TEXTO INTEGRO DE LA DECISION DE LOS LORES EN CASTELLANOSentencia, por mayoría, declarando que el Gral. Pinochet, detenido el pasado 16 de octubre en Reino Unido, no tiene derecho a la inmunidad soberana con lo que da vía libre a su extradición a España.
[25 de Noviembre de 1998]
Sentencia: La Reina contra Bartle y el Comisionado de Policía de Londres y otros.
De una parte, Pinochet (recurso del Tribunal Supremo de la División de Tribunales de la Reina)
La reina contra Evans y otro y el Comisionado de Policía de Londres y otros.
De una parte, Pinochet (recurso del Tribunal Supremo de la División de Tribunales de la Reina)
CÁMARA DE LOS LORES
Lord Slynn of Hadley
Lord Lloyd of Berwick
Lord Nicholls of Birkenhead
Lord Steyn Lord Hoffmann
25 de Noviembre de 1998
SIN ENMENDAR
LORD SLYNN OF HADLEY
Milores:
El apelado de este recurso ha cometido o ha sido responsable, presuntamente, de la comisión de los delitos más graves: genocidio, asesinato a gran escala, torturas y secuestros. A lo largo de 1998 se han presentado once causas penales contra él en Chile, por los cargos mencionados, y un tribunal español ha iniciado un proceso. Sin embargo, la Audiencia Nacional española ha declarado que tiene jurisdicción para procesarlo. En las últimas diligencias no se ha dicho que ninguno de esos delitos haya sido cometido por el apelado en persona.
Si la pregunta presentada a Sus Señorías en la apelación es si compete a un tribunal de Chile o a un tribunal internacional investigar dichas alegaciones, la respuesta, sujeta a las condiciones de cualquier amnistía, sería con toda seguridad positiva. Pero ésa no es la pregunta, y es necesario que lo recordemos. No han pedido a sus señorías que decidan sobre la conveniencia de iniciar un proceso contra el apelado, ni sobre la posibilidad de extraditarlo a otro país, cuestión que deberá resolver el Secretario de Estado, ni mucho menos sobre la posibilidad de que él, en particular, sea culpable de la comisión de los delitos mencionados o responsable de éstos. La pregunta planteada es si tiene derecho a inmunidad como antiguo jefe de Estado, en lo relativo a los procedimientos de detención y extradición en el Reino Unido, con respecto a los actos presuntamente cometidos cuando era jefe de Estado.
Diligencias
Las diligencias se han desarrollado de este modo: El 16 de octubre de 1998, el señor Nicholas Evans, juez de la capital, expidió una orden provisional de arresto contra el apelado, en aplicación de la sección 8(1)(b) de la Ley de extradición de 1989, sobre la base de la existencia de pruebas que lo acusaban de que:
"entre el 11 de septiembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1983 asesinó a ciudadanos españoles en Chile, delito que cae dentro de la jurisdicción de la Sala Quinta de la Audiencia Nacional de Madrid y del Gobierno de España."
El señor Ronald Bartle, juez de la capital, dictó una segunda orden de arresto el 22 de octubre de 1998 a instancia del Gobierno español, pero sin que el apelado hubiera sido escuchado, a pesar de una petición por escrito para que prestara declaración para oponerse a la demanda. La orden se dictó sobre la base de que había pruebas que lo acusaban de que:
"entre el 1 de enero de 1988 y diciembre de 1992, y ostentando un cargo público, infligió intencionalmente dolor o sufrimiento grave a otros durante el cumplimiento o pretendido cumplimiento de sus obligaciones oficiales, delitos que están dentro de la jurisdicción del Gobierno de España."
Se presentaron causas particulares por otros presuntos delitos, citados a continuación:
(i) Entre el 1 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 1992, y ostentando un cargo público, conspiró con personas desconocidas para infligir intencionalmente dolor o sufrimiento grave a otros durante el cumplimiento o el pretendido cumplimiento de sus obligaciones oficiales;
(ii) Entre el 1 de enero de 1982 y el 31 de enero de 1992: (a) detuvo; (b) conspiró con personas desconocidas para detener a otras personas ("los secuestrados") y amenazó a los rehenes con la muerte, con torturas, o con la continuación de la detención para obligar a estas personas a realizar actos o a abstenerse de realizarlos.
(iii) Entre enero de 1976 y diciembre de 1992, conspiró con personas desconocidas para cometer asesinatos en un país firmante del Convenio.
Sin embargo, parece que sólo hay uno o dos presuntos casos de tortura entre el 1 de enero de 1988 y el 11 de marzo de 1990.
El apelado fue detenido en aplicación de la orden de arresto el día 23 de octubre.
El mismo día en que se dictaba la segunda orden de arresto, y siguiendo una demanda al Ministro de Interior para anular la orden al amparo de la sección 8(4) de la Ley de extradición de 1989, los abogados del apelado presentaron un pliego de descargo para una orden de habeas corpus. El señor Michael Caplan, socio del bufete de abogados, declaró que el demandante se encontraba en un hospital, bajo medicación, después de una operación quirúrgica importante, y que reclamaba el privilegio y la inmunidad sobre arresto en base a dos argumentaciones. La primera de ellas, y tal y como había declarado el embajador de Chile ante el tribunal de Saint James, incidía en que el apelado fue "Presidente de la Junta de Gobierno de Chile" entre el 11 de septiembre de 1973 y el 26 de junio de 1974, según el Decreto Nº 1, con fecha de 11 de septiembre de 1973, y "Jefe de Estado de la República de Chile" desde el 26 de junio de 1974 al 11 de marzo de 1990, en aplicación del Decreto Nº 527, con fecha de 26 de junio de 1974, confirmado por el Decreto Nº 906, con fecha de 17 de diciembre de 1974, y subsiguientemente por la decimocuarta disposición transitoria de la Constitución Política de Chile de 1980. La segunda base argumental decía que el apelado no era ni ha sido ciudadano español; y que por tanto no existían delitos sujetos a extradición.
El 22 de octubre también se presentó una demanda para que se revisara la primera orden de detención, expedida el 16 de octubre, y para pedir al Ministro de Interior que la anulara. El día 26 de octubre se realizó otra petición de habeas corpus y se pidió la revisión judicial de la segunda orden de detención. En adición a petición de inmunidad hasta 1990, se argumentaba que todos los cargos presentados contrarios a la legislación inglesa, no eran delito cuando se realizaron los actos. En cuanto al quinto cargo de asesinato en un país firmante del Convenio, se objetaba que las acusaciones de asesinato en Chile (país que no se encuentra entre los firmantes del Convenio) no eran aceptables puesto que no se trataba de un ciudadano español ni de un ciudadano de un país firmante del Convenio. También se presentó una objeción por la emisión de una segunda orden de arresto provisional cuando la primera se consideraba válida.
Los recursos fueron escuchados por el Tribunal Supremo los días 26 y 27 de octubre. El 28 de octubre se dio auto de avocación al apelado y la decisión de emitir la orden de detención provisional del 16 de octubre fue anulada. La decisión del juez que emitió la orden de detención provisional el 22 de octubre también fue anulada, pero la anulación de la segunda orden de detención quedó pendiente de apelación ante la cámara de los Lores, a la que ya se había notificado que el Comisionado de Policía y el Gobierno de España presentaría una petición a la Casa el 2 de Noviembre de 1998. Se ordenó que el suplicante siguiera bajo custodia a no ser que se presentara una fianza, que se entregó subsiguientemente. No se dictó ninguna orden sobre la aplicación del Habeas Corpus, salvo para conceder permiso de apelación y en cuanto a los gastos.
El Tribunal Supremo declaró que:
"en la decisión de la sala interviene un punto legal de importancia pública general, la relativa a la interpretación adecuada y alcance de la inmunidad de la que disfruta un antiguo jefe de Estado con respecto a los procesos de detención y extradición, en el Reino Unido, en lo relativo a los actos cometidos cuando era jefe de Estado."
El asunto se presentó ante sus señorías el miércoles 5 de noviembre. Solicitaron permiso de intervención, en primer lugar, Amnistía Internacional y otros, en representación de las víctimas de las presuntas actividades. Se dio permiso condicional a dichos terceristas, sujeto a que las partes involucradas expusieran los motivos por los que no pudieran ser escuchados. Se ordenó que los alegatos deberían presentarse por escrito siempre que fuera posible, pero en vista del escaso tiempo disponible antes de la audiencia, se dio un permiso excepcional para complementarlos con alegaciones orales, sujetas a límites de tiempo que quedaban por fijar. Se recibieron alegatos por escrito en defensa de las partes. Debido a la urgencia, a la importancia, y a las complicadas cuestiones de derecho internacional que habían surgido, el Fiscal General, a petición de sus señorías, dio instrucción al señor David Lloyd-Jones para que actuara como coadyuvante en pleito, y sus señorías están en deuda con él por la ayuda que proporcionó en los alegatos orales y por escrito en tan corto espacio de tiempo. Se han citado muchos casos por consejo, pero sólo me refiero a un pequeño número de ellos.
España, país firmante del Convenio Europeo sobre Extradición, no había realizado ninguna petición de extradición a fecha de las órdenes de detención provisionales, ni de la vista del Tribunal Supremo, y por consiguiente no había formulado petición para que interviniera el Secretario de Estado, conforme a la Ley de Extradición de 1989.
El Tribunal Supremo declaró que la primera orden de detención era incorrecta. El delito mencionado de asesinato en Chile no había sido cometido en España, de modo que no se cumplía la sección 2(1)(a) de la Ley de 1989. Tampoco se cumplía la sección 2(1)(b) de la Ley mencionada, puesto que los Tribunales del Reino Unido sólo pueden actuar por casos de asesinato en el extranjero si el acusado es ciudadano británico (sección 9 de la "Ley de delitos contra las personas" de 1861). Además, no cumplía la sección 2(3)(a), puesto que el acusado no es ciudadano español y no basta con que las víctimas fueran ciudadanos españoles. Sin embargo, el Tribunal declaró que el Secretario de Estado no había roto las obligaciones de su cargo al no anular las órdenes de detención. En cuanto a la segunda orden de detención provisional, el Tribunal Supremo desestimó la alegación del apelado, según la cual, la ejecución de la segunda orden de detención era ilegal y el juez se había equivocado al no mantener una audiencia entre las partes. El Tribunal no se pronunció sobre la alegación del apelado, que alegaba que los presuntos actos no eran constitutivos de delito en el Reino Unido en la época en que se realizaron, pero añadió que no era necesario que los presuntos actos fueran constitutivos de delito en el Reino Unido en la época en que se cometieron los presuntos delitos en el extranjero.
En cuanto a la solicitud de inmunidad soberana, el Tribunal constató que el apelado era jefe de Estado de Chile desde la primera fecha citada en la segunda orden de detención (enero de 1976) y que, aunque dejó de serlo en marzo de 1990, no había ninguna denuncia presentada sobre actos realizados después de 1990, quedando constancia de que la segunda orden de detención internacional emitida por el juez español cubría el periodo comprendido entre septiembre de 1973 y 1979. La Sección 20 del Título III de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978 sirvió de base aplicable a los asuntos ocurridos con anterioridad a la aplicación de la Ley. El Tribunal interpretó que en la orden de detención internacional no se acusaba al apelado de torturar, asesinar víctimas o causar su desaparición personalmente, sino de utilizar los poderes del Estado del que era jefe para conseguirlo. Asimismo, rechazó la argumentación de que la sección 20(1) de la Ley de 1970, y el Artículo 39 del Convenio de Viena, sólo se podían aplicar a los delitos cometidos en el Reino Unido, y declaró que el acusado gozaba de inmunidad como antiguo jefe de Estado en lo relativo a procesos civiles y penales en los Tribunales Británicos.
Una petición de extradición del apelado, firmada en Madrid el 3 de noviembre de 1998 por el mismo juez que había firmado la orden de detención internacional, lo acusaba de una larga lista de presuntos asesinatos, desapariciones y casos de tortura que, según se decía, podían ser constitutivos de genocidio, torturas y terrorismo en la legislación española. La mayor parte de los casos se dio en Chile, pero hubo algunos fuera del país mencionado; por ejemplo, un intento de asesinato en Madrid, que no se llegó a realizar por el peligro que corría el agente involucrado. En la orden de detención mencionada se dice que el apelado se reunió personalmente con agentes de los Servicios de Inteligencia de Chile (D.I.N.A.) después de un atentado en Roma contra el vicepresidente de Chile, en octubre de 1975, y que organizó y dirigió la "Operación Cóndor" para eliminar a adversarios políticos, sobre todo en Sudamérica.
"Dichos delitos fueron presumiblemente cometidos por Augusto Pinochet Ugarte, en compañía de otros, de acuerdo con un plan previamente establecido y diseñado para eliminar de forma sistemática a los adversarios políticos, a grupos específicos de la sociedad chilena en general, y a grupos religiosos y étnicos, con el objetivo de eliminar las discrepancias ideológicas y purificar el modo de vida chileno mediante la desaparición y muerte de los líderes máximos y de otros ciudadanos que defendían las tesis socialistas, comunistas (marxistas), o que simplemente no estaban de acuerdo con el régimen."
En su orden del 5 de noviembre de 1998, los jueces del Tribunal Nacional de lo Penal declararon en sesión plenaria que España tenía jurisdicción sobre los delitos de terrorismo y genocidio aunque hubieran sido cometidos fuera de sus fronteras, incluyendo los delitos por torturas, entendidos como un aspecto del genocidio y no sólo en lo relativo a las víctimas españolas.
"España es competente para juzgar los acontecimientos en virtud del principio de enjuiciamiento universal por ciertos delitos (una categoría de del derecho internacional), establecido por nuestra legislación interna. Además tiene un interés legítimo en el ejercicio de dicha jurisdicción porque más de 50 ciudadanos españoles fueron asesinados o desaparecieron en Chile, víctimas de la represión que se cita en las diligencias."
La validez de la detención
Aunque antes de la intervención del Tribunal Supremo se había alegado que el apelado era jefe de Estado en las fechas relevantes, se indicó que no ostentaba realmente el cargo mencionado en ningún momento del periodo en el que se cometieron los presuntos delitos, y por los que se reclamaba la inmunidad. Para apoyar dicha argumentación se presentó una declaración jurada del profesor Fáundez, con fecha de 2 de noviembre de 1974. Bajo su punto de vista, el Decreto Ley Nº 1 de 11 de septiembre de 1973 decía que el apelado sólo era presidente de al Junta Militar y que, en cualquier caso, era un decreto inconstitucional. El apelado había sido nombrado "Jefe Supremo de la Nación" por Decreto Ley Nº 527, de 26 de Junio de 1974, y obtuvo el título de Presidente de la República de Chile mediante Decreto Ley Nº 806, de 17 de diciembre de 1974; sin embargo, se adujo que dichos decretos también eran inconstitucionales, al igual que el Decreto Ley Nº 788 de 4 de diciembre de 1974, destinado a conciliar los Decretos Ley con la Constitución. En cualquiera de los casos, no obtuvo el cargo mediante ninguno de los mecanismos señalados en la Constitución. Tanto en la declaración jurada del embajador de Chile ante el Tribunal de Saint James, firmada el 21 de octubre de 1998, como en las declaraciones juradas de dos antiguos embajadores, se decía que había sido presidente de la Junta Militar desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 26 de junio de 1974, y jefe de Estado desde el 26 de junio de 1974 hasta el 11 de marzo de 1990. Además, el propio apelado había firmado las cartas credenciales presentadas ante la Reina por el embajador chileno en el Reino Unido, el 26 de octubre de 1973. Más aún, el Gobierno español se refería a él como jefe de Estado en la petición de extradición con fecha de 3 de noviembre de 1998. En dicha petición se decía que no tenía inmunidad "con relación a los delitos presuntamente cometidos cuando (el apelado) era jefe de Estado en Chile", y en cuanto a la posible concesión de inmunidad, decía que había que tener en cuenta como dato relevante que "el señor Pinochet se convirtió en jefe de Estado después derrocar por la fuerza un Gobierno democráticamente elegido." En consecuencia, y a efectos de esta apelación, acepto las pruebas que demuestran que el apelado era jefe de Estado de Chile en las épocas relevantes, aunque el Secretario de Estado no ha dictado ningún certificado en aplicación de la sección 21(a) de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978..
La protección reclamada por el apelado se basa esencialmente en dos argumentos: uno centrado en los procedimientos de extradición y otro en la objeción de que los asuntos mencionados no son enjuiciables ante los tribunales británicos. Son asuntos distintos, aunque con rasgos comunes. Véanse, por ejemplo, los casos: Argentina contra Amerado Hess 488 EEUU 428, Filartiga contra Pena-Irala (1984) 577 F.Supp. 860, Siderman de Blake contra la República de Argentina(1992) 965 F 2d 699, y Al Adsani contra Kuwait 107 I.L.R. 536.
La reclamación de inmunidad
Cronológicamente, los obstáculos procesales se deben tratar en primer lugar. La cuestión estriba en dilucidar si el apelado está en lo cierto tanto si la inmunidad se basa en la argumentación de que el caso no se puede presentar ante los tribunales, puesto que el Estado es inmune a los procedimientos, como si se basa en la argumentación de que, en su calidad de antiguo jefe de Estado, tiene derecho a la inmunidad que, en mi opinión, se deriva del principio de inmunidad estatal. El punto de partida para ambas reclamaciones es la Ley de Inmunidad Estatal de 1978. En el largo título de la Ley citada se dice que su finalidad estriba en (a) aplicar nuevas disposiciones en lo relativo a los procedimientos del Reino Unido, por o contra otros Estados, y (b) aplicar nuevas disposiciones en lo relativo a las inmunidades y privilegios de los jefes de Estado.
La parte I se ocupa de (a); la parte III se ocupa de (b). Parte I
En la sección 1, titulada "Inmunidad general de jurisdicción", se dispone que: "(1) Los Estados son inmunes a la jurisdicción de los tribunales del Reino Unido, excepto en lo estipulado en las siguientes disposiciones de este título de la Ley."
La primera parte del texto mencionado es general, y las excepciones que siguen desde la sección 2 a la 11 se refieren a asuntos específicos (transacciones comerciales, ciertos contratos de empleo y daños sufridos por personas y propiedades causados por acto u omisión en el Reino Unido) y no indican si la norma general se aplica a asuntos civiles o penales, o a ambos. Algunas de las excepciones mencionadas (patentes, marcas comerciales y nombres de empresas, muertes o heridas personales), podrían estar incluidas tanto en los procedimientos civiles como en los penales.
La Sección 1 sólo se refiere a los Estados, y no hay nada en su redacción que indique que abarca a los representantes o funcionarios del Estado. En mi opinión, sólo se refiere a los Estados como tales. La Sección 14, sin embargo, va más allá al decir que las referencias a un Estado:
"incluyen referencias a (a) el soberano u otro jefe de dicho Estado en sus funciones públicas; (b) al Gobierno de dicho Estado; y (c) a cualquier departamento de dicho Gobierno, pero no a entidad alguna (denominada de aquí en adelante "entidad independiente"), distinta de los órganos ejecutivos del Gobierno del Estado, que pueden ser juzgados o llevados a juicio."
Una "entidad independiente" es inmune a la jurisdicción "si, y sólo si, (a) las diligencias se refieren a cualquier hecho realizado en el ejercicio de la autoridad soberana y (b), las circunstancias son tales que un Estado (...) tenga dicha inmunidad." Esta sección no menciona expresamente la situación del antiguo jefe de Estado.
Sin embargo, la Sección 16 (4)estipula, bajo el epígrafe "Asuntos Excluidos", que "esta parte de la Ley no es aplicable a los procedimientos penales". El señor Nichols, Consejero de la Reina, mantiene que debe ser interpretado conforme a los términos de la disposición de la Sección 1(1) que confiere inmunidad absoluta a los Estados en cuestiones de jurisdicción. Por tanto, la Sección 16 (4) excluye los procedimientos penales de las excepciones estipuladas desde la sección 2 a la 11, pero no es aplicable a la sección 1 (1), de modo que un Estado es inmune a los procedimientos penales y, en consecuencia, los jefes de Estado disfrutan de inmunidad en lo relativo a las causas penales en aplicación de la sección 14. Personalmente, no puedo compartir dicha opinión. La Sección 16(4) está redactada en términos generales y se debe considerar que incluye la sección 1 de la Ley y las secciones de la 2 a la 11. No es sorprendente que se excluyan los delitos de la sección 1, puesto que la cantidad de delitos que puede cometer el Estado contra los individuos parece ser limitada. Por otra parte, también es coherente con la Ley de Inmunidad Federal Estatal de los Estados Unidos de América, que, tal y como la entiendo, no es aplicable a las causas penales. Puesto que las diligencias de extradición relativas a las acusaciones penales se consideran en sí mismas procedimientos penales, el apelado no se puede apoyar en la Parte I de la Ley de 1978.
LA DECISION DE LOS LORES
Parte III
Parte III
La Parte III de la Ley contiene las estipulaciones en las que parece basarse la solicitud, curiosamente bajo el título "Varios y suplementarios". En la sección 20(1), "Jefes de Estado", se estipula que:
"sujeta a lo dispuesto en esta sección y a las modificaciones necesarias, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 es aplicable a (a) soberanos u otros jefes de Estado; (b) miembros de su familia que formen parte de su casa (c) sus empleados personales, como se aplica al director de una delegación diplomática, a miembros de su familia que formen parte de su casa y a sus empleados personales.
. . . .
(5) Esta sección es aplicable al soberano u otro jefe de cualquier Estado al que conceda privilegios e inmunidades la Parte I de esta Ley, y sin perjuicio de la aplicación de esta Parte a cualquier soberano o jefe de Estado en su calidad de cargo público".
De nuevo, no se hace mención a los antiguos jefes de Estado.
La Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964, a diferencia de la Ley de 1978, estipula en la sección 1 que las disposiciones de la Ley, "con respecto a los asuntos tratados, se aplicará en sustitución de cualquier decreto o principio de derecho anterior". En la sección 2, los Artículos del Convenio de Viena sobre relaciones Diplomáticas (1961) establece en el Anexo que "en el Reino Unido tendrá carácter de ley".
El preámbulo del Convenio de Viena (que, aunque no forma parte del Anexo, en mi opinión se puede considerar dentro de la interpretación de los artículos que comprende) menciona que un Convenio internacional sobre Privilegios e inmunidades diplomáticos contribuiría al desarrollo de las relaciones amistosas entre naciones, "independientemente de los distintos sistemas constitucionales y sociales", y registra que la finalidad de estos privilegios e inmunidades "no es la de beneficiar a los individuos, sino la de garantizar el cumplimiento eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas como representantes de los Estados". No obstante, confirma que "las normativas del derecho internacional consuetudinario deben seguir gobernando las cuestiones que no estén reguladas expresamente en las estipulaciones del presente Convenio".
Es evidente que las estipulaciones del Convenio se establecieron con vistas a los directores y miembros de las misiones diplomáticas enviados por un Estado (mientras se encuentren dentro del territorio del país de destino, en el que estén desempeñando funciones diplomáticas), y las funciones específicas de las delegaciones diplomáticas se establecen en el artículo 3 del Convenio. Por tanto, algunas de las disposiciones del Convenio de Viena no son aplicables al jefe de Estado: las que sean de aplicación deben interpretarse "con las modificaciones necesarias".
Las estipulaciones relevantes a los fines que nos ocupan son:
(i) Artículo 29:
"La persona de un representante diplomático será inviolable. No puede ser objeto de ningún tipo de arresto o detención. El Estado receptor lo tratará con el debido respeto y tomará todas las medidas necesarias para evitar que sufra ataques en su persona, su libertad o su dignidad."
(ii) Según el Artículo 31(1), los representantes diplomáticos disfrutarán de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor.
(iii) Según el Artículo 39:
"1. Todas las personas con derecho a privilegios e inmunidades los disfrutarán desde el momento en que entren en el territorio del Estado receptor con objeto de asumir su cargo, o si ya se encuentran en el territorio, a partir del momento en que su nombramiento sea notificado al Ministerio de Asuntos Exteriores o al ministerio designado para tal fin. 2. Cuando las funciones de una persona que disfrute de privilegios e inmunidades lleguen a su fin, estos privilegios e inmunidades cesarán en el momento en que abandone el país, o caducarán al cabo de un periodo razonable, pero se conservarán hasta entonces, incluso en caso de conflicto armado. No obstante, con respecto a los actos llevados a cabo por esta persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación diplomática seguirá existiendo inmunidad."
También se debe observar que en el artículo 38 se limita la inmunidad de los representantes diplomáticos con nacionalidad o residencia en el Estado receptor. Esta inmunidad sólo se considera con respecto a los actos "oficiales" llevados a cabo en el ejercicio de sus funciones.
Si se interpreta la estipulación "con las modificaciones necesarias" para adaptarla al cargo de jefe de Estado, a mi parecer, las referencias hechas a un "representante diplomático" sólo se pueden sustituir con las palabras "jefe de Estado". Estas estipulaciones se refieren, a primera vista, a un jefe de Estado que se encuentre en posesión de su cargo. La siguiente cuestión es la forma de relacionar la limitación temporal del artículo 39(1) a un jefe de Estado, puesto que no necesita "entrar en el territorio de un Estado receptor", esto es, un país que no sea el suyo, para comenzar o cesar en el ejercicio de sus funciones. Por supuesto, como jefe de Estado puede desplazarse a otro Estado en visita oficial, y se propone que su inmunidad y sus privilegios se limiten a estas visitas. Esta interpretación encajaría en una interpretación estrictamente literal del artículo 39. No obstante, en mi opinión no es realista, y probablemente no es ésa la intención con que se redactó. El jefe de Estado desempeña sus funciones principalmente en su propio país, y es con respecto al ejercicio de estas funciones que, si debe tener inmunidad, esta inmunidad es muy necesaria. Por tanto, no acepto que la sección 20 de la Ley de 1978, a la luz del artículo 39(2) del Convenio de Viena esté limitada a las visitas al extranjero.
Tampoco considero que el contexto general de este Convenio indique que sólo otorga inmunidad para los actos efectuados en un país extranjero, o en relación únicamente con las actividades diplomáticas internacionales como se entienden normalmente. La modificación necesaria de "el momento en que entren en el territorio del Estado receptor con objeto de asumir su cargo" y de "el momento en que abandone el país" son, respectivamente, "el momento en que se convierte en jefe de Estado" y "el momento en que deja de ser jefe de Estado". Por tanto, abarca los actos efectuados dentro de su propio Estado y posteriormente a su cese. Por el contrario, no hay nada que indique que esta inmunidad está limitada a los actos efectuados dentro de su propio Estado.
Si estas limitaciones de la inmunidad no son aplicables a un jefe de Estado, no deben ser aplicables a un antiguo jefe de Estado, al que se ha llamado a juicio por los actos efectuados durante la vigencia de su cargo. No obstante, se ha propuesto otra limitación. Con respecto a los actos efectuados por una persona en el ejercicio de sus funciones como director de una delegación diplomática, se dice que es sólo la "inmunidad" lo que conserva, mientras que los "privilegios e inmunidades cesarán en el momento en que abandone el país [cuando cese en el desempeño de su cargo]". Se indica que todas las estipulaciones del artículo 29 son privilegios y no inmunidades. El señor Nicholls, Consejero de la Reina, responde que incluso aunque el hecho de ser tratados con respeto y el de gozar de protección contra los ataques de que sea objeto su persona, su libertad o su dignidad sean privilegios, la estipulación de que un representante diplomático [o jefe de Estado] "no puede ser objeto de ningún tipo de arresto o detención" es una inmunidad. Tanto en lo tocante al lenguaje normal como en lo tocante a los principios, opino que el señor Nicholls tiene razón. En cualquier caso, en aplicación del artículo 31, el representante diplomático o jefe de Estado tiene inmunidad ante la jurisdicción penal del Estado receptor; esta inmunidad se puede entender también como inmunidad respecto a la detención como primer paso de una diligencia penal. La inmunidad mencionada en el artículo 39(2), en lo tocante a los antiguos jefes de Estado, abarca en mi opinión la inmunidad respecto a la detención, igual que en el artículo 29.
Cuando un representante diplomático [o jefe de Estado] se encuentra en el ejercicio de su cargo, disfruta de estas inmunidades y privilegios como tal; esto es, ratione personae, sólo con respecto a las diligencias civiles goza de inmunidad de la jurisdicción de los Tribunales del Reino Unido a causa de su cargo, según lo estipulado en la sección 14 de la ley de 1978.
Para una persona que cese en el ejercicio de su cargo, "con respecto a los actos llevados a cabo por esta persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación diplomática [o como jefe de Estado] seguirá existiendo inmunidad". Esta redacción difiere en un aspecto de la del artículo 38 con respecto a un diplomático que tenga nacionalidad del Estado receptor. En ese caso, tiene inmunidad respecto a los actos "oficiales" efectuados en el ejercicio de sus funciones, pero como indica la señora Denza, los dos textos tienen la misma interpretación [ver Diplomatic Law (Derecho diplomático), 2ª edición, pág. 363].
Por tanto, la duda estriba en qué actos se pueden considerar actos oficiales efectuados en el ejercicio del cargo de jefe de Estado.
Se dice (además del argumento, que rechazo, de que las funciones mencionadas son únicamente las funciones internacionales):
(i) que las funciones del jefe de Estado deben estar definidas por el derecho internacional, y no sólo dentro del derecho y las prácticas nacionales, y
(ii) que el genocidio, la tortura y el secuestro no se pueden considerar funciones de un jefe de Estado en aplicación del derecho internacional, ya que estos actos constituyen delitos contra el derecho internacional.
Respecto al punto (i), no considero que el derecho internacional estipule en un listado cuáles son y cuáles no son funciones de esta índole en lo que respecta al artículo 32. El papel del jefe de Estado varía en gran medida de un país a otro, así como entre los presidentes de los distintos Estados de Europa y ESTADOS UNIDOS El derecho internacional reconoce estas funciones que el derecho, o en realidad, el Estado del que es jefe, le atribuye como jefe de Estado, como funciones a estos fines, sujetas a todos los principios generales del derecho internacional o nacional que puedan evitar que se considere una función lo que se ha hecho.
Respecto al punto (ii), es evidente que el derecho internacional no reconoce la tortura ni el genocidio como funciones propias de un jefe de Estado. Pero el hecho de que, mientras desempeña otras funciones, un jefe de Estado cometa un acto ilegal no significa que no se pueda seguir considerando que está ejerciendo estas funciones. Si fuera así, la inmunidad respecto a los actos delictivos perdería gran parte de su significado. No me parece adecuado establecer una distinción a estos fines entre los actos cuya ilegalidad e inmoralidad sean mayores o menores. Acepto la interpretación de Sir Arthur Watts, Consejero de la Reina, en sus Conferencias de La Haya, en las págs. 56-57:
"Evidentemente, un jefe de Estado puede cometer un delito a título personal; pero es igual de evidente que, en el curso de sus funciones públicas como jefe de Estado, puede incurrir en una conducta que pueda ser considerada delictiva o ilícita. La prueba crucial parece radicar en que haya incurrido en esta conducta de en el ejercicio ostensible de la autoridad pública del jefe de Estado o en representación de ésta. (90) Si así ha sido, se debe considerar una conducta oficial, y por tanto, no sujeta a la jurisdicción de otros Estados, tanto si fue una conducta ilícita o ilegal en su propio Estado como si no fue así.
En el caso que nos ocupa, en la orden judicial de detención internacional se acepta que, en relación con la represión alegada, "los planes y las instrucciones establecidos de antemano por el Gobierno permitieron que estas acciones se llevaran a cabo". "En este sentido, era comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y jefe del Gobierno chileno en el momento en que se cometieron los actos punibles..."
Por tanto, concluyo que en el presente caso, el inculpado cometió los actos en que se basa la orden de detención como parte del ejercicio de sus funciones de jefe de Estado.
Por consiguiente, la siguiente pregunta es si esta inmunidad con respecto a las funciones se limita a un asunto de interpretación del Convenio de Viena y la Ley. Las estipulaciones de la ley "se deben considerar en el contexto de estos principios de derecho público internacional como los reconoce normalmente la familia de naciones" (Alcom Ltd. contra la República de Colombia [1984] A.C. 580, 597 por Lord Diplock). Así es también como yo considero que se debe interpretar el Convenio.
El concepto original de la inmunidad de un jefe de Estado en el derecho internacional se basaba en parte en el hecho de que un monarca, por motivos de dignidad personal y respeto, no debía ser juzgado en un Estado extranjero; estaba vinculado a la idea de que el jefe de Estado era, o representaba, el Estado, y que demandarlo equivalía a demandar a un Estado independiente de forma extraterritorial, algo que el comité de naciones no permitía. Además, aunque los conceptos de inmunidad estatal e inmunidad soberana tienen distintos orígenes, en mi opinión, el segundo es un atributo del primero, y ambos se basan esencialmente en los principios de la independencia y la dignidad soberanas; ver, por ejemplo, el informe de Suchariktul a la Comisión de Derecho Internacional (1980) Vol. II Doc. A (LN 4--331 and Add.J.) Marshall C.J. en Schooner Exchange contra M'Faddon (1812) 11 US (7 Cranch) 116.
En El duque de Brunswick contra el rey de Hanover (1848) 2 H.L. Cas. 1 el duque sostenía que el rey de Hanover había Estado involucrado en la retirada del duque de su cargo de duque regente y en la incorrecta administración de sus propiedades. El juez del tribunal de equidad dijo:
"Un soberano extranjero que viene a este país no puede ser responsabilizado aquí por un acto efectuado en su carácter de soberano en su propio país; tanto si el acto ha sido lícito como si ha sido ilícito; tanto si es acorde con la constitución de su país como si no lo es, los tribunales de este país no pueden emitir un dictamen sobre un acto de un soberano, ejercido en el extranjero en virtud de su autoridad soberana, un acto que no ha efectuado como ciudadano británico, sino en el ejercicio de la autoridad que le confería la corona."
También dijo:
"Si es un asunto de autoridad soberana, no podemos cuestionarlo, sea lícito o ilícito. La alegación de que es contrario a las leyes de Hanover, en combinación con la alegación de que la autoridad bajo la que actuó el acusado se debe considerar una alegación no de que era contrario a las leyes existentes que regulaban los derechos personales, sino de que era contraria a las leyes, deberes, derechos y poderes de un soberano en el ejercicio de su autoridad. Si así fuera, no sería necesario mostrar otra observación, porque no se ha dudado, que ningún tribunal de este país puede considerar la posibilidad de pedir cuentas a los soberanos por los actos efectuados en el extranjero en su calidad de monarcas."
Este caso se ha citado desde entonces tanto en decisiones judiciales como en los escritos de juristas, y en Buttes Gas and Oil Co. contra Hammer [1982] A.C. 888 dijo Lord Wilberforce que fue "una causa de esta Casa que sigue vigente y que ha influido sobre la ley tanto aquí como en el extranjero" (p. 932). En Hatch contra Báez (1876) 7 Hun. 596, el demandante alegó que había sufrido heridas en la República Dominicana como resultado de actos efectuados por el acusado en su calidad oficial de presidente de la república. El tribunal aceptó el caso porque el acusado se encontraba en Nueva York, dentro de la jurisdicción territorial del Estado. No obstante, el tribunal dictaminó:
"Pero la inmunidad de las personas ante las querellas interpuestas en tribunales extranjeros por actos efectuados dentro de sus propios Estados, en el ejercicio de su soberanía, es esencial para preservar la paz y la armonía entre naciones, como establecen los más prestigiosos juristas internacionales. También se reconoce en todas las decisiones judiciales sobre el tema que han llegado a mis manos...
"El hecho de que el acusado haya dejado de ser presidente de Santo Domingo no elimina su inmunidad. Esto deriva del cargo en cuyo ejercicio se efectuaron los actos, y protege a la persona que los efectuó, porque emanaron de un Gobierno extranjero y amigo."
.../...
Desde entonces, los juristas han considerado este principio vigente también para los antiguos jefes de Estado. Por tanto, en la 9ª edición de Oppenheim's International Law, 1992, Sir Robert Jennings y Sir Arthur Watts, Consejeros de la Reina, se dice que los jefes de Estado gozan de todos los privilegios establecidos mientras conserven su cargo (esto es, ratione personae), pero que después pueden ser juzgados por responsabilidades de carácter privado.
"Por sus actos oficiales como jefe de Estado, igual que cualquier otro representante del Estado, disfrutará de inmunidad permanente."
Satow, en Guide to Diplomatic Practice (Guía del ejercicio diplomático), 5ª edición, es de la misma opinión. Después de estudiar lo referente a las relaciones diplomáticas del Convenio de Viena de 1961, el Convenio de Misiones Especiales de Nueva York de 1969 y el Convenio Europeo de Inmunidad Estatal, los editores concluyen en la página 9:
"2. Por tanto, la condición jurídica personal del jefe de un Estado extranjero sigue regulada por las antiguas normas de derecho internacional, que se pueden exponer en términos sencillos. Tiene derecho a inmunidad, probablemente sin excepción, de índole penal y civil."
"2.4. Los jefes de Estado que hayan sido depuestos o sucedidos, o hayan dimitido, dejan por supuesto de gozar de los privilegios e inmunidades de jefe de Estado. Tendrá derecho a inmunidad permanente en relación con los actos efectuados mientras era jefe de Estado, siempre que efectuara estos actos en el ejercicio de su cargo oficial; a este respecto, su condición no es distinta de la de cualquier otro representante del Estado. No puede alegar el derecho a privilegios jurídicos, aunque puede seguir disfrutando de ciertos privilegios en otros países, por cortesía."
En la conferencia de La Haya sobre "The Legal Position in International Law on Heads of States et al" (Condición jurídica legal en el derecho internacional de jefes de Estado, etc.), Sir Arthur Watts, Consejero de la Reina, escribió que un antiguo jefe de Estado no tiene inmunidad respecto a las acciones personales efectuadas mientras era jefe de Estado. "No obstante, los actos oficiales de un jefe de Estado, efectuados en el ejercicio de su cargo, están sujetos a distintas consideraciones. Se trata de actos del Estado, y no actos personales del jefe de Estado, y no puede ser juzgado por ellos ni siquiera después de cesar en su cargo" ().
Una diferencia crucial entre un jefe de Estado y el Estado en sí reside en el hecho de que un jefe de Estado puede dimitir o ser depuesto. Como explican estos autores, el derecho internacional, aunque confiere al jefe de Estado inmunidad permanente por los actos efectuados en el ejercicio de su cargo, no le confiere inmunidad por sus actos personales. No siempre es fácil establecer la diferencia, pero se pueden encontrar ejemplos. Por un lado, en ESTADOS UNIDOS se dieron los casos Hatch contra Báez, que he mencionado, Nobili contra Carlos I de Austria (1921) (Annual Digest of Public International Law Cases; Compendio anual de casos públicos de derecho internacional, volumen I, 1932, caso nº 90, pág. 136). Por otro lado, en Francia se dio el caso de Mellerio contra Isabel de Borbón, antigua reina de España, Journal of International Law (1974) (página 32); más recientemente, se consideró que el antiguo rey Faruk no era inmune de los cargos por los bienes entregados a su antigua esposa mientras era jefe de Estado (Review Critique 1964, página 689).
Por lo general, los motivos de esta inmunidad, tanto para los jefes de Estado actuales como para los anteriores, siguen en vigor, y a pesar de los cambios experimentados en muchos países por el cometido y la persona del jefe de Estado, la inmunidad sigue existiendo en el derecho internacional. Como se dijo sobre un jefe de Estado actual en ESTADOS UNIDOS contra Noriega (1990) 746 F. Sup. 1506, el motivo era garantizar que "los dirigentes tienen libertad para llevar a cabo sus tareas gubernamentales sin estar expuestos a retención, detención u obstáculos en el sistema jurídico de un país extranjero". En mi opinión, hay motivos parecidos, aunque más limitados, para seguir aplicando la inmunidad ratione materiae con respecto a un antiguo jefe de Estado.
Sin embargo, las normas del derecho internacional varían, y como dictaminó Lord Denning, M.R. en Trendtex Trading Corporation contra el Banco Central de Nigeria [1977] 1 Q.B. 529, "debemos aplicar estos cambios y no quedarnos anclados en ninguna idea de jurisprudencia en el derecho internacional". Así, por ejemplo, el concepto de inmunidad absoluta del soberano ha cambiado para adoptar una teoría de inmunidad restrictiva siempre que estén involucradas las actividades de un Estado que lleva a cabo un comercio (I Congresso del Partido [1983] A.C. 244). Por tanto, cabe preguntarse si hay "pruebas suficientes que demuestren que las normas del derecho internacional han cambiado" (p. 556).
Por tanto, ahora se debe considerar este principio de inmunidad a la luz de los cambios del derecho internacional en relación con los denominados delitos internacionales. En ocasiones, estos cambios se llevan a cabo en convenios. Por ejemplo, el Convenio Internacional contra el Secuestro de 1979 estipula que:
"Cualquier persona que se haga con otra persona (...) o la retenga y amenace con matarla o herirla (...) con el fin de obligar a una tercera parte, que puede ser un Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona física o jurídica o un grupo de personas, a hacer algo como condición explícita o implícita para la liberación del rehén comete el delito de secuestro."
Los Estados tienen la obligación de procesar, si no hay extradición, a los infractores (cualquier infractor "sin excepciones de ningún tipo"), en un proceso acorde a la ley del Estado, pero sujeto a "todos los derechos y garantías que otorga la ley del Estado del territorio en el que se encuentra". Este Convenio entró en vigor el 3 de junio de 1983 y se aplicó en el Reino Unido en la Ley sobre Secuestro de 1982, que entró en vigor el 26 de noviembre de 1982.
Según el Convenio sobre el Genocidio de 1948,
"las partes firmantes confirman que el genocidio (entendiéndose como tal cualquiera de los actos establecidos en el artículo II del Convenio), cometido en tiempo de guerra o de paz, es un delito en aplicación del derecho internacional, y se comprometen a evitarlo y castigarlo".
Según el artículo IV,
"Las personas que cometan genocidio o alguno de los otros actos enumerados en el artículo III deben ser castigadas, tanto si son gobernantes constitucionales como si son funcionarios públicos o personas físicas."
La Ley sobre Genocidio 1969 establece como delito de genocidio los actos enumerados en el artículo II del Convenio, pero se debe observar que el artículo IV del Convenio, que establece que están incluidos los jefes de Estado, no se incluyó en las leyes nacionales; en el artículo VI figura que los acusados de genocidio "deben ser juzgados por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se cometiera el hecho, o por el tribunal internacional de lo penal que tenga jurisdicción". En mi opinión, parece lógico que si existe una inmunidad de otro tipo se retire únicamente respecto al país en que se cometió el delito o ante un tribunal internacional.
Además, existe una serie de actas y decretos que instituyen tribunales internacionales; está el Acta de Núremberg, de 1945, en la que se otorga jurisdicción para la vista de delitos contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad (Artículo 6). Según el Artículo 7, "no se debe considerar la condición oficial de los acusados, fueran jefes de Estado o responsables de ministerios gubernamentales, como un eximente de responsabilidad o atenuante de la pena". Se encuentra una estipulación semejante en el Convenio de Tokio. En 1993 se concedió al tribunal internacional para la antigua Yugoslavia potestad para juzgar a personas "responsables de graves transgresiones de los derechos humanos internacionales", incluidas las transgresiones flagrantes del Convenio de Ginebra de 1949, la tortura, el secuestro de civiles, el genocidio y los crímenes contra la humanidad "cometidos en el transcurso del conflicto armado, sean de índole nacional o internacional, y cometidos contra la población civil", incluidos el asesinato, la tortura y la persecución por motivos raciales o religiosos. En lo relativo a las responsabilidades delictivas individuales, el Artículo 7 estipula que "la condición oficial de cualquier acusado, ya sea como jefe de Estado o de Gobierno, o miembro responsable del Gobierno, no exime a esta persona de responsabilidad penal."
