolución de marras, en cuanto: a)- Contraviene el “principio de congruencia”, “principio dispositivo” y el “thema decidemdum” planteado por esta parte; b)- Desconoce la existencia de los requisitos de admisibilidad de la acción, en cuanto: b.1)- Niega en forma manifiestamente arbitraria legitimación activa y la lesión a un derecho subjetivo que se invoca; b.2)- Omite considerar la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta invocada; b.3)-Niega que la “Acción de Amparo” sea la vía judicial más idónea; c)- Desconoce la judiciabilidad del caso y omite efectuar el control de constitucionalidad que le compete, desencadenando “denegación de justicia”; d)- Desconoce el carácter de elector de la amparista: e)- Impone multa, remite actuaciones a la justicia penal y al tribunal de disciplina “Foro de Abogados” por dichos presuntamente injuriosos contra el Señor Gobernador; f)- No observa las reglas de la sana crítica racional.

5. En consecuencia fundamos el recurso interpuesto de acuerdo a lo que pasamos a exponer.

6. Primero: La sentencia contraviene el “principio de congruencia”, “principio dispositivo” y el “thema decidemdum” planteado por esta parte. En efecto, la sentencia de marras nos agravia porque no es coherente, afectando los principios procesales citados. Así, en el punto I de los Considerandos, la juzgadora circunscribe el análisis de la cuestión y limita la decisión a lo que denomina “Punto I, A y B” (luego se refiere al “C” que es la medida cautelar), produciendo con esta definición del tema a decidir una alteración a la pretensión objeto de la acción de amparo interpuesta.

7. La declaración de inconstitucionalidad perseguida se funda en la violación manifiesta al art. 277 de la C.P., producida a partir de la sanción de la ley de enmienda que trae aparejado la lesión arbitraria y manifiesta del derecho al sufragio de la amparista.

8. El método de análisis de la sentencia, hace aparecer que el reclamo de inconstitucionalidad es autónomo. Esto no es así, sino que la ley es inconstitucional toda vez que del modo en que ha aplicado el procedimiento dispuesto por el art. 277, desencadena una lesión al derecho al sufragio de la actora.

9. Este error que comete el a quo vicia todo el análisis, tornando incoherente, incongruente e irrazonable la sentencia en cuanto a que el punto resuelto por ésta, no es el planteado por la amparista.

10. De lo expuesto como agravio general, se derivan agravios específicos. Así, la magistrada en resolución expresa: “Como se advierte, el objeto de la acción lo constituyen dos puntos bien diferenciados sobre los que volveré más adelante…”.

11. Sin embargo, diremos que: a)- No son “dos puntos bien diferenciados”, porque se plantea que la inconstitucionalidad “desencadena”, “causa” o “tiene por consecuencia” la afectación del derecho subjetivo; b)- En ningún momento “vuelve más adelante” sobre el punto, es decir, lo deja abierto sin darle solución; c)- En este sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Es obligación de los jueces por razón de su carácter de tales y con fundamento en la garantía de la defensa en juicio, el pronunciarse sobre los puntos propuestos por las partes, en cuanto su solución sea conducente a la decisión del pleito…” [1].

12. Otra: “Los jueces -en el cumplimiento de su misión constitucional de discurrir los conflictos litigiosos- tienen el deber de examinar autónomamente la realidad fáctica subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen. Atribución que por ser propia y privativa de la función jurisdiccional lleva a prescindir de los fundamentos y calificaciones normativas que postulen las partes, aun cuando concordaren en ellos; y que encuentra su único límite en el respeto al principio de congruencia, de raigambre constitucional, en cuanto invalida todo pronunciamiento que altere la causa petendi o introduzca planteos o defensas no invocadas…” [2].

13. Otra: “La facultad de los jueces de examinar de oficio la constitucionalidad de las leyes, en ningún caso podría conducir a dictar sentencias violatorias del principio de congruencia…” [3].

14. Otra incongruencia que nos agravia, aparece cuando expresa: “como en los hechos debe acreditarse el derecho vulnerado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el hecho que sirve de fundamento y la lesión causada al derecho o garantía. De ahí que el cumplimiento de esta exigencia no se reduce a enumerar artículos, sino a explicar desde el punto de vista causal, cómo esos hechos han lesionado el derecho en cuestión…”.

15. De lo dicho, pareciera que no está suficientemente explicada la relación de causalidad, lo cual demuestra que no atiende lo expresado. En el escrito de demanda, innumerable cantidad de oportunidades se dice “la inconstitucionalidad… en consecuencia –o consecuentemente- daña, lesiona, viola, altera, etc. su derecho humano fundamental de naturaleza política y carácter público a participar mediante el sufragio…” (p. 1, 6, 93, 98, 108, 114, 125, 164 cc.).

16. Tampoco es cierto que la presentación de la actora “se reduzca a enumerar artículos…”, pues están suficientemente explicadas las causas de la inconstitucionalidad, y su consecuencia que es la lesión del derecho subjetivo humano fundamental, de carácter público y naturaleza política (reiteramos) al sufragio.