El Decreto del Tribunal internacional para Ruanda (1994) también otorga al tribunal capacidad para procesar a personas que hayan cometido genocidio y determinados crímenes contra la humanidad "cuando se hayan cometido como parte de un ataque extendido o sistemático contra la población civil por motivos nacionales, políticos o étnicos, o por los demás motivos establecidos". Este Decreto contiene la misma cláusula sobre el jefe de Estado que se recoge en el acta de institución del tribunal para Yugoslavia.
El Decreto de Roma del Tribunal Penal Internacional establece la jurisdicción aplicable al genocidio, según la definición, y a los crímenes contra la humanidad, según la definición, pero en ambos casos sólo respecto a los delitos cometidos después de la entrada en vigor del decreto. La condición oficial de jefe de Estado o de Gobierno no debe eximir en ningún caso a la persona de la responsabilidad penal, en aplicación de este Decreto. Aunque se ocupa de la jurisdicción, indica los límites que los Estados están dispuestos a otorgar en este aspecto al tribunal.
Por tanto, no cabe duda de que los Estados han ido acercándose al reconocimiento de algunos delitos como ajenos a la inmunidad oficial o diplomática de Estados, jefes de Estado, etc. cuando se presentan cargos ante tribunales internacionales.
La tendencia hacia el reconocimiento de los delitos contra el derecho internacional se aprecia también en las decisiones de algunos tribunales nacionales, en la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1946, en los informes de la Comisión de Derecho Internacional y en las sentencias de distinguidos juristas internacionales.
No obstante, se debe decir que, en esta fase del desarrollo del derecho internacional, algunas de estas tendencias son aún aspiraciones, en Estado embrionario. No creo que se haya demostrado que haya costumbre o consenso general entre los Estados, y mucho menos un convenio ampliamente aceptado que estipule que todas las transgresiones del derecho internacional son susceptibles de enjuiciamiento en tribunales nacionales, en base a la universalidad de la jurisdicción. Tampoco existe ninguna jurisprudencia con respecto a estas transgresiones del derecho internacional que requieran que se pase por alto una solicitud de inmunidad estatal o de jefe de Estado, un principio bien establecido del derecho internacional. Ni siquiera estoy convencido de que en la actualidad exista una aceptación universal de la definición de los crímenes contra la humanidad. Surgieron como concepto después de la guerra de 1914, y el tribunal de Núremberg reconoció su existencia en los conflictos armados internacionales. Incluso después fue necesario aclarar que los crímenes contra la humanidad podían estar vinculados internamente a los conflictos armados, y que no era necesario demostrar su existencia en conflictos internacionales. Sin duda, se trata de un campo en desarrollo, pero los Estados han avanzado con precaución.
Una cosa es que las transgresiones del derecho internacional sean sometidas a juicio en tribunales internacionales, en el propio país del infractor, y otra cosa es que se instruyan procesos, sin considerar la larga tradición del derecho internacional, en los tribunales de otros países. Es significativo que, respecto a las graves rupturas de "principios innegables del derecho internacional", cuando los tribunales se han instaurado con una cuidadosa definición de los poderes y la jurisdicción, de la forma acordada por los Estados implicados, que el Convenio sobre Genocidio estipule únicamente la jurisdicción ante tribunales internacionales establecidos en el Estado en el que se ha cometido el delito, que el Decreto de Roma del Tribunal penal internacional defina la jurisdicción de los delitos en términos muy específicos pero limite su jurisdicción a los actos futuros.
Así, comenzando por la regla básica que se encuentra tanto en el Artículo 39(2) como en el derecho internacional, según la cual los antiguos jefes de Estado tienen derecho a inmunidad en lo relativo a la detención o la persecución respecto a actos oficiales efectuados en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado, cabe preguntarse qué efecto, en caso de que lo haya, tiene en sí el reconocimiento de actos como delitos internacionales sobre esta inmunidad. Existen dos posiciones extremas. La primera es que este reconocimiento no tiene ningún efecto. La inmunidad del jefe de Estado sigue siendo necesaria para los antiguos jefes de Estado, respecto a sus actos oficiales; está respaldada por una larga tradición, bien reconocida y basada en motivos razonables. Se debe presuponer que los Estados la reconocen, de forma que prevalece sobre cualquier acto delictivo, sea nacional o internacional. Se trata de una regla claramente delimitada, que por ese motivo tiene un atractivo considerable. Sin embargo, pasa por alto el hecho de que el derecho internacional no es estático y que este principio puede verse modificado por los cambios provocados por las prácticas habituales, por convenios y por la opinión informada de juristas internacionales. Igual que en la actualidad se acepta esta norma, y no el antiguo principio de inmunidad absoluta, los Estados pueden limitar la inmunidad estatal a los actos de autoridad soberana (acta jure imperii) y excluir los actos comerciales (acta jure gestionis), como ha hecho el Reino Unido, e igual que la inmunidad de un antiguo jefe de Estado está ahora limitada a los actos que haya efectuado en el ejercicio de su cargo, quedando excluidos los actos personales, se puede alegar que la inmunidad no comprende determinados actos de naturaleza delictiva.
La posición extrema opuesta es que todos los delitos reconocidos o aceptados como delitos internacionales se encuentran fuera de la protección de la inmunidad de antiguos jefes de Estado. No acepto esta postura. El hecho de que un acto se pueda considerar delictivo a la luz del derecho internacional no significa que los tribunales de todos los Estados tengan potestad para juzgarlo, ni en mi opinión significa que el derecho internacional elimine automáticamente la inmunidad que reconocen los Estados como parte de sus relaciones internacionales. No hay una jurisdicción universal para los delitos contra el derecho internacional: no hay una regla universal según la cual todos los delitos se encuentren fuera de la inmunidad ratione materiae.
No obstante, se debe plantear otra pregunta: ¿Reconoce actualmente el derecho internacional que algunos delitos se encuentran fuera de la protección de la inmunidad de antiguo jefe de Estado, de modo que la inmunidad del Artículo 39 (2) está igualmente limitada como parte del derecho nacional? Y si es así, ¿cómo se establece? Éstas son las preguntas clave, y es difícil encontrar la respuesta.
Es difícil en parte porque los cambios del derecho internacional tienen lugar muy lentamente, a medida que los Estados van modificando los principios establecidos. Es difícil porque, en muchos aspectos de este problema, no han cristalizado los principios del derecho internacional. Aún existe mucha controversia, y creo que mucha incertidumbre, por lo que los jueces nacionales deben actuar con cautela. Pueden tener que decir que esta postura, como práctica estatal, no ha alcanzado una fase en la que se pueda identificar una norma positiva en el momento en que deben considerar la postura. Los avances que han tenido lugar en relación con los crímenes contra la humanidad lo demuestran claramente. Como dije, el concepto de la existencia de estos delitos se reconoció en 1946 para los tribunales de Núremberg y Tokio, en el contexto de un conflicto armado internacional tras el cual se concedió a estos tribunales potestad para juzgar crímenes contra la humanidad. La Declaración de los Principios de Derecho Internacional adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1945, los informes de la Comisión Internacional de Derecho y el Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y las Libertades Básicas reconocían también estos delitos como internacionales. Dado que ha habido, como he comentado, convenios relacionados con delitos específicos, y que se ha dado a algunos tribunales jurisdicción sobre delitos internacionales, con instrucciones para no considerar un eximente del delito la ostentación de un cargo oficial, incluido el de jefe de Estado. Algunos tribunales nacionales, como en el caso Eichmann, han sostenido que tenían jurisdicción para aceptar a trámite delitos internacionales (ver también Re Honecker (1984) 80 I.L.R. 36 y Demanjanjuk 776 F 2d 511).
Pero, excepto en relación con los delitos en situaciones determinadas ante tribunales internacionales, en general estas medidas no se ocupan de la cuestión de si es posible retirar otras inmunidades existentes. Tampoco han reconocido siempre expresamente la jurisdicción, ni la han concedido, de los tribunales nacionales para juzgar estos delitos.
No me sorprende que éste haya sido un proceso largo, ni que la Comisión de Derecho Internacional haya acabado por abandonar sus esfuerzos de firmar un convenio relacionado con la inmunidad del jefe de Estado. De hecho, hasta La fiscalía contra Tadic (105 I.L.R. 419), después de años de discusión, y tal vez incluso después, imperaba la sensación de que los crímenes contra la humanidad sólo se cometían dentro de conflictos armados, de índole nacional o internacional.
Si los Estados han avanzado lentamente, los jueces nacionales deben actuar con cautela respecto a la reducción de la inmunidad de los antiguos jefes de Estado. Se debe recordar que la inmunidad refleja las relaciones entre los Estados por los que reconocen mutuamente la situación legal y el papel que desempeñan los jefes de Estado y los antiguos jefes de Estado.
Por tanto, a falta de un convenio internacional general que defina o reduzca la inmunidad del jefe de Estado, es necesario definir o limitar la inmunidad del antiguo jefe de Estado en casos particulares. En mi opinión, es necesario estipular en un convenio internacional que el Estado que solicite que se haga valer o se deniegue la inmunidad de un antiguo jefe de Estado por un acto oficial actúe como parte; el convenio debe definir con claridad los delitos contra el derecho internacional y solicitar o facultar a un país para que evite o juzgue el delito, se haya cometido o no en su jurisdicción, y lo haya cometido o no uno de sus ciudadanos; debe establecer claramente que un tribunal nacional tiene potestad para juzgar un delito atribuido a un antiguo jefe de Estado, o que el haber sido jefe de Estado no sirve como defensa, y que, explícita o implícitamente, la inmunidad no es aplicable en lo relativo al proceso instituido contra él. Este convenio se debe aplicar con categoría de ley en los tribunales nacionales del Estado; en un país dual como el Reino Unido, esto supone hacerlo por medio de la legislación, de modo que con los procedimientos y la maquinaria necesarios, el delito se juzgue en el país correspondiente de acuerdo con las condiciones que se estipulen en el convenio.
En este contexto es necesario considerar el momento en que se pierde la inmunidad preexistente. En mi opinión, es a partir de la fecha en la que entra en vigor la legislación nacional, aunque reconozco que se ha argumentado que es cuando el convenio entra en vigor, pero no me parece que pueda ser antes. Los actos efectuados después no están protegidos por la inmunidad; los efectuados antes, mientras se cumplan las demás condiciones, están protegidos por la inmunidad. En principio, me parece incorrecto decir que cuando se ha restringido la inmunidad respecto a unos delitos determinados también se elimina para actos efectuados cuando existía la inmunidad y se creía en su existencia. De igual modo, no se puede decir que un acto ilícito se puede considerar función de un jefe de Estado hasta que un convenio internacional califique este acto de delito cuando deje de ser una función ex post facto. Si ése es el factor determinante, establece con claridad una fecha a partir de la cual se pierde la inmunidad. Puede parecer una prueba muy estricta y una visión muy precavida, pero para establecer cuándo pueden los Estados derogar una inmunidad largamente establecida es necesario que se demuestre que lo han hecho.
Los presuntos delitos
¿Cuál es la postura con respecto a los tres grupos de delitos aquí alegados (tortura, genocidio y secuestro)?
El convenio sobre la Tortura del 10 de diciembre de 1984 define la tortura como un dolor o sufrimiento grave infligido de forma intencionada con una finalidad determinada, "por o a instigación de o con el consentimiento o conformidad de un cargo público u otra persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales."
Todos los Estados firmantes deben tipificar como delitos en su derecho penal todos los actos de tortura, y establecer la jurisdicción sobre las transgresiones cometidas en su territorio, o por sus ciudadanos, o si el Estado lo considera pertinente, cuando la víctima es ciudadano de ese Estado (Artículo 5). También deben establecer una legislación para los casos en que "el presunto transgresor se encuentre presente en su jurisdicción y no se extradite en cumplimiento del Artículo 8". Por tanto, cuando una persona se encuentra en el territorio de un Estado en los casos considerados en el Artículo 5, el Estado, según el Artículo 7: "si no lo extradita, debe presentar el caso a sus autoridades competentes para su proceso". Los Estados deben prestarse todo el apoyo mutuo posible en relación con los procedimientos penales.
Las características importantes de este Convenio son: (1) que incluye las acciones efectuadas por "un cargo público u otra persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales"; (2) que, según los Artículos 5 y 7, si el presunto transgresor no se extradita, se debe presentar el caso a las autoridades competentes (3) Chile se encuentra entre los Estados firmantes de este Convenio, y por tanto, aceptaba la potestad del Reino Unido para extraditar o emprender el proceso de los cargos públicos transgresores que se encuentren en su jurisdicción.
Este Convenio se incluyó en el derecho inglés en la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988. En la sección 134(1) y (2) se estipula:
"(1) Un cargo público o una persona que actúe en el cumplimiento de funciones oficiales, sea cual sea su nacionalidad, comete el delito de tortura si inflige dolor o sufrimiento grave a otra persona, en El Reino Unido o en otro lugar, en el desempeño o en el supuesto desempeño de su misión oficial."
"(2) Las personas para las que no sea aplicable la subsección (1), arriba expuesta, cometen delito de tortura, sea cual sea su nacionalidad, si: (a) inflige dolor o sufrimiento grave a otra persona, en El Reino Unido o en otro lugar, por instigación de o con el consentimiento o conformidad: (i) de un cargo público, o (ii) de una persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales (b) el cargo público u otra persona desempeña o supuestamente desempeña sus tareas oficiales cuando instiga la comisión del delito o da su conformidad o visto bueno."
Si el delito se ha cometido fuera de la autoridad legal del Reino Unido, la justificación o excusa al amparo de la ley del lugar donde se infligió la tortura es una defensa, pero la constitución chilena prohibe la tortura.
Por tanto, es evidente que los Estados firmantes del Convenio reconocen la tortura como un delito que puede ser cometido por las personas y castigado por los Estados. En concreto, el Convenio requiere que el supuesto transgresor, si se encuentra en el territorio de un Estado firmante, sea entregado a las autoridades competentes si no se procede a su extradición.
No obstante, con esto no se zanja el asunto. Sigue pendiente la pregunta de si los Estados firmantes, y sobre todo el Reino Unido y Chile, que alega inmunidad, han acordado que la inmunidad de que gozan los antiguos jefes de Estado por actos ratione materiae no se aplique al presunto delito de tortura. La respuesta depende de que el jefe de Estado, y por tanto, un antiguo jefe de Estado, se pueda considerar "un cargo público o una persona que actúa como tal". En general, se puede sostener que así es. Pero Sus Señorías están debatiendo el uso de estos términos en su contexto, en un convenio internacional. Me parece imposible pasar por alto el hecho de que, en los mismos convenios y actas en que se basan los apelantes para indicar que la jurisdicción con respecto a determinados delitos se amplió a partir de 1945, existen estipulaciones específicas respecto a los jefes de Estado, así como estipulaciones sobre los cargos públicos. Estas estipulaciones pueden estar referidas a la jurisdicción, o a la eliminación de la defensa, y por supuesto, la inmunidad es algo distinta, tanto como concepto como por el hecho de que sólo se puede apelar ante los tribunales nacionales. No obstante, estas estipulaciones sirven de guía para indicar si los Estados han aceptado en general que los antiguos jefes de Estado se pueden considerar "cargos públicos", y por tanto, que el Convenio sobre Tortura revoca la inmunidad de los antiguos jefes de Estado.
Así, en el Acta de Núremberg de 1945 (Artículo 7), el cargo de los acusados, "sean jefes de Estado o cargos de responsabilidad" no los exime de responsabilidad. En el Convenio sobre Genocidio (1948), las personas que cometan este delito deben ser castigadas "tanto si son gobernantes constitucionales como si son cargos públicos o personas físicas". En los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda,
"La condición oficial de cualquiera de los acusados, ya sea como jefe de Estado o de Gobierno, o miembro responsable del Gobierno"
no es una defensa (Artículo 7). Tampoco en el Decreto de Roma, ni en el Tribunal Internacional de lo Penal, según el Artículo 27, se considera que la "condición oficial de jefe de Estado o de Gobierno (...) o cargo gubernamental" constituya eximente de responsabilidad penal.
En estos casos, los Estados no sostienen que los términos "cargo público" y "cargo oficial" sean suficientemente amplios para abarcar a los jefes de Estado o a los antiguos jefes de Estado, pero se necesita una exclusión específica de una defensa o una objeción a la jurisdicción sobre esa base. No se indica que se haga referencia únicamente al jefe de Estado; cuando un jefe de Estado deja de desempeñar su puesto, no se convierte en cargo oficial respecto al periodo durante el cual fue jefe de Estado, si no tenía además otro cargo oficial. Esto se deriva de la experiencia de la Comisión de Derecho Internacional en el intento de elaborar un borrador respecto a la inmunidad de Estado. Los informes de su reunión muestran las dificultades que surgieron en el intento de llegar a una conclusión sobre el cargo de jefe de Estado.
Deduzco que la referencia a los cargos públicos del Convenio sobre Tortura no incluye a los jefes de Estado actuales o anteriores, bien porque los Estados no desearon estipular la acusación de éstos, bien porque no pudieron llegar a un acuerdo sobre una apelación de los cargos basada en la revocación de la inmunidad. Me doy cuenta de las considerables dificultades políticas y diplomáticas que entraña el consenso, pero si los Estados desean excluir la bien asentada inmunidad de los antiguos jefes de Estado respecto a las alegaciones de delitos específicos, o con carácter general, deben hacerlo con claridad. No deben dejar la decisión en manos de los tribunales nacionales, dada la atrocidad de los delitos imputados.
La segunda orden de arresto provisional no menciona el genocidio, aunque la orden de arresto internacional y la solicitud de extradición lo incluyen. El Convenio sobre Genocidio, en su Artículo 6, limita la jurisdicción a un tribunal del territorio en el que se ha cometido el acto, y no se limita a los actos cometidos por cargos públicos. Las estipulaciones del Artículo 4, en que se considera a los "gobernantes constitucionales" susceptibles de condena no están incluidas en la Ley sobre Genocidio inglesa de 1948. Tanto si sus señorías tienen en consideración la segunda orden de arresto internacional y la solicitud de extradición como si no (y el señor Nicholls, Consejero de la Reina, sostiene que no es así), el Convenio sobre Genocidio no satisface por tanto las condiciones que considero aplicables.
El Convenio sobre Secuestro, que entró en vigor en 1983, y la Ley sobre Secuestro de 1982 establecen claramente que se trata de un delito, "sea cual sea la nacionalidad" de la persona que lo comete, que "secuestra a una persona en el Reino Unido u otro lugar con una de las finalidades establecidas". Esto establece el alcance del delito en sí y de la jurisdicción, pero ni el Convenio ni la Ley contienen estipulaciones que se pueda considerar que revocan la inmunidad aplicada en el derecho internacional a los jefes de Estado actuales o anteriores.
Se ha sostenido que existen varios factores más por los que el Reino Unido no debe revocar esta inmunidad: las relaciones del Reino Unido con Chile; el hecho de que se concedió una amnistía; los grandes esfuerzos que se han hecho en Chile para restablecer la democracia, y que la extradición del acusado podría desestabilizar lo conseguido; el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los sucesos; el hecho de que ya se ha inculpado al acusado en Chile; que el acusado ha sido aceptado en este país con la aprobación o el consentimiento del Gobierno del Reino Unido y ha sido recibido en dependencias oficiales. Estos factores, como el de su edad, podrían ser relevantes respecto a la cuestión de que sea extraditado o no, pero en mi opinión incumben al Secretario de Estado (el poder ejecutivo) y no a sus señorías en el caso que nos ocupa.
Base alternativa (Acciones de Estado) e imposibilidad de someter un asunto a los tribunales
Los tribunales Estadounidenses se han ocupado ampliamente de la defensa de la acción de Estado y de la inmunidad soberana. Se han basado ampliamente en la reciprocidad entre las naciones en el respeto de sus leyes, empezando por Schooner Exchange contra M'Faddon (arriba). Consúltese también Underhill contra Hernández 168 US 250. En Banco Nacional de Cuba contra Sabbatino 307F 2d 845 (1961) se dijo que "La Doctrina de las acciones de Estado establecía sucintamente que los tribunales Estadounidenses no cuestionarían la legitimidad de las acciones de Gobiernos extranjeros efectuados en su calidad de soberanos dentro de sus propios territorios (...) Esta doctrina es una de las causantes del conflicto de las leyes aplicadas por los tribunales Estadounidenses; no es en sí una norma del derecho internacional (...) Emana del concepto de la inmunidad del soberano porque "el soberano no puede actuar de forma incorrecta" (página 855). Consúltese también la tercera enmienda del párrafo 443/444 de la Ley. En Asociación Internacional de Maquinistas contra Opec (649F 2d 134) [1981] el 9º Tribunal Federal de Apelaciones llevó más allá el asunto:
"La doctrina de inmunidad soberana es parecida a la doctrina de acciones de Estado, puesto que también representa la necesidad de respetar la soberanía de los países extranjeros. El derecho de inmunidad soberana entra en la jurisdicción del tribunal. La doctrina de acciones de Estado no tiene carácter legislativo; es una doctrina procesal creada con el fin de evitar la acción en asuntos delicados. La inmunidad soberana es un principio del derecho internacional, reconocido en la legislación Estadounidense. Son los mismos Estados, como acusados, los que pueden alegar inmunidad soberana."
Estas dos doctrinas son independientes, pero a menudo van de la mano. El principio de inmunidad soberana se encuentra recogido en la actualidad en la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras (28 USSC-1602) ("L.I.S.E.") con respecto a los asuntos civiles, y muchas de las decisiones sobre inmunidad soberana tomadas en los ESTADOS UNIDOS plantean la pregunta de si la exoneración de una inmunidad estatal general sobre litigios se encuentra entre las exoneraciones específicas. La L.I.S.E. no trata la inmunidad penal del jefe de Estado. Normalmente, los tribunales Estadounidenses acatan las decisiones del poder ejecutivo en cuanto a la concesión o la denegación de inmunidad, y es sólo cuando el poder ejecutivo no adopta una postura cuando "los tribunales deben tomar una decisión independiente respecto a la inmunidad" (Kravitch S.C.J. en ESTADOS UNIDOS contra Noriega (7 de julio de 1997)).
En Kirkpatrick contra Environmental Tectonics (493 U.S. 403 110 S. Ct. 701 (1990)) el tribunal estableció que, aunque la reciprocidad de los Estados en el respeto de sus leyes era en principio la base de la doctrina de acciones de Estado, el tribunal la consideró más recientemente derivada del hecho de que si el poder judicial arbitra en la legitimidad de las acciones de Estado extranjeros, puede interferir en los asuntos extranjeros. El Tribunal Supremo dijo que "los asuntos de acción de Estado sólo surgen cuando un tribunal debe decidir, esto es, cuando presenta un dictamen, sobre el efecto de una acción oficial llevada a cabo por un soberano extranjero" (pág. 705).
La posición del Derecho Inglés es muy parecida a la de las primeras sentencias de los tribunales Estadounidenses. La doctrina de acciones de Estado "establece que, por regla general, los tribunales de un Estado no pueden cuestionar la legitimidad ni la legalidad de los actos oficiales de otro Estado soberano, ni los actos reconocidos oficialmente por sus representantes, en cualquier caso en la medida en que estos actos se efectúen en el ejercicio de la autoridad pública del Estado y tengan efecto dentro de la jurisdicción de este Estado y no sean en sí contrarios al derecho internacional" (Oppenheim, 9ª edición, pág. 365). En Buttes Gas (arriba), Lord Wilberforce definió el significado normal de las acciones de Estado como "acciones efectuadas por un Estado soberano dentro de su propio territorio". En su alegato, sólo un año antes de Sabatino, Lord Wilberforce preguntó si, al margen de los casos en los que hubiera involucrados cargos públicos británicos fuera de este país y los casos relacionados con el análisis de la aplicabilidad de la legislación municipal dentro del territorio de un Estado extranjero, no había "un principio de índole más general de que los tribunales no arbitrarán en las transacciones de Estados soberanos extranjeros"; se debe considerar si este principio existe "no como una variante de la doctrina de acciones de Estado, sino en relación con la limitación o la abstención judicial".
A pesar de la divergencia de posturas sobre el significado de la doctrina de acciones de Estado, en mi opinión, una vez establecido que el antiguo jefe de Estado tiene derecho a inmunidad respecto a la detención y la extradición en la línea antes indicada, los tribunales del Reino Unido no van a dirimir los hechos presentados como base para la detención, sino, en palabras de Lord Wilberforce, ejercerán "la limitación o la abstención judicial".
Por tanto, en mi opinión, el acusado tenía derecho a solicitar, como antiguo jefe de Estado, la inmunidad respecto a los procedimientos de detención y extradición en el Reino Unido, en relación con los actos oficiales efectuados por él mientras era jefe de Estado, respecto a los cargos de la orden de detención provisional del 22 de octubre de 1998. Por tanto, propongo que se desestime la apelación.
LORD LLOYD OF BERWICK
Milores, Antecedentes
El 11 de septiembre de 1973, el general Augusto Pinochet Ugarte se hizo con el poder en Chile después de un golpe de Estado militar. El mismo día fue nombrado presidente de la junta militar gobernante. El 22 de septiembre, el nuevo régimen fue reconocido por el Gobierno de Su Majestad [británico]. En un decreto con fecha del 11 de diciembre de 1974, el general Pinochet asumió el cargo de presidente de la república. En 1980 se promulgó en Chile una nueva constitución, aprobada en referéndum. En ella, el poder ejecutivo recaía en manos del presidente de la república, como jefe de Estado. En 1989 se celebraron unas elecciones democráticas. Como resultado, el general Pinochet entregó el poder al presidente Aylwin el 11 de marzo de 1990.
En la introducción de la apelación ante Sus Excelencias, el señor Alun Jones, Consejero de la Reina, planteó como la primera de las tres consideraciones fundamentales la cuestión de si el general Pinochet había sido jefe de Estado durante todo el periodo de las alegaciones que existen contra él. Es indudable que lo era. Así que no diré más al respecto.
Vuelvo a la narración de los hechos. El 19 de abril de 1978, durante el mandato del general Pinochet como jefe de Estado, el senado promulgó un decreto en el que se concedía la amnistía a todas las personas involucradas en actos delictivos (con determinadas excepciones) entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978. La finalidad declarada de esta amnistía era la de asegurar "la tranquilidad, la paz y el orden generales" de la nación. Después de que el general Pinochet perdiera el poder, el nuevo Gobierno democrático creó una Comisión para la Verdad y la Reconciliación, inspirada en la comisión similar sudafricana. Esta comisión estaba compuesta por ocho civiles de distintas posturas políticas, bajo la presidencia del señor Raúl Rettig. Su finalidad era la de investigar las transgresiones de los derechos humanos entre 1973 y 1990, y hacer recomendaciones. La comisión presentó su informe el 9 de febrero de 1991.
En 1994, el senador Pinochet visitó el Reino Unido en una misión diplomática especial (había sido nombrado anteriormente senador vitalicio). Volvió a venir en 1995 y 1997. Según la declaración del profesor Walters, antiguo ministro de asuntos exteriores y embajador en el Reino Unido, el senador Pinochet recibió las cortesías diplomáticas habituales. El Ministerio de Asuntos Exteriores fue avisado con anterioridad sobre su visita a Londres en septiembre de 1998, donde, a la edad de 82 años, iba a ser operado en la London Clinic.
A las 23.25 del 16 de octubre fue detenido mientras estaba internado en la London Clinic, en aplicación de una orden de detención provisional (la primera orden de detención provisional), emitida al amparo de la sección 8(1)(b) de la Ley de Extradición de 1989. Esta orden fue firmada por el señor Evans, un magistrado londinense, la misma noche alrededor de las 21.00 horas. Al parecer, el motivo de la urgencia era que el senador Pinochet iba a volver a Chile el día siguiente. No conocemos las condiciones de la orden de arresto española, expedida también el 16 de octubre. Lo único que sabemos es que, en la primera orden de detención provisional, se acusaba al senador Pinochet del asesinato de ciudadanos españoles en Chile entre el 11 de septiembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1983.
Por los motivos expuestos por el Tribunal Supremo, la primera orden de arresto provisional era incorrecta. El asesinato de ciudadanos españoles no es un delito por el que se pudiera extraditar al general Pinochet, según la sección 2(1)(b) de la Ley de Extradición, sencillamente porque el asesinato de un ciudadano británico en Chile no sería una transgresión de nuestra legislación. El principio subyacente de todos los tratados de extradición entre Estados, incluido el Convenio Europeo de Extradición de 1957, es la reciprocidad. No concedemos extradiciones por delitos por los que no esperamos y no solicitaríamos una extradición a otros países.
El 17 de octubre, el Gobierno chileno presentó una protesta. Esta protesta se reiteró el 23 de octubre. La finalidad de la protesta era la solicitud de inmunidad judicial del senador Pinochet, tanto en su calidad de diplomático visitante como en su calidad de antiguo jefe de Estado, y la petición de su liberación inmediata.
Mientras tanto, el error de forma de la primera orden de arresto provisional fue detectado por la Fiscalía de la Corona, en representación del Estado de España. En cualquier caso, el juez Garzón expidió en Madrid una segunda orden de arresto internacional con fecha del 18 de octubre, en la que alegaba los delitos de genocidio y terrorismo. Esta orden, a su vez, condujo a una segunda orden de arresto provisional expedida en Inglaterra, esta vez por el señor Ronald Bartle. El senador Pinochet fue detenido de nuevo, en cumplimiento de esta orden judicial, el 23 de octubre.
La segunda orden judicial alega cinco transgresiones, la primera de las cuales es que el senador Pinochet, "cuando ostentaba un cargo público, conspiró con personas desconocidas para infligir intencionadamente daños o sufrimientos graves a otros en el (...) supuesto cumplimiento de sus tareas oficiales (...) dentro de la jurisdicción del Gobierno de España. En otras palabras, que era culpable de tortura. El motivo del inusual lenguaje es que se redactó cuidadosamente para utilizar los términos de la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988, que a su vez refleja el Artículo 1 del Convenio contra la Tortura y otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984). La sección 134(1) estipula:
"Un cargo público o una persona que actúe en el cumplimiento de funciones oficiales, sea cual sea su nacionalidad, comete el delito de tortura si inflige dolor o sufrimiento grave a otra persona, en el Reino Unido o en otro lugar, en el desempeño o en el supuesto desempeño de su misión oficial."
Se debe observar que, a diferencia del asesinato, la tortura es un delito recogido en el código penal inglés, independientemente del lugar en que se cometa. Así, a diferencia de la primera orden de arresto provisional, la segunda orden de arresto no era incorrecta. Los actos de tortura alegados constituyen un delito sujeto a extradición, como estipula el artículo 8 del Convenio, y como ha reconocido el señor Nichols. Lo mismo se puede decir de la tercera transgresión alegada, a saber, el secuestro. En la Sección 1 de la Ley sobre Secuestro de 1982 se considera delito en la legislación inglesa independientemente del lugar en el que ocurra el secuestro. Por tanto, el secuestro, como la tortura, es un delito sujeto a extradición. Las demás transgresiones no merecen mención independiente.
Se ha alegado que la tortura y el secuestro no se consideraron delitos sujetos a extradición hasta 1988 (tortura) y 1982 (secuestro), puesto que ni la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988, ni la sección 1 de la Ley sobre Secuestro de 1982 tienen carácter retroactivo. Pero estoy de acuerdo con el Tribunal Supremo en que este argumento no es válido, puesto que implica una interpretación incorrecta de la sección 2 de la Ley de Extradición. En la sección 2(1)(a) se establece la conducta que constituiría un delito en el Reino Unido actualmente. No se refiere a la conducta que habría constituido un delito entonces.
Las alegaciones de tortura de la segunda orden de arresto provisional se limitan al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 1992. El señor Alun Jones no se limita a la conducta con posterioridad al 11 de marzo de 1990. Así que nos queda el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1988 y el 11 de marzo de 1990. Sólo uno de los actos de tortura alegados tuvo lugar durante ese periodo. Las alegaciones de secuestro se refieren al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1982 y el 31 de enero de 1992. No se han alegado actos de secuestro durante ese periodo. De modo que la segunda orden de arresto provisional pende de un hilo muy fino. Pero se ha sostenido que la segunda orden de arresto provisional ya no es el documento crucial, y que ahora debemos considerar la lista completa de delitos presentada en la solicitud formal del Gobierno español. Estoy dispuesto a considerar, sin decidir, que es así.
Volviendo a la narración, el senador Pinochet presentó una solicitud de avocación para invalidar la primera orden de arresto provisional del 22 de octubre, y otra solicitud de para invalidar la segunda orden de arresto provisional del 26 de octubre. Fueron estas solicitudes las que aprobó el Tribunal Supremo el 28 de octubre de 1988, con una suspensión pendiente de apelación por Sus Señorías. La cuestión planteada por el Tribunal Supremo era "la interpretación correcta y el alcance de la inmunidad de que goza un antiguo jefe de Estado con relación a los procedimientos de detención y extradición en el Reino Unido por actos cometidos mientras era jefe de Estado".
El 3 de noviembre de 1988, el senado chileno cursó una protesta formal contra la transgresión de la soberanía de Chile por parte de los tribunales españoles al alegar jurisdicción extraterritorial. También decidieron protestar ante el Gobierno británico por la desestimación de la inmunidad del senador Pinochet como antiguo jefe de Estado. Es posible que esta última protesta se base en un malentendido. El Gobierno británico no ha hecho nada. No se trata de un caso en el que el Secretario de Estado haya emitido una autorización en aplicación de la sección 7 de la Ley de Extradición, puesto que las órdenes de detención provisionales fueron emitidas sin su autorización (dada la urgencia del caso), en aplicación de la sección 8(1)(b) de la Ley. Es cierto que el Secretario de Estado podría haber cancelado las órdenes de arresto, al amparo de la sección 8(4). Pero, como ha señalado el Tribunal Supremo, no compete al Secretario de Estado examinar la validez de las órdenes de arresto provisionales. Se alegó que para el Secretario de Estado debería haber sido evidente que el senador Pinochet tenía derecho a inmunidad como antiguo jefe de Estado. Pero el Tribunal Supremo rechazó este argumento. En este caso, se denegó el permiso para actuar contra el Secretario de Estado.
El profesor Walters menciona otras dos cuestiones en su declaración sobre el Estado actual de los asuntos en Chile. En primer lugar, facilita una lista de once litigios penales presentados en Chile contra el senador Pinochet y otros cinco litigios en los que la Corte Suprema ha dictaminado que la amnistía de 1978 no es aplicable. En segundo lugar, ha llamado la atención del público sobre la detención continuada del senador Pinochet.
"Debo añadir que en Chile existe la preocupación de que la detención continuada y el intento de procesamiento del senador Pinochet en un tribunal extranjero desestabilice el delicado equilibrio político y la transición a la democracia desde que se instituyó el Gobierno democrático de Chile. Existe la sensación de que la actual posición estable se ha alcanzado por una serie de medidas internas, entre las que se encuentra la creación y el informe de la Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Retting. La intervención de un tribunal extranjero en asuntos a los que corresponde una resolución nacional puede debilitar gravemente el equilibrio alcanzado por el presente Gobierno democrático ."
Resumen
Esta discusión ha abarcado muchos asuntos a lo largo de los seis días que ha durado la audiencia. Los principales se pueden agrupar como sigue:
(1) ¿Tiene derecho a inmunidad el senador Pinochet como antiguo jefe de Estado, en aplicación de la legislación? Esto depende de los requisitos del derecho internacional, que nuestros tribunales acatan y aplican como parte del derecho inglés.
(2) ¿Tiene derecho a inmunidad el senador Pinochet, como antiguo jefe de Estado, en aplicación de la Parte 1 de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978? Si no, ¿limita o afecta de otro modo la Parte 1 de esta ley a la inmunidad a la que de otro modo tendría derecho?
(3) ¿ Tiene derecho a inmunidad el senador Pinochet, como antiguo jefe de Estado, en aplicación de la Parte 3 de la Ley de Inmunidad Estatal, y de las disposiciones del Convenio de Viena, como se establecen en el anexo de la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964? Se debe observar que, a pesar de que el Gobierno chileno afirma que el senador Pinochet se encuentra en Inglaterra con pasaporte diplomático, como estipula la Ordenanza Real, la señorita Clare Montgomery, Consejera de la Reina, no intenta sostener que tenga derecho a inmunidad diplomática con una base tan débil, para la que, según dice, no puede presentar las pruebas necesarias.
(4) ¿Es éste un caso en el que el tribunal debería renunciar a la jurisdicción basándose en que los asuntos planteados no se pueden dirimir en los tribunales?
El último de estos tres puntos se denomina en ocasiones "doctrina de acciones de Estado", sobre todo en ESTADOS UNIDOS Pero el término "acción de Estado" es muy ambiguo. Se utiliza con distintos sentidos, en muchos contextos distintos. Por tanto, es mejor hablar de "imposibilidad de someter a los tribunales". En la práctica, los principios de inmunidad soberana e imposibilidad de someter un asunto a los tribunales se superponen. Pero en la teoría jurídica son distintos. La inmunidad de Estado, que incluye la inmunidad del jefe de Estado, es un principio del derecho internacional. Crea un impedimento procesal a la jurisdicción del tribunal. Por tanto, lógicamente, se debe considerar en primer lugar. La imposibilidad de someter un asunto a los tribunales es un principio del derecho internacional, y forma parte sustancial de los temas que estamos dirimiendo. Requiere que los tribunales renuncien al juicio, basándose en que no tienen facultad para decidir sobre estos asuntos. La inmunidad de Estado, que constituye un impedimento procesal a la jurisdicción del tribunal, puede ser exonerada por el Estado. La imposibilidad de someter a los tribunales, que es un impedimento fundamental a la decisión, no puede.
Primer asunto: la inmunidad del jefe de Estado en el derecho consuetudinario
Como ya se ha comentado, la legislación incluye las normas del derecho internacional. Así en el Derecho Internacional de Oppenheim, 9ª edición 1992, pág. 57 se establece:
"La aplicación del derecho internacional como parte del derecho nacional significa que, sin olvidar la prevalecencia del derecho escrito, los derechos y los deberes derivados de las normas del derecho internacional consuetudinario se pueden reconocer y aplicar en los tribunales ingleses sin necesidad de promulgar una ley específica que incluya estas normas en el derecho inglés."
Por tanto, ¿cuál es el papel relevante del derecho internacional? No lo puedo explicar mejor que los mismos demandantes en el párrafo 26 del documento presentado:
"No existe ningún acuerdo internacional que estipule específicamente la inmunidad de los antiguos jefes de Estado. No obstante, en el derecho internacional consuetudinario se acepta que los Estados tienen derecho a esperar que sus antiguos jefes de Estado no se vean sujetos a la jurisdicción de los tribunales de otro Estado por distintas categorías de acciones llevadas a cabo mientras era jefe de Estado, excepto si el Gobierno actual del Estado del que fue jefe de Estado le retira esta inmunidad. La inmunidad no se ha acordado por deferencia al antiguo jefe de Estado en sí, sino al Estado cuyo Gobierno encabezó, y no hay ninguna obligación del derecho internacional que se deba al Estado y no a la persona."
Lo más importante que se debe observar en esta exposición del principio de inmunidad es que las razones son las mismas para los jefes de Estado anteriores y para los actuales. En los dos casos, la obligación del derecho internacional es para con el Estado, y no para con la persona, aunque en el caso del jefe de Estado actual coincide con la inmunidad ratione personae. Estos motivos explican por qué es el Estado, y sólo el Estado, el que puede retirar la inmunidad. Por tanto, cuando un Estado solicita la extradición de su antiguo jefe de Estado, como ha ocurrido en varias ocasiones, la inmunidad se retira ex hypotesi. El antiguo jefe de Estado no puede alegar inmunidad. Pero aquí la situación es la contraria. Chile no retira la inmunidad respecto a los actos del senador Pinochet como antiguo jefe de Estado; reivindica esta inmunidad en los términos más contundentes posibles, tanto respecto a la orden de arresto internacional expedida por España como respecto al procedimiento de extradición del Reino Unido.
Otro punto que se debe tener en cuenta es que el antiguo jefe de Estado sólo tiene inmunidad ante la jurisdicción en tribunales municipales respecto a "determinadas categorías de acciones". La distinción que establece el derecho internacional consuetudinario en este contexto se encuentra entre las acciones personales, por un lado, y las públicas, oficiales y gubernamentales por otro. De nuevo, no lo puedo explicar mejor que los demandantes en el párrafo 27 del documento presentado. Como el párrafo 26, está respaldado por la autoridad del profesor Greenwood; y como el párrafo 26, es indiscutible.
"Normalmente se presupone que las acciones personales efectuadas por el antiguo jefe de Estado no gozan de esta inmunidad. Las acciones oficiales, sin embargo, gozan normalmente de inmunidad (...) La inmunidad respecto a estas acciones, que en ocasiones se ha aplicado a cargos oficiales con rango inferior al de jefe de Estado, es un aspecto del principio de que los tribunales de un Estado no tienen por lo general jurisdicción respecto a los actos soberanos de otro Estado."
La regla que establece que no se puede procesar a un antiguo jefe de Estado en los juzgados municipales de un Estado extranjero por sus actos oficiales como jefe de Estado cuenta con el apoyo universal de los especialistas en derecho internacional. Todos hablan con una voz. Así, Sir Arthur Watts K.C.M.G., Consejero de la Reina, en su monografía sobre la condición jurídica en el derecho internacional de los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de asuntos exteriores (1994), publicada en Recueil des Cours, vol.. 247 dice en la pág. 89:
"No obstante, las acciones oficiales de un jefe de Estado, efectuadas en su calidad de jefe de Estado, están sujetas a consideraciones distintas. Estas acciones son acciones del Estado, y no acciones personales del jefe de Estado, y no puede ser juzgado por ellas ni siquiera después de dejar de ser jefe de Estado."
En la Guide to Diplomatic Practice de Satow, 5ª edición, podemos leer:
"2.2 Por tanto, la condición jurídica personal del jefe de un Estado extranjero sigue regulada por las antiguas normas de derecho internacional, que se pueden exponer en términos sencillos. Tiene derecho a inmunidad, probablemente sin excepción, de índole penal y civil (...) 2.4 Los jefes de Estado que hayan sido depuestos o sucedidos, o hayan dimitido, dejan por supuesto de gozar de los privilegios e inmunidades de jefe de Estado. Tendrá derecho a inmunidad permanente en relación con los actos efectuados mientras era jefe de Estado, siempre que efectuara estos actos en el ejercicio de su cargo oficial; a este respecto, su condición no es distinta de la de cualquier otro representante del Estado."
En Oppenheim's International Law, 9ª edición, párrafo 456, podemos leer:
"Todos los privilegios mencionados se deben conceder al jefe de Estado sólo mientras ocupe este cargo. Por tanto, después de ser destituido o abdicar, puede ser procesado, por lo menos respecto a las obligaciones de carácter personal en que haya incurrido mientras era jefe de Estado. Por sus acciones oficiales como jefe de Estado disfrutará de inmunidad permanente, como cualquier otro representante del Estado."