17. Ello es así, siempre que se “convoca” al pueblo en una fecha “no indicada” por la constitución, punto sobre el cual la magistrada no se expresa, ni desvirtúa los fundamentos vertidos por esta parte, y las reglas de interpretación arrimadas.

18. Para reforzar este argumento decimos que la juez nunca se pronuncia o explica como concluye que “elección” es “consulta”.

19. Segundo: La sentencia desconoce la existencia de los requisitos de admisibilidad de la acción. Niega en forma arbitraria la legitimación activa. Omite considerar la arbitrariedad manifiesta invocada. Niega que la Acción de Amparo, en el caso, sea la vía judicial más idónea.

20. En efecto, si bien la magistrada (p. II) refiere a los requisitos de admisibilidad de la acción impetrada y cita jurisprudencia de la Cámara Civil en cuanto a la procedencia de la acción en sus tres requisitos concomitantes, y explica los conceptos de arbitrariedad e ilegalidad (fs. 10, 11 y 12), asimismo “la inexistencia de una vía judicial mas idónea” y resalta que “para la tutela de los derechos constitucionales no hay nada más idóneo que el amparo”, continúa diciendo: “Finalmente he de referirme a la lesión al derecho o garantía constitucional”, expresando el significado de lesión, exponiendo en qué consiste, qué derechos o garantías se han conculcado.

21. Sin embargo, cuando se centra en lo que entiende es el problema a decidir (p. III), expresa: “de acuerdo a lo sentado precedentemente este tribunal advierte con total nitidez la improponibilidad objetiva y manifiesta de la presente acción en relación al punto I.A), toda vez que no se han reunido suficientemente los recaudos precedentemente enunciados”.

22. El agravio queda manifiesto ya que la sentencia designa como Punto 1 A, de la pretensión de la actora (declaración de inconstitucionalidad de la ley 8199 por violación al art. 277 CP.) como acción autónoma, cuestión que no surge así delimitada del escrito de demanda. Está, como se ha dicho, suficientemente expresado que se pide la inconstitucionalidad en cuanto desencadena la lesión al derecho subjetivo al sufragio.

23. Posteriormente, desconoce en forma arbitraria la legitimación activa de la amparista, sosteniendo: “De los términos de la demanda y en referencia concreta al art. 2 de la ley 8199 referido precedentemente, la amparista Srta. Valeria Soledad González Gunella no ha podido conmover la falta de legitimación que padece para pretender su Inconstitucionalidad toda vez que no surge la afectación, mediante la lesión, de un interés personal y por tanto, si por obra de este Amparo se arribara al resultado por ella perseguido, caeríamos en el riesgo concreto y ahora irrazonable de extender una resolución por la acción de la justicia, a personas que no sólo no la han solicitado sino que incluso podrían no compartirla….”.

24. Es decir, confunde los argumentos; ya que en la demanda, en el punto referido a “Legitimación” se va desde lo general (interés en cumplir la ley), a lo particular (derecho subjetivo lesionado: sufragio).

25. Y, efectivamente, la amparista hace hincapié y reitera innumerable cantidad de veces (p. 1, 3, 6, 14, 17, 31, 54, 57, 126, 139, 178 cc.) que ha sido lesionada en su derecho humano fundamental al sufragio, detallando el marco normativo supraestatal que lo recepta (art. 75 inc. 22, CN.).

26. Finalmente, explica claramente la relación de causalidad entre la inconstitucionalidad de la ley y la lesión a su derecho subjetivo, explicando categóricamente que la conjunción “primera elección” es diferente de “consulta” convocada “al efecto”, lo que no ha sido controvertido, pues la juez omite pronunciarse sobre este punto.

27. La Constitución Nacional (art. 43) admite la declaración de inconstitucionalidad “de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…”, y asimismo reconoce legitimación al “afectado” que haya sido “lesionado” en un “derecho reconocido por la constitución, un tratado o una ley…”.

28. En el caso, se explicó pormenorizadamente que “acto” sería la “ley” en cuanto “convoca la ratificación popular” de un modo contrario al establecido en el art. 277 C.P., antes de la fecha prevista, y en consecuencia, ordena “utilizar el último padrón” mediante un reenvío equivocado a la “Sección Octava” (C.P.), sobre “Consulta Popular”.

29. Asimismo, se expresa de manera clara y concreta: a)- Que la ley 8199 provoca lesión de un derecho subjetivo reconocido en la constitución y tratados internacionales con jerarquía constitucional, y supralegal; b)- Que produce una afectación concreta, cierta y actual en su derecho; c)- Que se solicita la inconstitucionalidad con alcances “erga omnes”, luego “ultra vires”, siempre que produce lesión a un “sector de la sociedad” titulares de “intereses individuales homogéneos”, sostenido en doctrina vigente de la Corte Suprema de Justicia, y por lo tanto, la declaración con efectos “inter partes” no subsanaría la ilegitimidad del acto atacado; d)- Pero, subsidiariamente peticiona, al menos, el reconocimiento de su derecho a participar en la “convocatoria”.