El Profesor Brownlie indicó que la nueva redacción para ESTADOS UNIDOS de la Ley de Relaciones Exteriores de Estados Unidos era de efecto contrario. Pero dudo que así sea. En el volumen 1, párrafo 464 vemos que:
"Los antiguos jefes de Estado o de Gobierno han solicitado en ocasiones que se aplique la inmunidad respecto a pleitos en relación demandas resultantes de sus actos oficiales durante su mandato. Generalmente, tales actos no corresponden a la jurisdicción de prescripción de otros Estados. No obstante, un antiguo jefe de Estado parece no tener inmunidad respecto a la jurisdicción que se va a adjudicar."
La última frase significa sólo que es competencia del tribunal del Estado extranjero investigar si los actos imputados fueron actos oficiales del jefe de Estado o actos personales. A menos que el tribunal esté convencido de que fueron actos personales, la inmunidad es absoluta.
Los casos decididos apoyan este mismo enfoque. En El duque de Brunswick contra el rey de Hanover (1848) 2 H.L. Cas. p. 1, caso discutido por el profesor F. A. Mann en su esclarecedor artículo publicado en 59 L.Q.R. (1943) p. 42, el monarca reinante de Hanover (que se encontraba entonces en Inglaterra) fue demandado por su antecesor el Duque de Brunswick. Fue opinión de esta Casa que la acción debía ser desestimada, no porque el rey de Hanover tuviera derecho a inmunidad personal durante su permanencia en Inglaterra (ratione personae) sino con el argumento más amplio (ratione materiae) de que un soberano extranjero
"no puede ser considerado responsable aquí por un acto realizado en su condición soberana en su propio país; ya sea un acto legítimo o erróneo, ya sea acorde a la constitución de dicho país o no, los tribunales de este país no pueden establecer juicio sobre un acto de un soberano, efectuado en virtud de su autoridad soberana en otro país."
En Hatch contra Báez (1876) 7 Hun. 596, el demandante se quejó por las heridas sufridas a manos del acusado cuando éste era presidente de la República Dominicana. Después de que el acusado hubiera dejado de ser presidente, fue detenido en Nueva York como consecuencia de la demanda del demandante. Hubo toda una ronda de argumentos ante lo que ahora, creo, se denominaría el segundo tribunal federal de apelaciones, con amplias citas de autoridades, incluido el caso El duque de Brunswick contra el rey de Hanover. El demandante sostenía (al igual que los apelantes han sostenido en la presente apelación) que los actos del acusado deben considerarse cometidos a título personal. Cito del argumento en página 596-597:
"Ningún acto injusto u opresivo cometido sobre cualquiera de sus súbditos, o sobre otros con derecho a protección, es en ningún sentido verdadero el acto del ejecutivo en su capacidad pública y representativa, sino del hombre simplemente, valorado como los otros hombres en su condición personal; porque en la perpetración de ofensas no autorizadas de esta naturaleza queda despojado de sus "prerrogativas regias" y desciende al nivel de los delincuentes sin título de nobleza, contra cuyos crímenes el más elevado fin del Gobierno es ofrecer protección."
Pero el tribunal rechazó el argumento del demandante. En la página 599 Gilbert J. decía:
"Los abusos y daños de los que el demandante se queja le fueron infligidos por el Gobierno de Santo Domingo mientras residía en aquel país y estaba a todos los efectos sujeto a sus leyes. Consisten en actos realizados por el acusado en su capacidad oficial de presidente de aquella república. La única cuestión es si es responsable ante la jurisdicción de los tribunales de este Estado por dichos actos."
Un poco más adelante encontramos, en página 600:
"La norma general, sin duda, es que todas las personas y propiedades que se encuentran dentro de la jurisdicción territorial de un Estado son responsables ante la jurisdicción de sus tribunales. Pero la inmunidad de los individuos respecto de las demandas presentadas ante tribunales de otros países por actos realizados dentro de sus propios Estados, en el ejercicio de su soberanía, es esencial para preservar la paz y armonía de las naciones, y tiene la sanción de los más autorizados expertos en derecho internacional. También se reconoce en todas las decisiones judiciales sobre el tema que han llegado a mi conocimiento."
El tribunal concluía:
"El hecho de que el acusado haya dejado de ser presidente de Santo Domingo no invalida su inmunidad. Esto se deriva de la capacidad bajo la que se realizaron los actos, y protege al individuo que los realizó, porque emanaban de un Gobierno extranjero y amigo."
En Underhill contra Hernández (1897) 168 U.S. 250 el demandante era un ciudadano Estadounidense residente en Venezuela. El acusado era un general al mando de fuerzas revolucionarias, que posteriormente se impusieron. Los demandantes presentaron una demanda contra el acusado en Nueva York, alegando encarcelamiento injusto durante la revolución. En un célebre pasaje, Fuller, el presidente del tribunal afirmó, en 252:
"Todos los Estados soberanos están obligados a respetar la independencia de todos los otros Estados soberanos, y los tribunales de un país no juzgarán los actos del Gobierno de otro país realizados dentro de su propio territorio. La reparación de injusticias debidas a tales actos debe obtenerse por los medios disponibles para ser aprovechados por los poderes soberanos entre ellos."
El Tribunal Supremo aprobó, en p. 254 una declaración del Tribunal Federal de Apelaciones, según la cual "las acciones del acusado eran actos del Gobierno de Venezuela, y como tales no son propiamente susceptibles de ser dirimidas en los tribunales de otro Gobierno".
En el otro extremo de argumentación está Jiménez contra Aristeguieta (1962) 311 F. 2 547. En ese caso, el Estado de Venezuela solicitaba la extradición de un antiguo presidente alegando cuatro acusaciones de asesinato y diversos delitos financieros. Había insuficientes pruebas para relacionar al acusado con las acusaciones de asesinato, pero el juez consideró que los presuntos delitos financieros fueron cometidos para su lucro financiero personal, y que constituían "delitos comunes cometidos por el jefe de Estado, efectuados en violación de su cargo y no en su cumplimiento". El acusado argumentó que como antiguo presidente tenía derecho a la inmunidad soberana, y se basó en Underhill contra Hernández. Lógicamente, el Quinto Tribunal Federal de Apelaciones rechazó este argumento. En la pág. 557, decían:
"Solamente cuando los funcionarios con autoridad soberana actúan a título oficial se aplica la doctrina de acciones de Estado."
En el mismo sentido apunta Estados Unidos de América contra Noriega (1990) 746 F.Supp. 1506. Se imputaban al acusado diversos delitos de narcotráfico. Defendió su inmunidad como jefe de facto del Gobierno panameño. El tribunal consideró la argumentación bajo tres aspectos: inmunidad soberana, la doctrina de acciones de Estado y la inmunidad diplomática. Después de referirse a Hatch contra Báez y Underhill contra Hernández, el tribunal proseguía, en las págs. 1521-1522:
"Para que la doctrina de acciones de Estado sea aplicable, el acusado debe establecer que sus actividades son "acciones de Estado", es decir, que fueron realizadas en nombre del Estado y no como actos privados, en su propio nombre (...) Que las acciones deben ser acciones públicas del soberano es algo repetidamente afirmado (...) Aunque la distinción entre las acciones públicas y privadas de los representantes Gobierno pueden resultar difíciles de distinguir, esta dificultad no ha impedido a los tribunales examinar el carácter de la conducta en cuestión."
El tribunal llegaba a la conclusión de que la presunta actividad de tráfico de drogas de Noriega no podía bajo ningún concepto constituir una acción pública efectuada en nombre del Estado panameño.
Estos casos (y hay muchos otros a los que se hizo mención) subrayan la distinción crucial entre actos personales o privados, por una parte, y actos públicos u oficiales efectuados en la ejecución o en nombre de la autoridad soberana, por otra parte. A pesar de la plétora de autoridades, especialmente en Estados Unidos, los apelantes fueron incapaces de señalar un solo caso en el que las acciones oficiales cometidas por un jefe de Estado hayan sido objeto de juicio o persecución después de haber abandonado su cargo. El caso más cercano que consiguieron fue Hilao contra Marcos (1994) 25 F. 3d 1467, en el que fue desestimada una petición de inmunidad por parte de los herederos del antiguo presidente Marcos. Pero los hechos eran extraordinarios. Aunque no hubo exención formal de inmunidad en este caso, el Gobierno de Filipinas expresó claramente su opinión de que la demanda debía continuar. De hecho, entregaron un informe en el que afirmaban que las relaciones diplomáticas con Estados Unidos no se verían adversamente afectadas si las demandas contra el ex presidente Marcos y sus herederos seguían su curso en los tribunales de Estados Unidos. Existe un obvio contraste con los hechos del presente caso.
Así pues, la cuestión se reduce a lo siguiente: ¿en qué extremo de la línea de argumentación se sitúa el presente caso? Al cometer los delitos de los que se le acusa, ¿actuaba el senador Pinochet a título privado o actuaba en su condición soberana de jefe de Estado? En mi opinión, sólo puede haber una respuesta. Actuaba en capacidad soberana. No se ha indicado que fuera personalmente culpable de ninguno de los crímenes de tortura o secuestro, en el sentido de que los hubiera realizado con sus propias manos. De lo que se le acusa es de haber organizado la comisión de dichos delitos, incluida la eliminación de sus oponentes políticos, como jefe del Gobierno chileno, y haberlo hecho en cooperación con otros Gobiernos en virtud del Plan Cóndor, y en particular con el Gobierno de Argentina. No veo cómo en tales circunstancias puede considerarse que actuaba a título personal.
Para que el punto anterior resulte válido es necesario citar algunos pasajes de la segunda orden de detención internacional.
"De las investigaciones realizadas se deduce que, desde septiembre de 1973 en Chile y desde 1976 en la República de Argentina, se cometió una serie de acontecimientos y acciones punibles bajo la más feroz represión ideológica contra los ciudadanos y residentes de dichos países. Los planes e instrucciones establecidos de antemano desde el Gobierno permitieron la realización de tales acciones...
Se ha establecido que existieron acciones coordinadas a escala internacional que fueron denominadas "Operación Cóndor" en las que estuvieron implicados distintos países, entre los que se encontraban Chile y Argentina, y cuya finalidad era coordinar las acciones opresivas entre ellos.
En este sentido, Augusto Pinochet Ugarte, comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y jefe del Gobierno chileno en aquel entonces, cometió actos punibles en coordinación con las autoridades militares de Argentina entre 1976 y 1983 (...) ya que dio órdenes de eliminar, torturar y secuestrar personas y causar la desaparición de otras, tanto chilenos como individuos de distintas nacionalidades, en Chile y en otros países, por medio de las acciones del servicio secreto (D.I.N.A.) y en el marco del mencionado Plan Cóndor."
Cuando se acusa a una persona de organizar la comisión de delitos como jefe del Gobierno, en colaboración con otros Gobiernos, y realizando dichos delitos por mediación de la policía y el servicio secreto, la conclusión inevitable debe ser que actuaba dentro de su capacidad soberana y no a título personal o privado.
Pero los apelantes tienen dos argumentos más. En primer lugar, afirman que, por la atrocidad de los delitos de los que se acusa al senador Pinochet se debe hacer una excepción a la norma ordinaria del derecho internacional consuetudinario. En segundo lugar, afirman que los delitos en cuestión son delitos contra el derecho internacional, y que el derecho internacional no puede condenar la conducta como una transgresión del derecho internacional y a la vez garantizar la inmunidad respecto a su persecución. No puede dar con una mano y quitar con la otra.
En cuanto al primer alegato, la dificultad, como señaló el Tribunal Supremo, estriba en saber dónde marcar la línea. La tortura es, realmente, un crimen horrible, pero también lo es el asesinato. Es un hecho lamentable que la gran mayoría de los líderes de movimientos insurgentes sean culpables de dar muerte a sus oponentes políticos en el curso de la toma del poder, y muchos de ellos son culpables de asesinar a sus oponentes políticos con posterioridad con el fin de asegurarse el poder. No obstante, no se sugiere (creo) que el delito del asesinato coloque al insurgente que ha tenido éxito fuera de la inmunidad en el derecho internacional consuetudinario. Por supuesto, es extraño pensar en el asesinato o la tortura como acciones "oficiales" o como parte de las "funciones públicas" de un jefe de Estado. Pero si en lugar de "oficial" decimos "gubernamental", se pone en evidencia la verdadera naturaleza de la distinción entre actos privados y actos oficiales. Por los motivos ya mencionados, no me cabe duda de que los delitos de los que se acusa al senador Pinochet, incluido el de tortura, eran de naturaleza gubernamental. Estoy de acuerdo con Collins J., del Tribunal Supremo, en que sería injustificable en teoría e imposible en la práctica, imponer cualquier restricción a la inmunidad de un jefe de Estado haciendo referencia al número o a la gravedad de los crímenes de los que es acusado. De lo contrario, llegaríamos a esta posición: que los crímenes de un jefe de Estado en la ejecución de su autoridad gubernamental deben atribuirse al Estado en la medida en que no sean demasiado graves. Pero más allá de un determinado (no definido) grado de gravedad, los crímenes dejan de ser atribuibles al Estado, para ser tratados, en su lugar, como sus crímenes privados. Esto no tendría sentido.
En cuanto al segundo alegato, la cuestión es si debe existir una excepción de la regla general de inmunidad en caso de delitos que hayan sido objeto de convenios internacionales, tales como el Convenio Internacional contra el Secuestro (1980) y el Convenio contra la Tortura (1984). La finalidad de estos convenios, en términos muy amplios, era la de garantizar que los actos de tortura y secuestro fuesen declarados (o siguieran siendo considerados) delitos bajo la legislación penal de todos los Estados firmantes, y que todos los Estados firmantes deberían tomar medidas para establecer la jurisdicción extraterritorial en casos específicos. De este modo, en el caso de tortura, un Estado firmante está obligado a establecer la jurisdicción extraterritorial cuando el presunto delincuente sea súbdito de dicho Estado, pero no cuando lo sea la víctima. En este último caso, el Estado tiene potestad: véase artículo 5.1(b) y (c). Además, existe la obligación por parte de un Estado de extraditar o iniciar procedimiento judicial cuando una persona acusada de tortura se encuentre dentro de su territorio (aut dedere aut judicare: véase artículo 7). Pero no hay nada en el Convenio sobre la tortura que se refiera a la inmunidad estatal. El contraste con respecto al Convenio sobre la prevención y castigo del delito de genocidio (1948) no podría ser más marcado. El artículo 4 del Convenio sobre genocidio señala:
"Las personas que cometan genocidio o alguno de los otros actos enumerados en el artículo 3 deben ser castigadas, tanto si son gobernantes constitucionales como si son funcionarios públicos o personas físicas".
No existe disposición equivalente ni en el Convenio sobre la Tortura ni en el Convenio sobre el Secuestro.
Además, cuando el Convenio sobre el genocidio fue incorporado a la legislación inglesa mediante la Ley sobre genocidio de 1969, el artículo 4 fue omitido. De este modo, el Parlamento debe haber pretendido claramente, o al menos considerado como posibilidad, que el jefe de Estado acusado de genocidio podría alegar inmunidad soberana. Si el Convenio sobre la Tortura y el Convenio sobre el Secuestro hubieran contenido una disposición equivalente a la del artículo 4 del Convenio sobre el Genocidio (cosa que no ocurre), es razonable suponer que, al igual que en el caso del genocidio, las disposiciones equivalentes habrían sido omitidas cuando el Parlamento hubiera incorporado dichos convenios a la legislación inglesa. Por mi parte, no puedo ver ninguna incoherencia entre los fines subyacentes a dichos convenios y la norma del derecho internacional que permite la inmunidad de procedimiento de un jefe de Estado con respecto a los delitos recogidos en los convenios.
Tampoco se establece ninguna distinción entre la tortura y otros crímenes en la práctica estatal. En Al-Adsani contra el Gobierno de Kuwait (1996) 107 I.L.R. 536, el demandante interpuso actuaciones civiles contra el Gobierno de Kuwait alegando que había sido torturado en Kuwait por representantes gubernamentales. El Tribunal de Apelaciones le concedió licencia para notificar fuera de jurisdicción con el argumento de que la inmunidad estatal no se extendía a los actos de tortura. Cuando el caso volvió al Tribunal de Apelaciones por una solicitud para dejar sin efecto la notificación, se argumentó que el Estado no tiene derecho a inmunidad con respecto a actos que sean contrarios al derecho internacional, y que dado que la tortura es una transgresión de jurisprudencia, un Estado acusado de tortura pierde el derecho a la inmunidad. El argumento fue rechazado. Stuart Smith L.J. observó que el redactor de la Ley de Inmunidad Estatal debe haber sido muy consciente de los numerosos convenios internacionales que se refieren a la tortura (aunque no podía, por supuesto, haber sido consciente del Convenio contra la tortura de 1984). Si se pretendía que las demandas civiles basadas en actos de tortura quedaran excluidas de la inmunidad otorgada por la sección 1(1) de la Ley de 1978, a causa de la atrocidad de tales actos, o a causa de que son actos condenados por el derecho internacional, es inconcebible que la sección 1(1) no lo hubiera estipulado así.
En los Estados Unidos se ha llegado a la misma conclusión. En Siderman de Blake contra la República Argentina (1992) 965F 2d 699, el demandante planteó una causa civil por presuntos actos de tortura contra el Gobierno de Argentina. El Noveno Tribunal Federal de Apelaciones mantuvo que, aunque la prohibición de la tortura había obtenido la consideración de jurisprudencia en el derecho internacional (citando Filartiga contra Peña-Irala, 1980, 630F 2d 876), no privaba al apelado del Estado de inmunidad obtenido por la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera.
Los casos mencionados eran casos civiles, y se plantearon sobre la base de la Ley de Inmunidad Soberana inglesa y de la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de Estados Unidos. Sin embargo, no apoyan el punto de vista de que la alegación de torturas "anule" la petición de inmunidad. Más tarde volveré sobre la indicación de que la alegación de tortura excluye el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
Además, la práctica de los Estados de adoptar medidas de amnistía para los que han cometido crímenes contra la humanidad, incluyendo la tortura, clarifica las cosas. Chile no fue el primer país en el que ocurrió esto: en 1962, se produjo una amnistía al final de la guerra de independencia argelina; en 1971, India y Bangladesh acordaron no presentar cargos de genocidio contra las tropas paquistaníes acusadas de haber asesinado aproximadamente a un millón de paquistaníes del este. Las amnistías generales también se han hecho habituales en años más recientes, sobre todo en América del Sur, y afectan a miembros de antiguos regímenes acusados de tortura y otras atrocidades. Algunas amnistías contaron con el visto bueno de las Naciones Unidas, con el objetivo de restaurar la paz y los Gobiernos democráticos.
En algunos casos se ha cuestionado la validez de dichas amnistías. Por ejemplo, el Comité Contra la Tortura (organización creada para desarrollar el Convenio sobre Tortura al amparo de artículo 17) hizo un informe sobre la amnistía argentina de 1990. En 1996, la Comisión Interamericana investigó e hizo un informe sobre la amnistía chilena. No se ha argumentado que dichas amnistías sean contrarias al derecho internacional por el fracaso a la hora de perseguir a los culpables individuales. Con independencia de los términos genéricos del Convenio sobre la Tortura y del Convenio sobre el Secuestro, la práctica de los Estados no incluye en la actualidad la obligación de extradición o acción judicial en todos los casos. El profesor David Lloyd Jones (al que todos estamos agradecidos por su ayuda como coadyuvante en pleito) planteó la cuestión como sigue:
"Se ha alegado que, aunque hay cierto apoyo a la idea de que las normas generales aplicables de inmunidad estatal deberían quedar anuladas en casos relativos a las infracciones de jurisprudencia (como por ejemplo, los casos de tortura), esto no constituye una norma de ley pública internacional. Resulta particularmente dudoso que exista una regla de ley internacional pública que obligue a los Estados e no acordar la inmunidad en tales circunstancias. Tal norma sería incoherente con la práctica de muchos Estados."
El profesor Greenwood nos recordó el acta del Tribunal Internacional Militar para el juicio por crímenes de guerra de Núremberg, y llamó la atención sobre el artículo 7, que dice:
"No se debe considerar la condición oficial de los acusados, fueran jefes de Estado o responsables de departamentos gubernamentales, como un eximente de responsabilidad o atenuante de la pena.
Se encuentra el mismo planteamiento, con un lenguaje prácticamente idéntico, en el artículo 7(2) del Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia (1993), en el artículo 6(2) del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) y, más recientemente, en el artículo 27 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional (1998). Al igual que el Tribunal Supremo, considero que este argumento actúa más en contra de los apelantes que a su favor. La creación de tribunales internacionales para el juicio de personas acusadas de genocidio y de otros crímenes contra la humanidad, que incluyen la tortura, demuestra que tales crímenes, cuando han sido cometidos por jefes de Estado o por otros responsables oficiales gubernamentales, no se pueden juzgar en tribunales ordinarios de otros Estados; si fuera así, el tribunal internacional no sería necesario.
La referencia del profesor Greenwood a dichos tribunales también proporciona una respuesta a los que dicen, con razón, que deberían existir formas de enjuiciar a hombres como el senador Pinochet. Las hay. Puede ser juzgado (1) en su propio país, o (2) en otro país que pueda justificar su jurisdicción o tenga su propio estatuto con respecto a las exenciones de inmunidad, o (3) ante el Tribunal Penal Internacional cuando se establezca, o (4) ante un tribunal internacional especialmente constituido, como los tribunales a los que se refería el profesor Greenwood. Pero en ausencia de exención no puede ser juzgado en los tribunales de otros países.
Sobre el primer asunto, mantengo que el senador Pinochet tiene derecho a la inmunidad como antiguo jefe de Estado en relación con los presuntos delitos presentados en su contra, y sobre la base de principios bien establecidos de derecho internacional consuetudinario, principios que forman parte del derecho consuetudinario de Inglaterra.
Segundo asunto: la inmunidad bajo la Parte I de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978
El largo título de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978 propone crear nuevas disposiciones con respecto a los procesos realizados en el Reino Unido por o contra otros Estados. Entre sus propósitos también se incluye la creación de nuevas disposiciones en relación con la inmunidad y con los privilegios de los jefes de Estado. Se sabe que la Ley de 1978 se debe interpretar en relación con la ley internacional vigente en 1978; sería muy poco probable, como dice Lord Diplock en Alcom Ltd. contra la República de Colombia [1984] 4 A.C. 580, pág. 600, que el Parlamento pretendiera que los tribunales del Reino Unido actuaran contra la legislación internacional, a menos que la clara formulación del estatuto incluyera tal conclusión. Por dicha razón, es razonable que empecemos con el derecho internacional consuetudinario antes de tratar el estatuto.
Las secciones relevantes son las siguientes:
"1. Inmunidad general de jurisdicción
(1) Los Estados tienen inmunidad respecto a la jurisdicción en los tribunales del Reino Unido, excepto en los casos mencionados en las disposiciones siguientes de esta Parte de la ley.
(2) Los tribunales tendrán que aplicar la inmunidad conferida por esta sección aunque el Estado no aparezca en la demanda en cuestión.
14. Estados con derecho a inmunidad y privilegios
(1) Las inmunidades y privilegios conferidos por esta Parte de la ley son aplicables a cualquier país extranjero, o de la Commonwealth, además del Reino Unido; las referencias a los Estados incluyen las referencias a:
(a) el soberano u otro jefe de Estado, en su aspecto de cargo público;
(b) el Gobierno de dicho Estado; y
(c) cualquier departamento de ese Gobierno,
pero no cualquier organización (a partir de entonces denominada "entidad independiente"), distinguible de los órganos ejecutivos del Gobierno del Estado y, por tanto, con capacidad para juzgar o ser juzgada.
(2) Una entidad independiente es inmune a la jurisdicción de los tribunales del Reino Unido si, y sólo si
(a) las diligencias se refieren a cualquier acto realizado en el ejercicio de la autoridad soberana; (...)
"16. Asuntos excluidos
(1) Esta Parte de la ley no afecta a la inmunidad y privilegios conferidos por la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 (...)
(4) Esta Parte de la ley no es aplicable a las diligencias penales."
El señor Nichols ha llamado la atención sobre el alcance de la sección 1(1) de la ley. Alega que confirma la regla de inmunidad absoluta del derecho consuetudinario, sujeta a las excepciones contenidas en las secciones 2-11, y que la inmunidad se aplica tanto a los procesos penales como a los civiles. Enfrentado a la objeción de que la parte I de la ley no es aplicable a los procedimientos penales en virtud de la exclusión de la sección 16(4), aduce que la exclusión sólo se aplica a las secciones 2-11. En otras palabras, la sección 16(4) es la excepción de una excepción. Pero esta argumentación no es coherente con la sección 1. Es un argumento sin peso, y no puedo aceptarlo. Parece claro que las exclusiones de la sección 16(2)(3) y (5) se aplican a la parte I en conjunto, incluyendo la sección 1(1). No veo razón para que la sección 16(4) no se aplique también a la sección 1(1). El señor Nichols se ha referido a un comentario del presidente de la Cámara de los Lores sobre la segunda lectura del proyecto de ley en la Cámara de los Lores: Hansard, 17 de enero de 1978, col. 52. En relación con la primera parte del proyecto de ley, dijo: "la inmunidad a la jurisdicción penal no queda afectada, y permanecerá". No veo que la cita mencionada ayude al señor Nichols. Sólo confirma que el propósito de la Parte I consistía en promulgar la teoría restrictiva de la inmunidad soberana en relación con las transacciones comerciales y otros asuntos de naturaleza civil. No se pretendía que afectara a la inmunidad en los procedimientos penales.
La única cuestión que queda por tratar, en mi opinión, es si la exclusión de los procedimientos penales de la parte I de la ley, incluida la sección 1(1) implica la abolición de la inmunidad en relación con los procedimientos penales que existen en el derecho consuetudinario. En Al Adsani contra el Gobierno de Kuwait 107 I.L.R. págs. 536, en 542, Stuart Smith L.J. se refiere a la Ley de Inmunidad Estatal diciendo que proporciona "un código exhaustivo." Y de hecho, es cierto. Pero obviamente no proporciona un código con respecto a los asuntos que no intentaba cubrir. En mi opinión, la inmunidad de un jefe de Estado con respecto a los actos delictivos cometidos por él en el ejercicio de la autoridad soberana es un asunto que no se trata en la parte I de la ley.
Tercer asunto: la inmunidad en la parte 3 de la Ley de Inmunidad Estatal
Las disposiciones relevantes de la sección 20 son las siguientes:
"(1) De acuerdo con las disposiciones de esta sección y con cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 es aplicable a
(a) un soberano u otro jefe de Estado;
(b) miembros de su familia que permanezcan a su cargo; y
(c) sus empleados personales,
como se aplican al jefe de una delegación diplomática, así como a los miembros de su familia que formen parte de su casa y a sus empleados personales (...).
"(5) Esta sección es aplicable al soberano o a otro jefe de cualquier Estado, cuyas inmunidades y privilegios aparecen en la Parte I de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de esta parte a dicho soberano o jefe de Estado en sus funciones públicas."
La Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 se promulgó para incluir en la legislación el Convenio de Viena sobre privilegios diplomáticos. En la Sección 1 se dice que la ley se promulga para sustituir cualquier promulgación o norma de derecho previa.
Una vez más, surge la cuestión de dilucidar si las inmunidad legal queda abolida por ley. En lo relativo a las inmunidades y privilegios de los diplomáticos, podría ser el caso; pero que eso mismo se aplique a los jefes de Estado es más dudoso. Sin embargo, carece de importancia. Desde mi punto de vista, la inmunidad de la que goza el senador Pinochet gracias a la sección 20 de l Ley de Inmunidad Estatal es idéntica a la que goza gracias al derecho consuetudinario.
Disposiciones del Convenio de Viena:
"Artículo 29: La persona del representante diplomático es inviolable. No es susceptible de arresto o detención (...)"
"Artículo 31: Los representantes diplomáticos disfrutarán de inmunidad con respecto a la jurisdicción penal del Estado receptor (...)"
"Artículo 39(1): Todas las personas que gocen de privilegios e inmunidades disfrutarán de ellos desde el momento en que entre en el territorio del Estado receptor a partir del momento en que asuman su cargo o, si ya están en dicho territorio, a partir del momento que se notifique su nombramiento al ministro de Asuntos Exteriores o a otro ministro si se ha acordado de ese modo."
(2) Cuando las funciones que posibilitan los privilegios e inmunidades lleguen a su fin, tales privilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que abandone el país, o expirarán en un periodo razonable, pero seguirán siendo efectivos hasta ese momento, incluso en caso de conflicto bélico. No obstante, la inmunidad continuará en todo lo relativo a los actos llevados a cabo por dicha persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación."
La disposición más clara se encuentra en la segunda frase del artículo 39(2). ¿Cómo aplicarla (pues se debe aplicar) a un jefe de Estado? ¿Cuáles son las "modificaciones necesarias" mencionadas en la sección 20 de la Ley de Inmunidad Estatal? Es una lástima que el Parlamento redactara una ley de un modo tan inexacto, tratándose de un asunto tan importante para el derecho internacional como la inmunidad de los jefes de Estado con respecto a la jurisdicción de nuestros tribunales. Tendremos que hacerlo lo mejor que podamos.
El punto de vista más extremo, que sólo planteaba el profesor Brownlie, si no recuerdo mal, y que pronto fue abandonado, alegaba que la inmunidad sólo es extensible a las acciones llevados a cabo por un jefe de Estado que se encuentre de visita en el Reino Unido. No obstante, debo rechazar esa argumentación. El artículo 39(2) no se limita expresamente a los actos llevados a cabo en el Reino Unido, y resulta difícil dilucidar qué funciones pueden ejercer los jefes de Estado que se encuentran de visita en el Reino Unido más allá de las puramente ceremoniales.
El señor Alun Jones adelantó una interpretación menos amplia en su primer alegato de réplica. En su opinión, la inmunidad sólo es aplicable a los actos de los jefes de Estado en el ejercicio de sus funciones externas, es decir, en la dirección de las relaciones internacionales y de los asuntos internacionales en general. Además, no veo razones para interpretar "funciones" como "funciones externas" al hacer las "modificaciones necesarias" al artículo 39 en lo relativo a los jefes de Estado. Es cierto que los diplomáticos actúan en países extranjeros como miembros de una delegación, pero los jefes de Estado no. El ámbito normal de las operaciones de un jefe de Estado es su propio país, de modo que debo rechazar la primera alegación del señor Alun Jones.
La alegación alternativa del señor Alun Jones, en su réplica, fue la siguiente:
"No obstante, si esta interpretación fuera equivocada y la intención del parlamento en la sección 20(1)(a) de la Ley de Inmunidad estatal fuera conferir inmunidad tanto en el ejercicio de las funciones internas de un jefe de Estado como de las externas, la segunda frase del artículo 39(2) debería interpretarse como si dijera: la inmunidad permanecerá en lo relativo a los actos oficiales llevados a cabo por un jefe de Estado en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado."
En este punto, el señor Alun Jones tiene razón. Su formulación fue aceptada como correcta por el señor Nicholls y por la señorita Clare Montgomery a favor de los apelados, y por el señor David Lloyd Jones como coadyuvante en pleito.
La cuestión que se plantea con relación a dicha alegación alternativa estriba en dilucidar si las acciones de las que se acusa al senador Pinochet fueron "acciones oficiales llevadas a cabo por él en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado". Por las razones que ya he dado en respuesta al primer asunto, la respuesta debe ser que lo fueron.
De modo que la respuesta es la misma tanto desde el punto de vista del derecho consuetudinario como del derecho escrito; y la respuesta racional es la misma. Un antiguo jefe de Estado disfruta de inmunidad constante con respecto a los actos gubernamentales que haya llevado a cabo como jefe de Estado, porque en ambos casos los actos son atribuibles al Estado en sí.
4º asunto: Imposibilidad de someter un caso a los tribunales
Si tengo razón y el senador Pinochet tiene derecho a inmunidad, tanto en aplicación del derecho consuetudinario como en aplicación del derecho escrito, no se plantea la cuestión de la imposibilidad de someter un caso a los tribunales. Pero, en mi opinión, es una cuestión de importancia crucial en el contexto actual, de modo que me gustaría decir algunas cosas al respecto.
El principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales se encuentra en la misma fuente que la inmunidad del jefe del Estado, es decir, en El duque de Brunswick contra el rey de Hanover. Desde entonces, los dos principios se han desarrollado por separado; pero frecuentemente se yuxtaponen, y a veces se confunden. La expresión de autoridad de la moderna doctrina de imposibilidad de someter un caso a los tribunales se encuentra en el discurso de Lord Wilberforce en Buttes Gas y Oil Co. contra Hammer [1982] A.C. 888. Una de las cuestiones del caso mencionado consistió en dilucidar si existía en el derecho inglés un principio general que los tribunales no pudieran utilizar en las transacciones de Estados soberanos extranjeros. Lord Wilberforce respondió a la cuestión de forma afirmativa. En la página 939 se dice:
"En mi opinión existe y ha existido dicho principio general, principio que se creó en el derecho inglés y que fue adoptado y generalizado en la legislación de los Estados Unidos de América, legislación eficaz y convincente en los tribunales británicos. No es un principio de discreción, sino un principio inherente a la naturaleza misma del proceso judicial."
Lord Wilberforce sigue el principio expuesto en El duque de Brunswick contra el rey de Hanover en numerosas decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, entre las que se encuentran Underhill contra Hernández, Oetjen contra Central Leather Co. (1918) 246 U.S. 297 y Banco Nacional de Cuba contra Sabbatino (1964) 376 U.S. 398. En el último caso mencionado, Lord Wilberforce detectó una interpretación más flexible del principio sobre la base de entender cada caso con sus particularidades. Una decisión más reciente del Tribunal Supremo en W.S. Kirkpatrick & Co. Inc. contra Environmental Tectonics Corporation International (1990) 493 U.S. 400 incide en la misma interpretación. Los casos mencionados, y otros muchos, han sido analizados en profundidad por Mance J. en Kuwait Airways Corporation contra Iraqi Airways Co., del 29 de julio de 1998, que me ha ayudado mucho. En el caso mencionado, Mance J. sostuvo que la imposibilidad de someter un caso a los tribunales no era necesaria en los hechos del caso. La cuestión estriba en dilucidar si es necesaria en los hechos del presente caso (o si sería necesaria si la inmunidad del jefe de Estado no fuera suficiente). En mi opinión, hay razones convincentes para observar el caso actual como un caso en el que se aplica el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
En el caso Buttes Gas, se pidió al tribunal que "revisara transacciones en las que estaban involucrados cuatro Estados soberanos, que habían conducido a un acuerdo precario tras el uso de la fuerza y los contactos diplomáticos, y que determinara al menos las partes contrarias al derecho internacional". Lord Wilberforce llegó a la conclusión de que el caso incluía asuntos que no se podían tratar en un tribunal nacional. En el caso actual, el Estado de España reclama el derecho de enjuiciar al senador Pinochet, un antiguo jefe de Estado, por delitos cometidos en Chile, algunos de los cuales, según se ha dicho, son contrarios a legislación internacional. Se ha pedido la extradición, petición que también han realizado otros Estados. Mientras tanto, Chile exige la vuelta del senador Pinochet, alegando que los cargos presentados contra él son delitos para los que el Gobierno de Chile reclama la inmunidad, con arreglo al derecho internacional. Dichos delitos fueron objeto de una amnistía general en 1978, y con posterioridad fueron analizados por la Comisión para la Verdad y la Reconciliación, en 1990. La Corte Suprema de Chile ha determinado que la amnistía de 1978 no es aplicable a alguno de los delitos mencionados. Es obvio, por tanto, que se ha presentado un asunto bastante problemático para las relaciones entre España y Chile, y que el Reino Unido se ha encontrado en mitad del fuego cruzado. Además, se ha alegado que Chile colaboró con otros Estados de América del Sur, y en particular con Argentina, en la ejecución del Plan Cóndor.
Si invalidamos la segunda orden de detención provisional, el senador Pinochet volverá a Chile, y España se quejará de que no hemos cumplido nuestras obligaciones internacionales contraídas en el Convenio Europeo de Extradición. Si no invalidamos la segunda orden de detención provisional, Chile se quejará de que hemos arrEstado al senador Pinochet, haciendo caso omiso de la solicitud de inmunidad de Chile e incumpliendo las obligaciones que impone el derecho internacional consuetudinario. En estas circunstancias, al margen de las dificultades que cause esto a nuestras relaciones exteriores y de la posible ruptura del respeto recíproco entre las leyes de distintos países, y al margen del temor de que, al aceptar la jurisdicción, sólo consigamos "poner en peligro las relaciones amistosas entre Gobiernos y amenazar la paz entre las naciones" (consúltese Oetjen contra. Central Leather Co. (1918) 246 U.S. 297, pág. 304) estaríamos adentrándonos en un campo que, sencillamente, no nos concierne. Aplicamos el derecho internacional como parte del derecho consuetudinario, y cumplimos nuestras obligaciones internacionales mientras se encuentren incorporadas a nuestro derecho escrito; pero no somos un tribunal internacional. Que un tribunal inglés investigara la amnistía de Chile y se pronunciara sobre ella sería establecer jurisdicción sobre los asuntos internos de ese Estado, mientras la Corte Suprema de Chile lleva a cabo la misma tarea. En mi opinión, éste es un caso en el que, aunque no se pudiera solicitar legítimamente la inmunidad soberana, aunque creo que se puede, debemos mantenernos al margen y rechazar la jurisdicción.
Existen tres argumentos contrarios. El primero es que el Secretario de Estado siempre ha tenido potestad para denegar el permiso de devolver al senador Pinochet a España, a su discreción, según lo estipulado en la sección 12 de la Ley de Extradición. Pero en lo que a Chile respecta, el daño ya estaría hecho. Los tribunales ingleses habrán aprobado el arresto. La decisión del Secretario de Estado llegaría demasiado tarde. El hecho de que este procedimiento se iniciara con una orden de detención provisional, al amparo de la sección 8(1)(b), sin la autorización del Secretario de Estado, significa que los tribunales no pueden rehuir la responsabilidad por el hecho de decidir ahora si aceptan o no la jurisdicción.
En segundo lugar, se ha dicho que si se permite ejecutar la solicitud de extradición no estaríamos pronunciándonos; que ésa sería la tarea de los tribunales españoles. En un sentido literal, esto es cierto. Pero estamos dando un paso fundamental al permitir que tenga lugar un juicio, al mantener la validez de la detención. Es contra esto contra lo que Chile ha protEstado, además de contra la celebración del juicio.
En tercer lugar, se ha dicho que en el caso de la tortura el parlamento ha eliminado otras preocupaciones que pudiera tener el tribunal al promulgar la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988, en la que el delito de tortura se define como la inflicción intencionada de dolor grave "por un cargo público o (...) una persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales". No veo nada en esta definición que prevalezca sobre la obligación del tribunal a rechazar la jurisdicción (como ha señalado Lord Wilberforce es una obligación, y no un asunto de discreción) si las circunstancias del caso así lo exigen. En algunos casos no habrá dificultades. Cuando un cargo público o una persona que actúe en cumplimiento de funciones públicas es acusado de tortura, el tribunal tiene derecho a dirimir sobre el caso si no se alega inmunidad soberana, o si la inmunidad soberana se deniega. Pero aquí las circunstancias son muy distintas. La línea argumental de Lord Wilberforce era que el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales es flexible, según las circunstancias. Si yo no opinara que el senador Pinochet tiene derecho a inmunidad como antiguo jefe de Estado, sostendría que es aplicable el principio de imposibilidad de someter este caso a los tribunales.
Por estos motivos, y por los motivos expuestos en el veredicto del Tribunal Supremo, con el que coincido, desestimaría la apelación.
LORD NICHOLLS
Milores:
Esta apelación se centra en el ámbito de la inmunidad de un antiguo jefe de Estado respecto a los procesos penales de este país. Se trata de una apelación contra un juicio del Tribunal Supremo de la Magistratura de la Reina que invalidó una orden de arresto provisional basada en la solicitud del Gobierno español en cumplimiento de la sección 8(b)(i) de la Ley de Extradición de 1989 para la detención del demandante, el senador Augusto Pinochet. La orden de arresto mencionaba cinco transgresiones, pero a los fines que nos ocupan me referiré sólo a dos de ellas. La primera era la de cometer actos de tortura constitutivos de delito según la sección 134(1) de la Ley de Justicia Penal de 1988. Esta Ley define el delito como:
"Un cargo público o una persona que actúe en el cumplimiento de funciones oficiales, sea cual sea su nacionalidad, comete el delito de tortura si inflige dolor o sufrimiento grave a otra persona, en el Reino Unido o en otro lugar, en el desempeño o en el supuesto desempeño de su misión oficial."
El tercero de los cargos era el de secuestro, que constituye delito según la sección 1 de la Ley sobre Secuestro de 1982. Esta Ley define el delito como:
"Una persona, sea cual sea su nacionalidad, que en el Reino Unido o en otro lugar:
(a) se haga con otra persona (el rehén), y
(b) amenace con matarla o herirla (...) con el fin de obligar a un Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona física o jurídica, a hacer o abstenerse de hacer algo como condición explícita o implícita para la liberación del rehén comete el delito de secuestro."
Estos dos delitos están castigados con cadena perpetua. Se acepta que ambos delitos están sujetos a extradición, según lo estipulado en la Ley de Extradición.
El Tribunal Supremo anuló la orden de detención sobre la base de que el senador Pinochet era el jefe de Gobierno de Chile en el momento en que se cometieron los delitos alegados, y por tanto, como antiguo soberano, tiene derecho a inmunidad respecto a los procesos legales en tribunales ingleses. El tribunal se refirió, como asunto de importancia pública, a "la interpretación correcta y el alcance de la inmunidad de que goza un antiguo jefe de Estado con relación a los procedimientos de detención y extradición en el Reino Unido por actos cometidos mientras era jefe de Estado", dejando abierta la posibilidad de apelación ante Sus Señorías. En esta apelación reconocería las pruebas adicionales que se han presentado, y que determinan el punto en que se encuentra en la actualidad el procedimiento de extradición.
Se ha debatido si el senador Pinochet era de hecho jefe de Estado durante todo el periodo mencionado en los cargos que se han presentado. No existe ningún certificado del Ministerio de Asuntos Exteriores y la Commonwealth, pero las pruebas demuestran que fue el jefe de Estado de Chile desde el 11 de septiembre de 1973, a raíz del golpe de Estado que dio la junta de la que era jefe, que derogó el Gobierno anterior del Presidente Allende, hasta el 11 de marzo de 1990, fecha en que se retiró de la jefatura del Estado. Estoy dispuesto a aceptar que fue jefe de Estado durante todo el periodo.
La inmunidad soberana puede haber sido una doctrina independiente en la época en que las naciones no distinguían entre el soberano y el Estado, pero en el moderno derecho inglés debemos distinguir entre tres principios diferentes, dos de los cuales se han incorporado al derecho escrito; el tercero permanece como doctrina de derecho consuetudinario. El primero de ellos es la inmunidad estatal, conocida antiguamente como inmunidad soberana, y expuesta de forma extensa en la parte 1 de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978. El segundo es la doctrina de acción de Estado del derecho angloEstadounidense. El tercero es la inmunidad personal del jefe del Estado, de su familia y de sus empleados, que aparece en la sección 20 de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978. La señorita Montgomery, consejera de la reina, ha alegado en su argumentación a favor del senador Pinochet que en adición a los principios mencionados existe una inmunidad estatal residual que protege a los antiguos representantes oficiales de la persecución por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones oficiales.