30. Tercero: La magistrada (p. III) contradice párrafos que ella misma cita del escrito de demanda.

31. Transcribimos algunos: a)- “Relata que… Ley 8199… sanciona la enmienda para habilitar la reelección del Gobernador y Vicegobernador de la Provincia (art. 175 C.P.) en abierta violación del procedimiento establecido por ella (art. 277 C.P.), desencadenando a su vez la lesión arbitraria e ilegítima del derecho al sufragio adquirido por la actora conforme la propia Constitución y Leyes dictadas en consecuencia (art. 129 C.P.)…”; b)- “y, consecuentemente de manera concreta, cierta y actual, lesiona a la actora en su derecho humano fundamental de carácter público y naturaleza política a participar de manera activa en el proceso de toma de decisiones del Estado, mediante la emisión del sufragio…”; c)- “Reitera que la mentada Ley restringe su derecho al sufragio mediante la ejecución inconstitucional del procedimiento de la enmienda…”; d)- “Otros argumentos lo constituyen el hecho de que la dicente amparista posee legitimación fundada en la afectación específica de un Derecho subjetivo, requisito exigido como necesario para incoar un proceso judicial…”.

32. En consecuencia, la sentencia nos agravia porque no se refiere a la demanda interpuesta, contraviniendo el principio de congruencia, pues no hay vinculación entre lo que se le pide al juzgador y lo que ha resuelto.

33. Para ello niega la existencia de contenidos medulares de la demanda, a los que no hace referencia al momento de tomar posición sobre el asunto. Ciertamente, ha omitido las ocho veces que aparece en la demanda la palabra “lesiona”, las seis veces que se dijo “restringe” y las treinta veces que se dijo “derecho al sufragio”; o sea, que a lo largo de la extensísima alocución no pudo hilvanar que la amparista accionó porque su derecho al sufragio, ya adquirido, le fue restringido por una ley a consecuencia de cuya inconstitucionalidad se la discrimina, excluyéndola de la posibilidad de formar la voluntad popular.

34. Entonces, el fallo no explica por qué la restricción del derecho al sufragio que sufre la actora no la legitima para pedir la inconstitucionalidad de la ley que le veda ese derecho humano de naturaleza política, garantizado por la Constitución Nacional y provincial, y amparada en tratados internacionales con jerarquía constitucional.

35. No existen argumentos concluyentes que permitan inferir la falta de legitimación de la amparista; ni se entiende cómo arriba a tal conclusión, sin reparar en la enjundiosa revisión de doctrina y jurisprudencia relatada por esta parte.

36. La juzgadora invierte las ideas cuando expresa: “Adviértase que la amparista ha peticionado expresamente que la Inconstitucionalidad sea declarada "erga omnes" o con efectos "ultra vires", lo cual resulta definitivamente improcedente e improponible, en tanto la falencia no es superficial y subsanable en modo alguno…”.

37. Así, desvirtúa los argumentos, ya que está suficientemente claro en la demanda la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la ley; y subsidiariamente las medidas reparatorias; y subsidiariamente la declaración “en el caso concreto”, es decir que “al menos” se la habilite a votar a ella, que es afectada, y concurre en defensa de su propio derecho subjetivo.

38. Es decir, la propia amparista pide la inconstitucionalidad con medida cautelar ordenando suspensión de la convocatoria con efecto general (p. 6-7 de la demanda), una medida reparatoria (p. 8.a) con carácter general, y una con carácter particular (p. 8.b).

39. De los términos “no limite sus efectos al caso concreto” (p. 142) ó “a las partes en juicio” (p. 149), se desprende que hay una pretensión “de máxima” (alcance general, la suspensión de la convocatoria, o bien la inclusión en el padrón de todos los “afectados”), y una pretensión “de mínima” (alcance particular de la declaración de inconstitucionalidad, y en consecuencia se reconozca su derecho a sufragar).

40. En definitiva, la amparista ha resguardado en su presentación “todas” las posibilidades, por lo cual estando suficientemente fundada la inconstitucionalidad de las normas atacadas (art. 2 y 3, ley 8199) debe admitirse la demanda interpuesta, y eventualmente resolverse sobre la pretensión “de máxima”, y subsidiariamente la “de mínima”. Con todas las medidas solicitadas, se busca la protección al derecho al sufragio afectado por el acto inconstitucional que se invoca.

41. Idéntica reflexión cabe, cuando posteriormente expresa: “Estos solos fundamentos ameritan el rechazo de la presente acción en el punto analizado, al advertirse la ausencia de legitimación en el planteo de inconstitucionalidad del art. 2º de la Ley 8199…”.

42. Decimos entonces, que es un desatino decir que hay “ausencia de legitimación”, cuando está suficientemente fundada la inconstitucionalidad del art. 2 en cuanto convoca en una fecha distinta al pueblo para pronunciarse, y a consecuencia de lo cual se produce la lesión en el derecho de la amparista;

43. Cuarto: Niega que la Acción Amparo sea la vía Judicial más idónea. Así, al tratar la vía judicial idónea, cita: “concluyéndose en que el Amparo es ahora alternativa directa y principal (no subsidiaria) y "para la tutela de los derechos constitucionales fundamentales no hay nada más idóneo, en principio, que el Amparo… Esta posición "... aparece claramente como la más ajustada al nuevo texto constitucional y, además, impide las defensas que, de manera muchas veces hipócrita se articulan ante un Amparo y que casi sin excepción se fundan en la existencia de otras vías...".

44. Sin embargo, resuelve todo lo contrario, cuando posteriormente dice que el amparo “no es” la vía idónea; que debe plantearse por “otra vía” procesal; ante “otro tribunal”.

45. En síntesis, la sentencia a este respecto nos agravia porque arbitrariamente, esto es sin la exposición de un razonamiento lógico, desecha partes fundamentales de la demanda donde se expone de qué modo ha afectado el derecho al sufragio la ley impugnada.

46. Quinto: Desconoce la judiciabilidad del caso y omite efectuar el control de constitucionalidad que le compete, desencadenando “denegación de justicia”.

47. La sentencia nos agravia porque se aparta de la doctrina y jurisprudencia reinante, para retomar un camino ya trascendido en materia constitucional al reeditar las tesis de las “cuestiones políticas no judiciables”.

48. La recurrida expresa: “el Control de constitucionalidad puede interponerlo toda parte en un juicio, pero no se lo admite como pretensión principal. Es decir, debe darse en el marco de un proceso judicial y nunca como petición autónoma, en la medida en que se demuestre que la aplicación de la norma cuestionada vulnera Derechos o Garantías Fundamentales previstos en la Constitución, Tratados Internacionales o Leyes federales…”.

49. Sin embargo, el art. 43 por sí mismo desmiente esta aseveración cuando dispone: a)- “contra todo acto”; b)- “de autoridades públicas”; c)- “que en forma actual”; d)- “lesione”; e)- “con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”; f)- “derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”; y posteriormente de manera enfática: “el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…”.

50. No obstante lo expuesto, el a quo continúa expresando: “el derecho de defensa en juicio no es absoluto, por lo que no puede la amparista, bajo pretexto de esta acción extraordinaria, cuestionar la constitucionalidad de las normas en crisis cuando precisamente no es ella la especialmente habilitada para hacerlo…”.

51. Decimos entonces que el mismo art. 43 de la CN., que la jueza en la misma resolución declara directamente aplicable al caso, habilita a la amparista lesionada en su derecho subjetivo a solicitar la declaración de inconstitucionalidad. Difícilmente puede entonces concluirse que la amparista no está habilitada para hacerlo.

52. En este punto, también nos agravia la objeción que plantea cuando expresa: “cabe señalar que la ley 8199 que la accionante no objeta en su totalidad, no es cualquier instrumento jurídico, es una ley de enmienda que posee jerarquía constitucional…”.

53. Sobre este punto decimos que: a)- No se discute la enmienda sancionada; b)- Ni se tiene interés en discutir la “autoridad electoral”, “previsiones presupuestarias” ni “legislación aplicable”; la juez se extralimita, no se han puesto a su consideración esos puntos.

54. Sí cuestionamos la “fecha de convocatoria”, que no es la indicada en la constitución cuando dice “primera elección” a consecuencia de lo cual se produce la lesión, pues al convocarse una “consulta” “al efecto” se produce el reenvío a la norma, que entendemos “no aplicable”, y que ordena usar un padrón desactualizado, donde la amparista no figura.

55. Posteriormente cita: “no corresponde a la Justicia emitir pronunciamiento alguno que importe analizar el mecanismo constitucional dispuesto por la ley de enmienda, en tanto el mismo forma parte de la facultades propias, exclusivas y excluyentes del Poder Legislativo, (en este caso el art. 277 y 237 de la Constitución Provincial). Por ende no se plasma en la especie como un tema judiciable, no sólo por resultar un campo de incumbencias propio de aquel Poder (bajo la zona que se ha denominado de reserva), sino también por su naturaleza jurídica en tanto ha sido dispuesto en "ejercicio del poder Constituyente Delegado", siendo el "Poder Constituyente -que es la ratio misma del Estado- reformador", de jerarquía evidentemente superior al "Poder Constituido" del que están investidos los Jueces…”. Aquí, de manera concreta recepta la doctrina de las cuestiones “políticas no justiciables”.

56. Afortunadamente, y producto de ingentes esfuerzos de la judicatura para someter al campo de su arbitrio la revisión de “todos” los actos que de modo arbitrario lesionen o restrinjan derechos y garantías reconocidos por la constitución, sea quien fuere el poder que los limite, la lista de atribuciones de los poderes del estado que se hallan en su denominada “zona de reserva” ha ido decreciendo, gracias a que el órgano judicial ha ido demarcando y describiendo hasta dónde puede llegar cada uno en su competencia.