Inmunidad del Estado
La Sección 1 de la Ley de inmunidad del Estado de 1978 establece que "los Estados tienen inmunidad respecto a la jurisdicción de los tribunales del Reino Unido", con las excepciones que figuran en las secciones siguientes, la más importante de las cuales es la sección 3 (procedimientos relacionados con relaciones comerciales. Según la sección 14(1), las refrencias al Estado incluyen la referencia al soberano o a otro jefe de Estado en el ejercicio de su cargo, a su Gobierno y a cualquier departamento de éste. Por tanto, la inmunidad del Estado no se puede sortear procesando al jefe de Estado, ni a ningún otro representante gubernamental por sus acciones oficiales.
Se debe constatar que las palabras "en sus funciones públicas" de la sección 14(1), a la luz de lo estipulado en la sección 1, se refieren a la posibilidad de enjuiciar a un jefe de Estado, más que a la posibilidad de que los actos que presuntamente realizara incurran en responsabilidad. La sección 1 de la ley trata de los procedimientos que, en la época en que se iniciaran, sean en forma o en esencia procesos contra el Estado, de forma que el Estado pueda resultar afectado en el juicio de forma directa o indirecta. En el lenguaje tradicional del derecho internacional, se trata de inmunidad "ratione personae" y no "ratione materiae". Protege al Estado como entidad, pero no está relacionado con la posibilidad de que la naturaleza de la presunta transacción incurra en responsabilidad; tampoco lo está si un representante oficial, en una acción contra un representante oficial antiguo o en funciones, que no es en propiedad una acción contra el Estado, reclama inmunidad sobre la base de haber realizado los actos mientras se encontraba en funciones. La inmunidad, a este respecto, depende de otros principios en los que entraré más tarde. Por la misma razón, la parte 1 de la ley no es aplicable a los procesos penales (sección 16, 4). A este respecto, la sección 16(4) resulta clarificadora; al contrario de lo planteado por el señor Nicholls, Consejero de la Reina, la sección 16(4) no se puede interpretare como si sólo se aplicara a las excepciones a la sección 1.
En los casos relacionados en la sección 1 que no se encuentran dentro de las excepciones, la inmunidad tendrá que ser concedida por el Tribunal de Apelación para que sea absoluta, y no estará sujeta a más excepciones sobre la base de que el conducto en cuestión es contrario a la legislación internacional: ver Al-Adsani contra el Gobierno de Kuwait (1996) 107 I.L.R. 536, donde el tribunal apoyó la solicitud de inmunidad del Gobierno en el procedimiento en que el demandante alegaba torturas sufridas a manos de representantes oficiales. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos llegó a una conclusión similar en la interpretación de la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de 1976 en La República Argentina contra Amerada Hess Shipping Corporation (1989) 109 S.Ct. 683. La decisión tomada fue secundada por la Sala Novena del Tribunal de Apelaciones, tal vez con ciertas reticencias, en Siderman de Blake contra la República Argentina 965 F.2d 699 (9th Cir. 1992), un caso que también trataba sobre torturas en las que estaban involucrados representantes oficiales. Las decisiones mencionadas no son relevantes en este caso, que no incluye un proceso civil contra el Estado. De modo que no me referiré más a ellas.
Acción de Estado: imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
La doctrina de acción de Estado es un principio legal de dudosa aplicación en la medida en que evita que un tribunal británico examine la legalidad de ciertos actos cometidos en el ejercicio de la autoridad soberana de un país extranjero u, ocasionalmente, más allá de sus fronteras. Los dictámenes del siglo XIX (por ejemplo, El duque de Brunswick contra el rey de Hanover (1848) 2 H.L.Cas. 1 y Underhill contra Hernández (1897) 169 U.S. 456) indicaban que reflejaban una norma de derecho internacional. El punto de vista moderno es que se trata de un principio de derecho nacional que refleja el reconocimiento de los tribunales de que ciertas cuestiones sobre asuntos internacionales no son enjuiciables (Buttes Gas and Oil Co. contra Hammer [1982] A.C. 888) y, particularmente en los Estados Unidos, que la intervención judicial en relaciones internacionales puede usurpar las atribuciones de las dos otras ramas del Gobierno (Banco Nacional de Cuba contra Sabbatino 376 U.S. 398).
La doctrina se ha planteado en ocasiones en términos muy generales; por ejemplo, en un conocido fragmento del juez Fuller in Underhill contra Hernández (1897) 169 U.S. 456:
"Todo Estado soberano está obligado a respetar la independencia de cualquier otro Estado soberano, y los tribunales de un país no pueden dictar sentencia sobre los actos de Gobierno que otro país haya realizado en su propio territorio."
Más recientemente, los tribunales de los Estados Unidos de América redujeron el alcance de la doctrina a los casos en los que las implicaciones del tema requirieran que el tribunal decidiera sobre la legalidad de actos soberanos de Estados extranjeros: W. S. Kirkpatrick & Co. Inc. contra Environmental Tectonics Corporation, International (1990) 110 S.Ct. 701.
Sin embargo, discutir la doctrina en profundidad no resulta necesario; no cabe duda de que la intención demostrada por el Parlamento tiene prioridad. El Parlamento ha demostrado que determinados asuntos son enjuiciables en los tribunales británicos, y no tendría sentido que los tribunales se abstuvieran de intervenir. La definición de tortura de la sección 134(1) de la Ley de Justicia Penal de 1988 deja claro que la acusación requerirá de una investigación sobre la conducta de los representantes oficiales durante el ejercicio de sus funciones en países extranjeros. Debo añadir que el Parlamento no pretendía que la doctrina de la acción de Estado se aplicara en dichos casos, y lo mismo se puede decir en lo relativo a los secuestros. Aunque la sección 1(1) de la Ley sobre Secuestro de 1982 no define este delito como un delito que sólo pueda ser cometido por un representante oficial, sería inconcebible que el Parlamento pretendiera que dichos representantes tuvieran el privilegio de permanecer al margen de la ley. La ley de Secuestros se promulgó para desarrollar el Convenio Internacional contra el Secuestro, con el que se describe el secuestro como una manifestación de terrorismo internacional. La convención inició sus sesiones en Nueva York en diciembre de 1979, y entre sus antecedentes inmediatos se encuentran varios casos de secuestro en los que estaban involucrados, o en los que eran sospechosos de haber Estado involucrados, varios Estados. Entre ellos se encuentra la crisis de los rehenes de la embajada Estadounidense de Teherán, acaecida aquel mismo año; varios secuestros personales que siguieron a los secuestros aéreos de la década de 1970; y la toma de los pasajeros de un avión de El-Al como rehenes en el aeropuerto de Entebbe, en junio de 1976.
Inmunidad personal
La sección 20 de la Ley de inmunidad estatal de 1978 confiere inmunidad personal a un jefe de Estado, a su familia y a sus empleados por referencia ("con las necesarias modificaciones ") a los privilegios e inmunidades de las que disfruta el jefe de una delegación diplomática en virtud del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961, que entró en vigor como anexo a la Ley de privilegios diplomáticos de 1964. Estas inmunidades incluyen, bajo el artículo 31, "la inmunidad respecto a la jurisdicción penal del Estado receptor". Por tanto, no puede caber duda de que si el senador Pinochet hubiera sido aún jefe del Estado chileno habría tenido derecho a la inmunidad.
Que siguiera disfrutando de la inmunidad una vez que dejó de ser jefe de Estado depende de la correcta interpretación del artículo 39.2 del Convenio:
"Cuando las funciones de una persona que disfrute de privilegios e inmunidades hayan llegado a su fin, tales privilegios e inmunidades cesarán en el momento en que deje el país, o al expirar un periodo razonable para ello, pero subsistirán hasta ese momento, incluso en caso de conflicto armado. No obstante, con respecto a actos realizados por dicha persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación, la inmunidad seguirá existiendo."
La "modificación necesaria" exigida por la sección 20 de la Ley de 1978 consiste en decir "como jefe de Estado" en lugar de "como miembro de la delegación" en la última frase. Más claramente, el efecto de estas disposiciones puede expresarse así:
"Un antiguo jefe de Estado seguirá disfrutando de inmunidad respecto de la jurisdicción criminal del Reino Unido con respecto a actos por él realizados en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado".
Transferir de este modo a un antiguo jefe de Estado la continuidad de la protección concedida al antiguo jefe de una delegación diplomática no es fácil, ya que sus funciones son muy diferentes. Sus posiciones no son en todos los aspectos análogas. El jefe de una delegación actúa en el plano internacional en un Estado extranjero donde ha sido admitido; un jefe de Estado actúa sobre todo dentro de su propio país, en los planos nacional e internacional. Esto plantea la cuestión de si, en el caso de un antiguo jefe de Estado, la continuidad de la inmunidad abarca los actos realizados en el ejercicio de cualquiera de sus "funciones como jefe de Estado" o si se reduce a aquéllos de dichos pactos que tengan un carácter internacional. Prefiero la primera y más amplia interpretación. No existe motivo para recortar el ámbito de la protección de modo que abarque sólo algunas de las funciones de un jefe de Estado. (Expongo a continuación la prueba para determinar cuáles son las funciones de un jefe de Estado.)
La siguiente cuestión que se plantea es la cuestión decisiva en el presente caso. Es si los actos de tortura y secuestro de los que se acusa al senador Pinochet fueron realizados en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado. El Tribunal Supremo decidió que fue así, porque, según las alegaciones de la orden judicial española en la que se basa la emisión de la orden de arresto provisional en este país, fueron cometidos bajo la autoridad del Gobierno de Chile. El senador Pinochet no fue acusado de torturar personalmente a las víctimas o de causar su desaparición, sino de utilizar el poder el Estado, del que era jefe, para dichos fines. De este modo, el Tribunal Supremo sostuvo que, a los efectos del artículo 39.2, las funciones del jefe de Estado incluían todos los actos realizados bajo la supuesta autoridad pública de Chile. El presidente del tribunal dijo que la razón de fondo de la inmunidad otorgada por el artículo 39.2 era "una norma de cortesía internacional que impedía a un Estado soberano juzgar el comportamiento soberano de otro". Por tanto, se aplicaba a toda conducta soberana en el interior de Chile.
Sus Señorías han podido gozar de una argumentación mucho más amplia y una mayor variedad de citas de autoridades que el Tribunal Supremo. Respetuosamente, supongo que, al llegar a esta conclusión, el presidente del tribunal confundió la doctrina de acciones de Estado de la legislación nacional, que a menudo se ha declarado en los amplios términos que él utilizó, con las obligaciones de este país en relación con el derecho internacional respecto a los jefes de Estado extranjeros, que la sección 20 de la Ley de 1978 pretendía recoger en su texto. En mi opinión, el artículo 39.2 del Convenio de Viena, modificado y aplicado a antiguos jefes de Estado por la sección 20 de la Ley de 1978, es válido para conferir inmunidad con respecto a actos realizados en el ejercicio de funciones que el derecho internacional reconoce como funciones de un jefe de Estado, con independencia de las condiciones de su constitución nacional. Esta formulación, y el criterio para determinar cuáles son las funciones del jefe de Estado a estos efectos, son apropiadas en principio y no constituyen objeto de discusión ante Sus Señorías. El derecho internacional no exige la concesión de ninguna inmunidad más amplia. Ni que decir tiene que la tortura de los súbditos propios, o de extranjeros, no puede ser considerada por la legislación internacional como una función del jefe de Estado. Todos los Estados reniegan del uso de la tortura como abominable, aunque de vez en cuando algunos todavía recurran a ella. Asimismo, el secuestro, igual que la tortura, ha sido proscrito por la comunidad internacional como delito. Las leyes internacionales reconocen, por supuesto, que las funciones de un jefe de Estado pueden incluir actividades ilícitas, incluso ilegales, según la ley de su propio Estado o las leyes de otros Estados. Pero la legislación internacional ha establecido claramente que ciertas conductas, entre las que se cuentan la tortura y el secuestro, no son aceptables por parte de nadie. Esto es aplicable tanto o más a los jefes de Estado que a cualquier otra persona; la conclusión contraria constituiría una burla del derecho internacional.
Todo esto fue clarificado mucho antes de 1973 y de los acontecimientos que tuvieron lugar en Chile entonces y con posterioridad. Unas pocas referencias serán suficientes. Bajo el fuero del Tribunal militar internacional de Núremberg (8 de agosto de 1945), los crímenes contra la humanidad, cometidos antes de la segunda guerra mundial y durante ella, fueron declarados dentro de la jurisdicción del tribunal, y la posición oficial de los acusados, "bien como jefes de Estado o como funcionarios responsables del Gobierno", no los eximiría de la responsabilidad (artículos 6 y 7). El dictamen del tribunal incluía el siguiente párrafo:
"El principio de derecho internacional que, bajo ciertas circunstancias, protege a los representantes de un Estado, no puede aplicarse a los actos condenados como delictivos por la legislación internacional. Los autores de estos actos no pueden escudarse en su posición oficial para librarse del castigo."
LA DECISION DE LOS LORES
Con referencia específica al derecho de guerra, pero en el contexto de que la observación es igualmente aplicable a los crímenes contra la humanidad, el tribunal declara:
"Aquél que transgrede el derecho guerra no puede obtener inmunidad mientras actúe en ejercicio de la autoridad del Estado si el Estado, en acción autorizada, se sale de su competencia según el derecho internacional."
En la resolución aprobada por unanimidad el día 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas afirmó los principios de derecho internacional reconocidos en el acta fundacional del tribunal de Núremberg y por el juicio del tribunal. Desde entonces, ningún jefe de Estado puede haber dudado sobre su eventual responsabilidad personal si ha participado en actos calificados como crímenes contra la humanidad en el derecho internacional. En 1973, las Naciones Unidas pusieron las cosas en su sitio al aprobar que los sospechosos de haber cometido tales crímenes pudieran ser juzgados en los tribunales de cualquier Estado. En virtud de ello, los Estados tienen que colaborar entre sí para llevar a juicio a los individuos citados, no pueden conceder asilo político a dichas personas, y no pueden tomar medidas legislativas, ni de ninguna otra clase, en perjuicio de las obligaciones internacionales asumidas por dichos Estados, en lo relativo a la detención, la extradición y la condena de las personas mencionadas. Todo ello se encuentra en la resolución 3074, adoptada el 3 de diciembre de 1973.jurisdicción de prescripción de otros Estados. No obstante, un antiguo jefe de Estado parece no tener inmunidad respecto a la jurisdicción que se va a adjudicar."
La última frase significa sólo que es competencia del tribunal del Estado extranjero investigar si los actos imputados fueron actos oficiales del jefe de Estado o actos personales. A menos que el tribunal esté convencido de que fueron actos personales, la inmunidad es absoluta.
Los casos decididos apoyan este mismo enfoque. En El duque de Brunswick contra el rey de Hanover (1848) 2 H.L. Cas. p. 1, caso discutido por el profesor F. A. Mann en su esclarecedor artículo publicado en 59 L.Q.R. (1943) p. 42, el monarca reinante de Hanover (que se encontraba entonces en Inglaterra) fue demandado por su antecesor el Duque de Brunswick. Fue opinión de esta Casa que la acción debía ser desestimada, no porque el rey de Hanover tuviera derecho a inmunidad personal durante su permanencia en Inglaterra (ratione personae) sino con el argumento más amplio (ratione materiae) de que un soberano extranjero
"no puede ser considerado responsable aquí por un acto realizado en su condición soberana en su propio país; ya sea un acto legítimo o erróneo, ya sea acorde a la constitución de dicho país o no, los tribunales de este país no pueden establecer juicio sobre un acto de un soberano, efectuado en virtud de su autoridad soberana en otro país."
En Hatch contra Báez (1876) 7 Hun. 596, el demandante se quejó por las heridas sufridas a manos del acusado cuando éste era presidente de la República Dominicana. Después de que el acusado hubiera dejado de ser presidente, fue detenido en Nueva York como consecuencia de la demanda del demandante. Hubo toda una ronda de argumentos ante lo que ahora, creo, se denominaría el segundo tribunal federal de apelaciones, con amplias citas de autoridades, incluido el caso El duque de Brunswick contra el rey de Hanover. El demandante sostenía (al igual que los apelantes han sostenido en la presente apelación) que los actos del acusado deben considerarse cometidos a título personal. Cito del argumento en página 596-597:
"Ningún acto injusto u opresivo cometido sobre cualquiera de sus súbditos, o sobre otros con derecho a protección, es en ningún sentido verdadero el acto del ejecutivo en su capacidad pública y representativa, sino del hombre simplemente, valorado como los otros hombres en su condición personal; porque en la perpetración de ofensas no autorizadas de esta naturaleza queda despojado de sus "prerrogativas regias" y desciende al nivel de los delincuentes sin título de nobleza, contra cuyos crímenes el más elevado fin del Gobierno es ofrecer protección."
Pero el tribunal rechazó el argumento del demandante. En la página 599 Gilbert J. decía:
"Los abusos y daños de los que el demandante se queja le fueron infligidos por el Gobierno de Santo Domingo mientras residía en aquel país y estaba a todos los efectos sujeto a sus leyes. Consisten en actos realizados por el acusado en su capacidad oficial de presidente de aquella república. La única cuestión es si es responsable ante la jurisdicción de los tribunales de este Estado por dichos actos."
Un poco más adelante encontramos, en página 600:
"La norma general, sin duda, es que todas las personas y propiedades que se encuentran dentro de la jurisdicción territorial de un Estado son responsables ante la jurisdicción de sus tribunales. Pero la inmunidad de los individuos respecto de las demandas presentadas ante tribunales de otros países por actos realizados dentro de sus propios Estados, en el ejercicio de su soberanía, es esencial para preservar la paz y armonía de las naciones, y tiene la sanción de los más autorizados expertos en derecho internacional. También se reconoce en todas las decisiones judiciales sobre el tema que han llegado a mi conocimiento."
El tribunal concluía:
"El hecho de que el acusado haya dejado de ser presidente de Santo Domingo no invalida su inmunidad. Esto se deriva de la capacidad bajo la que se realizaron los actos, y protege al individuo que los realizó, porque emanaban de un Gobierno extranjero y amigo."
En Underhill contra Hernández (1897) 168 U.S. 250 el demandante era un ciudadano Estadounidense residente en Venezuela. El acusado era un general al mando de fuerzas revolucionarias, que posteriormente se impusieron. Los demandantes presentaron una demanda contra el acusado en Nueva York, alegando encarcelamiento injusto durante la revolución. En un célebre pasaje, Fuller, el presidente del tribunal afirmó, en 252:
"Todos los Estados soberanos están obligados a respetar la independencia de todos los otros Estados soberanos, y los tribunales de un país no juzgarán los actos del Gobierno de otro país realizados dentro de su propio territorio. La reparación de injusticias debidas a tales actos debe obtenerse por los medios disponibles para ser aprovechados por los poderes soberanos entre ellos."
El Tribunal Supremo aprobó, en p. 254 una declaración del Tribunal Federal de Apelaciones, según la cual "las acciones del acusado eran actos del Gobierno de Venezuela, y como tales no son propiamente susceptibles de ser dirimidas en los tribunales de otro Gobierno".
En el otro extremo de argumentación está Jiménez contra Aristeguieta (1962) 311 F. 2 547. En ese caso, el Estado de Venezuela solicitaba la extradición de un antiguo presidente alegando cuatro acusaciones de asesinato y diversos delitos financieros. Había insuficientes pruebas para relacionar al acusado con las acusaciones de asesinato, pero el juez consideró que los presuntos delitos financieros fueron cometidos para su lucro financiero personal, y que constituían "delitos comunes cometidos por el jefe de Estado, efectuados en violación de su cargo y no en su cumplimiento". El acusado argumentó que como antiguo presidente tenía derecho a la inmunidad soberana, y se basó en Underhill contra Hernández. Lógicamente, el Quinto Tribunal Federal de Apelaciones rechazó este argumento. En la pág. 557, decían:
"Solamente cuando los funcionarios con autoridad soberana actúan a título oficial se aplica la doctrina de acciones de Estado."
En el mismo sentido apunta Estados Unidos de América contra Noriega (1990) 746 F.Supp. 1506. Se imputaban al acusado diversos delitos de narcotráfico. Defendió su inmunidad como jefe de facto del Gobierno panameño. El tribunal consideró la argumentación bajo tres aspectos: inmunidad soberana, la doctrina de acciones de Estado y la inmunidad diplomática. Después de referirse a Hatch contra Báez y Underhill contra Hernández, el tribunal proseguía, en las págs. 1521-1522:
"Para que la doctrina de acciones de Estado sea aplicable, el acusado debe establecer que sus actividades son "acciones de Estado", es decir, que fueron realizadas en nombre del Estado y no como actos privados, en su propio nombre (...) Que las acciones deben ser acciones públicas del soberano es algo repetidamente afirmado (...) Aunque la distinción entre las acciones públicas y privadas de los representantes Gobierno pueden resultar difíciles de distinguir, esta dificultad no ha impedido a los tribunales examinar el carácter de la conducta en cuestión."
El tribunal llegaba a la conclusión de que la presunta actividad de tráfico de drogas de Noriega no podía bajo ningún concepto constituir una acción pública efectuada en nombre del Estado panameño.
Estos casos (y hay muchos otros a los que se hizo mención) subrayan la distinción crucial entre actos personales o privados, por una parte, y actos públicos u oficiales efectuados en la ejecución o en nombre de la autoridad soberana, por otra parte. A pesar de la plétora de autoridades, especialmente en Estados Unidos, los apelantes fueron incapaces de señalar un solo caso en el que las acciones oficiales cometidas por un jefe de Estado hayan sido objeto de juicio o persecución después de haber abandonado su cargo. El caso más cercano que consiguieron fue Hilao contra Marcos (1994) 25 F. 3d 1467, en el que fue desestimada una petición de inmunidad por parte de los herederos del antiguo presidente Marcos. Pero los hechos eran extraordinarios. Aunque no hubo exención formal de inmunidad en este caso, el Gobierno de Filipinas expresó claramente su opinión de que la demanda debía continuar. De hecho, entregaron un informe en el que afirmaban que las relaciones diplomáticas con Estados Unidos no se verían adversamente afectadas si las demandas contra el ex presidente Marcos y sus herederos seguían su curso en los tribunales de Estados Unidos. Existe un obvio contraste con los hechos del presente caso.
Así pues, la cuestión se reduce a lo siguiente: ¿en qué extremo de la línea de argumentación se sitúa el presente caso? Al cometer los delitos de los que se le acusa, ¿actuaba el senador Pinochet a título privado o actuaba en su condición soberana de jefe de Estado? En mi opinión, sólo puede haber una respuesta. Actuaba en capacidad soberana. No se ha indicado que fuera personalmente culpable de ninguno de los crímenes de tortura o secuestro, en el sentido de que los hubiera realizado con sus propias manos. De lo que se le acusa es de haber organizado la comisión de dichos delitos, incluida la eliminación de sus oponentes políticos, como jefe del Gobierno chileno, y haberlo hecho en cooperación con otros Gobiernos en virtud del Plan Cóndor, y en particular con el Gobierno de Argentina. No veo cómo en tales circunstancias puede considerarse que actuaba a título personal.
Para que el punto anterior resulte válido es necesario citar algunos pasajes de la segunda orden de detención internacional.
"De las investigaciones realizadas se deduce que, desde septiembre de 1973 en Chile y desde 1976 en la República de Argentina, se cometió una serie de acontecimientos y acciones punibles bajo la más feroz represión ideológica contra los ciudadanos y residentes de dichos países. Los planes e instrucciones establecidos de antemano desde el Gobierno permitieron la realización de tales acciones...
Se ha establecido que existieron acciones coordinadas a escala internacional que fueron denominadas "Operación Cóndor" en las que estuvieron implicados distintos países, entre los que se encontraban Chile y Argentina, y cuya finalidad era coordinar las acciones opresivas entre ellos.
En este sentido, Augusto Pinochet Ugarte, comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y jefe del Gobierno chileno en aquel entonces, cometió actos punibles en coordinación con las autoridades militares de Argentina entre 1976 y 1983 (...) ya que dio órdenes de eliminar, torturar y secuestrar personas y causar la desaparición de otras, tanto chilenos como individuos de distintas nacionalidades, en Chile y en otros países, por medio de las acciones del servicio secreto (D.I.N.A.) y en el marco del mencionado Plan Cóndor."
Cuando se acusa a una persona de organizar la comisión de delitos como jefe del Gobierno, en colaboración con otros Gobiernos, y realizando dichos delitos por mediación de la policía y el servicio secreto, la conclusión inevitable debe ser que actuaba dentro de su capacidad soberana y no a título personal o privado.
Pero los apelantes tienen dos argumentos más. En primer lugar, afirman que, por la atrocidad de los delitos de los que se acusa al senador Pinochet se debe hacer una excepción a la norma ordinaria del derecho internacional consuetudinario. En segundo lugar, afirman que los delitos en cuestión son delitos contra el derecho internacional, y que el derecho internacional no puede condenar la conducta como una transgresión del derecho internacional y a la vez garantizar la inmunidad respecto a su persecución. No puede dar con una mano y quitar con la otra.
En cuanto al primer alegato, la dificultad, como señaló el Tribunal Supremo, estriba en saber dónde marcar la línea. La tortura es, realmente, un crimen horrible, pero también lo es el asesinato. Es un hecho lamentable que la gran mayoría de los líderes de movimientos insurgentes sean culpables de dar muerte a sus oponentes políticos en el curso de la toma del poder, y muchos de ellos son culpables de asesinar a sus oponentes políticos con posterioridad con el fin de asegurarse el poder. No obstante, no se sugiere (creo) que el delito del asesinato coloque al insurgente que ha tenido éxito fuera de la inmunidad en el derecho internacional consuetudinario. Por supuesto, es extraño pensar en el asesinato o la tortura como acciones "oficiales" o como parte de las "funciones públicas" de un jefe de Estado. Pero si en lugar de "oficial" decimos "gubernamental", se pone en evidencia la verdadera naturaleza de la distinción entre actos privados y actos oficiales. Por los motivos ya mencionados, no me cabe duda de que los delitos de los que se acusa al senador Pinochet, incluido el de tortura, eran de naturaleza gubernamental. Estoy de acuerdo con Collins J., del Tribunal Supremo, en que sería injustificable en teoría e imposible en la práctica, imponer cualquier restricción a la inmunidad de un jefe de Estado haciendo referencia al número o a la gravedad de los crímenes de los que es acusado. De lo contrario, llegaríamos a esta posición: que los crímenes de un jefe de Estado en la ejecución de su autoridad gubernamental deben atribuirse al Estado en la medida en que no sean demasiado graves. Pero más allá de un determinado (no definido) grado de gravedad, los crímenes dejan de ser atribuibles al Estado, para ser tratados, en su lugar, como sus crímenes privados. Esto no tendría sentido.
En cuanto al segundo alegato, la cuestión es si debe existir una excepción de la regla general de inmunidad en caso de delitos que hayan sido objeto de convenios internacionales, tales como el Convenio Internacional contra el Secuestro (1980) y el Convenio contra la Tortura (1984). La finalidad de estos convenios, en términos muy amplios, era la de garantizar que los actos de tortura y secuestro fuesen declarados (o siguieran siendo considerados) delitos bajo la legislación penal de todos los Estados firmantes, y que todos los Estados firmantes deberían tomar medidas para establecer la jurisdicción extraterritorial en casos específicos. De este modo, en el caso de tortura, un Estado firmante está obligado a establecer la jurisdicción extraterritorial cuando el presunto delincuente sea súbdito de dicho Estado, pero no cuando lo sea la víctima. En este último caso, el Estado tiene potestad: véase artículo 5.1(b) y (c). Además, existe la obligación por parte de un Estado de extraditar o iniciar procedimiento judicial cuando una persona acusada de tortura se encuentre dentro de su territorio (aut dedere aut judicare: véase artículo 7). Pero no hay nada en el Convenio sobre la tortura que se refiera a la inmunidad estatal. El contraste con respecto al Convenio sobre la prevención y castigo del delito de genocidio (1948) no podría ser más marcado. El artículo 4 del Convenio sobre genocidio señala:
"Las personas que cometan genocidio o alguno de los otros actos enumerados en el artículo 3 deben ser castigadas, tanto si son gobernantes constitucionales como si son funcionarios públicos o personas físicas".
No existe disposición equivalente ni en el Convenio sobre la Tortura ni en el Convenio sobre el Secuestro.
Además, cuando el Convenio sobre el genocidio fue incorporado a la legislación inglesa mediante la Ley sobre genocidio de 1969, el artículo 4 fue omitido. De este modo, el Parlamento debe haber pretendido claramente, o al menos considerado como posibilidad, que el jefe de Estado acusado de genocidio podría alegar inmunidad soberana. Si el Convenio sobre la Tortura y el Convenio sobre el Secuestro hubieran contenido una disposición equivalente a la del artículo 4 del Convenio sobre el Genocidio (cosa que no ocurre), es razonable suponer que, al igual que en el caso del genocidio, las disposiciones equivalentes habrían sido omitidas cuando el Parlamento hubiera incorporado dichos convenios a la legislación inglesa. Por mi parte, no puedo ver ninguna incoherencia entre los fines subyacentes a dichos convenios y la norma del derecho internacional que permite la inmunidad de procedimiento de un jefe de Estado con respecto a los delitos recogidos en los convenios.
Tampoco se establece ninguna distinción entre la tortura y otros crímenes en la práctica estatal. En Al-Adsani contra el Gobierno de Kuwait (1996) 107 I.L.R. 536, el demandante interpuso actuaciones civiles contra el Gobierno de Kuwait alegando que había sido torturado en Kuwait por representantes gubernamentales. El Tribunal de Apelaciones le concedió licencia para notificar fuera de jurisdicción con el argumento de que la inmunidad estatal no se extendía a los actos de tortura. Cuando el caso volvió al Tribunal de Apelaciones por una solicitud para dejar sin efecto la notificación, se argumentó que el Estado no tiene derecho a inmunidad con respecto a actos que sean contrarios al derecho internacional, y que dado que la tortura es una transgresión de jurisprudencia, un Estado acusado de tortura pierde el derecho a la inmunidad. El argumento fue rechazado. Stuart Smith L.J. observó que el redactor de la Ley de Inmunidad Estatal debe haber sido muy consciente de los numerosos convenios internacionales que se refieren a la tortura (aunque no podía, por supuesto, haber sido consciente del Convenio contra la tortura de 1984). Si se pretendía que las demandas civiles basadas en actos de tortura quedaran excluidas de la inmunidad otorgada por la sección 1(1) de la Ley de 1978, a causa de la atrocidad de tales actos, o a causa de que son actos condenados por el derecho internacional, es inconcebible que la sección 1(1) no lo hubiera estipulado así.
En los Estados Unidos se ha llegado a la misma conclusión. En Siderman de Blake contra la República Argentina (1992) 965F 2d 699, el demandante planteó una causa civil por presuntos actos de tortura contra el Gobierno de Argentina. El Noveno Tribunal Federal de Apelaciones mantuvo que, aunque la prohibición de la tortura había obtenido la consideración de jurisprudencia en el derecho internacional (citando Filartiga contra Peña-Irala, 1980, 630F 2d 876), no privaba al apelado del Estado de inmunidad obtenido por la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera.
Los casos mencionados eran casos civiles, y se plantearon sobre la base de la Ley de Inmunidad Soberana inglesa y de la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de Estados Unidos. Sin embargo, no apoyan el punto de vista de que la alegación de torturas "anule" la petición de inmunidad. Más tarde volveré sobre la indicación de que la alegación de tortura excluye el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
Además, la práctica de los Estados de adoptar medidas de amnistía para los que han cometido crímenes contra la humanidad, incluyendo la tortura, clarifica las cosas. Chile no fue el primer país en el que ocurrió esto: en 1962, se produjo una amnistía al final de la guerra de independencia argelina; en 1971, India y Bangladesh acordaron no presentar cargos de genocidio contra las tropas paquistaníes acusadas de haber asesinado aproximadamente a un millón de paquistaníes del este. Las amnistías generales también se han hecho habituales en años más recientes, sobre todo en América del Sur, y afectan a miembros de antiguos regímenes acusados de tortura y otras atrocidades. Algunas amnistías contaron con el visto bueno de las Naciones Unidas, con el objetivo de restaurar la paz y los Gobiernos democráticos.
En algunos casos se ha cuestionado la validez de dichas amnistías. Por ejemplo, el Comité Contra la Tortura (organización creada para desarrollar el Convenio sobre Tortura al amparo de artículo 17) hizo un informe sobre la amnistía argentina de 1990. En 1996, la Comisión Interamericana investigó e hizo un informe sobre la amnistía chilena. No se ha argumentado que dichas amnistías sean contrarias al derecho internacional por el fracaso a la hora de perseguir a los culpables individuales. Con independencia de los términos genéricos del Convenio sobre la Tortura y del Convenio sobre el Secuestro, la práctica de los Estados no incluye en la actualidad la obligación de extradición o acción judicial en todos los casos. El profesor David Lloyd Jones (al que todos estamos agradecidos por su ayuda como coadyuvante en pleito) planteó la cuestión como sigue:
"Se ha alegado que, aunque hay cierto apoyo a la idea de que las normas generales aplicables de inmunidad estatal deberían quedar anuladas en casos relativos a las infracciones de jurisprudencia (como por ejemplo, los casos de tortura), esto no constituye una norma de ley pública internacional. Resulta particularmente dudoso que exista una regla de ley internacional pública que obligue a los Estados e no acordar la inmunidad en tales circunstancias. Tal norma sería incoherente con la práctica de muchos Estados."
El profesor Greenwood nos recordó el acta del Tribunal Internacional Militar para el juicio por crímenes de guerra de Núremberg, y llamó la atención sobre el artículo 7, que dice:
"No se debe considerar la condición oficial de los acusados, fueran jefes de Estado o responsables de departamentos gubernamentales, como un eximente de responsabilidad o atenuante de la pena.
Se encuentra el mismo planteamiento, con un lenguaje prácticamente idéntico, en el artículo 7(2) del Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia (1993), en el artículo 6(2) del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) y, más recientemente, en el artículo 27 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional (1998). Al igual que el Tribunal Supremo, considero que este argumento actúa más en contra de los apelantes que a su favor. La creación de tribunales internacionales para el juicio de personas acusadas de genocidio y de otros crímenes contra la humanidad, que incluyen la tortura, demuestra que tales crímenes, cuando han sido cometidos por jefes de Estado o por otros responsables oficiales gubernamentales, no se pueden juzgar en tribunales ordinarios de otros Estados; si fuera así, el tribunal internacional no sería necesario.
La referencia del profesor Greenwood a dichos tribunales también proporciona una respuesta a los que dicen, con razón, que deberían existir formas de enjuiciar a hombres como el senador Pinochet. Las hay. Puede ser juzgado (1) en su propio país, o (2) en otro país que pueda justificar su jurisdicción o tenga su propio estatuto con respecto a las exenciones de inmunidad, o (3) ante el Tribunal Penal Internacional cuando se establezca, o (4) ante un tribunal internacional especialmente constituido, como los tribunales a los que se refería el profesor Greenwood. Pero en ausencia de exención no puede ser juzgado en los tribunales de otros países.
Sobre el primer asunto, mantengo que el senador Pinochet tiene derecho a la inmunidad como antiguo jefe de Estado en relación con los presuntos delitos presentados en su contra, y sobre la base de principios bien establecidos de derecho internacional consuetudinario, principios que forman parte del derecho consuetudinario de Inglaterra.
Segundo asunto: la inmunidad bajo la Parte I de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978
El largo título de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978 propone crear nuevas disposiciones con respecto a los procesos realizados en el Reino Unido por o contra otros Estados. Entre sus propósitos también se incluye la creación de nuevas disposiciones en relación con la inmunidad y con los privilegios de los jefes de Estado. Se sabe que la Ley de 1978 se debe interpretar en relación con la ley internacional vigente en 1978; sería muy poco probable, como dice Lord Diplock en Alcom Ltd. contra la República de Colombia [1984] 4 A.C. 580, pág. 600, que el Parlamento pretendiera que los tribunales del Reino Unido actuaran contra la legislación internacional, a menos que la clara formulación del estatuto incluyera tal conclusión. Por dicha razón, es razonable que empecemos con el derecho internacional consuetudinario antes de tratar el estatuto.
Las secciones relevantes son las siguientes:
"1. Inmunidad general de jurisdicción
(1) Los Estados tienen inmunidad respecto a la jurisdicción en los tribunales del Reino Unido, excepto en los casos mencionados en las disposiciones siguientes de esta Parte de la ley.
(2) Los tribunales tendrán que aplicar la inmunidad conferida por esta sección aunque el Estado no aparezca en la demanda en cuestión.
14. Estados con derecho a inmunidad y privilegios
(1) Las inmunidades y privilegios conferidos por esta Parte de la ley son aplicables a cualquier país extranjero, o de la Commonwealth, además del Reino Unido; las referencias a los Estados incluyen las referencias a:
(a) el soberano u otro jefe de Estado, en su aspecto de cargo público;
(b) el Gobierno de dicho Estado; y
(c) cualquier departamento de ese Gobierno,
pero no cualquier organización (a partir de entonces denominada "entidad independiente"), distinguible de los órganos ejecutivos del Gobierno del Estado y, por tanto, con capacidad para juzgar o ser juzgada.
(2) Una entidad independiente es inmune a la jurisdicción de los tribunales del Reino Unido si, y sólo si
(a) las diligencias se refieren a cualquier acto realizado en el ejercicio de la autoridad soberana; (...)
"16. Asuntos excluidos
(1) Esta Parte de la ley no afecta a la inmunidad y privilegios conferidos por la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 (...)
(4) Esta Parte de la ley no es aplicable a las diligencias penales."
El señor Nichols ha llamado la atención sobre el alcance de la sección 1(1) de la ley. Alega que confirma la regla de inmunidad absoluta del derecho consuetudinario, sujeta a las excepciones contenidas en las secciones 2-11, y que la inmunidad se aplica tanto a los procesos penales como a los civiles. Enfrentado a la objeción de que la parte I de la ley no es aplicable a los procedimientos penales en virtud de la exclusión de la sección 16(4), aduce que la exclusión sólo se aplica a las secciones 2-11. En otras palabras, la sección 16(4) es la excepción de una excepción. Pero esta argumentación no es coherente con la sección 1. Es un argumento sin peso, y no puedo aceptarlo. Parece claro que las exclusiones de la sección 16(2)(3) y (5) se aplican a la parte I en conjunto, incluyendo la sección 1(1). No veo razón para que la sección 16(4) no se aplique también a la sección 1(1). El señor Nichols se ha referido a un comentario del presidente de la Cámara de los Lores sobre la segunda lectura del proyecto de ley en la Cámara de los Lores: Hansard, 17 de enero de 1978, col. 52. En relación con la primera parte del proyecto de ley, dijo: "la inmunidad a la jurisdicción penal no queda afectada, y permanecerá". No veo que la cita mencionada ayude al señor Nichols. Sólo confirma que el propósito de la Parte I consistía en promulgar la teoría restrictiva de la inmunidad soberana en relación con las transacciones comerciales y otros asuntos de naturaleza civil. No se pretendía que afectara a la inmunidad en los procedimientos penales.
La única cuestión que queda por tratar, en mi opinión, es si la exclusión de los procedimientos penales de la parte I de la ley, incluida la sección 1(1) implica la abolición de la inmunidad en relación con los procedimientos penales que existen en el derecho consuetudinario. En Al Adsani contra el Gobierno de Kuwait 107 I.L.R. págs. 536, en 542, Stuart Smith L.J. se refiere a la Ley de Inmunidad Estatal diciendo que proporciona "un código exhaustivo." Y de hecho, es cierto. Pero obviamente no proporciona un código con respecto a los asuntos que no intentaba cubrir. En mi opinión, la inmunidad de un jefe de Estado con respecto a los actos delictivos cometidos por él en el ejercicio de la autoridad soberana es un asunto que no se trata en la parte I de la ley.
Tercer asunto: la inmunidad en la parte 3 de la Ley de Inmunidad Estatal
Las disposiciones relevantes de la sección 20 son las siguientes:
"(1) De acuerdo con las disposiciones de esta sección y con cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 es aplicable a
(a) un soberano u otro jefe de Estado;
(b) miembros de su familia que permanezcan a su cargo; y
(c) sus empleados personales,
como se aplican al jefe de una delegación diplomática, así como a los miembros de su familia que formen parte de su casa y a sus empleados personales (...).
"(5) Esta sección es aplicable al soberano o a otro jefe de cualquier Estado, cuyas inmunidades y privilegios aparecen en la Parte I de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de esta parte a dicho soberano o jefe de Estado en sus funciones públicas."
La Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 se promulgó para incluir en la legislación el Convenio de Viena sobre privilegios diplomáticos. En la Sección 1 se dice que la ley se promulga para sustituir cualquier promulgación o norma de derecho previa.
Una vez más, surge la cuestión de dilucidar si las inmunidad legal queda abolida por ley. En lo relativo a las inmunidades y privilegios de los diplomáticos, podría ser el caso; pero que eso mismo se aplique a los jefes de Estado es más dudoso. Sin embargo, carece de importancia. Desde mi punto de vista, la inmunidad de la que goza el senador Pinochet gracias a la sección 20 de l Ley de Inmunidad Estatal es idéntica a la que goza gracias al derecho consuetudinario.
Disposiciones del Convenio de Viena:
"Artículo 29: La persona del representante diplomático es inviolable. No es susceptible de arresto o detención (...)"
"Artículo 31: Los representantes diplomáticos disfrutarán de inmunidad con respecto a la jurisdicción penal del Estado receptor (...)"
"Artículo 39(1): Todas las personas que gocen de privilegios e inmunidades disfrutarán de ellos desde el momento en que entre en el territorio del Estado receptor a partir del momento en que asuman su cargo o, si ya están en dicho territorio, a partir del momento que se notifique su nombramiento al ministro de Asuntos Exteriores o a otro ministro si se ha acordado de ese modo."
(2) Cuando las funciones que posibilitan los privilegios e inmunidades lleguen a su fin, tales privilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que abandone el país, o expirarán en un periodo razonable, pero seguirán siendo efectivos hasta ese momento, incluso en caso de conflicto bélico. No obstante, la inmunidad continuará en todo lo relativo a los actos llevados a cabo por dicha persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación."
La disposición más clara se encuentra en la segunda frase del artículo 39(2). ¿Cómo aplicarla (pues se debe aplicar) a un jefe de Estado? ¿Cuáles son las "modificaciones necesarias" mencionadas en la sección 20 de la Ley de Inmunidad Estatal? Es una lástima que el Parlamento redactara una ley de un modo tan inexacto, tratándose de un asunto tan importante para el derecho internacional como la inmunidad de los jefes de Estado con respecto a la jurisdicción de nuestros tribunales. Tendremos que hacerlo lo mejor que podamos.
El punto de vista más extremo, que sólo planteaba el profesor Brownlie, si no recuerdo mal, y que pronto fue abandonado, alegaba que la inmunidad sólo es extensible a las acciones llevados a cabo por un jefe de Estado que se encuentre de visita en el Reino Unido. No obstante, debo rechazar esa argumentación. El artículo 39(2) no se limita expresamente a los actos llevados a cabo en el Reino Unido, y resulta difícil dilucidar qué funciones pueden ejercer los jefes de Estado que se encuentran de visita en el Reino Unido más allá de las puramente ceremoniales.
El señor Alun Jones adelantó una interpretación menos amplia en su primer alegato de réplica. En su opinión, la inmunidad sólo es aplicable a los actos de los jefes de Estado en el ejercicio de sus funciones externas, es decir, en la dirección de las relaciones internacionales y de los asuntos internacionales en general. Además, no veo razones para interpretar "funciones" como "funciones externas" al hacer las "modificaciones necesarias" al artículo 39 en lo relativo a los jefes de Estado. Es cierto que los diplomáticos actúan en países extranjeros como miembros de una delegación, pero los jefes de Estado no. El ámbito normal de las operaciones de un jefe de Estado es su propio país, de modo que debo rechazar la primera alegación del señor Alun Jones.