57. Es importante destacar que San Juan ha sido protagonista en esa epopeya pretoriana, en casos que han ido corriendo el horizonte en este tema tan doloroso para quienes sufrieron restricciones en sus derechos fundamentales.

58. Así, en "Graffigna Latino" (Fallos: 308:961), donde la Corte Suprema de Justicia abrió la instancia revisora -por vía del recurso extraordinario- del juicio político que había concluido con su destitución como magistrado de la Corte local.

59. En "Magín Suárez" (fallos: 310-2845), donde se dijo que en principio los enjuiciamientos de magistrados no constituyen ámbitos vedados al conocimiento del Poder Judicial, en la medida en que se acredite lesión a la garantía del debido proceso.

60. Y finalmente, el caso de la destitución del gobernador, licenciado JORGE ALBERTO ESCOBAR [4], en el que actuaron el actual cortista, Doctor JUAN CARLOS CABALLERO VIDAL (co-defensor), acompañado por el Doctor GUILLERMO HORACIO DE SANCTIS (actual Fiscal de Estado adjunto), donde se anuló la resolución que lo destituyera, y se lo restituyo en el cargo, con fundamento en la violación al “derecho de defensa en juicio”, y la “garantía del debido proceso”.

61. Con respecto a esto, no repetiremos el significado de “control jurisdiccional” en materia constitucional, pero si hemos de destacar que es el remedio que todo justiciable espera cuando el Estado avanza sobre los derechos del ciudadano, trasgrediendo los límites impuestos en la Ley Fundamental.

62. Tal como se ha citado, tenemos suficiente historia jurisprudencial en la provincia sobre este punto; tampoco dejamos de mencionar el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza [5], citado en la demanda y que reproducimos del voto de la Doctora AIDA KEMELMAJER de CARLUCCI: “no se propicia sacar de sus funciones a los tribunales para que sustituyan al Ejecutivo o al Legislativo. En efecto la Jurisdicción no puede revisar la oportunidad, el mérito y la conveniencia o el acierto de las decisiones políticas, pero si su materialización en un acto transgrede la Constitución, hay cuestión suficiente para promover su revisión judicial dentro del marco en que ésta se moviliza…”.

63. Pero a mayor abundamiento, la jurisprudencia nacional también avizoró un horizonte más amplio en la judiciabilidad de las “politicals questions” en casos como “Fayt” [6], donde se declaró la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4, párrafo tercero -y en la disposición transitoria undécima- al art. 110 de la Constitución Nacional. El fallo, de extraordinaria importancia institucional y sin precedentes en la jurisprudencia de la Corte, ha considerado revisable judicialmente la actuación del poder constituyente derivado y declarado la nulidad de la propia constitución reformada, dando origen a un debate profundo en nuestro derecho.

64. Uno de sus ejes ha sido que el "poder constituyente derivado o reformador", es también un poder "constituido" por el "poder constituyente originario" y en consecuencia, debe ajustar su actividad a lo establecido formal y sustancial¬mente por el último, pues en caso contrario estaría obrando inconstitucio¬nalmente y por lo tanto, esa inconstitucionalidad debe ser declarada por los jueces.

65. Esta doctrina, la del control de constitucionalidad de la reforma, ha sido además aplicada anteriormente en la provincia en casi una decena de casos, a propósito del inciso 2º del art. 279 de la C. P., cuya declaración de inconstitucional fue emitida por el mismo juzgado en que hoy se desempeña la Señora Juez a quo, a cargo por entonces del Doctor OCTAVIO SÁNCHEZ [7].

66. Ante lo expuesto esta parte se agravia al habérsele denegado el acceso a la justicia y con ello coartado el derecho al debido proceso y defensa de sus derechos en juicio.

67. Así también consideramos que el a quo “Deniega Justicia” cuando expresa: “la enmienda sancionada y su convocatoria popular, no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo (art. 278 de la Const.Pcial.). Mucho menos entonces puede ser juzgada por el Poder Judicial. De ello se sigue que el derecho de un elector no puede estar por encima del precepto constitucional, más aún cuando el procedimiento para enmendar la Constitución aún no ha concluido y sólo cuando la norma esté completa, podrá eventualmente ser revisable…”.

68. Si bien remarcamos que finalmente dice “derecho”, no entendemos cómo puede soslayárselo frente a otra disposición constitucional, siendo que el “derecho” invocado tiene jerarquía supraestatal, superior a las disposiciones de la constitución provincial, por una parte; y por la otra, cuando en el capítulo tocante a “Admisibilidad” del escrito de demanda, se expone por esta parte una aplicación ajustada a derecho (según pautas establecidos por sempiterna jurisprudencia), que perfectamente compatibiliza los intereses en juego.