La alegación alternativa del señor Alun Jones, en su réplica, fue la siguiente:
"No obstante, si esta interpretación fuera equivocada y la intención del parlamento en la sección 20(1)(a) de la Ley de Inmunidad estatal fuera conferir inmunidad tanto en el ejercicio de las funciones internas de un jefe de Estado como de las externas, la segunda frase del artículo 39(2) debería interpretarse como si dijera: la inmunidad permanecerá en lo relativo a los actos oficiales llevados a cabo por un jefe de Estado en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado."
En este punto, el señor Alun Jones tiene razón. Su formulación fue aceptada como correcta por el señor Nicholls y por la señorita Clare Montgomery a favor de los apelados, y por el señor David Lloyd Jones como coadyuvante en pleito.
La cuestión que se plantea con relación a dicha alegación alternativa estriba en dilucidar si las acciones de las que se acusa al senador Pinochet fueron "acciones oficiales llevadas a cabo por él en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado". Por las razones que ya he dado en respuesta al primer asunto, la respuesta debe ser que lo fueron.
De modo que la respuesta es la misma tanto desde el punto de vista del derecho consuetudinario como del derecho escrito; y la respuesta racional es la misma. Un antiguo jefe de Estado disfruta de inmunidad constante con respecto a los actos gubernamentales que haya llevado a cabo como jefe de Estado, porque en ambos casos los actos son atribuibles al Estado en sí.
4º asunto: Imposibilidad de someter un caso a los tribunales
Si tengo razón y el senador Pinochet tiene derecho a inmunidad, tanto en aplicación del derecho consuetudinario como en aplicación del derecho escrito, no se plantea la cuestión de la imposibilidad de someter un caso a los tribunales. Pero, en mi opinión, es una cuestión de importancia crucial en el contexto actual, de modo que me gustaría decir algunas cosas al respecto.
El principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales se encuentra en la misma fuente que la inmunidad del jefe del Estado, es decir, en El duque de Brunswick contra el rey de Hanover. Desde entonces, los dos principios se han desarrollado por separado; pero frecuentemente se yuxtaponen, y a veces se confunden. La expresión de autoridad de la moderna doctrina de imposibilidad de someter un caso a los tribunales se encuentra en el discurso de Lord Wilberforce en Buttes Gas y Oil Co. contra Hammer [1982] A.C. 888. Una de las cuestiones del caso mencionado consistió en dilucidar si existía en el derecho inglés un principio general que los tribunales no pudieran utilizar en las transacciones de Estados soberanos extranjeros. Lord Wilberforce respondió a la cuestión de forma afirmativa. En la página 939 se dice:
"En mi opinión existe y ha existido dicho principio general, principio que se creó en el derecho inglés y que fue adoptado y generalizado en la legislación de los Estados Unidos de América, legislación eficaz y convincente en los tribunales británicos. No es un principio de discreción, sino un principio inherente a la naturaleza misma del proceso judicial."
Lord Wilberforce sigue el principio expuesto en El duque de Brunswick contra el rey de Hanover en numerosas decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, entre las que se encuentran Underhill contra Hernández, Oetjen contra Central Leather Co. (1918) 246 U.S. 297 y Banco Nacional de Cuba contra Sabbatino (1964) 376 U.S. 398. En el último caso mencionado, Lord Wilberforce detectó una interpretación más flexible del principio sobre la base de entender cada caso con sus particularidades. Una decisión más reciente del Tribunal Supremo en W.S. Kirkpatrick & Co. Inc. contra Environmental Tectonics Corporation International (1990) 493 U.S. 400 incide en la misma interpretación. Los casos mencionados, y otros muchos, han sido analizados en profundidad por Mance J. en Kuwait Airways Corporation contra Iraqi Airways Co., del 29 de julio de 1998, que me ha ayudado mucho. En el caso mencionado, Mance J. sostuvo que la imposibilidad de someter un caso a los tribunales no era necesaria en los hechos del caso. La cuestión estriba en dilucidar si es necesaria en los hechos del presente caso (o si sería necesaria si la inmunidad del jefe de Estado no fuera suficiente). En mi opinión, hay razones convincentes para observar el caso actual como un caso en el que se aplica el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
En el caso Buttes Gas, se pidió al tribunal que "revisara transacciones en las que estaban involucrados cuatro Estados soberanos, que habían conducido a un acuerdo precario tras el uso de la fuerza y los contactos diplomáticos, y que determinara al menos las partes contrarias al derecho internacional". Lord Wilberforce llegó a la conclusión de que el caso incluía asuntos que no se podían tratar en un tribunal nacional. En el caso actual, el Estado de España reclama el derecho de enjuiciar al senador Pinochet, un antiguo jefe de Estado, por delitos cometidos en Chile, algunos de los cuales, según se ha dicho, son contrarios a legislación internacional. Se ha pedido la extradición, petición que también han realizado otros Estados. Mientras tanto, Chile exige la vuelta del senador Pinochet, alegando que los cargos presentados contra él son delitos para los que el Gobierno de Chile reclama la inmunidad, con arreglo al derecho internacional. Dichos delitos fueron objeto de una amnistía general en 1978, y con posterioridad fueron analizados por la Comisión para la Verdad y la Reconciliación, en 1990. La Corte Suprema de Chile ha determinado que la amnistía de 1978 no es aplicable a alguno de los delitos mencionados. Es obvio, por tanto, que se ha presentado un asunto bastante problemático para las relaciones entre España y Chile, y que el Reino Unido se ha encontrado en mitad del fuego cruzado. Además, se ha alegado que Chile colaboró con otros Estados de América del Sur, y en particular con Argentina, en la ejecución del Plan Cóndor.
Si invalidamos la segunda orden de detención provisional, el senador Pinochet volverá a Chile, y España se quejará de que no hemos cumplido nuestras obligaciones internacionales contraídas en el Convenio Europeo de Extradición. Si no invalidamos la segunda orden de detención provisional, Chile se quejará de que hemos arrEstado al senador Pinochet, haciendo caso omiso de la solicitud de inmunidad de Chile e incumpliendo las obligaciones que impone el derecho internacional consuetudinario. En estas circunstancias, al margen de las dificultades que cause esto a nuestras relaciones exteriores y de la posible ruptura del respeto recíproco entre las leyes de distintos países, y al margen del temor de que, al aceptar la jurisdicción, sólo consigamos "poner en peligro las relaciones amistosas entre Gobiernos y amenazar la paz entre las naciones" (consúltese Oetjen contra. Central Leather Co. (1918) 246 U.S. 297, pág. 304) estaríamos adentrándonos en un campo que, sencillamente, no nos concierne. Aplicamos el derecho internacional como parte del derecho consuetudinario, y cumplimos nuestras obligaciones internacionales mientras se encuentren incorporadas a nuestro derecho escrito; pero no somos un tribunal internacional. Que un tribunal inglés investigara la amnistía de Chile y se pronunciara sobre ella sería establecer jurisdicción sobre los asuntos internos de ese Estado, mientras la Corte Suprema de Chile lleva a cabo la misma tarea. En mi opinión, éste es un caso en el que, aunque no se pudiera solicitar legítimamente la inmunidad soberana, aunque creo que se puede, debemos mantenernos al margen y rechazar la jurisdicción.
Existen tres argumentos contrarios. El primero es que el Secretario de Estado siempre ha tenido potestad para denegar el permiso de devolver al senador Pinochet a España, a su discreción, según lo estipulado en la sección 12 de la Ley de Extradición. Pero en lo que a Chile respecta, el daño ya estaría hecho. Los tribunales ingleses habrán aprobado el arresto. La decisión del Secretario de Estado llegaría demasiado tarde. El hecho de que este procedimiento se iniciara con una orden de detención provisional, al amparo de la sección 8(1)(b), sin la autorización del Secretario de Estado, significa que los tribunales no pueden rehuir la responsabilidad por el hecho de decidir ahora si aceptan o no la jurisdicción.
En segundo lugar, se ha dicho que si se permite ejecutar la solicitud de extradición no estaríamos pronunciándonos; que ésa sería la tarea de los tribunales españoles. En un sentido literal, esto es cierto. Pero estamos dando un paso fundamental al permitir que tenga lugar un juicio, al mantener la validez de la detención. Es contra esto contra lo que Chile ha protEstado, además de contra la celebración del juicio.
En tercer lugar, se ha dicho que en el caso de la tortura el parlamento ha eliminado otras preocupaciones que pudiera tener el tribunal al promulgar la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988, en la que el delito de tortura se define como la inflicción intencionada de dolor grave "por un cargo público o (...) una persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales". No veo nada en esta definición que prevalezca sobre la obligación del tribunal a rechazar la jurisdicción (como ha señalado Lord Wilberforce es una obligación, y no un asunto de discreción) si las circunstancias del caso así lo exigen. En algunos casos no habrá dificultades. Cuando un cargo público o una persona que actúe en cumplimiento de funciones públicas es acusado de tortura, el tribunal tiene derecho a dirimir sobre el caso si no se alega inmunidad soberana, o si la inmunidad soberana se deniega. Pero aquí las circunstancias son muy distintas. La línea argumental de Lord Wilberforce era que el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales es flexible, según las circunstancias. Si yo no opinara que el senador Pinochet tiene derecho a inmunidad como antiguo jefe de Estado, sostendría que es aplicable el principio de imposibilidad de someter este caso a los tribunales.
Por estos motivos, y por los motivos expuestos en el veredicto del Tribunal Supremo, con el que coincido, desestimaría la apelación.
LORD STEYN
Milores,
Debemos tener presente la forma en que se presentó el actual recurso ante la Cámara de los Lores. España efectuó los pasos preliminares, en cumplimiento de la ley de Extradición de 1989, para obtener la extradición del general Pinochet, antiguo jefe de Estado de Chile, por los delitos que presuntamente cometió entre el 11 de septiembre de 1973 y el mes de marzo de 1990, cuando dejó de ser presidente de Chile. El general Pinochet apeló al Tribunal Supremo con el argumento de que tiene derecho a inmunidad, en lo relativo a los procesos civiles y penales en los tribunales británicos, como antiguo jefe de Estado; y la apelación contó con el visto bueno del Tribunal Supremo. Si dicha sentencia es correcta, se deben paralizar los procedimientos de extradición. El caso llegó al Tribunal Supremo en espera de una solicitud de extradición detallada emitida por España, solicitud que ya ha sido recibida. Los asesores legales del general Pinochet han argumentado que la Cámara no debería admitir esta solicitud como prueba; sin embargo, y a mi entender, pasar por alto la solicitud española sería un error. La decisión que se tome sobre el caso se tendrá que tomar sobre la base de todo el material relevante que se haya presentado ante la sala. Y eso incluye también las alegaciones presentadas a favor del general Pinochet.
En una causa en la que se han visto involucrados no menos de dieciséis abogados en seis días, no es sorprendente que se multipliquen los temas; sin embargo, no tenemos que decidir sobre algunos de ellos. Por ejemplo, se ha mencionado la fecha en la que el general Pinochet accedió al cargo de jefe de Estado de Chile: indudablemente, ya era jefe de Estado el 26 de junio de 1974, y doy por sentado que lo era desde la fecha del golpe de Estado, el 11 de septiembre de 1973. En lugar de intentar analizar todos los asuntos que se han puesto sobre la mesa, centraré mis consideraciones en los tres temas más importantes, a saber: (1) la naturaleza de los cargos presentados por España contra el general Pinochet; (2) la cuestión de dilucidar si tiene derecho a inmunidad, bajo las estipulaciones aplicables, como antiguo jefe de Estado; y (3), en el caso de que no tenga derecho a tal inmunidad, dilucidar si los cargos presentados son o no enjuiciables en nuestros tribunales al amparo de la legislación vigente. El orden mencionado no es el orden en el que se han presentado las alegaciones, pero la ventaja de considerarlos de el modo propuesto es considerable. Sólo podremos centrarnos adecuadamente en los asuntos que se han presentado ante la Cámara cuando quede clara la naturaleza de los cargos, ante los que el general Pinochet intenta que se aplique la inmunidad o la doctrina de acciones de Estado. Lógicamente, debemos examinar en primer lugar la cuestión de la inmunidad. El asunto de las acciones de Estado sólo será tema discutible si el tribunal decide que el acusado no tiene derecho a tal inmunidad. Y demostraré que la estructuración de las disposiciones legales relevantes relacionadas con la inmunidad influye sobre la respuesta a la cuestión independiente de las acciones de Estado.
El caso contra el general Pinochet
El portavoz del Tribunal Supremo resumió la posición de la sala al decir que la orden de detención "deja claro que no se acusa al apelante de torturar, asesinar u ordenar la desaparición de sus víctimas personalmente, sino de usar el poder del Estado para conseguir ese fin". Basándonos en la información que contiene la orden de extradición, resulta necesario ampliar los datos que se citan en ella. Se alega una presunta y sistemática campaña de represión contra varios grupos chilenos tras el golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973, en la que fueron asesinadas, o desaparecieron, alrededor de 4.000 personas. La mayor parte de los asesinatos y desapariciones ocurrió en Chile, pero algunos de los actos mencionados se llevaron a cabo en otros países. Todos los actos fueron cometidos durante el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y 1990, y la represión alcanzó su cota más alta en 1974 y 1975. El principal instrumento de opresión fue la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA), la policía secreta. El posterior cambio de nombre de la organización es irrelevante. Los agentes de la DINA, que recibieron un entrenamiento específico en técnicas de tortura, realizaron una campaña de tortura a gran escala en lugares ocultos de Santiago de Chile y el resto del país. Los torturadores siempre vestían con ropa civil, y a las sesiones de tortura asistían médicos encapuchados. No se trata de un caso típico de exceso de celo por parte de los interrogadores, sino de algo que va más allá. En la solicitud se explica:
"El método más común era "la parrilla", consistente en una mesa de metal sobre la que se colocaba a la víctima, desnuda; se le ataban las extremidades y se le aplicaban descargas eléctricas en los labios, en lo genitales, en heridas o en prótesis de metal. Otra técnica consistía en colocar a dos personas, amigos o familiares, en dos cajones metálicos colocados uno sobre otro, de tal manera que cuando uno de ellos era torturado, el otro podía sentir el impacto psicológico. En ocasiones, se colgaba de una barra de metal a la víctima, atada por las muñecas o por las rodillas, durante un periodo prolongado, y se le aplicaban descargas eléctricas, se le realizaban heridas cortantes o se procedía a golpearla. También se aplicaba el método conocido como "inmersión seca", consistente en colocar una bolsa de plástico en la cabeza de la víctima hasta que estaba a punto de morir asfixiada. También se utilizaban narcóticos y se arrojaba agua hirviendo a muchos detenidos para castigarlos como paso previo a la muerte que iban a sufrir más tarde."
Tal y como observa el Tribunal Supremo, no se acusa al general Pinochet de haber cometido los actos mencionados personalmente, por su propia mano. Sin embargo, los agentes de la DINA cometieron estos actos de tortura, y el general Pinochet, más que la propia Junta Militar, era el responsable directo de la DINA, que organizó y llevo a cabo los asesinatos, desapariciones y torturas de las víctimas siguiendo las órdenes del general Pinochet. En otras palabras, los cargos presentados contra el general Pinochet no constituyen responsabilidad penal. La cuestión radica en que ordenó y organizó los actos delictivos que se especifican en la orden de arresto y en la solicitud de extradición. Aunque las alegaciones no han sido probadas en un tribunal, no se ha pedido a la Cámara que examine su exactitud; la Cámara debe asumir la exactitud de las alegaciones como telón de fondo de las cuestiones legales que han surgido en esta apelación.
La inmunidad de un antiguo jefe de Estado
Ahora podemos centrarnos en un punto muy importante para la opinión pública, que forma parte implícita de la decisión del Tribunal Supremo, a saber: "la adecuada interpretación y el alcance de la inmunidad de la que disfruta un antiguo jefe de Estado, en lo relativo a los procedimientos de arresto y de extradición en Gran Bretaña y con respecto a los actos cometidos cuando era jefe de Estado". Es innegable que un jefe de Estado disfruta de absoluta inmunidad contra procedimientos civiles o penales, mientras mantenga el cargo, en los tribunales británicos. Si el general Pinochet fuera aún jefe de Estado de Chile, tendría inmunidad respecto a las actuales diligencias de extradición, pero dejó de serlo. No obstante, el general Pinochet alega inmunidad como antiguo jefe de Estado, y sus abogados se basan en las disposiciones contenidas en la Parte I de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978. La Parte I no es aplicable a los procedimientos penales; consúltese la Sección 16(4), y es irrelevante a efectos de los asuntos presentados en esta apelación. La única base argumental para justificar tal inmunidad se encuentra en la Sección 20 de la Ley de 1978, cuando se dice:
"Estando sujetos a las disposiciones de esta sección y a cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 es aplicable a (a), soberanos u otros jefes de Estado; (b), miembros de su familia que se formen parte de su casa; y (c), sus empleados personales. En lo relativo a los jefes de delegaciones diplomáticas, es aplicable a los miembros de su familia que se encuentren a su cargo y a sus empleados personales."
Por tanto, es necesario tener en cuenta las disposiciones relevantes de la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964. Las disposiciones relevantes aparecen en los Artículos 31, 38 y 39 del Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, contenidos en parte en el Anexo 1 de la Ley de 1964. El Artículo 34 dispone que los diplomáticos disfrutarán de inmunidad penal en el Estado receptor. El Artículo 38 dice:
"Excepto en el caso de que el Estado receptor conceda privilegios e inmunidades adicionales, un representante diplomático que sea ciudadano de dicho Estado o que resida permanentemente en éste sólo podrá disfrutar de inmunidad legal en lo relativo a los actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones." (la cursiva es mía)
El Artículo 39 es relevante en los siguientes puntos:
"1. Toda persona que goce de privilegios e inmunidades disfrutará de ellos desde el momento en que entre en el territorio del Estado receptor (...)
2. Cuando finalicen las funciones de una persona que disfrute de privilegios e inmunidades, tales privilegios e inmunidades cesarán, normalmente, en el momento en que abandone el país o después de transcurrido un periodo razonable, pero se mantendrán hasta entonces incluso en caso de conflicto bélico. No obstante, mantendrá la inmunidad en relación con los actos que tal persona realizara durante el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación." (la cursiva es mía)
Dada la diferencia que existe entre las funciones de un miembro de una delegación diplomática y las de un jefe de Estado, y dado el hecho de que un diplomático actúa principalmente en un país receptor, mientras que un jefe de Estado actúa principalmente en su propio país, la técnica legal de aplicar el Artículo 39(2) a los antiguos jefe de Estado resulta confusa, y tampoco resulta más clarificadora la forma de obtener las modificaciones necesarias que se exigen en la Sección 20 de la Ley de 1978. Desde mi punto de vista, y dejando a un lado la inmunidad de los jefes de Estado en activo, la Sección 20 de la ley de 1978, tomada en consideración junto con las disposiciones relevantes del anexo a la ley de 1964, se debería interpretar como una confirmación de que un antiguo jefe de Estado goza de inmunidad legal en el Reino Unido respecto a los actos realizados durante el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado; interpretación que compartía el señor Lloyd-Jones al ofrecernos amablemente su punto de vista sobre las disposiciones como coadyuvante en pleito. Ni los asesores del general Pinochet ni los asesores del Gobierno español han cuestionado dicha formulación, que considero, por mi parte, la única interpretación sensata del espíritu de la ley. Por tanto, queda claro que la inmunidad de la que goza un jefe de Estado no es absoluta, requiere la coincidencia de dos requisitos: (1) que el apelado sea un antiguo jefe de Estado (rationae personae, en el lenguaje del derecho internacional) y (2) que se le imputen actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado (rationae materiae). Con vistas al segundo requisito no basta con el hecho de que los actos se puedan considerar oficiales: deben haber sido llevados a cabo por el acusado en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado.
En base a la suposición de que los hechos mencionados en la orden de detención y en la petición son exactos, la cuestión primordial consiste en dilucidar si esos actos deber ser considerados actos desarrollados en el ejercicio de las funciones de la jefatura del Estado. El portavoz del Tribunal Supremo observó que un antiguo jefe de Estado goza claramente de inmunidad legal con respecto a ciertos delitos, proposición que yo aceptaría. De forma retórica, el portavoz se preguntó: "¿Dónde se debe trazar la línea de separación?" Después de una detallada revisión de los casos legales y de la información pertinente, llegó a la conclusión de que la inmunidad de un jefe de Estado debería prevalecer incluso en los casos de tortura, opinión que equivale a decir que no hay, o no existe virtualmente, una línea de separación. Collins J. Llegó más lejos al decir:
"Se ha dicho que en el ejercicio de tales funciones no se pueden cometer delitos como los presuntamente cometidos por el apelante. Por desgracia, la historia demuestra que la política del Estado ha consistido, en ocasiones, en el exterminio y la opresión de grupos concretos de la población. No hace falta remontarse mucho en la historia para encontrar ejemplos de las cosas que han llegado a ocurrir. Desde mi punto de vista, sin embargo, no hay justificación para limitar la inmunidad en base a la naturaleza de los crímenes cometidos."
La conclusión de que, teórica o prácticamente, no hay línea divisoria, es inherente a las palabras citadas. En consecuencia, cuando Hitler ordenó la "solución final" su acto se debería interpretar como un acto oficial derivado del ejercicio de sus funciones como jefe de Estado. En el razonamiento del Tribunal Supremo no cabe otra interpretación, y los asesores del general Pinochet insisten en que la conclusión del Supremo no es más que el resultado innegable de la formulación legal.
Milores, el concepto de un acto individual en sus funciones como jefe de Estado incluye una norma legal que se debe aplicar a los hechos de los casos particulares, e invita a clasificar las circunstancias como un caso establecido a uno u otro lado de la línea mencionada, lo que significa que ciertos actos de un jefe de Estado son catalogables, al menos, más allá de la más amplia interpretación de un acto oficial realizado en el ejercicio de las funciones como jefe de Estado. Si un jefe de Estado asesina a su jardinero en un momento de enajenación, no cabe en la imaginación de nadie que dicho acto pueda ser interpretado como un acto llevado a cabo en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado. Si un jefe de Estado ordena que se torture a personas en su presencia, con el único objetivo de disfrutar del espectáculo de contemplar la penosa agonía de las víctimas (lo que Montaigne definió como el punto máximo que puede alcanzar la crueldad), dicha decisión no se puede interpretar como un acto llevado a cabo en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado. Los asesores del general Pinochet han aceptado expresamente, y con exactitud, que dichos delitos no se pueden clasificar como actos oficiales realizados en el ejercicio de la jefatura del Estado. Los ejemplos mencionados demuestran que existe una línea fundamental, de hecho, que debe ser trazada.
Cómo y dónde trazar dicha línea es asunto que requiere de un análisis más profundo. ¿Debemos considerar la cuestión desde el punto de vista privilegiado de las leyes de Chile, el país donde se cometió la mayoría de los delitos, o debemos considerarla a la luz del derecho internacional? Las leyes de los Estados no pueden ser tan importantes como el lugar en el que se debe trazar esa línea. Si fuera el factor determinante, las leyes internas más aberrantes podrían ampliar las funciones de un jefe de Estado. Pero necesito determinar dicho punto, puesto que se ha aceptado, a favor del general Pinochet, que la distinción entre los actos oficiales llevados a cabo en el ejercicio de las funciones como jefe de Estado y los actos que no satisfacen dichos requisitos debe depender de las normas del derecho internacional. En algún momento se ha dicho que las leyes internacionales no contienen criterios relevantes y que no sirven, por tanto, de apoyo. A mi entender, eso no es cierto. El desarrollo de la legislación internacional desde la Segunda Guerra Mundial justifica la conclusión de que, en la época en que se produjo el golpe de Estado de 1973, y ciertamente a partir de entonces, el derecho internacional condenaba el genocidio, la tortura, el secuestro y los crímenes contra la humanidad (tanto en tiempo de paz como de guerra), y que los considera delitos internacionales que deben ser castigados. Por tanto, me parece difícil de mantener que la comisión de dichos delitos se pueda considerar dentro de la categoría de actos llevados a cabo en el ejercicio de las funciones de un jefe de Estado.
La debilidad esencial de la solicitud de inmunidad queda subrayada en la insistencia, a favor del general Pinochet, de que no se le acusa de haber cometido "personalmente" dichos delitos, lo que significa que no cometió los delitos por su propia mano. Se insinúa, por tanto, que si hubiera torturado personalmente a las víctimas la cuestión sería diferente. Esta distinción choca con un elemental principio legal, compartido por todos los sistemas legales civilizados, que dice que no hay distinción entre el hombre que actúa y el hombre que ordena actuar a otro. Resulta inconcebible pensar que el Parlamento tuviera intención, al aprobar la ley de 1978, de establecer la inmunidad legal de un antiguo jefe de Estado sobre bases diferentes.
A favor del general Pinochet se ha aducido que los actos realizados por la policía, por los agentes de inteligencia y por el personal militar son el paradigma de los actos oficiales. Planteada de un modo tan absoluto, es una proposición que no puedo aceptar. Por ejemplo, ¿cómo es posible que se consideren actos oficiales los actos de tortura realizados en secreto en Santiago de Chile, por orden del general Pinochet? Del mismo modo, ¿cómo se pueden considerar actos oficiales las desapariciones y asesinatos perpetrados en secreto por la DINA, por orden del general Pinochet? En cualquier caso, en ninguno de los casos mencionados se satisface el requisito esencial: que dichos actos formen parte de las funciones de un jefe de Estado en el derecho internacional. Los principios normativos del derecho internacional no establecen que delitos tan execrables puedan ser clasificados como actos llevados a cabo en el ejercicio de las funciones de un jefe de Estado. Por mi parte, estoy convencido de que, a efectos de la construcción de disposiciones legales relevantes, los cargos presentados por España contra el general Pinochet se pueden calificar en propiedad de conductas que están más allá del alcance de las funciones de un jefe de Estado. Cualitativamente, los cargos presentados contra el general Pinochet no entran en la categoría de actos llevados a cabo en el ejercicio de las funciones de un jefe de Estado, como tampoco entrarían los ejemplos mencionados de un jefe de Estado que hubiera asesinado a su jardinero o que hubiera organizado la tortura de sus opositores para disfrutar del espectáculo. En consecuencia, y en mi opinión, el general Pinochet no goza de inmunidad.
Los asesores legales del general Pinochet han alegado que si no goza de inmunidad en nuestra legislación, al menos goza de ésta en aplicación del derecho internacional consuetudinario. Pero el derecho internacional no reconoce una inmunidad tan amplia a favor de un antiguo jefe de Estado. En cualquier caso, tal inmunidad quedaría anulada, aunque existiera, si se aplica la Sección 20, junto con el Artículo 39(2). El General Pinochet no tiene derecho a inmunidad de ninguna clase.
Doctrina de acciones de Estado
Los asesores del general Pinochet alegan que, incluso en el caso de que no se pudiera establecer la inmunidad legal, la Cámara tendría que aceptar la apelación a la validez de la orden de detención sobra la base de la doctrina de acciones de Estado. Argumentan que la validez de los procedimientos del auto de extradición implicaría necesariamente que la Cámara investigara los actos oficiales o gubernamentales que se llevaron a cabo en Chile. Se basan en la definición de la doctrina de acciones de Estado realizada por Lord Wilberforce en Buttes Gas and Oil contra Hammer (1982) A.C. 888. Los asesores del general Pinochet llegan más lejos al utilizar argumentos políticos de largo alcance sobre las consecuencias que tendría la extradición, como las consecuencias internas adversas en Chile y los posibles daños a las relaciones entre el Reino Unido y Chile. No obstante, es evidente que la Cámara no debe tomar en consideración los argumentos políticos; y cabe decir lo mismo con relación a la insinuada "aquiescencia" del Gobierno de Gran Bretaña en el pasado.
Si nos concentramos en los argumentos legales, estoy convencido de que la doctrina de acciones de Estado no es aplicable por varias razones. En primer lugar, no se ha pedido a la Cámara que investigue, ni que juzgue, los actos citados en la orden de detención ni en la solicitud de extradición. La misión de esta sala consiste simplemente en estudiar las alegaciones y considerar y decidir sobre las cuestiones legales de la inmunidad y de la doctrina de acciones de Estado. En segundo lugar, la doctrina de acciones de Estado se debe entender sobre la base de que el Parlamento no tenía intención de conceder inmunidad legal a un antiguo jefe de Estado en lo relativo a la tortura sistemática y asesinato de sus ciudadanos. La base de esta conclusión es que los delitos mencionados no son actos oficiales llevados a cabo en el ejercicio de las funciones de un jefe de Estado. En tales circunstancias, no sería correcto que la Cámara desarrollara el tema de las acciones de Estado, más allá de lo que se pueda decir en Butter Gas, para proteger a un antiguo jefe de Estado de las consecuencias de sus delitos personales. En tercer lugar, toda doctrina de acciones de Estado queda desplazada por la Sección 134 (1) de la Ley de Justicia Penal de 1988, en relación con la tortura, y por la Sección 1(1) de la Ley de Secuestro de 1982, ya que las dos leyes mencionadas permiten la extensión de la jurisdicción a los actos llevados a cabo por Gobiernos extranjeros. En cuarto lugar, y por razones más contundentes, las autoridades españolas han realizado la acusación por los delitos de genocidio, tortura, secuestro y crímenes contra la humanidad. En mi opinión, ha quedado claramente establecido que tales actos ya habían sido condenados por el derecho internacional en 1973. En tales circunstancias, no sería adecuado que los tribunales británicos ampliaran ahora la doctrina de acción de Estado de tal modo que entraran en contradicción con el derecho internacional tal y como existía en 1973. Puesto que la doctrina de acciones de Estado depende de la política pública, tal y como la entienden los tribunales en cualquier época, el desarrollo de la legislación internacional desde 1973 también es relevante y sirve para reforzar mi punto de vista, que en cualquier caso justificaré, además, con la "Tercera enmienda de la ley de relaciones internacionales de los Estados Unidos de América", publicada en 1986 por el Instituto Estadounidense de Derecho(American Law Institute), Volumen 1, pág. 370, cuando se dice: "Una causa que se abriera por supuestas transgresiones de los derechos humanos fundamentales (por ejemplo, una solicitud a favor de una víctima de tortura o de genocidio) probablemente no podría ser anulada, si estuviera justificada, por la doctrina de acciones de Estado, puesto que la legislación internacional aceptada sobre derechos humanos está bien establecida y considera el discernimiento externo de tales actos". Al aceptar dicha formulación yo sustituiría, sin embargo, la palabra "probablemente" por "en general". Por último, debo dejar claro que mi conclusión no incluye la expresión de ningún punto de vista sobre los interesantes argumentos relativos a la universalidad de la jurisdicción con respecto a ciertos delitos internacionales y a otras cuestiones jurisdiccionales relacionadas. Dichas asuntos no han pesado a la hora de tomar mi decisión.
Concluyo diciendo que la doctrina de acciones de Estado no es aplicable.
Conclusiones
Milores, el caso ha cambiado en varios sentidos desde que se realizó la audiencia en el Tribunal Supremo. La naturaleza del caso presentado contra el general Pinochet es mucho más clara ahora, y la Cámara cuenta con las valiosas alegaciones presentadas por distinguidos abogados internacionales. Considerando todo el material disponible en este momento, debo llegar a la conclusión de que el Tribunal Supremo se equivocó. Por las razones que acabo de exponer, aceptaría la apelación.
LORD HOFFMANN
Milores:
He tenido ocasión de leer por adelantado el discurso escrito de mi noble y letrado amigo Lord Nicholls of Birkenhead , y por las razones que expone, yo también permitiría la apelación.
De una parte, Pinochet (recurso del Tribunal Supremo de la División de Tribunales de la Reina)
La reina contra Evans y otro y el Comisionado de Policía de Londres y otros.
De una parte, Pinochet (recurso del Tribunal Supremo de la División de Tribunales de la Reina)
CÁMARA DE LOS LORES
Lord Slynn of Hadley
Lord Lloyd of Berwick
Lord Nicholls of Birkenhead
Lord Steyn Lord Hoffmann
25 de Noviembre de 1998
SIN ENMENDAR
LORD SLYNN OF HADLEY
Milores:
El apelado de este recurso ha cometido o ha sido responsable, presuntamente, de la comisión de los delitos más graves: genocidio, asesinato a gran escala, torturas y secuestros. A lo largo de 1998 se han presentado once causas penales contra él en Chile, por los cargos mencionados, y un tribunal español ha iniciado un proceso. Sin embargo, la Audiencia Nacional española ha declarado que tiene jurisdicción para procesarlo. En las últimas diligencias no se ha dicho que ninguno de esos delitos haya sido cometido por el apelado en persona.
Si la pregunta presentada a Sus Señorías en la apelación es si compete a un tribunal de Chile o a un tribunal internacional investigar dichas alegaciones, la respuesta, sujeta a las condiciones de cualquier amnistía, sería con toda seguridad positiva. Pero ésa no es la pregunta, y es necesario que lo recordemos. No han pedido a sus señorías que decidan sobre la conveniencia de iniciar un proceso contra el apelado, ni sobre la posibilidad de extraditarlo a otro país, cuestión que deberá resolver el Secretario de Estado, ni mucho menos sobre la posibilidad de que él, en particular, sea culpable de la comisión de los delitos mencionados o responsable de éstos. La pregunta planteada es si tiene derecho a inmunidad como antiguo jefe de Estado, en lo relativo a los procedimientos de detención y extradición en el Reino Unido, con respecto a los actos presuntamente cometidos cuando era jefe de Estado.
Diligencias
Las diligencias se han desarrollado de este modo: El 16 de octubre de 1998, el señor Nicholas Evans, juez de la capital, expidió una orden provisional de arresto contra el apelado, en aplicación de la sección 8(1)(b) de la Ley de extradición de 1989, sobre la base de la existencia de pruebas que lo acusaban de que:
"entre el 11 de septiembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1983 asesinó a ciudadanos españoles en Chile, delito que cae dentro de la jurisdicción de la Sala Quinta de la Audiencia Nacional de Madrid y del Gobierno de España."
El señor Ronald Bartle, juez de la capital, dictó una segunda orden de arresto el 22 de octubre de 1998 a instancia del Gobierno español, pero sin que el apelado hubiera sido escuchado, a pesar de una petición por escrito para que prestara declaración para oponerse a la demanda. La orden se dictó sobre la base de que había pruebas que lo acusaban de que:
"entre el 1 de enero de 1988 y diciembre de 1992, y ostentando un cargo público, infligió intencionalmente dolor o sufrimiento grave a otros durante el cumplimiento o pretendido cumplimiento de sus obligaciones oficiales, delitos que están dentro de la jurisdicción del Gobierno de España."
Se presentaron causas particulares por otros presuntos delitos, citados a continuación:
(i) Entre el 1 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 1992, y ostentando un cargo público, conspiró con personas desconocidas para infligir intencionalmente dolor o sufrimiento grave a otros durante el cumplimiento o el pretendido cumplimiento de sus obligaciones oficiales;
(ii) Entre el 1 de enero de 1982 y el 31 de enero de 1992: (a) detuvo; (b) conspiró con personas desconocidas para detener a otras personas ("los secuestrados") y amenazó a los rehenes con la muerte, con torturas, o con la continuación de la detención para obligar a estas personas a realizar actos o a abstenerse de realizarlos.
(iii) Entre enero de 1976 y diciembre de 1992, conspiró con personas desconocidas para cometer asesinatos en un país firmante del Convenio.
Sin embargo, parece que sólo hay uno o dos presuntos casos de tortura entre el 1 de enero de 1988 y el 11 de marzo de 1990.
El apelado fue detenido en aplicación de la orden de arresto el día 23 de octubre.
El mismo día en que se dictaba la segunda orden de arresto, y siguiendo una demanda al Ministro de Interior para anular la orden al amparo de la sección 8(4) de la Ley de extradición de 1989, los abogados del apelado presentaron un pliego de descargo para una orden de habeas corpus. El señor Michael Caplan, socio del bufete de abogados, declaró que el demandante se encontraba en un hospital, bajo medicación, después de una operación quirúrgica importante, y que reclamaba el privilegio y la inmunidad sobre arresto en base a dos argumentaciones. La primera de ellas, y tal y como había declarado el embajador de Chile ante el tribunal de Saint James, incidía en que el apelado fue "Presidente de la Junta de Gobierno de Chile" entre el 11 de septiembre de 1973 y el 26 de junio de 1974, según el Decreto Nº 1, con fecha de 11 de septiembre de 1973, y "Jefe de Estado de la República de Chile" desde el 26 de junio de 1974 al 11 de marzo de 1990, en aplicación del Decreto Nº 527, con fecha de 26 de junio de 1974, confirmado por el Decreto Nº 906, con fecha de 17 de diciembre de 1974, y subsiguientemente por la decimocuarta disposición transitoria de la Constitución Política de Chile de 1980. La segunda base argumental decía que el apelado no era ni ha sido ciudadano español; y que por tanto no existían delitos sujetos a extradición.
El 22 de octubre también se presentó una demanda para que se revisara la primera orden de detención, expedida el 16 de octubre, y para pedir al Ministro de Interior que la anulara. El día 26 de octubre se realizó otra petición de habeas corpus y se pidió la revisión judicial de la segunda orden de detención. En adición a petición de inmunidad hasta 1990, se argumentaba que todos los cargos presentados contrarios a la legislación inglesa, no eran delito cuando se realizaron los actos. En cuanto al quinto cargo de asesinato en un país firmante del Convenio, se objetaba que las acusaciones de asesinato en Chile (país que no se encuentra entre los firmantes del Convenio) no eran aceptables puesto que no se trataba de un ciudadano español ni de un ciudadano de un país firmante del Convenio. También se presentó una objeción por la emisión de una segunda orden de arresto provisional cuando la primera se consideraba válida.
Los recursos fueron escuchados por el Tribunal Supremo los días 26 y 27 de octubre. El 28 de octubre se dio auto de avocación al apelado y la decisión de emitir la orden de detención provisional del 16 de octubre fue anulada. La decisión del juez que emitió la orden de detención provisional el 22 de octubre también fue anulada, pero la anulación de la segunda orden de detención quedó pendiente de apelación ante la cámara de los Lores, a la que ya se había notificado que el Comisionado de Policía y el Gobierno de España presentaría una petición a la Casa el 2 de Noviembre de 1998. Se ordenó que el suplicante siguiera bajo custodia a no ser que se presentara una fianza, que se entregó subsiguientemente. No se dictó ninguna orden sobre la aplicación del Habeas Corpus, salvo para conceder permiso de apelación y en cuanto a los gastos.
El Tribunal Supremo declaró que:
"en la decisión de la sala interviene un punto legal de importancia pública general, la relativa a la interpretación adecuada y alcance de la inmunidad de la que disfruta un antiguo jefe de Estado con respecto a los procesos de detención y extradición, en el Reino Unido, en lo relativo a los actos cometidos cuando era jefe de Estado."
El asunto se presentó ante sus señorías el miércoles 5 de noviembre. Solicitaron permiso de intervención, en primer lugar, Amnistía Internacional y otros, en representación de las víctimas de las presuntas actividades. Se dio permiso condicional a dichos terceristas, sujeto a que las partes involucradas expusieran los motivos por los que no pudieran ser escuchados. Se ordenó que los alegatos deberían presentarse por escrito siempre que fuera posible, pero en vista del escaso tiempo disponible antes de la audiencia, se dio un permiso excepcional para complementarlos con alegaciones orales, sujetas a límites de tiempo que quedaban por fijar. Se recibieron alegatos por escrito en defensa de las partes. Debido a la urgencia, a la importancia, y a las complicadas cuestiones de derecho internacional que habían surgido, el Fiscal General, a petición de sus señorías, dio instrucción al señor David Lloyd-Jones para que actuara como coadyuvante en pleito, y sus señorías están en deuda con él por la ayuda que proporcionó en los alegatos orales y por escrito en tan corto espacio de tiempo. Se han citado muchos casos por consejo, pero sólo me refiero a un pequeño número de ellos.
España, país firmante del Convenio Europeo sobre Extradición, no había realizado ninguna petición de extradición a fecha de las órdenes de detención provisionales, ni de la vista del Tribunal Supremo, y por consiguiente no había formulado petición para que interviniera el Secretario de Estado, conforme a la Ley de Extradición de 1989.
El Tribunal Supremo declaró que la primera orden de detención era incorrecta. El delito mencionado de asesinato en Chile no había sido cometido en España, de modo que no se cumplía la sección 2(1)(a) de la Ley de 1989. Tampoco se cumplía la sección 2(1)(b) de la Ley mencionada, puesto que los Tribunales del Reino Unido sólo pueden actuar por casos de asesinato en el extranjero si el acusado es ciudadano británico (sección 9 de la "Ley de delitos contra las personas" de 1861). Además, no cumplía la sección 2(3)(a), puesto que el acusado no es ciudadano español y no basta con que las víctimas fueran ciudadanos españoles. Sin embargo, el Tribunal declaró que el Secretario de Estado no había roto las obligaciones de su cargo al no anular las órdenes de detención. En cuanto a la segunda orden de detención provisional, el Tribunal Supremo desestimó la alegación del apelado, según la cual, la ejecución de la segunda orden de detención era ilegal y el juez se había equivocado al no mantener una audiencia entre las partes. El Tribunal no se pronunció sobre la alegación del apelado, que alegaba que los presuntos actos no eran constitutivos de delito en el Reino Unido en la época en que se realizaron, pero añadió que no era necesario que los presuntos actos fueran constitutivos de delito en el Reino Unido en la época en que se cometieron los presuntos delitos en el extranjero.
En cuanto a la solicitud de inmunidad soberana, el Tribunal constató que el apelado era jefe de Estado de Chile desde la primera fecha citada en la segunda orden de detención (enero de 1976) y que, aunque dejó de serlo en marzo de 1990, no había ninguna denuncia presentada sobre actos realizados después de 1990, quedando constancia de que la segunda orden de detención internacional emitida por el juez español cubría el periodo comprendido entre septiembre de 1973 y 1979. La Sección 20 del Título III de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978 sirvió de base aplicable a los asuntos ocurridos con anterioridad a la aplicación de la Ley. El Tribunal interpretó que en la orden de detención internacional no se acusaba al apelado de torturar, asesinar víctimas o causar su desaparición personalmente, sino de utilizar los poderes del Estado del que era jefe para conseguirlo. Asimismo, rechazó la argumentación de que la sección 20(1) de la Ley de 1970, y el Artículo 39 del Convenio de Viena, sólo se podían aplicar a los delitos cometidos en el Reino Unido, y declaró que el acusado gozaba de inmunidad como antiguo jefe de Estado en lo relativo a procesos civiles y penales en los Tribunales Británicos.
Una petición de extradición del apelado, firmada en Madrid el 3 de noviembre de 1998 por el mismo juez que había firmado la orden de detención internacional, lo acusaba de una larga lista de presuntos asesinatos, desapariciones y casos de tortura que, según se decía, podían ser constitutivos de genocidio, torturas y terrorismo en la legislación española. La mayor parte de los casos se dio en Chile, pero hubo algunos fuera del país mencionado; por ejemplo, un intento de asesinato en Madrid, que no se llegó a realizar por el peligro que corría el agente involucrado. En la orden de detención mencionada se dice que el apelado se reunió personalmente con agentes de los Servicios de Inteligencia de Chile (D.I.N.A.) después de un atentado en Roma contra el vicepresidente de Chile, en octubre de 1975, y que organizó y dirigió la "Operación Cóndor" para eliminar a adversarios políticos, sobre todo en Sudamérica.
"Dichos delitos fueron presumiblemente cometidos por Augusto Pinochet Ugarte, en compañía de otros, de acuerdo con un plan previamente establecido y diseñado para eliminar de forma sistemática a los adversarios políticos, a grupos específicos de la sociedad chilena en general, y a grupos religiosos y étnicos, con el objetivo de eliminar las discrepancias ideológicas y purificar el modo de vida chileno mediante la desaparición y muerte de los líderes máximos y de otros ciudadanos que defendían las tesis socialistas, comunistas (marxistas), o que simplemente no estaban de acuerdo con el régimen."
En su orden del 5 de noviembre de 1998, los jueces del Tribunal Nacional de lo Penal declararon en sesión plenaria que España tenía jurisdicción sobre los delitos de terrorismo y genocidio aunque hubieran sido cometidos fuera de sus fronteras, incluyendo los delitos por torturas, entendidos como un aspecto del genocidio y no sólo en lo relativo a las víctimas españolas.
"España es competente para juzgar los acontecimientos en virtud del principio de enjuiciamiento universal por ciertos delitos (una categoría de del derecho internacional), establecido por nuestra legislación interna. Además tiene un interés legítimo en el ejercicio de dicha jurisdicción porque más de 50 ciudadanos españoles fueron asesinados o desaparecieron en Chile, víctimas de la represión que se cita en las diligencias."
La validez de la detención
Aunque antes de la intervención del Tribunal Supremo se había alegado que el apelado era jefe de Estado en las fechas relevantes, se indicó que no ostentaba realmente el cargo mencionado en ningún momento del periodo en el que se cometieron los presuntos delitos, y por los que se reclamaba la inmunidad. Para apoyar dicha argumentación se presentó una declaración jurada del profesor Fáundez, con fecha de 2 de noviembre de 1974. Bajo su punto de vista, el Decreto Ley Nº 1 de 11 de septiembre de 1973 decía que el apelado sólo era presidente de al Junta Militar y que, en cualquier caso, era un decreto inconstitucional. El apelado había sido nombrado "Jefe Supremo de la Nación" por Decreto Ley Nº 527, de 26 de Junio de 1974, y obtuvo el título de Presidente de la República de Chile mediante Decreto Ley Nº 806, de 17 de diciembre de 1974; sin embargo, se adujo que dichos decretos también eran inconstitucionales, al igual que el Decreto Ley Nº 788 de 4 de diciembre de 1974, destinado a conciliar los Decretos Ley con la Constitución. En cualquiera de los casos, no obtuvo el cargo mediante ninguno de los mecanismos señalados en la Constitución. Tanto en la declaración jurada del embajador de Chile ante el Tribunal de Saint James, firmada el 21 de octubre de 1998, como en las declaraciones juradas de dos antiguos embajadores, se decía que había sido presidente de la Junta Militar desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 26 de junio de 1974, y jefe de Estado desde el 26 de junio de 1974 hasta el 11 de marzo de 1990. Además, el propio apelado había firmado las cartas credenciales presentadas ante la Reina por el embajador chileno en el Reino Unido, el 26 de octubre de 1973. Más aún, el Gobierno español se refería a él como jefe de Estado en la petición de extradición con fecha de 3 de noviembre de 1998. En dicha petición se decía que no tenía inmunidad "con relación a los delitos presuntamente cometidos cuando (el apelado) era jefe de Estado en Chile", y en cuanto a la posible concesión de inmunidad, decía que había que tener en cuenta como dato relevante que "el señor Pinochet se convirtió en jefe de Estado después derrocar por la fuerza un Gobierno democráticamente elegido." En consecuencia, y a efectos de esta apelación, acepto las pruebas que demuestran que el apelado era jefe de Estado de Chile en las épocas relevantes, aunque el Secretario de Estado no ha dictado ningún certificado en aplicación de la sección 21(a) de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978..
La protección reclamada por el apelado se basa esencialmente en dos argumentos: uno centrado en los procedimientos de extradición y otro en la objeción de que los asuntos mencionados no son enjuiciables ante los tribunales británicos. Son asuntos distintos, aunque con rasgos comunes. Véanse, por ejemplo, los casos: Argentina contra Amerado Hess 488 EEUU 428, Filartiga contra Pena-Irala (1984) 577 F.Supp. 860, Siderman de Blake contra la República de Argentina(1992) 965 F 2d 699, y Al Adsani contra Kuwait 107 I.L.R. 536.
La reclamación de inmunidad
Cronológicamente, los obstáculos procesales se deben tratar en primer lugar. La cuestión estriba en dilucidar si el apelado está en lo cierto tanto si la inmunidad se basa en la argumentación de que el caso no se puede presentar ante los tribunales, puesto que el Estado es inmune a los procedimientos, como si se basa en la argumentación de que, en su calidad de antiguo jefe de Estado, tiene derecho a la inmunidad que, en mi opinión, se deriva del principio de inmunidad estatal. El punto de partida para ambas reclamaciones es la Ley de Inmunidad Estatal de 1978. En el largo título de la Ley citada se dice que su finalidad estriba en (a) aplicar nuevas disposiciones en lo relativo a los procedimientos del Reino Unido, por o contra otros Estados, y (b) aplicar nuevas disposiciones en lo relativo a las inmunidades y privilegios de los jefes de Estado.
La parte I se ocupa de (a); la parte III se ocupa de (b). Parte I
En la sección 1, titulada "Inmunidad general de jurisdicción", se dispone que: "(1) Los Estados son inmunes a la jurisdicción de los tribunales del Reino Unido, excepto en lo estipulado en las siguientes disposiciones de este título de la Ley."
La primera parte del texto mencionado es general, y las excepciones que siguen desde la sección 2 a la 11 se refieren a asuntos específicos (transacciones comerciales, ciertos contratos de empleo y daños sufridos por personas y propiedades causados por acto u omisión en el Reino Unido) y no indican si la norma general se aplica a asuntos civiles o penales, o a ambos. Algunas de las excepciones mencionadas (patentes, marcas comerciales y nombres de empresas, muertes o heridas personales), podrían estar incluidas tanto en los procedimientos civiles como en los penales.
La Sección 1 sólo se refiere a los Estados, y no hay nada en su redacción que indique que abarca a los representantes o funcionarios del Estado. En mi opinión, sólo se refiere a los Estados como tales. La Sección 14, sin embargo, va más allá al decir que las referencias a un Estado:
"incluyen referencias a (a) el soberano u otro jefe de dicho Estado en sus funciones públicas; (b) al Gobierno de dicho Estado; y (c) a cualquier departamento de dicho Gobierno, pero no a entidad alguna (denominada de aquí en adelante "entidad independiente"), distinta de los órganos ejecutivos del Gobierno del Estado, que pueden ser juzgados o llevados a juicio."
Una "entidad independiente" es inmune a la jurisdicción "si, y sólo si, (a) las diligencias se refieren a cualquier hecho realizado en el ejercicio de la autoridad soberana y (b), las circunstancias son tales que un Estado (...) tenga dicha inmunidad." Esta sección no menciona expresamente la situación del antiguo jefe de Estado.
Sin embargo, la Sección 16 (4)estipula, bajo el epígrafe "Asuntos Excluidos", que "esta parte de la Ley no es aplicable a los procedimientos penales". El señor Nichols, Consejero de la Reina, mantiene que debe ser interpretado conforme a los términos de la disposición de la Sección 1(1) que confiere inmunidad absoluta a los Estados en cuestiones de jurisdicción. Por tanto, la Sección 16 (4) excluye los procedimientos penales de las excepciones estipuladas desde la sección 2 a la 11, pero no es aplicable a la sección 1 (1), de modo que un Estado es inmune a los procedimientos penales y, en consecuencia, los jefes de Estado disfrutan de inmunidad en lo relativo a las causas penales en aplicación de la sección 14. Personalmente, no puedo compartir dicha opinión. La Sección 16(4) está redactada en términos generales y se debe considerar que incluye la sección 1 de la Ley y las secciones de la 2 a la 11. No es sorprendente que se excluyan los delitos de la sección 1, puesto que la cantidad de delitos que puede cometer el Estado contra los individuos parece ser limitada. Por otra parte, también es coherente con la Ley de Inmunidad Federal Estatal de los Estados Unidos de América, que, tal y como la entiendo, no es aplicable a las causas penales. Puesto que las diligencias de extradición relativas a las acusaciones penales se consideran en sí mismas procedimientos penales, el apelado no se puede apoyar en la Parte I de la Ley de 1978.
LA DECISION DE LOS LORES
Parte III
Parte III
La Parte III de la Ley contiene las estipulaciones en las que parece basarse la solicitud, curiosamente bajo el título "Varios y suplementarios". En la sección 20(1), "Jefes de Estado", se estipula que:
"sujeta a lo dispuesto en esta sección y a las modificaciones necesarias, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 es aplicable a (a) soberanos u otros jefes de Estado; (b) miembros de su familia que formen parte de su casa (c) sus empleados personales, como se aplica al director de una delegación diplomática, a miembros de su familia que formen parte de su casa y a sus empleados personales.
. . . .
(5) Esta sección es aplicable al soberano u otro jefe de cualquier Estado al que conceda privilegios e inmunidades la Parte I de esta Ley, y sin perjuicio de la aplicación de esta Parte a cualquier soberano o jefe de Estado en su calidad de cargo público".
De nuevo, no se hace mención a los antiguos jefes de Estado.
La Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964, a diferencia de la Ley de 1978, estipula en la sección 1 que las disposiciones de la Ley, "con respecto a los asuntos tratados, se aplicará en sustitución de cualquier decreto o principio de derecho anterior". En la sección 2, los Artículos del Convenio de Viena sobre relaciones Diplomáticas (1961) establece en el Anexo que "en el Reino Unido tendrá carácter de ley".
El preámbulo del Convenio de Viena (que, aunque no forma parte del Anexo, en mi opinión se puede considerar dentro de la interpretación de los artículos que comprende) menciona que un Convenio internacional sobre Privilegios e inmunidades diplomáticos contribuiría al desarrollo de las relaciones amistosas entre naciones, "independientemente de los distintos sistemas constitucionales y sociales", y registra que la finalidad de estos privilegios e inmunidades "no es la de beneficiar a los individuos, sino la de garantizar el cumplimiento eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas como representantes de los Estados". No obstante, confirma que "las normativas del derecho internacional consuetudinario deben seguir gobernando las cuestiones que no estén reguladas expresamente en las estipulaciones del presente Convenio".
Es evidente que las estipulaciones del Convenio se establecieron con vistas a los directores y miembros de las misiones diplomáticas enviados por un Estado (mientras se encuentren dentro del territorio del país de destino, en el que estén desempeñando funciones diplomáticas), y las funciones específicas de las delegaciones diplomáticas se establecen en el artículo 3 del Convenio. Por tanto, algunas de las disposiciones del Convenio de Viena no son aplicables al jefe de Estado: las que sean de aplicación deben interpretarse "con las modificaciones necesarias".
Las estipulaciones relevantes a los fines que nos ocupan son:
(i) Artículo 29:
"La persona de un representante diplomático será inviolable. No puede ser objeto de ningún tipo de arresto o detención. El Estado receptor lo tratará con el debido respeto y tomará todas las medidas necesarias para evitar que sufra ataques en su persona, su libertad o su dignidad."
(ii) Según el Artículo 31(1), los representantes diplomáticos disfrutarán de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor.
(iii) Según el Artículo 39:
"1. Todas las personas con derecho a privilegios e inmunidades los disfrutarán desde el momento en que entren en el territorio del Estado receptor con objeto de asumir su cargo, o si ya se encuentran en el territorio, a partir del momento en que su nombramiento sea notificado al Ministerio de Asuntos Exteriores o al ministerio designado para tal fin. 2. Cuando las funciones de una persona que disfrute de privilegios e inmunidades lleguen a su fin, estos privilegios e inmunidades cesarán en el momento en que abandone el país, o caducarán al cabo de un periodo razonable, pero se conservarán hasta entonces, incluso en caso de conflicto armado. No obstante, con respecto a los actos llevados a cabo por esta persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación diplomática seguirá existiendo inmunidad."
También se debe observar que en el artículo 38 se limita la inmunidad de los representantes diplomáticos con nacionalidad o residencia en el Estado receptor. Esta inmunidad sólo se considera con respecto a los actos "oficiales" llevados a cabo en el ejercicio de sus funciones.
Si se interpreta la estipulación "con las modificaciones necesarias" para adaptarla al cargo de jefe de Estado, a mi parecer, las referencias hechas a un "representante diplomático" sólo se pueden sustituir con las palabras "jefe de Estado". Estas estipulaciones se refieren, a primera vista, a un jefe de Estado que se encuentre en posesión de su cargo. La siguiente cuestión es la forma de relacionar la limitación temporal del artículo 39(1) a un jefe de Estado, puesto que no necesita "entrar en el territorio de un Estado receptor", esto es, un país que no sea el suyo, para comenzar o cesar en el ejercicio de sus funciones. Por supuesto, como jefe de Estado puede desplazarse a otro Estado en visita oficial, y se propone que su inmunidad y sus privilegios se limiten a estas visitas. Esta interpretación encajaría en una interpretación estrictamente literal del artículo 39. No obstante, en mi opinión no es realista, y probablemente no es ésa la intención con que se redactó. El jefe de Estado desempeña sus funciones principalmente en su propio país, y es con respecto al ejercicio de estas funciones que, si debe tener inmunidad, esta inmunidad es muy necesaria. Por tanto, no acepto que la sección 20 de la Ley de 1978, a la luz del artículo 39(2) del Convenio de Viena esté limitada a las visitas al extranjero.
Tampoco considero que el contexto general de este Convenio indique que sólo otorga inmunidad para los actos efectuados en un país extranjero, o en relación únicamente con las actividades diplomáticas internacionales como se entienden normalmente. La modificación necesaria de "el momento en que entren en el territorio del Estado receptor con objeto de asumir su cargo" y de "el momento en que abandone el país" son, respectivamente, "el momento en que se convierte en jefe de Estado" y "el momento en que deja de ser jefe de Estado". Por tanto, abarca los actos efectuados dentro de su propio Estado y posteriormente a su cese. Por el contrario, no hay nada que indique que esta inmunidad está limitada a los actos efectuados dentro de su propio Estado.
Si estas limitaciones de la inmunidad no son aplicables a un jefe de Estado, no deben ser aplicables a un antiguo jefe de Estado, al que se ha llamado a juicio por los actos efectuados durante la vigencia de su cargo. No obstante, se ha propuesto otra limitación. Con respecto a los actos efectuados por una persona en el ejercicio de sus funciones como director de una delegación diplomática, se dice que es sólo la "inmunidad" lo que conserva, mientras que los "privilegios e inmunidades cesarán en el momento en que abandone el país [cuando cese en el desempeño de su cargo]". Se indica que todas las estipulaciones del artículo 29 son privilegios y no inmunidades. El señor Nicholls, Consejero de la Reina, responde que incluso aunque el hecho de ser tratados con respeto y el de gozar de protección contra los ataques de que sea objeto su persona, su libertad o su dignidad sean privilegios, la estipulación de que un representante diplomático [o jefe de Estado] "no puede ser objeto de ningún tipo de arresto o detención" es una inmunidad. Tanto en lo tocante al lenguaje normal como en lo tocante a los principios, opino que el señor Nicholls tiene razón. En cualquier caso, en aplicación del artículo 31, el representante diplomático o jefe de Estado tiene inmunidad ante la jurisdicción penal del Estado receptor; esta inmunidad se puede entender también como inmunidad respecto a la detención como primer paso de una diligencia penal. La inmunidad mencionada en el artículo 39(2), en lo tocante a los antiguos jefes de Estado, abarca en mi opinión la inmunidad respecto a la detención, igual que en el artículo 29.
Cuando un representante diplomático [o jefe de Estado] se encuentra en el ejercicio de su cargo, disfruta de estas inmunidades y privilegios como tal; esto es, ratione personae, sólo con respecto a las diligencias civiles goza de inmunidad de la jurisdicción de los Tribunales del Reino Unido a causa de su cargo, según lo estipulado en la sección 14 de la ley de 1978.
Para una persona que cese en el ejercicio de su cargo, "con respecto a los actos llevados a cabo por esta persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación diplomática [o como jefe de Estado] seguirá existiendo inmunidad". Esta redacción difiere en un aspecto de la del artículo 38 con respecto a un diplomático que tenga nacionalidad del Estado receptor. En ese caso, tiene inmunidad respecto a los actos "oficiales" efectuados en el ejercicio de sus funciones, pero como indica la señora Denza, los dos textos tienen la misma interpretación [ver Diplomatic Law (Derecho diplomático), 2ª edición, pág. 363].
Por tanto, la duda estriba en qué actos se pueden considerar actos oficiales efectuados en el ejercicio del cargo de jefe de Estado.
Se dice (además del argumento, que rechazo, de que las funciones mencionadas son únicamente las funciones internacionales):
(i) que las funciones del jefe de Estado deben estar definidas por el derecho internacional, y no sólo dentro del derecho y las prácticas nacionales, y
(ii) que el genocidio, la tortura y el secuestro no se pueden considerar funciones de un jefe de Estado en aplicación del derecho internacional, ya que estos actos constituyen delitos contra el derecho internacional.
Respecto al punto (i), no considero que el derecho internacional estipule en un listado cuáles son y cuáles no son funciones de esta índole en lo que respecta al artículo 32. El papel del jefe de Estado varía en gran medida de un país a otro, así como entre los presidentes de los distintos Estados de Europa y ESTADOS UNIDOS El derecho internacional reconoce estas funciones que el derecho, o en realidad, el Estado del que es jefe, le atribuye como jefe de Estado, como funciones a estos fines, sujetas a todos los principios generales del derecho internacional o nacional que puedan evitar que se considere una función lo que se ha hecho.
Respecto al punto (ii), es evidente que el derecho internacional no reconoce la tortura ni el genocidio como funciones propias de un jefe de Estado. Pero el hecho de que, mientras desempeña otras funciones, un jefe de Estado cometa un acto ilegal no significa que no se pueda seguir considerando que está ejerciendo estas funciones. Si fuera así, la inmunidad respecto a los actos delictivos perdería gran parte de su significado. No me parece adecuado establecer una distinción a estos fines entre los actos cuya ilegalidad e inmoralidad sean mayores o menores. Acepto la interpretación de Sir Arthur Watts, Consejero de la Reina, en sus Conferencias de La Haya, en las págs. 56-57:
"Evidentemente, un jefe de Estado puede cometer un delito a título personal; pero es igual de evidente que, en el curso de sus funciones públicas como jefe de Estado, puede incurrir en una conducta que pueda ser considerada delictiva o ilícita. La prueba crucial parece radicar en que haya incurrido en esta conducta de en el ejercicio ostensible de la autoridad pública del jefe de Estado o en representación de ésta. (90) Si así ha sido, se debe considerar una conducta oficial, y por tanto, no sujeta a la jurisdicción de otros Estados, tanto si fue una conducta ilícita o ilegal en su propio Estado como si no fue así.
En el caso que nos ocupa, en la orden judicial de detención internacional se acepta que, en relación con la represión alegada, "los planes y las instrucciones establecidos de antemano por el Gobierno permitieron que estas acciones se llevaran a cabo". "En este sentido, era comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y jefe del Gobierno chileno en el momento en que se cometieron los actos punibles..."
Por tanto, concluyo que en el presente caso, el inculpado cometió los actos en que se basa la orden de detención como parte del ejercicio de sus funciones de jefe de Estado.
Por consiguiente, la siguiente pregunta es si esta inmunidad con respecto a las funciones se limita a un asunto de interpretación del Convenio de Viena y la Ley. Las estipulaciones de la ley "se deben considerar en el contexto de estos principios de derecho público internacional como los reconoce normalmente la familia de naciones" (Alcom Ltd. contra la República de Colombia [1984] A.C. 580, 597 por Lord Diplock). Así es también como yo considero que se debe interpretar el Convenio.
El concepto original de la inmunidad de un jefe de Estado en el derecho internacional se basaba en parte en el hecho de que un monarca, por motivos de dignidad personal y respeto, no debía ser juzgado en un Estado extranjero; estaba vinculado a la idea de que el jefe de Estado era, o representaba, el Estado, y que demandarlo equivalía a demandar a un Estado independiente de forma extraterritorial, algo que el comité de naciones no permitía. Además, aunque los conceptos de inmunidad estatal e inmunidad soberana tienen distintos orígenes, en mi opinión, el segundo es un atributo del primero, y ambos se basan esencialmente en los principios de la independencia y la dignidad soberanas; ver, por ejemplo, el informe de Suchariktul a la Comisión de Derecho Internacional (1980) Vol. II Doc. A (LN 4--331 and Add.J.) Marshall C.J. en Schooner Exchange contra M'Faddon (1812) 11 US (7 Cranch) 116.
En El duque de Brunswick contra el rey de Hanover (1848) 2 H.L. Cas. 1 el duque sostenía que el rey de Hanover había Estado involucrado en la retirada del duque de su cargo de duque regente y en la incorrecta administración de sus propiedades. El juez del tribunal de equidad dijo:
"Un soberano extranjero que viene a este país no puede ser responsabilizado aquí por un acto efectuado en su carácter de soberano en su propio país; tanto si el acto ha sido lícito como si ha sido ilícito; tanto si es acorde con la constitución de su país como si no lo es, los tribunales de este país no pueden emitir un dictamen sobre un acto de un soberano, ejercido en el extranjero en virtud de su autoridad soberana, un acto que no ha efectuado como ciudadano británico, sino en el ejercicio de la autoridad que le confería la corona."
También dijo:
"Si es un asunto de autoridad soberana, no podemos cuestionarlo, sea lícito o ilícito. La alegación de que es contrario a las leyes de Hanover, en combinación con la alegación de que la autoridad bajo la que actuó el acusado se debe considerar una alegación no de que era contrario a las leyes existentes que regulaban los derechos personales, sino de que era contraria a las leyes, deberes, derechos y poderes de un soberano en el ejercicio de su autoridad. Si así fuera, no sería necesario mostrar otra observación, porque no se ha dudado, que ningún tribunal de este país puede considerar la posibilidad de pedir cuentas a los soberanos por los actos efectuados en el extranjero en su calidad de monarcas."
Este caso se ha citado desde entonces tanto en decisiones judiciales como en los escritos de juristas, y en Buttes Gas and Oil Co. contra Hammer [1982] A.C. 888 dijo Lord Wilberforce que fue "una causa de esta Casa que sigue vigente y que ha influido sobre la ley tanto aquí como en el extranjero" (p. 932). En Hatch contra Báez (1876) 7 Hun. 596, el demandante alegó que había sufrido heridas en la República Dominicana como resultado de actos efectuados por el acusado en su calidad oficial de presidente de la república. El tribunal aceptó el caso porque el acusado se encontraba en Nueva York, dentro de la jurisdicción territorial del Estado. No obstante, el tribunal dictaminó:
"Pero la inmunidad de las personas ante las querellas interpuestas en tribunales extranjeros por actos efectuados dentro de sus propios Estados, en el ejercicio de su soberanía, es esencial para preservar la paz y la armonía entre naciones, como establecen los más prestigiosos juristas internacionales. También se reconoce en todas las decisiones judiciales sobre el tema que han llegado a mis manos...
"El hecho de que el acusado haya dejado de ser presidente de Santo Domingo no elimina su inmunidad. Esto deriva del cargo en cuyo ejercicio se efectuaron los actos, y protege a la persona que los efectuó, porque emanaron de un Gobierno extranjero y amigo."
.../...
Desde entonces, los juristas han considerado este principio vigente también para los antiguos jefes de Estado. Por tanto, en la 9ª edición de Oppenheim's International Law, 1992, Sir Robert Jennings y Sir Arthur Watts, Consejeros de la Reina, se dice que los jefes de Estado gozan de todos los privilegios establecidos mientras conserven su cargo (esto es, ratione personae), pero que después pueden ser juzgados por responsabilidades de carácter privado.
"Por sus actos oficiales como jefe de Estado, igual que cualquier otro representante del Estado, disfrutará de inmunidad permanente."
Satow, en Guide to Diplomatic Practice (Guía del ejercicio diplomático), 5ª edición, es de la misma opinión. Después de estudiar lo referente a las relaciones diplomáticas del Convenio de Viena de 1961, el Convenio de Misiones Especiales de Nueva York de 1969 y el Convenio Europeo de Inmunidad Estatal, los editores concluyen en la página 9:
"2. Por tanto, la condición jurídica personal del jefe de un Estado extranjero sigue regulada por las antiguas normas de derecho internacional, que se pueden exponer en términos sencillos. Tiene derecho a inmunidad, probablemente sin excepción, de índole penal y civil."
"2.4. Los jefes de Estado que hayan sido depuestos o sucedidos, o hayan dimitido, dejan por supuesto de gozar de los privilegios e inmunidades de jefe de Estado. Tendrá derecho a inmunidad permanente en relación con los actos efectuados mientras era jefe de Estado, siempre que efectuara estos actos en el ejercicio de su cargo oficial; a este respecto, su condición no es distinta de la de cualquier otro representante del Estado. No puede alegar el derecho a privilegios jurídicos, aunque puede seguir disfrutando de ciertos privilegios en otros países, por cortesía."
En la conferencia de La Haya sobre "The Legal Position in International Law on Heads of States et al" (Condición jurídica legal en el derecho internacional de jefes de Estado, etc.), Sir Arthur Watts, Consejero de la Reina, escribió que un antiguo jefe de Estado no tiene inmunidad respecto a las acciones personales efectuadas mientras era jefe de Estado. "No obstante, los actos oficiales de un jefe de Estado, efectuados en el ejercicio de su cargo, están sujetos a distintas consideraciones. Se trata de actos del Estado, y no actos personales del jefe de Estado, y no puede ser juzgado por ellos ni siquiera después de cesar en su cargo" ().
Una diferencia crucial entre un jefe de Estado y el Estado en sí reside en el hecho de que un jefe de Estado puede dimitir o ser depuesto. Como explican estos autores, el derecho internacional, aunque confiere al jefe de Estado inmunidad permanente por los actos efectuados en el ejercicio de su cargo, no le confiere inmunidad por sus actos personales. No siempre es fácil establecer la diferencia, pero se pueden encontrar ejemplos. Por un lado, en ESTADOS UNIDOS se dieron los casos Hatch contra Báez, que he mencionado, Nobili contra Carlos I de Austria (1921) (Annual Digest of Public International Law Cases; Compendio anual de casos públicos de derecho internacional, volumen I, 1932, caso nº 90, pág. 136). Por otro lado, en Francia se dio el caso de Mellerio contra Isabel de Borbón, antigua reina de España, Journal of International Law (1974) (página 32); más recientemente, se consideró que el antiguo rey Faruk no era inmune de los cargos por los bienes entregados a su antigua esposa mientras era jefe de Estado (Review Critique 1964, página 689).
Por lo general, los motivos de esta inmunidad, tanto para los jefes de Estado actuales como para los anteriores, siguen en vigor, y a pesar de los cambios experimentados en muchos países por el cometido y la persona del jefe de Estado, la inmunidad sigue existiendo en el derecho internacional. Como se dijo sobre un jefe de Estado actual en ESTADOS UNIDOS contra Noriega (1990) 746 F. Sup. 1506, el motivo era garantizar que "los dirigentes tienen libertad para llevar a cabo sus tareas gubernamentales sin estar expuestos a retención, detención u obstáculos en el sistema jurídico de un país extranjero". En mi opinión, hay motivos parecidos, aunque más limitados, para seguir aplicando la inmunidad ratione materiae con respecto a un antiguo jefe de Estado.
Sin embargo, las normas del derecho internacional varían, y como dictaminó Lord Denning, M.R. en Trendtex Trading Corporation contra el Banco Central de Nigeria [1977] 1 Q.B. 529, "debemos aplicar estos cambios y no quedarnos anclados en ninguna idea de jurisprudencia en el derecho internacional". Así, por ejemplo, el concepto de inmunidad absoluta del soberano ha cambiado para adoptar una teoría de inmunidad restrictiva siempre que estén involucradas las actividades de un Estado que lleva a cabo un comercio (I Congresso del Partido [1983] A.C. 244). Por tanto, cabe preguntarse si hay "pruebas suficientes que demuestren que las normas del derecho internacional han cambiado" (p. 556).
Por tanto, ahora se debe considerar este principio de inmunidad a la luz de los cambios del derecho internacional en relación con los denominados delitos internacionales. En ocasiones, estos cambios se llevan a cabo en convenios. Por ejemplo, el Convenio Internacional contra el Secuestro de 1979 estipula que:
"Cualquier persona que se haga con otra persona (...) o la retenga y amenace con matarla o herirla (...) con el fin de obligar a una tercera parte, que puede ser un Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona física o jurídica o un grupo de personas, a hacer algo como condición explícita o implícita para la liberación del rehén comete el delito de secuestro."
Los Estados tienen la obligación de procesar, si no hay extradición, a los infractores (cualquier infractor "sin excepciones de ningún tipo"), en un proceso acorde a la ley del Estado, pero sujeto a "todos los derechos y garantías que otorga la ley del Estado del territorio en el que se encuentra". Este Convenio entró en vigor el 3 de junio de 1983 y se aplicó en el Reino Unido en la Ley sobre Secuestro de 1982, que entró en vigor el 26 de noviembre de 1982.
Según el Convenio sobre el Genocidio de 1948,
"las partes firmantes confirman que el genocidio (entendiéndose como tal cualquiera de los actos establecidos en el artículo II del Convenio), cometido en tiempo de guerra o de paz, es un delito en aplicación del derecho internacional, y se comprometen a evitarlo y castigarlo".
Según el artículo IV,
"Las personas que cometan genocidio o alguno de los otros actos enumerados en el artículo III deben ser castigadas, tanto si son gobernantes constitucionales como si son funcionarios públicos o personas físicas."
La Ley sobre Genocidio 1969 establece como delito de genocidio los actos enumerados en el artículo II del Convenio, pero se debe observar que el artículo IV del Convenio, que establece que están incluidos los jefes de Estado, no se incluyó en las leyes nacionales; en el artículo VI figura que los acusados de genocidio "deben ser juzgados por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se cometiera el hecho, o por el tribunal internacional de lo penal que tenga jurisdicción". En mi opinión, parece lógico que si existe una inmunidad de otro tipo se retire únicamente respecto al país en que se cometió el delito o ante un tribunal internacional.
Además, existe una serie de actas y decretos que instituyen tribunales internacionales; está el Acta de Núremberg, de 1945, en la que se otorga jurisdicción para la vista de delitos contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad (Artículo 6). Según el Artículo 7, "no se debe considerar la condición oficial de los acusados, fueran jefes de Estado o responsables de ministerios gubernamentales, como un eximente de responsabilidad o atenuante de la pena". Se encuentra una estipulación semejante en el Convenio de Tokio. En 1993 se concedió al tribunal internacional para la antigua Yugoslavia potestad para juzgar a personas "responsables de graves transgresiones de los derechos humanos internacionales", incluidas las transgresiones flagrantes del Convenio de Ginebra de 1949, la tortura, el secuestro de civiles, el genocidio y los crímenes contra la humanidad "cometidos en el transcurso del conflicto armado, sean de índole nacional o internacional, y cometidos contra la población civil", incluidos el asesinato, la tortura y la persecución por motivos raciales o religiosos. En lo relativo a las responsabilidades delictivas individuales, el Artículo 7 estipula que "la condición oficial de cualquier acusado, ya sea como jefe de Estado o de Gobierno, o miembro responsable del Gobierno, no exime a esta persona de responsabilidad penal."
El Decreto del Tribunal internacional para Ruanda (1994) también otorga al tribunal capacidad para procesar a personas que hayan cometido genocidio y determinados crímenes contra la humanidad "cuando se hayan cometido como parte de un ataque extendido o sistemático contra la población civil por motivos nacionales, políticos o étnicos, o por los demás motivos establecidos". Este Decreto contiene la misma cláusula sobre el jefe de Estado que se recoge en el acta de institución del tribunal para Yugoslavia.
El Decreto de Roma del Tribunal Penal Internacional establece la jurisdicción aplicable al genocidio, según la definición, y a los crímenes contra la humanidad, según la definición, pero en ambos casos sólo respecto a los delitos cometidos después de la entrada en vigor del decreto. La condición oficial de jefe de Estado o de Gobierno no debe eximir en ningún caso a la persona de la responsabilidad penal, en aplicación de este Decreto. Aunque se ocupa de la jurisdicción, indica los límites que los Estados están dispuestos a otorgar en este aspecto al tribunal.
Por tanto, no cabe duda de que los Estados han ido acercándose al reconocimiento de algunos delitos como ajenos a la inmunidad oficial o diplomática de Estados, jefes de Estado, etc. cuando se presentan cargos ante tribunales internacionales.
La tendencia hacia el reconocimiento de los delitos contra el derecho internacional se aprecia también en las decisiones de algunos tribunales nacionales, en la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1946, en los informes de la Comisión de Derecho Internacional y en las sentencias de distinguidos juristas internacionales.
No obstante, se debe decir que, en esta fase del desarrollo del derecho internacional, algunas de estas tendencias son aún aspiraciones, en Estado embrionario. No creo que se haya demostrado que haya costumbre o consenso general entre los Estados, y mucho menos un convenio ampliamente aceptado que estipule que todas las transgresiones del derecho internacional son susceptibles de enjuiciamiento en tribunales nacionales, en base a la universalidad de la jurisdicción. Tampoco existe ninguna jurisprudencia con respecto a estas transgresiones del derecho internacional que requieran que se pase por alto una solicitud de inmunidad estatal o de jefe de Estado, un principio bien establecido del derecho internacional. Ni siquiera estoy convencido de que en la actualidad exista una aceptación universal de la definición de los crímenes contra la humanidad. Surgieron como concepto después de la guerra de 1914, y el tribunal de Núremberg reconoció su existencia en los conflictos armados internacionales. Incluso después fue necesario aclarar que los crímenes contra la humanidad podían estar vinculados internamente a los conflictos armados, y que no era necesario demostrar su existencia en conflictos internacionales. Sin duda, se trata de un campo en desarrollo, pero los Estados han avanzado con precaución.
Una cosa es que las transgresiones del derecho internacional sean sometidas a juicio en tribunales internacionales, en el propio país del infractor, y otra cosa es que se instruyan procesos, sin considerar la larga tradición del derecho internacional, en los tribunales de otros países. Es significativo que, respecto a las graves rupturas de "principios innegables del derecho internacional", cuando los tribunales se han instaurado con una cuidadosa definición de los poderes y la jurisdicción, de la forma acordada por los Estados implicados, que el Convenio sobre Genocidio estipule únicamente la jurisdicción ante tribunales internacionales establecidos en el Estado en el que se ha cometido el delito, que el Decreto de Roma del Tribunal penal internacional defina la jurisdicción de los delitos en términos muy específicos pero limite su jurisdicción a los actos futuros.
Así, comenzando por la regla básica que se encuentra tanto en el Artículo 39(2) como en el derecho internacional, según la cual los antiguos jefes de Estado tienen derecho a inmunidad en lo relativo a la detención o la persecución respecto a actos oficiales efectuados en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado, cabe preguntarse qué efecto, en caso de que lo haya, tiene en sí el reconocimiento de actos como delitos internacionales sobre esta inmunidad. Existen dos posiciones extremas. La primera es que este reconocimiento no tiene ningún efecto. La inmunidad del jefe de Estado sigue siendo necesaria para los antiguos jefes de Estado, respecto a sus actos oficiales; está respaldada por una larga tradición, bien reconocida y basada en motivos razonables. Se debe presuponer que los Estados la reconocen, de forma que prevalece sobre cualquier acto delictivo, sea nacional o internacional. Se trata de una regla claramente delimitada, que por ese motivo tiene un atractivo considerable. Sin embargo, pasa por alto el hecho de que el derecho internacional no es estático y que este principio puede verse modificado por los cambios provocados por las prácticas habituales, por convenios y por la opinión informada de juristas internacionales. Igual que en la actualidad se acepta esta norma, y no el antiguo principio de inmunidad absoluta, los Estados pueden limitar la inmunidad estatal a los actos de autoridad soberana (acta jure imperii) y excluir los actos comerciales (acta jure gestionis), como ha hecho el Reino Unido, e igual que la inmunidad de un antiguo jefe de Estado está ahora limitada a los actos que haya efectuado en el ejercicio de su cargo, quedando excluidos los actos personales, se puede alegar que la inmunidad no comprende determinados actos de naturaleza delictiva.
La posición extrema opuesta es que todos los delitos reconocidos o aceptados como delitos internacionales se encuentran fuera de la protección de la inmunidad de antiguos jefes de Estado. No acepto esta postura. El hecho de que un acto se pueda considerar delictivo a la luz del derecho internacional no significa que los tribunales de todos los Estados tengan potestad para juzgarlo, ni en mi opinión significa que el derecho internacional elimine automáticamente la inmunidad que reconocen los Estados como parte de sus relaciones internacionales. No hay una jurisdicción universal para los delitos contra el derecho internacional: no hay una regla universal según la cual todos los delitos se encuentren fuera de la inmunidad ratione materiae.
No obstante, se debe plantear otra pregunta: ¿Reconoce actualmente el derecho internacional que algunos delitos se encuentran fuera de la protección de la inmunidad de antiguo jefe de Estado, de modo que la inmunidad del Artículo 39 (2) está igualmente limitada como parte del derecho nacional? Y si es así, ¿cómo se establece? Éstas son las preguntas clave, y es difícil encontrar la respuesta.
Es difícil en parte porque los cambios del derecho internacional tienen lugar muy lentamente, a medida que los Estados van modificando los principios establecidos. Es difícil porque, en muchos aspectos de este problema, no han cristalizado los principios del derecho internacional. Aún existe mucha controversia, y creo que mucha incertidumbre, por lo que los jueces nacionales deben actuar con cautela. Pueden tener que decir que esta postura, como práctica estatal, no ha alcanzado una fase en la que se pueda identificar una norma positiva en el momento en que deben considerar la postura. Los avances que han tenido lugar en relación con los crímenes contra la humanidad lo demuestran claramente. Como dije, el concepto de la existencia de estos delitos se reconoció en 1946 para los tribunales de Núremberg y Tokio, en el contexto de un conflicto armado internacional tras el cual se concedió a estos tribunales potestad para juzgar crímenes contra la humanidad. La Declaración de los Principios de Derecho Internacional adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1945, los informes de la Comisión Internacional de Derecho y el Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y las Libertades Básicas reconocían también estos delitos como internacionales. Dado que ha habido, como he comentado, convenios relacionados con delitos específicos, y que se ha dado a algunos tribunales jurisdicción sobre delitos internacionales, con instrucciones para no considerar un eximente del delito la ostentación de un cargo oficial, incluido el de jefe de Estado. Algunos tribunales nacionales, como en el caso Eichmann, han sostenido que tenían jurisdicción para aceptar a trámite delitos internacionales (ver también Re Honecker (1984) 80 I.L.R. 36 y Demanjanjuk 776 F 2d 511).
Pero, excepto en relación con los delitos en situaciones determinadas ante tribunales internacionales, en general estas medidas no se ocupan de la cuestión de si es posible retirar otras inmunidades existentes. Tampoco han reconocido siempre expresamente la jurisdicción, ni la han concedido, de los tribunales nacionales para juzgar estos delitos.
No me sorprende que éste haya sido un proceso largo, ni que la Comisión de Derecho Internacional haya acabado por abandonar sus esfuerzos de firmar un convenio relacionado con la inmunidad del jefe de Estado. De hecho, hasta La fiscalía contra Tadic (105 I.L.R. 419), después de años de discusión, y tal vez incluso después, imperaba la sensación de que los crímenes contra la humanidad sólo se cometían dentro de conflictos armados, de índole nacional o internacional.
Si los Estados han avanzado lentamente, los jueces nacionales deben actuar con cautela respecto a la reducción de la inmunidad de los antiguos jefes de Estado. Se debe recordar que la inmunidad refleja las relaciones entre los Estados por los que reconocen mutuamente la situación legal y el papel que desempeñan los jefes de Estado y los antiguos jefes de Estado.
Por tanto, a falta de un convenio internacional general que defina o reduzca la inmunidad del jefe de Estado, es necesario definir o limitar la inmunidad del antiguo jefe de Estado en casos particulares. En mi opinión, es necesario estipular en un convenio internacional que el Estado que solicite que se haga valer o se deniegue la inmunidad de un antiguo jefe de Estado por un acto oficial actúe como parte; el convenio debe definir con claridad los delitos contra el derecho internacional y solicitar o facultar a un país para que evite o juzgue el delito, se haya cometido o no en su jurisdicción, y lo haya cometido o no uno de sus ciudadanos; debe establecer claramente que un tribunal nacional tiene potestad para juzgar un delito atribuido a un antiguo jefe de Estado, o que el haber sido jefe de Estado no sirve como defensa, y que, explícita o implícitamente, la inmunidad no es aplicable en lo relativo al proceso instituido contra él. Este convenio se debe aplicar con categoría de ley en los tribunales nacionales del Estado; en un país dual como el Reino Unido, esto supone hacerlo por medio de la legislación, de modo que con los procedimientos y la maquinaria necesarios, el delito se juzgue en el país correspondiente de acuerdo con las condiciones que se estipulen en el convenio.
En este contexto es necesario considerar el momento en que se pierde la inmunidad preexistente. En mi opinión, es a partir de la fecha en la que entra en vigor la legislación nacional, aunque reconozco que se ha argumentado que es cuando el convenio entra en vigor, pero no me parece que pueda ser antes. Los actos efectuados después no están protegidos por la inmunidad; los efectuados antes, mientras se cumplan las demás condiciones, están protegidos por la inmunidad. En principio, me parece incorrecto decir que cuando se ha restringido la inmunidad respecto a unos delitos determinados también se elimina para actos efectuados cuando existía la inmunidad y se creía en su existencia. De igual modo, no se puede decir que un acto ilícito se puede considerar función de un jefe de Estado hasta que un convenio internacional califique este acto de delito cuando deje de ser una función ex post facto. Si ése es el factor determinante, establece con claridad una fecha a partir de la cual se pierde la inmunidad. Puede parecer una prueba muy estricta y una visión muy precavida, pero para establecer cuándo pueden los Estados derogar una inmunidad largamente establecida es necesario que se demuestre que lo han hecho.
Los presuntos delitos
¿Cuál es la postura con respecto a los tres grupos de delitos aquí alegados (tortura, genocidio y secuestro)?
El convenio sobre la Tortura del 10 de diciembre de 1984 define la tortura como un dolor o sufrimiento grave infligido de forma intencionada con una finalidad determinada, "por o a instigación de o con el consentimiento o conformidad de un cargo público u otra persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales."
Todos los Estados firmantes deben tipificar como delitos en su derecho penal todos los actos de tortura, y establecer la jurisdicción sobre las transgresiones cometidas en su territorio, o por sus ciudadanos, o si el Estado lo considera pertinente, cuando la víctima es ciudadano de ese Estado (Artículo 5). También deben establecer una legislación para los casos en que "el presunto transgresor se encuentre presente en su jurisdicción y no se extradite en cumplimiento del Artículo 8". Por tanto, cuando una persona se encuentra en el territorio de un Estado en los casos considerados en el Artículo 5, el Estado, según el Artículo 7: "si no lo extradita, debe presentar el caso a sus autoridades competentes para su proceso". Los Estados deben prestarse todo el apoyo mutuo posible en relación con los procedimientos penales.