69. Está suficientemente fundado que la correcta y armónica interpretación de la constitución conduce a realizar la “convocatoria” junto con la “primera elección”, y en tal caso la afectación al derecho de la amparista quedaría resguardada.

70. La juez no se pronuncia sobre el punto. De su conclusión se infiere que acepta que “elección” y “consulta” resultarían términos, momentos o procedimientos indistintos, pero no lo expresa, ni desvirtúa la posición tomada por la amparista.

71. Es tal el agravio de la resolución, que el a quo expone: “En todo caso su pretensión deberá canalizarla mediante el ejercicio de la acción pertinente, ante el órgano competente, exclusivamente por los únicos legitimados activos que dispone la propia Constitución y la ley, los que obviamente no son a los que ha acudido. (art. 265 Const. Prov. y art. 11 apart. 19 de la ley 7014)…”.

72. La juez parece decir, o dice, que: a)- El ejercicio de la acción pertinente deberá canalizarlo cuando la enmienda ya esté votada, es decir el perjuicio sea irreparable; b)- Deberá ejercitarse el derecho a accionar ante el “órgano competente”, que, por lo que posteriormente expone, sería el “Tribunal Electoral”, es decir se va a plantear después de la elección ante un órgano que ya no tendrá competencia pues habrá pasado la elección.

73. En este sentido, destacamos lo recientemente resuelto por el “Tribunal Electoral” en fecha 7 abril 2011, en autos caratulados “UCR c/ Provincia de San Juan - amparo” donde se declara incompetente para entender en acción de amparo o acción de inconstitucionalidad en virtud de lo dispuesto por el art. 208 incs. 2° y 3° Ap. A de la Const. Provincial. De este modo, lo resuelto se contrapone con lo expuesto por el a quo en la sentencia.

74. Posteriormente dice: “exclusivamente por los únicos legitimados activos que dispone la propia Constitución y la ley, los que obviamente no son a los que ha acudido. (art. 265 Const. Prov. y art. 11 apart. 19 de la ley 7014)…”. Es decir, que la juez dice: a)- Que el Fiscal de Estado (art. 265) puede plantear la acción, desconociendo lo expuesto acerca de la pública manifestación de éste a favor de la ley; b)- Que la amparista no tendría legitimación para pedir la declaración de inconstitucionalidad cuando es “afectada” en su derecho subjetivo. Es decir, contra la doctrina que surge del fallo mendocino largamente citado, dejaríase abierta la posibilidad de que el acto quede sin control por ausencia de legitimados.

75. Sexto: Desconoce el carácter de elector de la amparista. La resolución atacada expresamente reza: “De ello se sigue que sólo los electores que encuadren en las dos proposiciones, son los que podrán sufragar el día 8 de Mayo del corriente año. Cierto es que tal como lo acredita, la amparista ya ha cumplido los 18 años (art. 129, inc. 2º de la C.P.), pero no lo es menos que conforme la propia Constitución en su art. 238, no puede estar incluida en la votación que al efecto se realice porque el último padrón al que la norma alude, es el que fue utilizado en la última elección provincial, es decir la del año 2007. Esta última norma, que es decididamente de carácter reglamentario, no ha sido tachada de inconstitucional por la Srta. González Gunella y es precisamente a partir de su redacción que surge el texto del que ha hecho aplicación o uso, el art. 3º de la Ley en crisis. Estos argumentos son eficaces para desestimar el Punto 2º del presente Amparo…”.

75. Sobre este párrafo, destacamos nuevamente que la juez no se pronuncia sobre un punto expresamente planteado, es decir si la convocatoria ha sido –o no- convocada en la oportunidad fijada en la constitución (“primera elección”).

77. Luego dice que “no impugna el 238 de la constitución”; a lo que cabe decir que no se lo impugna simplemente porque la amparista no lo entiende aplicable al caso, lo que ha sido debidamente fundado en la presentación.

78. También expresa la tachada resolución: “en la votación que al efecto se realice”, cuando la constitución no dice “votación al efecto”, sino “pueblo convocado al efecto en oportunidad de la primera elección que se realice”.

79. Asimismo, expresa: “toda demanda que, como la presente, se articulare ante esta jurisdicción judicial referida al tema comprendido por la ley 8.199 resulta improponible por defecto intrínseco, al encontrarse su objeto fuera del marco jurisdiccional comprensivo de la competencia propia de la jurisdicción ordinaria, debiendo la presentante ocurrir por la vía pertinente…”.

80. A ello decimos: a)- Que la arbitrariedad de la sentencia surge cuando omite hacer referencia al art. 208 inc.6 y 3 a) de la Const. Prov. que fija su competencia para entender en las cuestiones que aquí se plantean, como lo ha dejado en claro el Tribunal Electoral en la resolución citada dictada en fecha 7 abril 2011 donde declara su incompetencia; b)- Que la competencia también le viene dada al a quo por las leyes 5854 y 8037.