Las características importantes de este Convenio son: (1) que incluye las acciones efectuadas por "un cargo público u otra persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales"; (2) que, según los Artículos 5 y 7, si el presunto transgresor no se extradita, se debe presentar el caso a las autoridades competentes (3) Chile se encuentra entre los Estados firmantes de este Convenio, y por tanto, aceptaba la potestad del Reino Unido para extraditar o emprender el proceso de los cargos públicos transgresores que se encuentren en su jurisdicción.
Este Convenio se incluyó en el derecho inglés en la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988. En la sección 134(1) y (2) se estipula:
"(1) Un cargo público o una persona que actúe en el cumplimiento de funciones oficiales, sea cual sea su nacionalidad, comete el delito de tortura si inflige dolor o sufrimiento grave a otra persona, en El Reino Unido o en otro lugar, en el desempeño o en el supuesto desempeño de su misión oficial."
"(2) Las personas para las que no sea aplicable la subsección (1), arriba expuesta, cometen delito de tortura, sea cual sea su nacionalidad, si: (a) inflige dolor o sufrimiento grave a otra persona, en El Reino Unido o en otro lugar, por instigación de o con el consentimiento o conformidad: (i) de un cargo público, o (ii) de una persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales (b) el cargo público u otra persona desempeña o supuestamente desempeña sus tareas oficiales cuando instiga la comisión del delito o da su conformidad o visto bueno."
Si el delito se ha cometido fuera de la autoridad legal del Reino Unido, la justificación o excusa al amparo de la ley del lugar donde se infligió la tortura es una defensa, pero la constitución chilena prohibe la tortura.
Por tanto, es evidente que los Estados firmantes del Convenio reconocen la tortura como un delito que puede ser cometido por las personas y castigado por los Estados. En concreto, el Convenio requiere que el supuesto transgresor, si se encuentra en el territorio de un Estado firmante, sea entregado a las autoridades competentes si no se procede a su extradición.
No obstante, con esto no se zanja el asunto. Sigue pendiente la pregunta de si los Estados firmantes, y sobre todo el Reino Unido y Chile, que alega inmunidad, han acordado que la inmunidad de que gozan los antiguos jefes de Estado por actos ratione materiae no se aplique al presunto delito de tortura. La respuesta depende de que el jefe de Estado, y por tanto, un antiguo jefe de Estado, se pueda considerar "un cargo público o una persona que actúa como tal". En general, se puede sostener que así es. Pero Sus Señorías están debatiendo el uso de estos términos en su contexto, en un convenio internacional. Me parece imposible pasar por alto el hecho de que, en los mismos convenios y actas en que se basan los apelantes para indicar que la jurisdicción con respecto a determinados delitos se amplió a partir de 1945, existen estipulaciones específicas respecto a los jefes de Estado, así como estipulaciones sobre los cargos públicos. Estas estipulaciones pueden estar referidas a la jurisdicción, o a la eliminación de la defensa, y por supuesto, la inmunidad es algo distinta, tanto como concepto como por el hecho de que sólo se puede apelar ante los tribunales nacionales. No obstante, estas estipulaciones sirven de guía para indicar si los Estados han aceptado en general que los antiguos jefes de Estado se pueden considerar "cargos públicos", y por tanto, que el Convenio sobre Tortura revoca la inmunidad de los antiguos jefes de Estado.
Así, en el Acta de Núremberg de 1945 (Artículo 7), el cargo de los acusados, "sean jefes de Estado o cargos de responsabilidad" no los exime de responsabilidad. En el Convenio sobre Genocidio (1948), las personas que cometan este delito deben ser castigadas "tanto si son gobernantes constitucionales como si son cargos públicos o personas físicas". En los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda,
"La condición oficial de cualquiera de los acusados, ya sea como jefe de Estado o de Gobierno, o miembro responsable del Gobierno"
no es una defensa (Artículo 7). Tampoco en el Decreto de Roma, ni en el Tribunal Internacional de lo Penal, según el Artículo 27, se considera que la "condición oficial de jefe de Estado o de Gobierno (...) o cargo gubernamental" constituya eximente de responsabilidad penal.
En estos casos, los Estados no sostienen que los términos "cargo público" y "cargo oficial" sean suficientemente amplios para abarcar a los jefes de Estado o a los antiguos jefes de Estado, pero se necesita una exclusión específica de una defensa o una objeción a la jurisdicción sobre esa base. No se indica que se haga referencia únicamente al jefe de Estado; cuando un jefe de Estado deja de desempeñar su puesto, no se convierte en cargo oficial respecto al periodo durante el cual fue jefe de Estado, si no tenía además otro cargo oficial. Esto se deriva de la experiencia de la Comisión de Derecho Internacional en el intento de elaborar un borrador respecto a la inmunidad de Estado. Los informes de su reunión muestran las dificultades que surgieron en el intento de llegar a una conclusión sobre el cargo de jefe de Estado.
Deduzco que la referencia a los cargos públicos del Convenio sobre Tortura no incluye a los jefes de Estado actuales o anteriores, bien porque los Estados no desearon estipular la acusación de éstos, bien porque no pudieron llegar a un acuerdo sobre una apelación de los cargos basada en la revocación de la inmunidad. Me doy cuenta de las considerables dificultades políticas y diplomáticas que entraña el consenso, pero si los Estados desean excluir la bien asentada inmunidad de los antiguos jefes de Estado respecto a las alegaciones de delitos específicos, o con carácter general, deben hacerlo con claridad. No deben dejar la decisión en manos de los tribunales nacionales, dada la atrocidad de los delitos imputados.
La segunda orden de arresto provisional no menciona el genocidio, aunque la orden de arresto internacional y la solicitud de extradición lo incluyen. El Convenio sobre Genocidio, en su Artículo 6, limita la jurisdicción a un tribunal del territorio en el que se ha cometido el acto, y no se limita a los actos cometidos por cargos públicos. Las estipulaciones del Artículo 4, en que se considera a los "gobernantes constitucionales" susceptibles de condena no están incluidas en la Ley sobre Genocidio inglesa de 1948. Tanto si sus señorías tienen en consideración la segunda orden de arresto internacional y la solicitud de extradición como si no (y el señor Nicholls, Consejero de la Reina, sostiene que no es así), el Convenio sobre Genocidio no satisface por tanto las condiciones que considero aplicables.
El Convenio sobre Secuestro, que entró en vigor en 1983, y la Ley sobre Secuestro de 1982 establecen claramente que se trata de un delito, "sea cual sea la nacionalidad" de la persona que lo comete, que "secuestra a una persona en el Reino Unido u otro lugar con una de las finalidades establecidas". Esto establece el alcance del delito en sí y de la jurisdicción, pero ni el Convenio ni la Ley contienen estipulaciones que se pueda considerar que revocan la inmunidad aplicada en el derecho internacional a los jefes de Estado actuales o anteriores.
Se ha sostenido que existen varios factores más por los que el Reino Unido no debe revocar esta inmunidad: las relaciones del Reino Unido con Chile; el hecho de que se concedió una amnistía; los grandes esfuerzos que se han hecho en Chile para restablecer la democracia, y que la extradición del acusado podría desestabilizar lo conseguido; el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los sucesos; el hecho de que ya se ha inculpado al acusado en Chile; que el acusado ha sido aceptado en este país con la aprobación o el consentimiento del Gobierno del Reino Unido y ha sido recibido en dependencias oficiales. Estos factores, como el de su edad, podrían ser relevantes respecto a la cuestión de que sea extraditado o no, pero en mi opinión incumben al Secretario de Estado (el poder ejecutivo) y no a sus señorías en el caso que nos ocupa.
Base alternativa (Acciones de Estado) e imposibilidad de someter un asunto a los tribunales
Los tribunales Estadounidenses se han ocupado ampliamente de la defensa de la acción de Estado y de la inmunidad soberana. Se han basado ampliamente en la reciprocidad entre las naciones en el respeto de sus leyes, empezando por Schooner Exchange contra M'Faddon (arriba). Consúltese también Underhill contra Hernández 168 US 250. En Banco Nacional de Cuba contra Sabbatino 307F 2d 845 (1961) se dijo que "La Doctrina de las acciones de Estado establecía sucintamente que los tribunales Estadounidenses no cuestionarían la legitimidad de las acciones de Gobiernos extranjeros efectuados en su calidad de soberanos dentro de sus propios territorios (...) Esta doctrina es una de las causantes del conflicto de las leyes aplicadas por los tribunales Estadounidenses; no es en sí una norma del derecho internacional (...) Emana del concepto de la inmunidad del soberano porque "el soberano no puede actuar de forma incorrecta" (página 855). Consúltese también la tercera enmienda del párrafo 443/444 de la Ley. En Asociación Internacional de Maquinistas contra Opec (649F 2d 134) [1981] el 9º Tribunal Federal de Apelaciones llevó más allá el asunto:
"La doctrina de inmunidad soberana es parecida a la doctrina de acciones de Estado, puesto que también representa la necesidad de respetar la soberanía de los países extranjeros. El derecho de inmunidad soberana entra en la jurisdicción del tribunal. La doctrina de acciones de Estado no tiene carácter legislativo; es una doctrina procesal creada con el fin de evitar la acción en asuntos delicados. La inmunidad soberana es un principio del derecho internacional, reconocido en la legislación Estadounidense. Son los mismos Estados, como acusados, los que pueden alegar inmunidad soberana."
Estas dos doctrinas son independientes, pero a menudo van de la mano. El principio de inmunidad soberana se encuentra recogido en la actualidad en la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras (28 USSC-1602) ("L.I.S.E.") con respecto a los asuntos civiles, y muchas de las decisiones sobre inmunidad soberana tomadas en los ESTADOS UNIDOS plantean la pregunta de si la exoneración de una inmunidad estatal general sobre litigios se encuentra entre las exoneraciones específicas. La L.I.S.E. no trata la inmunidad penal del jefe de Estado. Normalmente, los tribunales Estadounidenses acatan las decisiones del poder ejecutivo en cuanto a la concesión o la denegación de inmunidad, y es sólo cuando el poder ejecutivo no adopta una postura cuando "los tribunales deben tomar una decisión independiente respecto a la inmunidad" (Kravitch S.C.J. en ESTADOS UNIDOS contra Noriega (7 de julio de 1997)).
En Kirkpatrick contra Environmental Tectonics (493 U.S. 403 110 S. Ct. 701 (1990)) el tribunal estableció que, aunque la reciprocidad de los Estados en el respeto de sus leyes era en principio la base de la doctrina de acciones de Estado, el tribunal la consideró más recientemente derivada del hecho de que si el poder judicial arbitra en la legitimidad de las acciones de Estado extranjeros, puede interferir en los asuntos extranjeros. El Tribunal Supremo dijo que "los asuntos de acción de Estado sólo surgen cuando un tribunal debe decidir, esto es, cuando presenta un dictamen, sobre el efecto de una acción oficial llevada a cabo por un soberano extranjero" (pág. 705).
La posición del Derecho Inglés es muy parecida a la de las primeras sentencias de los tribunales Estadounidenses. La doctrina de acciones de Estado "establece que, por regla general, los tribunales de un Estado no pueden cuestionar la legitimidad ni la legalidad de los actos oficiales de otro Estado soberano, ni los actos reconocidos oficialmente por sus representantes, en cualquier caso en la medida en que estos actos se efectúen en el ejercicio de la autoridad pública del Estado y tengan efecto dentro de la jurisdicción de este Estado y no sean en sí contrarios al derecho internacional" (Oppenheim, 9ª edición, pág. 365). En Buttes Gas (arriba), Lord Wilberforce definió el significado normal de las acciones de Estado como "acciones efectuadas por un Estado soberano dentro de su propio territorio". En su alegato, sólo un año antes de Sabatino, Lord Wilberforce preguntó si, al margen de los casos en los que hubiera involucrados cargos públicos británicos fuera de este país y los casos relacionados con el análisis de la aplicabilidad de la legislación municipal dentro del territorio de un Estado extranjero, no había "un principio de índole más general de que los tribunales no arbitrarán en las transacciones de Estados soberanos extranjeros"; se debe considerar si este principio existe "no como una variante de la doctrina de acciones de Estado, sino en relación con la limitación o la abstención judicial".
A pesar de la divergencia de posturas sobre el significado de la doctrina de acciones de Estado, en mi opinión, una vez establecido que el antiguo jefe de Estado tiene derecho a inmunidad respecto a la detención y la extradición en la línea antes indicada, los tribunales del Reino Unido no van a dirimir los hechos presentados como base para la detención, sino, en palabras de Lord Wilberforce, ejercerán "la limitación o la abstención judicial".
Por tanto, en mi opinión, el acusado tenía derecho a solicitar, como antiguo jefe de Estado, la inmunidad respecto a los procedimientos de detención y extradición en el Reino Unido, en relación con los actos oficiales efectuados por él mientras era jefe de Estado, respecto a los cargos de la orden de detención provisional del 22 de octubre de 1998. Por tanto, propongo que se desestime la apelación.
LORD LLOYD OF BERWICK
Milores, Antecedentes
El 11 de septiembre de 1973, el general Augusto Pinochet Ugarte se hizo con el poder en Chile después de un golpe de Estado militar. El mismo día fue nombrado presidente de la junta militar gobernante. El 22 de septiembre, el nuevo régimen fue reconocido por el Gobierno de Su Majestad [británico]. En un decreto con fecha del 11 de diciembre de 1974, el general Pinochet asumió el cargo de presidente de la república. En 1980 se promulgó en Chile una nueva constitución, aprobada en referéndum. En ella, el poder ejecutivo recaía en manos del presidente de la república, como jefe de Estado. En 1989 se celebraron unas elecciones democráticas. Como resultado, el general Pinochet entregó el poder al presidente Aylwin el 11 de marzo de 1990.
En la introducción de la apelación ante Sus Excelencias, el señor Alun Jones, Consejero de la Reina, planteó como la primera de las tres consideraciones fundamentales la cuestión de si el general Pinochet había sido jefe de Estado durante todo el periodo de las alegaciones que existen contra él. Es indudable que lo era. Así que no diré más al respecto.
Vuelvo a la narración de los hechos. El 19 de abril de 1978, durante el mandato del general Pinochet como jefe de Estado, el senado promulgó un decreto en el que se concedía la amnistía a todas las personas involucradas en actos delictivos (con determinadas excepciones) entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978. La finalidad declarada de esta amnistía era la de asegurar "la tranquilidad, la paz y el orden generales" de la nación. Después de que el general Pinochet perdiera el poder, el nuevo Gobierno democrático creó una Comisión para la Verdad y la Reconciliación, inspirada en la comisión similar sudafricana. Esta comisión estaba compuesta por ocho civiles de distintas posturas políticas, bajo la presidencia del señor Raúl Rettig. Su finalidad era la de investigar las transgresiones de los derechos humanos entre 1973 y 1990, y hacer recomendaciones. La comisión presentó su informe el 9 de febrero de 1991.
En 1994, el senador Pinochet visitó el Reino Unido en una misión diplomática especial (había sido nombrado anteriormente senador vitalicio). Volvió a venir en 1995 y 1997. Según la declaración del profesor Walters, antiguo ministro de asuntos exteriores y embajador en el Reino Unido, el senador Pinochet recibió las cortesías diplomáticas habituales. El Ministerio de Asuntos Exteriores fue avisado con anterioridad sobre su visita a Londres en septiembre de 1998, donde, a la edad de 82 años, iba a ser operado en la London Clinic.
A las 23.25 del 16 de octubre fue detenido mientras estaba internado en la London Clinic, en aplicación de una orden de detención provisional (la primera orden de detención provisional), emitida al amparo de la sección 8(1)(b) de la Ley de Extradición de 1989. Esta orden fue firmada por el señor Evans, un magistrado londinense, la misma noche alrededor de las 21.00 horas. Al parecer, el motivo de la urgencia era que el senador Pinochet iba a volver a Chile el día siguiente. No conocemos las condiciones de la orden de arresto española, expedida también el 16 de octubre. Lo único que sabemos es que, en la primera orden de detención provisional, se acusaba al senador Pinochet del asesinato de ciudadanos españoles en Chile entre el 11 de septiembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1983.
Por los motivos expuestos por el Tribunal Supremo, la primera orden de arresto provisional era incorrecta. El asesinato de ciudadanos españoles no es un delito por el que se pudiera extraditar al general Pinochet, según la sección 2(1)(b) de la Ley de Extradición, sencillamente porque el asesinato de un ciudadano británico en Chile no sería una transgresión de nuestra legislación. El principio subyacente de todos los tratados de extradición entre Estados, incluido el Convenio Europeo de Extradición de 1957, es la reciprocidad. No concedemos extradiciones por delitos por los que no esperamos y no solicitaríamos una extradición a otros países.
El 17 de octubre, el Gobierno chileno presentó una protesta. Esta protesta se reiteró el 23 de octubre. La finalidad de la protesta era la solicitud de inmunidad judicial del senador Pinochet, tanto en su calidad de diplomático visitante como en su calidad de antiguo jefe de Estado, y la petición de su liberación inmediata.
Mientras tanto, el error de forma de la primera orden de arresto provisional fue detectado por la Fiscalía de la Corona, en representación del Estado de España. En cualquier caso, el juez Garzón expidió en Madrid una segunda orden de arresto internacional con fecha del 18 de octubre, en la que alegaba los delitos de genocidio y terrorismo. Esta orden, a su vez, condujo a una segunda orden de arresto provisional expedida en Inglaterra, esta vez por el señor Ronald Bartle. El senador Pinochet fue detenido de nuevo, en cumplimiento de esta orden judicial, el 23 de octubre.
La segunda orden judicial alega cinco transgresiones, la primera de las cuales es que el senador Pinochet, "cuando ostentaba un cargo público, conspiró con personas desconocidas para infligir intencionadamente daños o sufrimientos graves a otros en el (...) supuesto cumplimiento de sus tareas oficiales (...) dentro de la jurisdicción del Gobierno de España. En otras palabras, que era culpable de tortura. El motivo del inusual lenguaje es que se redactó cuidadosamente para utilizar los términos de la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988, que a su vez refleja el Artículo 1 del Convenio contra la Tortura y otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984). La sección 134(1) estipula:
"Un cargo público o una persona que actúe en el cumplimiento de funciones oficiales, sea cual sea su nacionalidad, comete el delito de tortura si inflige dolor o sufrimiento grave a otra persona, en el Reino Unido o en otro lugar, en el desempeño o en el supuesto desempeño de su misión oficial."
Se debe observar que, a diferencia del asesinato, la tortura es un delito recogido en el código penal inglés, independientemente del lugar en que se cometa. Así, a diferencia de la primera orden de arresto provisional, la segunda orden de arresto no era incorrecta. Los actos de tortura alegados constituyen un delito sujeto a extradición, como estipula el artículo 8 del Convenio, y como ha reconocido el señor Nichols. Lo mismo se puede decir de la tercera transgresión alegada, a saber, el secuestro. En la Sección 1 de la Ley sobre Secuestro de 1982 se considera delito en la legislación inglesa independientemente del lugar en el que ocurra el secuestro. Por tanto, el secuestro, como la tortura, es un delito sujeto a extradición. Las demás transgresiones no merecen mención independiente.
Se ha alegado que la tortura y el secuestro no se consideraron delitos sujetos a extradición hasta 1988 (tortura) y 1982 (secuestro), puesto que ni la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988, ni la sección 1 de la Ley sobre Secuestro de 1982 tienen carácter retroactivo. Pero estoy de acuerdo con el Tribunal Supremo en que este argumento no es válido, puesto que implica una interpretación incorrecta de la sección 2 de la Ley de Extradición. En la sección 2(1)(a) se establece la conducta que constituiría un delito en el Reino Unido actualmente. No se refiere a la conducta que habría constituido un delito entonces.
Las alegaciones de tortura de la segunda orden de arresto provisional se limitan al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 1992. El señor Alun Jones no se limita a la conducta con posterioridad al 11 de marzo de 1990. Así que nos queda el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1988 y el 11 de marzo de 1990. Sólo uno de los actos de tortura alegados tuvo lugar durante ese periodo. Las alegaciones de secuestro se refieren al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1982 y el 31 de enero de 1992. No se han alegado actos de secuestro durante ese periodo. De modo que la segunda orden de arresto provisional pende de un hilo muy fino. Pero se ha sostenido que la segunda orden de arresto provisional ya no es el documento crucial, y que ahora debemos considerar la lista completa de delitos presentada en la solicitud formal del Gobierno español. Estoy dispuesto a considerar, sin decidir, que es así.
Volviendo a la narración, el senador Pinochet presentó una solicitud de avocación para invalidar la primera orden de arresto provisional del 22 de octubre, y otra solicitud de para invalidar la segunda orden de arresto provisional del 26 de octubre. Fueron estas solicitudes las que aprobó el Tribunal Supremo el 28 de octubre de 1988, con una suspensión pendiente de apelación por Sus Señorías. La cuestión planteada por el Tribunal Supremo era "la interpretación correcta y el alcance de la inmunidad de que goza un antiguo jefe de Estado con relación a los procedimientos de detención y extradición en el Reino Unido por actos cometidos mientras era jefe de Estado".
El 3 de noviembre de 1988, el senado chileno cursó una protesta formal contra la transgresión de la soberanía de Chile por parte de los tribunales españoles al alegar jurisdicción extraterritorial. También decidieron protestar ante el Gobierno británico por la desestimación de la inmunidad del senador Pinochet como antiguo jefe de Estado. Es posible que esta última protesta se base en un malentendido. El Gobierno británico no ha hecho nada. No se trata de un caso en el que el Secretario de Estado haya emitido una autorización en aplicación de la sección 7 de la Ley de Extradición, puesto que las órdenes de detención provisionales fueron emitidas sin su autorización (dada la urgencia del caso), en aplicación de la sección 8(1)(b) de la Ley. Es cierto que el Secretario de Estado podría haber cancelado las órdenes de arresto, al amparo de la sección 8(4). Pero, como ha señalado el Tribunal Supremo, no compete al Secretario de Estado examinar la validez de las órdenes de arresto provisionales. Se alegó que para el Secretario de Estado debería haber sido evidente que el senador Pinochet tenía derecho a inmunidad como antiguo jefe de Estado. Pero el Tribunal Supremo rechazó este argumento. En este caso, se denegó el permiso para actuar contra el Secretario de Estado.
El profesor Walters menciona otras dos cuestiones en su declaración sobre el Estado actual de los asuntos en Chile. En primer lugar, facilita una lista de once litigios penales presentados en Chile contra el senador Pinochet y otros cinco litigios en los que la Corte Suprema ha dictaminado que la amnistía de 1978 no es aplicable. En segundo lugar, ha llamado la atención del público sobre la detención continuada del senador Pinochet.
"Debo añadir que en Chile existe la preocupación de que la detención continuada y el intento de procesamiento del senador Pinochet en un tribunal extranjero desestabilice el delicado equilibrio político y la transición a la democracia desde que se instituyó el Gobierno democrático de Chile. Existe la sensación de que la actual posición estable se ha alcanzado por una serie de medidas internas, entre las que se encuentra la creación y el informe de la Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Retting. La intervención de un tribunal extranjero en asuntos a los que corresponde una resolución nacional puede debilitar gravemente el equilibrio alcanzado por el presente Gobierno democrático ."
Resumen
Esta discusión ha abarcado muchos asuntos a lo largo de los seis días que ha durado la audiencia. Los principales se pueden agrupar como sigue:
(1) ¿Tiene derecho a inmunidad el senador Pinochet como antiguo jefe de Estado, en aplicación de la legislación? Esto depende de los requisitos del derecho internacional, que nuestros tribunales acatan y aplican como parte del derecho inglés.
(2) ¿Tiene derecho a inmunidad el senador Pinochet, como antiguo jefe de Estado, en aplicación de la Parte 1 de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978? Si no, ¿limita o afecta de otro modo la Parte 1 de esta ley a la inmunidad a la que de otro modo tendría derecho?
(3) ¿ Tiene derecho a inmunidad el senador Pinochet, como antiguo jefe de Estado, en aplicación de la Parte 3 de la Ley de Inmunidad Estatal, y de las disposiciones del Convenio de Viena, como se establecen en el anexo de la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964? Se debe observar que, a pesar de que el Gobierno chileno afirma que el senador Pinochet se encuentra en Inglaterra con pasaporte diplomático, como estipula la Ordenanza Real, la señorita Clare Montgomery, Consejera de la Reina, no intenta sostener que tenga derecho a inmunidad diplomática con una base tan débil, para la que, según dice, no puede presentar las pruebas necesarias.
(4) ¿Es éste un caso en el que el tribunal debería renunciar a la jurisdicción basándose en que los asuntos planteados no se pueden dirimir en los tribunales?
El último de estos tres puntos se denomina en ocasiones "doctrina de acciones de Estado", sobre todo en ESTADOS UNIDOS Pero el término "acción de Estado" es muy ambiguo. Se utiliza con distintos sentidos, en muchos contextos distintos. Por tanto, es mejor hablar de "imposibilidad de someter a los tribunales". En la práctica, los principios de inmunidad soberana e imposibilidad de someter un asunto a los tribunales se superponen. Pero en la teoría jurídica son distintos. La inmunidad de Estado, que incluye la inmunidad del jefe de Estado, es un principio del derecho internacional. Crea un impedimento procesal a la jurisdicción del tribunal. Por tanto, lógicamente, se debe considerar en primer lugar. La imposibilidad de someter un asunto a los tribunales es un principio del derecho internacional, y forma parte sustancial de los temas que estamos dirimiendo. Requiere que los tribunales renuncien al juicio, basándose en que no tienen facultad para decidir sobre estos asuntos. La inmunidad de Estado, que constituye un impedimento procesal a la jurisdicción del tribunal, puede ser exonerada por el Estado. La imposibilidad de someter a los tribunales, que es un impedimento fundamental a la decisión, no puede.
Primer asunto: la inmunidad del jefe de Estado en el derecho consuetudinario
Como ya se ha comentado, la legislación incluye las normas del derecho internacional. Así en el Derecho Internacional de Oppenheim, 9ª edición 1992, pág. 57 se establece:
"La aplicación del derecho internacional como parte del derecho nacional significa que, sin olvidar la prevalecencia del derecho escrito, los derechos y los deberes derivados de las normas del derecho internacional consuetudinario se pueden reconocer y aplicar en los tribunales ingleses sin necesidad de promulgar una ley específica que incluya estas normas en el derecho inglés."
Por tanto, ¿cuál es el papel relevante del derecho internacional? No lo puedo explicar mejor que los mismos demandantes en el párrafo 26 del documento presentado:
"No existe ningún acuerdo internacional que estipule específicamente la inmunidad de los antiguos jefes de Estado. No obstante, en el derecho internacional consuetudinario se acepta que los Estados tienen derecho a esperar que sus antiguos jefes de Estado no se vean sujetos a la jurisdicción de los tribunales de otro Estado por distintas categorías de acciones llevadas a cabo mientras era jefe de Estado, excepto si el Gobierno actual del Estado del que fue jefe de Estado le retira esta inmunidad. La inmunidad no se ha acordado por deferencia al antiguo jefe de Estado en sí, sino al Estado cuyo Gobierno encabezó, y no hay ninguna obligación del derecho internacional que se deba al Estado y no a la persona."
Lo más importante que se debe observar en esta exposición del principio de inmunidad es que las razones son las mismas para los jefes de Estado anteriores y para los actuales. En los dos casos, la obligación del derecho internacional es para con el Estado, y no para con la persona, aunque en el caso del jefe de Estado actual coincide con la inmunidad ratione personae. Estos motivos explican por qué es el Estado, y sólo el Estado, el que puede retirar la inmunidad. Por tanto, cuando un Estado solicita la extradición de su antiguo jefe de Estado, como ha ocurrido en varias ocasiones, la inmunidad se retira ex hypotesi. El antiguo jefe de Estado no puede alegar inmunidad. Pero aquí la situación es la contraria. Chile no retira la inmunidad respecto a los actos del senador Pinochet como antiguo jefe de Estado; reivindica esta inmunidad en los términos más contundentes posibles, tanto respecto a la orden de arresto internacional expedida por España como respecto al procedimiento de extradición del Reino Unido.
Otro punto que se debe tener en cuenta es que el antiguo jefe de Estado sólo tiene inmunidad ante la jurisdicción en tribunales municipales respecto a "determinadas categorías de acciones". La distinción que establece el derecho internacional consuetudinario en este contexto se encuentra entre las acciones personales, por un lado, y las públicas, oficiales y gubernamentales por otro. De nuevo, no lo puedo explicar mejor que los demandantes en el párrafo 27 del documento presentado. Como el párrafo 26, está respaldado por la autoridad del profesor Greenwood; y como el párrafo 26, es indiscutible.
"Normalmente se presupone que las acciones personales efectuadas por el antiguo jefe de Estado no gozan de esta inmunidad. Las acciones oficiales, sin embargo, gozan normalmente de inmunidad (...) La inmunidad respecto a estas acciones, que en ocasiones se ha aplicado a cargos oficiales con rango inferior al de jefe de Estado, es un aspecto del principio de que los tribunales de un Estado no tienen por lo general jurisdicción respecto a los actos soberanos de otro Estado."
La regla que establece que no se puede procesar a un antiguo jefe de Estado en los juzgados municipales de un Estado extranjero por sus actos oficiales como jefe de Estado cuenta con el apoyo universal de los especialistas en derecho internacional. Todos hablan con una voz. Así, Sir Arthur Watts K.C.M.G., Consejero de la Reina, en su monografía sobre la condición jurídica en el derecho internacional de los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de asuntos exteriores (1994), publicada en Recueil des Cours, vol.. 247 dice en la pág. 89:
"No obstante, las acciones oficiales de un jefe de Estado, efectuadas en su calidad de jefe de Estado, están sujetas a consideraciones distintas. Estas acciones son acciones del Estado, y no acciones personales del jefe de Estado, y no puede ser juzgado por ellas ni siquiera después de dejar de ser jefe de Estado."
En la Guide to Diplomatic Practice de Satow, 5ª edición, podemos leer:
"2.2 Por tanto, la condición jurídica personal del jefe de un Estado extranjero sigue regulada por las antiguas normas de derecho internacional, que se pueden exponer en términos sencillos. Tiene derecho a inmunidad, probablemente sin excepción, de índole penal y civil (...) 2.4 Los jefes de Estado que hayan sido depuestos o sucedidos, o hayan dimitido, dejan por supuesto de gozar de los privilegios e inmunidades de jefe de Estado. Tendrá derecho a inmunidad permanente en relación con los actos efectuados mientras era jefe de Estado, siempre que efectuara estos actos en el ejercicio de su cargo oficial; a este respecto, su condición no es distinta de la de cualquier otro representante del Estado."
En Oppenheim's International Law, 9ª edición, párrafo 456, podemos leer:
"Todos los privilegios mencionados se deben conceder al jefe de Estado sólo mientras ocupe este cargo. Por tanto, después de ser destituido o abdicar, puede ser procesado, por lo menos respecto a las obligaciones de carácter personal en que haya incurrido mientras era jefe de Estado. Por sus acciones oficiales como jefe de Estado disfrutará de inmunidad permanente, como cualquier otro representante del Estado."
El Profesor Brownlie indicó que la nueva redacción para ESTADOS UNIDOS de la Ley de Relaciones Exteriores de Estados Unidos era de efecto contrario. Pero dudo que así sea. En el volumen 1, párrafo 464 vemos que:
"Los antiguos jefes de Estado o de Gobierno han solicitado en ocasiones que se aplique la inmunidad respecto a pleitos en relación demandas resultantes de sus actos oficiales durante su mandato. Generalmente, tales actos no corresponden a la jurisdicción de prescripción de otros Estados. No obstante, un antiguo jefe de Estado parece no tener inmunidad respecto a la jurisdicción que se va a adjudicar."
La última frase significa sólo que es competencia del tribunal del Estado extranjero investigar si los actos imputados fueron actos oficiales del jefe de Estado o actos personales. A menos que el tribunal esté convencido de que fueron actos personales, la inmunidad es absoluta.
Los casos decididos apoyan este mismo enfoque. En El duque de Brunswick contra el rey de Hanover (1848) 2 H.L. Cas. p. 1, caso discutido por el profesor F. A. Mann en su esclarecedor artículo publicado en 59 L.Q.R. (1943) p. 42, el monarca reinante de Hanover (que se encontraba entonces en Inglaterra) fue demandado por su antecesor el Duque de Brunswick. Fue opinión de esta Casa que la acción debía ser desestimada, no porque el rey de Hanover tuviera derecho a inmunidad personal durante su permanencia en Inglaterra (ratione personae) sino con el argumento más amplio (ratione materiae) de que un soberano extranjero
"no puede ser considerado responsable aquí por un acto realizado en su condición soberana en su propio país; ya sea un acto legítimo o erróneo, ya sea acorde a la constitución de dicho país o no, los tribunales de este país no pueden establecer juicio sobre un acto de un soberano, efectuado en virtud de su autoridad soberana en otro país."
En Hatch contra Báez (1876) 7 Hun. 596, el demandante se quejó por las heridas sufridas a manos del acusado cuando éste era presidente de la República Dominicana. Después de que el acusado hubiera dejado de ser presidente, fue detenido en Nueva York como consecuencia de la demanda del demandante. Hubo toda una ronda de argumentos ante lo que ahora, creo, se denominaría el segundo tribunal federal de apelaciones, con amplias citas de autoridades, incluido el caso El duque de Brunswick contra el rey de Hanover. El demandante sostenía (al igual que los apelantes han sostenido en la presente apelación) que los actos del acusado deben considerarse cometidos a título personal. Cito del argumento en página 596-597:
"Ningún acto injusto u opresivo cometido sobre cualquiera de sus súbditos, o sobre otros con derecho a protección, es en ningún sentido verdadero el acto del ejecutivo en su capacidad pública y representativa, sino del hombre simplemente, valorado como los otros hombres en su condición personal; porque en la perpetración de ofensas no autorizadas de esta naturaleza queda despojado de sus "prerrogativas regias" y desciende al nivel de los delincuentes sin título de nobleza, contra cuyos crímenes el más elevado fin del Gobierno es ofrecer protección."
Pero el tribunal rechazó el argumento del demandante. En la página 599 Gilbert J. decía:
"Los abusos y daños de los que el demandante se queja le fueron infligidos por el Gobierno de Santo Domingo mientras residía en aquel país y estaba a todos los efectos sujeto a sus leyes. Consisten en actos realizados por el acusado en su capacidad oficial de presidente de aquella república. La única cuestión es si es responsable ante la jurisdicción de los tribunales de este Estado por dichos actos."
Un poco más adelante encontramos, en página 600:
"La norma general, sin duda, es que todas las personas y propiedades que se encuentran dentro de la jurisdicción territorial de un Estado son responsables ante la jurisdicción de sus tribunales. Pero la inmunidad de los individuos respecto de las demandas presentadas ante tribunales de otros países por actos realizados dentro de sus propios Estados, en el ejercicio de su soberanía, es esencial para preservar la paz y armonía de las naciones, y tiene la sanción de los más autorizados expertos en derecho internacional. También se reconoce en todas las decisiones judiciales sobre el tema que han llegado a mi conocimiento."
El tribunal concluía:
"El hecho de que el acusado haya dejado de ser presidente de Santo Domingo no invalida su inmunidad. Esto se deriva de la capacidad bajo la que se realizaron los actos, y protege al individuo que los realizó, porque emanaban de un Gobierno extranjero y amigo."
En Underhill contra Hernández (1897) 168 U.S. 250 el demandante era un ciudadano Estadounidense residente en Venezuela. El acusado era un general al mando de fuerzas revolucionarias, que posteriormente se impusieron. Los demandantes presentaron una demanda contra el acusado en Nueva York, alegando encarcelamiento injusto durante la revolución. En un célebre pasaje, Fuller, el presidente del tribunal afirmó, en 252:
"Todos los Estados soberanos están obligados a respetar la independencia de todos los otros Estados soberanos, y los tribunales de un país no juzgarán los actos del Gobierno de otro país realizados dentro de su propio territorio. La reparación de injusticias debidas a tales actos debe obtenerse por los medios disponibles para ser aprovechados por los poderes soberanos entre ellos."
El Tribunal Supremo aprobó, en p. 254 una declaración del Tribunal Federal de Apelaciones, según la cual "las acciones del acusado eran actos del Gobierno de Venezuela, y como tales no son propiamente susceptibles de ser dirimidas en los tribunales de otro Gobierno".
En el otro extremo de argumentación está Jiménez contra Aristeguieta (1962) 311 F. 2 547. En ese caso, el Estado de Venezuela solicitaba la extradición de un antiguo presidente alegando cuatro acusaciones de asesinato y diversos delitos financieros. Había insuficientes pruebas para relacionar al acusado con las acusaciones de asesinato, pero el juez consideró que los presuntos delitos financieros fueron cometidos para su lucro financiero personal, y que constituían "delitos comunes cometidos por el jefe de Estado, efectuados en violación de su cargo y no en su cumplimiento". El acusado argumentó que como antiguo presidente tenía derecho a la inmunidad soberana, y se basó en Underhill contra Hernández. Lógicamente, el Quinto Tribunal Federal de Apelaciones rechazó este argumento. En la pág. 557, decían:
"Solamente cuando los funcionarios con autoridad soberana actúan a título oficial se aplica la doctrina de acciones de Estado."
En el mismo sentido apunta Estados Unidos de América contra Noriega (1990) 746 F.Supp. 1506. Se imputaban al acusado diversos delitos de narcotráfico. Defendió su inmunidad como jefe de facto del Gobierno panameño. El tribunal consideró la argumentación bajo tres aspectos: inmunidad soberana, la doctrina de acciones de Estado y la inmunidad diplomática. Después de referirse a Hatch contra Báez y Underhill contra Hernández, el tribunal proseguía, en las págs. 1521-1522:
"Para que la doctrina de acciones de Estado sea aplicable, el acusado debe establecer que sus actividades son "acciones de Estado", es decir, que fueron realizadas en nombre del Estado y no como actos privados, en su propio nombre (...) Que las acciones deben ser acciones públicas del soberano es algo repetidamente afirmado (...) Aunque la distinción entre las acciones públicas y privadas de los representantes Gobierno pueden resultar difíciles de distinguir, esta dificultad no ha impedido a los tribunales examinar el carácter de la conducta en cuestión."
El tribunal llegaba a la conclusión de que la presunta actividad de tráfico de drogas de Noriega no podía bajo ningún concepto constituir una acción pública efectuada en nombre del Estado panameño.
Estos casos (y hay muchos otros a los que se hizo mención) subrayan la distinción crucial entre actos personales o privados, por una parte, y actos públicos u oficiales efectuados en la ejecución o en nombre de la autoridad soberana, por otra parte. A pesar de la plétora de autoridades, especialmente en Estados Unidos, los apelantes fueron incapaces de señalar un solo caso en el que las acciones oficiales cometidas por un jefe de Estado hayan sido objeto de juicio o persecución después de haber abandonado su cargo. El caso más cercano que consiguieron fue Hilao contra Marcos (1994) 25 F. 3d 1467, en el que fue desestimada una petición de inmunidad por parte de los herederos del antiguo presidente Marcos. Pero los hechos eran extraordinarios. Aunque no hubo exención formal de inmunidad en este caso, el Gobierno de Filipinas expresó claramente su opinión de que la demanda debía continuar. De hecho, entregaron un informe en el que afirmaban que las relaciones diplomáticas con Estados Unidos no se verían adversamente afectadas si las demandas contra el ex presidente Marcos y sus herederos seguían su curso en los tribunales de Estados Unidos. Existe un obvio contraste con los hechos del presente caso.
Así pues, la cuestión se reduce a lo siguiente: ¿en qué extremo de la línea de argumentación se sitúa el presente caso? Al cometer los delitos de los que se le acusa, ¿actuaba el senador Pinochet a título privado o actuaba en su condición soberana de jefe de Estado? En mi opinión, sólo puede haber una respuesta. Actuaba en capacidad soberana. No se ha indicado que fuera personalmente culpable de ninguno de los crímenes de tortura o secuestro, en el sentido de que los hubiera realizado con sus propias manos. De lo que se le acusa es de haber organizado la comisión de dichos delitos, incluida la eliminación de sus oponentes políticos, como jefe del Gobierno chileno, y haberlo hecho en cooperación con otros Gobiernos en virtud del Plan Cóndor, y en particular con el Gobierno de Argentina. No veo cómo en tales circunstancias puede considerarse que actuaba a título personal.
Para que el punto anterior resulte válido es necesario citar algunos pasajes de la segunda orden de detención internacional.
"De las investigaciones realizadas se deduce que, desde septiembre de 1973 en Chile y desde 1976 en la República de Argentina, se cometió una serie de acontecimientos y acciones punibles bajo la más feroz represión ideológica contra los ciudadanos y residentes de dichos países. Los planes e instrucciones establecidos de antemano desde el Gobierno permitieron la realización de tales acciones...
Se ha establecido que existieron acciones coordinadas a escala internacional que fueron denominadas "Operación Cóndor" en las que estuvieron implicados distintos países, entre los que se encontraban Chile y Argentina, y cuya finalidad era coordinar las acciones opresivas entre ellos.
En este sentido, Augusto Pinochet Ugarte, comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y jefe del Gobierno chileno en aquel entonces, cometió actos punibles en coordinación con las autoridades militares de Argentina entre 1976 y 1983 (...) ya que dio órdenes de eliminar, torturar y secuestrar personas y causar la desaparición de otras, tanto chilenos como individuos de distintas nacionalidades, en Chile y en otros países, por medio de las acciones del servicio secreto (D.I.N.A.) y en el marco del mencionado Plan Cóndor."
Cuando se acusa a una persona de organizar la comisión de delitos como jefe del Gobierno, en colaboración con otros Gobiernos, y realizando dichos delitos por mediación de la policía y el servicio secreto, la conclusión inevitable debe ser que actuaba dentro de su capacidad soberana y no a título personal o privado.
Pero los apelantes tienen dos argumentos más. En primer lugar, afirman que, por la atrocidad de los delitos de los que se acusa al senador Pinochet se debe hacer una excepción a la norma ordinaria del derecho internacional consuetudinario. En segundo lugar, afirman que los delitos en cuestión son delitos contra el derecho internacional, y que el derecho internacional no puede condenar la conducta como una transgresión del derecho internacional y a la vez garantizar la inmunidad respecto a su persecución. No puede dar con una mano y quitar con la otra.
En cuanto al primer alegato, la dificultad, como señaló el Tribunal Supremo, estriba en saber dónde marcar la línea. La tortura es, realmente, un crimen horrible, pero también lo es el asesinato. Es un hecho lamentable que la gran mayoría de los líderes de movimientos insurgentes sean culpables de dar muerte a sus oponentes políticos en el curso de la toma del poder, y muchos de ellos son culpables de asesinar a sus oponentes políticos con posterioridad con el fin de asegurarse el poder. No obstante, no se sugiere (creo) que el delito del asesinato coloque al insurgente que ha tenido éxito fuera de la inmunidad en el derecho internacional consuetudinario. Por supuesto, es extraño pensar en el asesinato o la tortura como acciones "oficiales" o como parte de las "funciones públicas" de un jefe de Estado. Pero si en lugar de "oficial" decimos "gubernamental", se pone en evidencia la verdadera naturaleza de la distinción entre actos privados y actos oficiales. Por los motivos ya mencionados, no me cabe duda de que los delitos de los que se acusa al senador Pinochet, incluido el de tortura, eran de naturaleza gubernamental. Estoy de acuerdo con Collins J., del Tribunal Supremo, en que sería injustificable en teoría e imposible en la práctica, imponer cualquier restricción a la inmunidad de un jefe de Estado haciendo referencia al número o a la gravedad de los crímenes de los que es acusado. De lo contrario, llegaríamos a esta posición: que los crímenes de un jefe de Estado en la ejecución de su autoridad gubernamental deben atribuirse al Estado en la medida en que no sean demasiado graves. Pero más allá de un determinado (no definido) grado de gravedad, los crímenes dejan de ser atribuibles al Estado, para ser tratados, en su lugar, como sus crímenes privados. Esto no tendría sentido.