81. Séptimo: Impone multa, remite actuaciones a la justicia penal y al tribunal de disciplina “Foro de Abogados” por dichos presuntamente injuriosos contra el Señor Gobernador.

82. Agravia la sentencia en cuanto expresa: “no cree que la cuestión traída a su despacho sea de la entidad suficiente para el ejercicio de su investidura, cree que se trata de una distracción para blanquear la política del insulto…”.

83. En este sentido, debe decirse que las manifestaciones vertidos sobre “hechos” y no sobre “la persona” del Señor Gobernador debían leerse en el contexto que fueron expresadas para apreciar su verdadero sentido.

84. Así, no existieron “comparaciones vergonzantes”, ni se lo comparó con “genocidas”; solamente partiendo de los conceptos vertidos por el Doctor EDUARDO LUIS LEONARDELLI en su obra sobre “Historia de las ideas políticas”, sostenemos que la legitimación de los actos de un gobernante no se convalidan por la sola aprobación popular mediante votación, porque si así fuera, los dictadores mencionados serían legítimos cuando toda la doctrina política sostiene que no lo son.

85. Para más abundamiento, sostenemos con el notable autor citado, que un gobernante puede tener legitimación “de origen” cuando provenga su mandato de elecciones populares, pero la legitimidad “de ejercicio” deviene de la estricta sujeción de su conducta a la ley (en sentido amplio).

86. El a quo (p. V) de la sentencia desconoce, como lo hace a lo largo de toda la resolución, las reglas de coherencia e identidad, ya que si plantea que se trata de una cuestión política no justiciable, debe observar con el mismo criterio la motivación política que se pretendió dejar de manifiesto al contextualizar la pretensión traída a juicio.

87. Jamás se ha pretendido ofender la envestidura del Señor Gobernador, simplemente ante el convencimiento de la inconstitucionalidad e ilegitimidad manifiesta del acto lesivo del derecho subjetivo de la amparista, se puso en evidencia, con base en citas periodísticas, las motivaciones que llevaron a ejecutar el acto de gravedad institucional que se cuestiona.

88. Solicitamos la revisión de la multa impuesta, al considerar que no se cumplen con los parámetros objetivos que exige la norma para tener por perfeccionada la temeridad procesal, ya que nuestra actuación es transparente y no afectan la lealtad, probidad y buena fe en el proceso.

89. También relacionado a lo precedentemente expuesto, nos agravia haber sido denunciados ante el Tribunal de Disciplina del colegio profesional al que pertenecemos, y ante la justicia penal por delitos derogados.

90. La última de las medidas dispuestas, deviene abstracta porque ha sido rechazado por la Fiscal Correccional de 4ª nominación, por inexistencia de delito.

91. Resaltamos que no se ha pretendido transcribir dichos injuriosos, son solo comparaciones ilustrativas para “resaltar” el argumento de que la “votación popular” o el “consenso popular” de un gobernante no legitiman la ilegalidad o la arbitrariedad de una ley, o acto de autoridad. En términos de JOHN RAWLS: “justicia es el triunfo de la minoría sobre la mayoría”.

92. Insistimos, no se ha dicho del Señor Gobernador que sea genocida ni un dictador, ni nada por el estilo. La juez “hace decir” a los letrados “lo que no dicen” [8].

93. Consecuencia de lo expuesto, es que, reiteramos, no existe ánimo de injuriar, y en todo caso, sería el “ofendido” (art. 73 inc. 1º, Cód. Penal), quien tiene legitimación para accionar.

94. Más allá de que las opiniones y fundamentos vertidos en nuestra presentación, así como la apreciación que efectuamos sobre la situación fáctica que ha dado origen a la sanción de la ley que tachamos de inconstitucional, puedan ser -o no- compartidos, creemos que la expresión de ideas políticas está suficientemente garantizada en las leyes fundamentales de la nación y de esta provincia, y que no pueden ser utilizadas para amedrentar a quienes las expresan mas allá de su acierto al momento de ejercitar la defensa.

95. La libertad de expresión política está garantizada en la constitución (art. 47, CP.), y sabido es que toda posición de una de las partes en un proceso es “subjetiva”.

96. La juez expresa “atentan contra la investidura”, a lo que cabe recordar, como ha sostenido la Fiscal al desestimar el pedido de investigación, que ya no existe el delito de “desacato” (ver CIDH, INFORME Nº 22/94, CASO 11.012 “Verbitsky, Horacio c/ República Argentina).

97. La presidente CRISTINA FERNÁNDEZ de KIRCHNER, a solicitud de la CIDH, luego del resonante caso “Kimel”, promovió el proyecto sancionado como ley 26551, eliminando las injurias cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

98. Estos argumentos son vertidas por la fiscal Doctora SILVINA GERARDUZZI para desestimar la denuncia [9].

99. Finalmente consideramos que lo resuelto (p. 2, 3 y 4), son medidas que exceden el marco de razonabilidad de las facultades discrecionales del juez, se enmarcan dentro de la irrazonabilidad que preside la sentencia.

100. Octavo: No observa las reglas de la sana crítica racional. En el auto atacado se nos hace muy difícil encontrar esa lógica, esa motivación y razonabilidad que lo haga al fallo controlable por su basamento en elementos objetivos que surgen de los planteos que las partes traen a juicio.

101. Los agravios expuestos evidencian en el auto recurrido vicios que afectan su motivación, tornándolo nulo (art. 164 inc. 6º, ley 8037), al contener un razonamiento contrario a las reglas de la sana crítica racional apartándose notoriamente de los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia: “Procede el recurso extraordinario si el razonamiento argumentativo que sustenta la sentencia se aparta de las reglas de la sana crítica judicial de tal modo que prive una solución manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la experiencia esto es, del correcto entendimiento judicial…” [10].

IV-. Reserva.

102. Mantenemos reservas:

a. Cuestión de constitucionalidad: para el supuesto hipotético e improbable que Su Señoría no hiciere lugar a la acción intentada, solicitamos se tenga presente la reserva del caso constitucional que se efectúa a fin de habilitar a la actora a recurrir ante la Corte de Justicia provincial (ley 2275), y aún ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ley 48), por encontrarse en juego derechos y garantías de jerarquía constitucional, tales como el derecho al sufragio, igualdad ante la ley, peticionar a las autoridades, vigencia del principio de legalidad y juridicidad, principio republicano, democrático y participativo, soberanía popular, vigencia del estado de derecho constitucional, defensa en juicio, y el debido proceso, entre otros de la misma naturaleza y entidad.

b. Caso federal: por idénticas circunstancias referidas en el párrafo anterior, hacemos reserva del caso federal por presentarse un conflicto entre la Constitución Nacional con normas y actos locales, y resultar las eventuales decisiones, violatorias de los derechos constitucionales enunciados en los capítulos precedentes.

c. Vía internacional: Finalmente, reservamos el derecho de ocurrir, aún desde esta oportunidad y a falta de resolución definitiva en la causa, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, previo planteamiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y ante cualquier otro organismo o tribunal internacional que conforme al derecho público internacional fuere competente para entender en la cuestión, atento a la conculcación de derechos reconocidos por tratados internacionales que integran el derecho constitucional argentino.

V-. Petición.

103. Por lo expuesto, a Su Señoría solicita:

Por interpuesto y fundado el recurso de apelación en tiempo y forma y expresados los agravios de la sentencia recurrida;

Por mantenidas las reservas formuladas;

Haga lugar a la apelación articulada, revocando en todas sus partes por contrario imperio la resolución atacada, ordenando se admita la acción y se le dé el trámite correspondiente;

Se revoque la multa impuesta a las partes y la remisión al tribunal de disciplina del Foro de Abogados por inexistencia de la temeridad procesal invocada.

Proveer en conformidad, SERÁ JUSTICIA.-

[1] Fallos: 228:279.

[2] Fallos: 329:4372.

[3] Fallos: 329:5903

[4] Fallos: 317:874 (1994). Causa "ATE San Juan".

[5] SCJMza: UCeDe y otros c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza, 04-05-1989, publicado en ED T133 pag. 714-740)

[6] Fallos 322 : 1616, 19-08-1999.

[7] Cfr.: Sentencia del 29 de octubre de 1986, dictada en autos Nº 18.375, caratulados: “Sobelvio Rosalba Marún de c./Provincia de San Juan – Juicio Ordinario” [P de autos del 7º Juzgado Civil, pág 1042/1050]; Sentencia del 29 de octubre de 1986, dictada en autos Nº 18.331, caratulados: “Caballero, Humberto y otros c./ Gobierno de la Provincia (Provincia de San Juan) – Juicio Ordinario” [P de autos del 7º Juzgado Civil, pág 1057/1064]; Sentencia del 29 de octubre de 1986, dictada en autos Nº 18.377, caratulados: “Tejada de Vega, María Estela c/Provincia de San Juan – Juicio Ordinario” [P de autos del 7º Juzgado Civil, pág 1087/1094]; Sentencia del 29 de octubre de 1986, dictada en autos Nº 18.380, caratulados: “Esquivel de Orihuela Gloria Alicia c/Provincia de San Juan – Juicio Ordinario” [P de autos del 7º Juzgado Civil, pág 1095/11102]; a las que pueden agregarse las correspondientes a Albar Díaz, Nardi, Ge, etc., que son de la misma fecha y se encuentran en el mismo protocolo.

[8] Puede verse la nota efectuada por el periodista Sergio Eiben al presidente del Foro de Abogados. http://www.grupoemedios.com/noticia.php?id=47984

[9] http://www.sanjuan8.com/sanjuan/Una-fiscal-desestimo-el-pedido-de-investigacion-para-dos-abogados-y-una-joven-que-fueron-contra-de-la-re-re--20110406-0066.html

[10] Fallos: 321:2990.