En cuanto al segundo alegato, la cuestión es si debe existir una excepción de la regla general de inmunidad en caso de delitos que hayan sido objeto de convenios internacionales, tales como el Convenio Internacional contra el Secuestro (1980) y el Convenio contra la Tortura (1984). La finalidad de estos convenios, en términos muy amplios, era la de garantizar que los actos de tortura y secuestro fuesen declarados (o siguieran siendo considerados) delitos bajo la legislación penal de todos los Estados firmantes, y que todos los Estados firmantes deberían tomar medidas para establecer la jurisdicción extraterritorial en casos específicos. De este modo, en el caso de tortura, un Estado firmante está obligado a establecer la jurisdicción extraterritorial cuando el presunto delincuente sea súbdito de dicho Estado, pero no cuando lo sea la víctima. En este último caso, el Estado tiene potestad: véase artículo 5.1(b) y (c). Además, existe la obligación por parte de un Estado de extraditar o iniciar procedimiento judicial cuando una persona acusada de tortura se encuentre dentro de su territorio (aut dedere aut judicare: véase artículo 7). Pero no hay nada en el Convenio sobre la tortura que se refiera a la inmunidad estatal. El contraste con respecto al Convenio sobre la prevención y castigo del delito de genocidio (1948) no podría ser más marcado. El artículo 4 del Convenio sobre genocidio señala:
"Las personas que cometan genocidio o alguno de los otros actos enumerados en el artículo 3 deben ser castigadas, tanto si son gobernantes constitucionales como si son funcionarios públicos o personas físicas".
No existe disposición equivalente ni en el Convenio sobre la Tortura ni en el Convenio sobre el Secuestro.
Además, cuando el Convenio sobre el genocidio fue incorporado a la legislación inglesa mediante la Ley sobre genocidio de 1969, el artículo 4 fue omitido. De este modo, el Parlamento debe haber pretendido claramente, o al menos considerado como posibilidad, que el jefe de Estado acusado de genocidio podría alegar inmunidad soberana. Si el Convenio sobre la Tortura y el Convenio sobre el Secuestro hubieran contenido una disposición equivalente a la del artículo 4 del Convenio sobre el Genocidio (cosa que no ocurre), es razonable suponer que, al igual que en el caso del genocidio, las disposiciones equivalentes habrían sido omitidas cuando el Parlamento hubiera incorporado dichos convenios a la legislación inglesa. Por mi parte, no puedo ver ninguna incoherencia entre los fines subyacentes a dichos convenios y la norma del derecho internacional que permite la inmunidad de procedimiento de un jefe de Estado con respecto a los delitos recogidos en los convenios.
Tampoco se establece ninguna distinción entre la tortura y otros crímenes en la práctica estatal. En Al-Adsani contra el Gobierno de Kuwait (1996) 107 I.L.R. 536, el demandante interpuso actuaciones civiles contra el Gobierno de Kuwait alegando que había sido torturado en Kuwait por representantes gubernamentales. El Tribunal de Apelaciones le concedió licencia para notificar fuera de jurisdicción con el argumento de que la inmunidad estatal no se extendía a los actos de tortura. Cuando el caso volvió al Tribunal de Apelaciones por una solicitud para dejar sin efecto la notificación, se argumentó que el Estado no tiene derecho a inmunidad con respecto a actos que sean contrarios al derecho internacional, y que dado que la tortura es una transgresión de jurisprudencia, un Estado acusado de tortura pierde el derecho a la inmunidad. El argumento fue rechazado. Stuart Smith L.J. observó que el redactor de la Ley de Inmunidad Estatal debe haber sido muy consciente de los numerosos convenios internacionales que se refieren a la tortura (aunque no podía, por supuesto, haber sido consciente del Convenio contra la tortura de 1984). Si se pretendía que las demandas civiles basadas en actos de tortura quedaran excluidas de la inmunidad otorgada por la sección 1(1) de la Ley de 1978, a causa de la atrocidad de tales actos, o a causa de que son actos condenados por el derecho internacional, es inconcebible que la sección 1(1) no lo hubiera estipulado así.
En los Estados Unidos se ha llegado a la misma conclusión. En Siderman de Blake contra la República Argentina (1992) 965F 2d 699, el demandante planteó una causa civil por presuntos actos de tortura contra el Gobierno de Argentina. El Noveno Tribunal Federal de Apelaciones mantuvo que, aunque la prohibición de la tortura había obtenido la consideración de jurisprudencia en el derecho internacional (citando Filartiga contra Peña-Irala, 1980, 630F 2d 876), no privaba al apelado del Estado de inmunidad obtenido por la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera.
Los casos mencionados eran casos civiles, y se plantearon sobre la base de la Ley de Inmunidad Soberana inglesa y de la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de Estados Unidos. Sin embargo, no apoyan el punto de vista de que la alegación de torturas "anule" la petición de inmunidad. Más tarde volveré sobre la indicación de que la alegación de tortura excluye el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
Además, la práctica de los Estados de adoptar medidas de amnistía para los que han cometido crímenes contra la humanidad, incluyendo la tortura, clarifica las cosas. Chile no fue el primer país en el que ocurrió esto: en 1962, se produjo una amnistía al final de la guerra de independencia argelina; en 1971, India y Bangladesh acordaron no presentar cargos de genocidio contra las tropas paquistaníes acusadas de haber asesinado aproximadamente a un millón de paquistaníes del este. Las amnistías generales también se han hecho habituales en años más recientes, sobre todo en América del Sur, y afectan a miembros de antiguos regímenes acusados de tortura y otras atrocidades. Algunas amnistías contaron con el visto bueno de las Naciones Unidas, con el objetivo de restaurar la paz y los Gobiernos democráticos.
En algunos casos se ha cuestionado la validez de dichas amnistías. Por ejemplo, el Comité Contra la Tortura (organización creada para desarrollar el Convenio sobre Tortura al amparo de artículo 17) hizo un informe sobre la amnistía argentina de 1990. En 1996, la Comisión Interamericana investigó e hizo un informe sobre la amnistía chilena. No se ha argumentado que dichas amnistías sean contrarias al derecho internacional por el fracaso a la hora de perseguir a los culpables individuales. Con independencia de los términos genéricos del Convenio sobre la Tortura y del Convenio sobre el Secuestro, la práctica de los Estados no incluye en la actualidad la obligación de extradición o acción judicial en todos los casos. El profesor David Lloyd Jones (al que todos estamos agradecidos por su ayuda como coadyuvante en pleito) planteó la cuestión como sigue:
"Se ha alegado que, aunque hay cierto apoyo a la idea de que las normas generales aplicables de inmunidad estatal deberían quedar anuladas en casos relativos a las infracciones de jurisprudencia (como por ejemplo, los casos de tortura), esto no constituye una norma de ley pública internacional. Resulta particularmente dudoso que exista una regla de ley internacional pública que obligue a los Estados e no acordar la inmunidad en tales circunstancias. Tal norma sería incoherente con la práctica de muchos Estados."
El profesor Greenwood nos recordó el acta del Tribunal Internacional Militar para el juicio por crímenes de guerra de Núremberg, y llamó la atención sobre el artículo 7, que dice:
"No se debe considerar la condición oficial de los acusados, fueran jefes de Estado o responsables de departamentos gubernamentales, como un eximente de responsabilidad o atenuante de la pena.
Se encuentra el mismo planteamiento, con un lenguaje prácticamente idéntico, en el artículo 7(2) del Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia (1993), en el artículo 6(2) del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) y, más recientemente, en el artículo 27 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional (1998). Al igual que el Tribunal Supremo, considero que este argumento actúa más en contra de los apelantes que a su favor. La creación de tribunales internacionales para el juicio de personas acusadas de genocidio y de otros crímenes contra la humanidad, que incluyen la tortura, demuestra que tales crímenes, cuando han sido cometidos por jefes de Estado o por otros responsables oficiales gubernamentales, no se pueden juzgar en tribunales ordinarios de otros Estados; si fuera así, el tribunal internacional no sería necesario.
La referencia del profesor Greenwood a dichos tribunales también proporciona una respuesta a los que dicen, con razón, que deberían existir formas de enjuiciar a hombres como el senador Pinochet. Las hay. Puede ser juzgado (1) en su propio país, o (2) en otro país que pueda justificar su jurisdicción o tenga su propio estatuto con respecto a las exenciones de inmunidad, o (3) ante el Tribunal Penal Internacional cuando se establezca, o (4) ante un tribunal internacional especialmente constituido, como los tribunales a los que se refería el profesor Greenwood. Pero en ausencia de exención no puede ser juzgado en los tribunales de otros países.
Sobre el primer asunto, mantengo que el senador Pinochet tiene derecho a la inmunidad como antiguo jefe de Estado en relación con los presuntos delitos presentados en su contra, y sobre la base de principios bien establecidos de derecho internacional consuetudinario, principios que forman parte del derecho consuetudinario de Inglaterra.
Segundo asunto: la inmunidad bajo la Parte I de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978
El largo título de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978 propone crear nuevas disposiciones con respecto a los procesos realizados en el Reino Unido por o contra otros Estados. Entre sus propósitos también se incluye la creación de nuevas disposiciones en relación con la inmunidad y con los privilegios de los jefes de Estado. Se sabe que la Ley de 1978 se debe interpretar en relación con la ley internacional vigente en 1978; sería muy poco probable, como dice Lord Diplock en Alcom Ltd. contra la República de Colombia [1984] 4 A.C. 580, pág. 600, que el Parlamento pretendiera que los tribunales del Reino Unido actuaran contra la legislación internacional, a menos que la clara formulación del estatuto incluyera tal conclusión. Por dicha razón, es razonable que empecemos con el derecho internacional consuetudinario antes de tratar el estatuto.
Las secciones relevantes son las siguientes:
"1. Inmunidad general de jurisdicción
(1) Los Estados tienen inmunidad respecto a la jurisdicción en los tribunales del Reino Unido, excepto en los casos mencionados en las disposiciones siguientes de esta Parte de la ley.
(2) Los tribunales tendrán que aplicar la inmunidad conferida por esta sección aunque el Estado no aparezca en la demanda en cuestión.
14. Estados con derecho a inmunidad y privilegios
(1) Las inmunidades y privilegios conferidos por esta Parte de la ley son aplicables a cualquier país extranjero, o de la Commonwealth, además del Reino Unido; las referencias a los Estados incluyen las referencias a:
(a) el soberano u otro jefe de Estado, en su aspecto de cargo público;
(b) el Gobierno de dicho Estado; y
(c) cualquier departamento de ese Gobierno,
pero no cualquier organización (a partir de entonces denominada "entidad independiente"), distinguible de los órganos ejecutivos del Gobierno del Estado y, por tanto, con capacidad para juzgar o ser juzgada.
(2) Una entidad independiente es inmune a la jurisdicción de los tribunales del Reino Unido si, y sólo si
(a) las diligencias se refieren a cualquier acto realizado en el ejercicio de la autoridad soberana; (...)
"16. Asuntos excluidos
(1) Esta Parte de la ley no afecta a la inmunidad y privilegios conferidos por la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 (...)
(4) Esta Parte de la ley no es aplicable a las diligencias penales."
El señor Nichols ha llamado la atención sobre el alcance de la sección 1(1) de la ley. Alega que confirma la regla de inmunidad absoluta del derecho consuetudinario, sujeta a las excepciones contenidas en las secciones 2-11, y que la inmunidad se aplica tanto a los procesos penales como a los civiles. Enfrentado a la objeción de que la parte I de la ley no es aplicable a los procedimientos penales en virtud de la exclusión de la sección 16(4), aduce que la exclusión sólo se aplica a las secciones 2-11. En otras palabras, la sección 16(4) es la excepción de una excepción. Pero esta argumentación no es coherente con la sección 1. Es un argumento sin peso, y no puedo aceptarlo. Parece claro que las exclusiones de la sección 16(2)(3) y (5) se aplican a la parte I en conjunto, incluyendo la sección 1(1). No veo razón para que la sección 16(4) no se aplique también a la sección 1(1). El señor Nichols se ha referido a un comentario del presidente de la Cámara de los Lores sobre la segunda lectura del proyecto de ley en la Cámara de los Lores: Hansard, 17 de enero de 1978, col. 52. En relación con la primera parte del proyecto de ley, dijo: "la inmunidad a la jurisdicción penal no queda afectada, y permanecerá". No veo que la cita mencionada ayude al señor Nichols. Sólo confirma que el propósito de la Parte I consistía en promulgar la teoría restrictiva de la inmunidad soberana en relación con las transacciones comerciales y otros asuntos de naturaleza civil. No se pretendía que afectara a la inmunidad en los procedimientos penales.
La única cuestión que queda por tratar, en mi opinión, es si la exclusión de los procedimientos penales de la parte I de la ley, incluida la sección 1(1) implica la abolición de la inmunidad en relación con los procedimientos penales que existen en el derecho consuetudinario. En Al Adsani contra el Gobierno de Kuwait 107 I.L.R. págs. 536, en 542, Stuart Smith L.J. se refiere a la Ley de Inmunidad Estatal diciendo que proporciona "un código exhaustivo." Y de hecho, es cierto. Pero obviamente no proporciona un código con respecto a los asuntos que no intentaba cubrir. En mi opinión, la inmunidad de un jefe de Estado con respecto a los actos delictivos cometidos por él en el ejercicio de la autoridad soberana es un asunto que no se trata en la parte I de la ley.
Tercer asunto: la inmunidad en la parte 3 de la Ley de Inmunidad Estatal
Las disposiciones relevantes de la sección 20 son las siguientes:
"(1) De acuerdo con las disposiciones de esta sección y con cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 es aplicable a
(a) un soberano u otro jefe de Estado;
(b) miembros de su familia que permanezcan a su cargo; y
(c) sus empleados personales,
como se aplican al jefe de una delegación diplomática, así como a los miembros de su familia que formen parte de su casa y a sus empleados personales (...).
"(5) Esta sección es aplicable al soberano o a otro jefe de cualquier Estado, cuyas inmunidades y privilegios aparecen en la Parte I de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de esta parte a dicho soberano o jefe de Estado en sus funciones públicas."
La Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 se promulgó para incluir en la legislación el Convenio de Viena sobre privilegios diplomáticos. En la Sección 1 se dice que la ley se promulga para sustituir cualquier promulgación o norma de derecho previa.
Una vez más, surge la cuestión de dilucidar si las inmunidad legal queda abolida por ley. En lo relativo a las inmunidades y privilegios de los diplomáticos, podría ser el caso; pero que eso mismo se aplique a los jefes de Estado es más dudoso. Sin embargo, carece de importancia. Desde mi punto de vista, la inmunidad de la que goza el senador Pinochet gracias a la sección 20 de l Ley de Inmunidad Estatal es idéntica a la que goza gracias al derecho consuetudinario.
Disposiciones del Convenio de Viena:
"Artículo 29: La persona del representante diplomático es inviolable. No es susceptible de arresto o detención (...)"
"Artículo 31: Los representantes diplomáticos disfrutarán de inmunidad con respecto a la jurisdicción penal del Estado receptor (...)"
"Artículo 39(1): Todas las personas que gocen de privilegios e inmunidades disfrutarán de ellos desde el momento en que entre en el territorio del Estado receptor a partir del momento en que asuman su cargo o, si ya están en dicho territorio, a partir del momento que se notifique su nombramiento al ministro de Asuntos Exteriores o a otro ministro si se ha acordado de ese modo."
(2) Cuando las funciones que posibilitan los privilegios e inmunidades lleguen a su fin, tales privilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que abandone el país, o expirarán en un periodo razonable, pero seguirán siendo efectivos hasta ese momento, incluso en caso de conflicto bélico. No obstante, la inmunidad continuará en todo lo relativo a los actos llevados a cabo por dicha persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación."
La disposición más clara se encuentra en la segunda frase del artículo 39(2). ¿Cómo aplicarla (pues se debe aplicar) a un jefe de Estado? ¿Cuáles son las "modificaciones necesarias" mencionadas en la sección 20 de la Ley de Inmunidad Estatal? Es una lástima que el Parlamento redactara una ley de un modo tan inexacto, tratándose de un asunto tan importante para el derecho internacional como la inmunidad de los jefes de Estado con respecto a la jurisdicción de nuestros tribunales. Tendremos que hacerlo lo mejor que podamos.
El punto de vista más extremo, que sólo planteaba el profesor Brownlie, si no recuerdo mal, y que pronto fue abandonado, alegaba que la inmunidad sólo es extensible a las acciones llevados a cabo por un jefe de Estado que se encuentre de visita en el Reino Unido. No obstante, debo rechazar esa argumentación. El artículo 39(2) no se limita expresamente a los actos llevados a cabo en el Reino Unido, y resulta difícil dilucidar qué funciones pueden ejercer los jefes de Estado que se encuentran de visita en el Reino Unido más allá de las puramente ceremoniales.
El señor Alun Jones adelantó una interpretación menos amplia en su primer alegato de réplica. En su opinión, la inmunidad sólo es aplicable a los actos de los jefes de Estado en el ejercicio de sus funciones externas, es decir, en la dirección de las relaciones internacionales y de los asuntos internacionales en general. Además, no veo razones para interpretar "funciones" como "funciones externas" al hacer las "modificaciones necesarias" al artículo 39 en lo relativo a los jefes de Estado. Es cierto que los diplomáticos actúan en países extranjeros como miembros de una delegación, pero los jefes de Estado no. El ámbito normal de las operaciones de un jefe de Estado es su propio país, de modo que debo rechazar la primera alegación del señor Alun Jones.
La alegación alternativa del señor Alun Jones, en su réplica, fue la siguiente:
"No obstante, si esta interpretación fuera equivocada y la intención del parlamento en la sección 20(1)(a) de la Ley de Inmunidad estatal fuera conferir inmunidad tanto en el ejercicio de las funciones internas de un jefe de Estado como de las externas, la segunda frase del artículo 39(2) debería interpretarse como si dijera: la inmunidad permanecerá en lo relativo a los actos oficiales llevados a cabo por un jefe de Estado en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado."
En este punto, el señor Alun Jones tiene razón. Su formulación fue aceptada como correcta por el señor Nicholls y por la señorita Clare Montgomery a favor de los apelados, y por el señor David Lloyd Jones como coadyuvante en pleito.
La cuestión que se plantea con relación a dicha alegación alternativa estriba en dilucidar si las acciones de las que se acusa al senador Pinochet fueron "acciones oficiales llevadas a cabo por él en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado". Por las razones que ya he dado en respuesta al primer asunto, la respuesta debe ser que lo fueron.
De modo que la respuesta es la misma tanto desde el punto de vista del derecho consuetudinario como del derecho escrito; y la respuesta racional es la misma. Un antiguo jefe de Estado disfruta de inmunidad constante con respecto a los actos gubernamentales que haya llevado a cabo como jefe de Estado, porque en ambos casos los actos son atribuibles al Estado en sí.
4º asunto: Imposibilidad de someter un caso a los tribunales
Si tengo razón y el senador Pinochet tiene derecho a inmunidad, tanto en aplicación del derecho consuetudinario como en aplicación del derecho escrito, no se plantea la cuestión de la imposibilidad de someter un caso a los tribunales. Pero, en mi opinión, es una cuestión de importancia crucial en el contexto actual, de modo que me gustaría decir algunas cosas al respecto.
El principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales se encuentra en la misma fuente que la inmunidad del jefe del Estado, es decir, en El duque de Brunswick contra el rey de Hanover. Desde entonces, los dos principios se han desarrollado por separado; pero frecuentemente se yuxtaponen, y a veces se confunden. La expresión de autoridad de la moderna doctrina de imposibilidad de someter un caso a los tribunales se encuentra en el discurso de Lord Wilberforce en Buttes Gas y Oil Co. contra Hammer [1982] A.C. 888. Una de las cuestiones del caso mencionado consistió en dilucidar si existía en el derecho inglés un principio general que los tribunales no pudieran utilizar en las transacciones de Estados soberanos extranjeros. Lord Wilberforce respondió a la cuestión de forma afirmativa. En la página 939 se dice:
"En mi opinión existe y ha existido dicho principio general, principio que se creó en el derecho inglés y que fue adoptado y generalizado en la legislación de los Estados Unidos de América, legislación eficaz y convincente en los tribunales británicos. No es un principio de discreción, sino un principio inherente a la naturaleza misma del proceso judicial."
Lord Wilberforce sigue el principio expuesto en El duque de Brunswick contra el rey de Hanover en numerosas decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, entre las que se encuentran Underhill contra Hernández, Oetjen contra Central Leather Co. (1918) 246 U.S. 297 y Banco Nacional de Cuba contra Sabbatino (1964) 376 U.S. 398. En el último caso mencionado, Lord Wilberforce detectó una interpretación más flexible del principio sobre la base de entender cada caso con sus particularidades. Una decisión más reciente del Tribunal Supremo en W.S. Kirkpatrick & Co. Inc. contra Environmental Tectonics Corporation International (1990) 493 U.S. 400 incide en la misma interpretación. Los casos mencionados, y otros muchos, han sido analizados en profundidad por Mance J. en Kuwait Airways Corporation contra Iraqi Airways Co., del 29 de julio de 1998, que me ha ayudado mucho. En el caso mencionado, Mance J. sostuvo que la imposibilidad de someter un caso a los tribunales no era necesaria en los hechos del caso. La cuestión estriba en dilucidar si es necesaria en los hechos del presente caso (o si sería necesaria si la inmunidad del jefe de Estado no fuera suficiente). En mi opinión, hay razones convincentes para observar el caso actual como un caso en el que se aplica el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
En el caso Buttes Gas, se pidió al tribunal que "revisara transacciones en las que estaban involucrados cuatro Estados soberanos, que habían conducido a un acuerdo precario tras el uso de la fuerza y los contactos diplomáticos, y que determinara al menos las partes contrarias al derecho internacional". Lord Wilberforce llegó a la conclusión de que el caso incluía asuntos que no se podían tratar en un tribunal nacional. En el caso actual, el Estado de España reclama el derecho de enjuiciar al senador Pinochet, un antiguo jefe de Estado, por delitos cometidos en Chile, algunos de los cuales, según se ha dicho, son contrarios a legislación internacional. Se ha pedido la extradición, petición que también han realizado otros Estados. Mientras tanto, Chile exige la vuelta del senador Pinochet, alegando que los cargos presentados contra él son delitos para los que el Gobierno de Chile reclama la inmunidad, con arreglo al derecho internacional. Dichos delitos fueron objeto de una amnistía general en 1978, y con posterioridad fueron analizados por la Comisión para la Verdad y la Reconciliación, en 1990. La Corte Suprema de Chile ha determinado que la amnistía de 1978 no es aplicable a alguno de los delitos mencionados. Es obvio, por tanto, que se ha presentado un asunto bastante problemático para las relaciones entre España y Chile, y que el Reino Unido se ha encontrado en mitad del fuego cruzado. Además, se ha alegado que Chile colaboró con otros Estados de América del Sur, y en particular con Argentina, en la ejecución del Plan Cóndor.
Si invalidamos la segunda orden de detención provisional, el senador Pinochet volverá a Chile, y España se quejará de que no hemos cumplido nuestras obligaciones internacionales contraídas en el Convenio Europeo de Extradición. Si no invalidamos la segunda orden de detención provisional, Chile se quejará de que hemos arrEstado al senador Pinochet, haciendo caso omiso de la solicitud de inmunidad de Chile e incumpliendo las obligaciones que impone el derecho internacional consuetudinario. En estas circunstancias, al margen de las dificultades que cause esto a nuestras relaciones exteriores y de la posible ruptura del respeto recíproco entre las leyes de distintos países, y al margen del temor de que, al aceptar la jurisdicción, sólo consigamos "poner en peligro las relaciones amistosas entre Gobiernos y amenazar la paz entre las naciones" (consúltese Oetjen contra. Central Leather Co. (1918) 246 U.S. 297, pág. 304) estaríamos adentrándonos en un campo que, sencillamente, no nos concierne. Aplicamos el derecho internacional como parte del derecho consuetudinario, y cumplimos nuestras obligaciones internacionales mientras se encuentren incorporadas a nuestro derecho escrito; pero no somos un tribunal internacional. Que un tribunal inglés investigara la amnistía de Chile y se pronunciara sobre ella sería establecer jurisdicción sobre los asuntos internos de ese Estado, mientras la Corte Suprema de Chile lleva a cabo la misma tarea. En mi opinión, éste es un caso en el que, aunque no se pudiera solicitar legítimamente la inmunidad soberana, aunque creo que se puede, debemos mantenernos al margen y rechazar la jurisdicción.
Existen tres argumentos contrarios. El primero es que el Secretario de Estado siempre ha tenido potestad para denegar el permiso de devolver al senador Pinochet a España, a su discreción, según lo estipulado en la sección 12 de la Ley de Extradición. Pero en lo que a Chile respecta, el daño ya estaría hecho. Los tribunales ingleses habrán aprobado el arresto. La decisión del Secretario de Estado llegaría demasiado tarde. El hecho de que este procedimiento se iniciara con una orden de detención provisional, al amparo de la sección 8(1)(b), sin la autorización del Secretario de Estado, significa que los tribunales no pueden rehuir la responsabilidad por el hecho de decidir ahora si aceptan o no la jurisdicción.
En segundo lugar, se ha dicho que si se permite ejecutar la solicitud de extradición no estaríamos pronunciándonos; que ésa sería la tarea de los tribunales españoles. En un sentido literal, esto es cierto. Pero estamos dando un paso fundamental al permitir que tenga lugar un juicio, al mantener la validez de la detención. Es contra esto contra lo que Chile ha protEstado, además de contra la celebración del juicio.
En tercer lugar, se ha dicho que en el caso de la tortura el parlamento ha eliminado otras preocupaciones que pudiera tener el tribunal al promulgar la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988, en la que el delito de tortura se define como la inflicción intencionada de dolor grave "por un cargo público o (...) una persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales". No veo nada en esta definición que prevalezca sobre la obligación del tribunal a rechazar la jurisdicción (como ha señalado Lord Wilberforce es una obligación, y no un asunto de discreción) si las circunstancias del caso así lo exigen. En algunos casos no habrá dificultades. Cuando un cargo público o una persona que actúe en cumplimiento de funciones públicas es acusado de tortura, el tribunal tiene derecho a dirimir sobre el caso si no se alega inmunidad soberana, o si la inmunidad soberana se deniega. Pero aquí las circunstancias son muy distintas. La línea argumental de Lord Wilberforce era que el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales es flexible, según las circunstancias. Si yo no opinara que el senador Pinochet tiene derecho a inmunidad como antiguo jefe de Estado, sostendría que es aplicable el principio de imposibilidad de someter este caso a los tribunales.
Por estos motivos, y por los motivos expuestos en el veredicto del Tribunal Supremo, con el que coincido, desestimaría la apelación.
LORD NICHOLLS
Milores:
Esta apelación se centra en el ámbito de la inmunidad de un antiguo jefe de Estado respecto a los procesos penales de este país. Se trata de una apelación contra un juicio del Tribunal Supremo de la Magistratura de la Reina que invalidó una orden de arresto provisional basada en la solicitud del Gobierno español en cumplimiento de la sección 8(b)(i) de la Ley de Extradición de 1989 para la detención del demandante, el senador Augusto Pinochet. La orden de arresto mencionaba cinco transgresiones, pero a los fines que nos ocupan me referiré sólo a dos de ellas. La primera era la de cometer actos de tortura constitutivos de delito según la sección 134(1) de la Ley de Justicia Penal de 1988. Esta Ley define el delito como:
"Un cargo público o una persona que actúe en el cumplimiento de funciones oficiales, sea cual sea su nacionalidad, comete el delito de tortura si inflige dolor o sufrimiento grave a otra persona, en el Reino Unido o en otro lugar, en el desempeño o en el supuesto desempeño de su misión oficial."
El tercero de los cargos era el de secuestro, que constituye delito según la sección 1 de la Ley sobre Secuestro de 1982. Esta Ley define el delito como:
"Una persona, sea cual sea su nacionalidad, que en el Reino Unido o en otro lugar:
(a) se haga con otra persona (el rehén), y
(b) amenace con matarla o herirla (...) con el fin de obligar a un Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona física o jurídica, a hacer o abstenerse de hacer algo como condición explícita o implícita para la liberación del rehén comete el delito de secuestro."
Estos dos delitos están castigados con cadena perpetua. Se acepta que ambos delitos están sujetos a extradición, según lo estipulado en la Ley de Extradición.
El Tribunal Supremo anuló la orden de detención sobre la base de que el senador Pinochet era el jefe de Gobierno de Chile en el momento en que se cometieron los delitos alegados, y por tanto, como antiguo soberano, tiene derecho a inmunidad respecto a los procesos legales en tribunales ingleses. El tribunal se refirió, como asunto de importancia pública, a "la interpretación correcta y el alcance de la inmunidad de que goza un antiguo jefe de Estado con relación a los procedimientos de detención y extradición en el Reino Unido por actos cometidos mientras era jefe de Estado", dejando abierta la posibilidad de apelación ante Sus Señorías. En esta apelación reconocería las pruebas adicionales que se han presentado, y que determinan el punto en que se encuentra en la actualidad el procedimiento de extradición.
Se ha debatido si el senador Pinochet era de hecho jefe de Estado durante todo el periodo mencionado en los cargos que se han presentado. No existe ningún certificado del Ministerio de Asuntos Exteriores y la Commonwealth, pero las pruebas demuestran que fue el jefe de Estado de Chile desde el 11 de septiembre de 1973, a raíz del golpe de Estado que dio la junta de la que era jefe, que derogó el Gobierno anterior del Presidente Allende, hasta el 11 de marzo de 1990, fecha en que se retiró de la jefatura del Estado. Estoy dispuesto a aceptar que fue jefe de Estado durante todo el periodo.
La inmunidad soberana puede haber sido una doctrina independiente en la época en que las naciones no distinguían entre el soberano y el Estado, pero en el moderno derecho inglés debemos distinguir entre tres principios diferentes, dos de los cuales se han incorporado al derecho escrito; el tercero permanece como doctrina de derecho consuetudinario. El primero de ellos es la inmunidad estatal, conocida antiguamente como inmunidad soberana, y expuesta de forma extensa en la parte 1 de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978. El segundo es la doctrina de acción de Estado del derecho angloEstadounidense. El tercero es la inmunidad personal del jefe del Estado, de su familia y de sus empleados, que aparece en la sección 20 de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978. La señorita Montgomery, consejera de la reina, ha alegado en su argumentación a favor del senador Pinochet que en adición a los principios mencionados existe una inmunidad estatal residual que protege a los antiguos representantes oficiales de la persecución por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones oficiales.
Inmunidad del Estado
La Sección 1 de la Ley de inmunidad del Estado de 1978 establece que "los Estados tienen inmunidad respecto a la jurisdicción de los tribunales del Reino Unido", con las excepciones que figuran en las secciones siguientes, la más importante de las cuales es la sección 3 (procedimientos relacionados con relaciones comerciales. Según la sección 14(1), las refrencias al Estado incluyen la referencia al soberano o a otro jefe de Estado en el ejercicio de su cargo, a su Gobierno y a cualquier departamento de éste. Por tanto, la inmunidad del Estado no se puede sortear procesando al jefe de Estado, ni a ningún otro representante gubernamental por sus acciones oficiales.
Se debe constatar que las palabras "en sus funciones públicas" de la sección 14(1), a la luz de lo estipulado en la sección 1, se refieren a la posibilidad de enjuiciar a un jefe de Estado, más que a la posibilidad de que los actos que presuntamente realizara incurran en responsabilidad. La sección 1 de la ley trata de los procedimientos que, en la época en que se iniciaran, sean en forma o en esencia procesos contra el Estado, de forma que el Estado pueda resultar afectado en el juicio de forma directa o indirecta. En el lenguaje tradicional del derecho internacional, se trata de inmunidad "ratione personae" y no "ratione materiae". Protege al Estado como entidad, pero no está relacionado con la posibilidad de que la naturaleza de la presunta transacción incurra en responsabilidad; tampoco lo está si un representante oficial, en una acción contra un representante oficial antiguo o en funciones, que no es en propiedad una acción contra el Estado, reclama inmunidad sobre la base de haber realizado los actos mientras se encontraba en funciones. La inmunidad, a este respecto, depende de otros principios en los que entraré más tarde. Por la misma razón, la parte 1 de la ley no es aplicable a los procesos penales (sección 16, 4). A este respecto, la sección 16(4) resulta clarificadora; al contrario de lo planteado por el señor Nicholls, Consejero de la Reina, la sección 16(4) no se puede interpretare como si sólo se aplicara a las excepciones a la sección 1.
En los casos relacionados en la sección 1 que no se encuentran dentro de las excepciones, la inmunidad tendrá que ser concedida por el Tribunal de Apelación para que sea absoluta, y no estará sujeta a más excepciones sobre la base de que el conducto en cuestión es contrario a la legislación internacional: ver Al-Adsani contra el Gobierno de Kuwait (1996) 107 I.L.R. 536, donde el tribunal apoyó la solicitud de inmunidad del Gobierno en el procedimiento en que el demandante alegaba torturas sufridas a manos de representantes oficiales. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos llegó a una conclusión similar en la interpretación de la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de 1976 en La República Argentina contra Amerada Hess Shipping Corporation (1989) 109 S.Ct. 683. La decisión tomada fue secundada por la Sala Novena del Tribunal de Apelaciones, tal vez con ciertas reticencias, en Siderman de Blake contra la República Argentina 965 F.2d 699 (9th Cir. 1992), un caso que también trataba sobre torturas en las que estaban involucrados representantes oficiales. Las decisiones mencionadas no son relevantes en este caso, que no incluye un proceso civil contra el Estado. De modo que no me referiré más a ellas.
Acción de Estado: imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
La doctrina de acción de Estado es un principio legal de dudosa aplicación en la medida en que evita que un tribunal británico examine la legalidad de ciertos actos cometidos en el ejercicio de la autoridad soberana de un país extranjero u, ocasionalmente, más allá de sus fronteras. Los dictámenes del siglo XIX (por ejemplo, El duque de Brunswick contra el rey de Hanover (1848) 2 H.L.Cas. 1 y Underhill contra Hernández (1897) 169 U.S. 456) indicaban que reflejaban una norma de derecho internacional. El punto de vista moderno es que se trata de un principio de derecho nacional que refleja el reconocimiento de los tribunales de que ciertas cuestiones sobre asuntos internacionales no son enjuiciables (Buttes Gas and Oil Co. contra Hammer [1982] A.C. 888) y, particularmente en los Estados Unidos, que la intervención judicial en relaciones internacionales puede usurpar las atribuciones de las dos otras ramas del Gobierno (Banco Nacional de Cuba contra Sabbatino 376 U.S. 398).
La doctrina se ha planteado en ocasiones en términos muy generales; por ejemplo, en un conocido fragmento del juez Fuller in Underhill contra Hernández (1897) 169 U.S. 456:
"Todo Estado soberano está obligado a respetar la independencia de cualquier otro Estado soberano, y los tribunales de un país no pueden dictar sentencia sobre los actos de Gobierno que otro país haya realizado en su propio territorio."
Más recientemente, los tribunales de los Estados Unidos de América redujeron el alcance de la doctrina a los casos en los que las implicaciones del tema requirieran que el tribunal decidiera sobre la legalidad de actos soberanos de Estados extranjeros: W. S. Kirkpatrick & Co. Inc. contra Environmental Tectonics Corporation, International (1990) 110 S.Ct. 701.
Sin embargo, discutir la doctrina en profundidad no resulta necesario; no cabe duda de que la intención demostrada por el Parlamento tiene prioridad. El Parlamento ha demostrado que determinados asuntos son enjuiciables en los tribunales británicos, y no tendría sentido que los tribunales se abstuvieran de intervenir. La definición de tortura de la sección 134(1) de la Ley de Justicia Penal de 1988 deja claro que la acusación requerirá de una investigación sobre la conducta de los representantes oficiales durante el ejercicio de sus funciones en países extranjeros. Debo añadir que el Parlamento no pretendía que la doctrina de la acción de Estado se aplicara en dichos casos, y lo mismo se puede decir en lo relativo a los secuestros. Aunque la sección 1(1) de la Ley sobre Secuestro de 1982 no define este delito como un delito que sólo pueda ser cometido por un representante oficial, sería inconcebible que el Parlamento pretendiera que dichos representantes tuvieran el privilegio de permanecer al margen de la ley. La ley de Secuestros se promulgó para desarrollar el Convenio Internacional contra el Secuestro, con el que se describe el secuestro como una manifestación de terrorismo internacional. La convención inició sus sesiones en Nueva York en diciembre de 1979, y entre sus antecedentes inmediatos se encuentran varios casos de secuestro en los que estaban involucrados, o en los que eran sospechosos de haber Estado involucrados, varios Estados. Entre ellos se encuentra la crisis de los rehenes de la embajada Estadounidense de Teherán, acaecida aquel mismo año; varios secuestros personales que siguieron a los secuestros aéreos de la década de 1970; y la toma de los pasajeros de un avión de El-Al como rehenes en el aeropuerto de Entebbe, en junio de 1976.
Inmunidad personal
La sección 20 de la Ley de inmunidad estatal de 1978 confiere inmunidad personal a un jefe de Estado, a su familia y a sus empleados por referencia ("con las necesarias modificaciones ") a los privilegios e inmunidades de las que disfruta el jefe de una delegación diplomática en virtud del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961, que entró en vigor como anexo a la Ley de privilegios diplomáticos de 1964. Estas inmunidades incluyen, bajo el artículo 31, "la inmunidad respecto a la jurisdicción penal del Estado receptor". Por tanto, no puede caber duda de que si el senador Pinochet hubiera sido aún jefe del Estado chileno habría tenido derecho a la inmunidad.
Que siguiera disfrutando de la inmunidad una vez que dejó de ser jefe de Estado depende de la correcta interpretación del artículo 39.2 del Convenio:
"Cuando las funciones de una persona que disfrute de privilegios e inmunidades hayan llegado a su fin, tales privilegios e inmunidades cesarán en el momento en que deje el país, o al expirar un periodo razonable para ello, pero subsistirán hasta ese momento, incluso en caso de conflicto armado. No obstante, con respecto a actos realizados por dicha persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación, la inmunidad seguirá existiendo."
La "modificación necesaria" exigida por la sección 20 de la Ley de 1978 consiste en decir "como jefe de Estado" en lugar de "como miembro de la delegación" en la última frase. Más claramente, el efecto de estas disposiciones puede expresarse así:
"Un antiguo jefe de Estado seguirá disfrutando de inmunidad respecto de la jurisdicción criminal del Reino Unido con respecto a actos por él realizados en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado".
Transferir de este modo a un antiguo jefe de Estado la continuidad de la protección concedida al antiguo jefe de una delegación diplomática no es fácil, ya que sus funciones son muy diferentes. Sus posiciones no son en todos los aspectos análogas. El jefe de una delegación actúa en el plano internacional en un Estado extranjero donde ha sido admitido; un jefe de Estado actúa sobre todo dentro de su propio país, en los planos nacional e internacional. Esto plantea la cuestión de si, en el caso de un antiguo jefe de Estado, la continuidad de la inmunidad abarca los actos realizados en el ejercicio de cualquiera de sus "funciones como jefe de Estado" o si se reduce a aquéllos de dichos pactos que tengan un carácter internacional. Prefiero la primera y más amplia interpretación. No existe motivo para recortar el ámbito de la protección de modo que abarque sólo algunas de las funciones de un jefe de Estado. (Expongo a continuación la prueba para determinar cuáles son las funciones de un jefe de Estado.)
La siguiente cuestión que se plantea es la cuestión decisiva en el presente caso. Es si los actos de tortura y secuestro de los que se acusa al senador Pinochet fueron realizados en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado. El Tribunal Supremo decidió que fue así, porque, según las alegaciones de la orden judicial española en la que se basa la emisión de la orden de arresto provisional en este país, fueron cometidos bajo la autoridad del Gobierno de Chile. El senador Pinochet no fue acusado de torturar personalmente a las víctimas o de causar su desaparición, sino de utilizar el poder el Estado, del que era jefe, para dichos fines. De este modo, el Tribunal Supremo sostuvo que, a los efectos del artículo 39.2, las funciones del jefe de Estado incluían todos los actos realizados bajo la supuesta autoridad pública de Chile. El presidente del tribunal dijo que la razón de fondo de la inmunidad otorgada por el artículo 39.2 era "una norma de cortesía internacional que impedía a un Estado soberano juzgar el comportamiento soberano de otro". Por tanto, se aplicaba a toda conducta soberana en el interior de Chile.
Sus Señorías han podido gozar de una argumentación mucho más amplia y una mayor variedad de citas de autoridades que el Tribunal Supremo. Respetuosamente, supongo que, al llegar a esta conclusión, el presidente del tribunal confundió la doctrina de acciones de Estado de la legislación nacional, que a menudo se ha declarado en los amplios términos que él utilizó, con las obligaciones de este país en relación con el derecho internacional respecto a los jefes de Estado extranjeros, que la sección 20 de la Ley de 1978 pretendía recoger en su texto. En mi opinión, el artículo 39.2 del Convenio de Viena, modificado y aplicado a antiguos jefes de Estado por la sección 20 de la Ley de 1978, es válido para conferir inmunidad con respecto a actos realizados en el ejercicio de funciones que el derecho internacional reconoce como funciones de un jefe de Estado, con independencia de las condiciones de su constitución nacional. Esta formulación, y el criterio para determinar cuáles son las funciones del jefe de Estado a estos efectos, son apropiadas en principio y no constituyen objeto de discusión ante Sus Señorías. El derecho internacional no exige la concesión de ninguna inmunidad más amplia. Ni que decir tiene que la tortura de los súbditos propios, o de extranjeros, no puede ser considerada por la legislación internacional como una función del jefe de Estado. Todos los Estados reniegan del uso de la tortura como abominable, aunque de vez en cuando algunos todavía recurran a ella. Asimismo, el secuestro, igual que la tortura, ha sido proscrito por la comunidad internacional como delito. Las leyes internacionales reconocen, por supuesto, que las funciones de un jefe de Estado pueden incluir actividades ilícitas, incluso ilegales, según la ley de su propio Estado o las leyes de otros Estados. Pero la legislación internacional ha establecido claramente que ciertas conductas, entre las que se cuentan la tortura y el secuestro, no son aceptables por parte de nadie. Esto es aplicable tanto o más a los jefes de Estado que a cualquier otra persona; la conclusión contraria constituiría una burla del derecho internacional.
Todo esto fue clarificado mucho antes de 1973 y de los acontecimientos que tuvieron lugar en Chile entonces y con posterioridad. Unas pocas referencias serán suficientes. Bajo el fuero del Tribunal militar internacional de Núremberg (8 de agosto de 1945), los crímenes contra la humanidad, cometidos antes de la segunda guerra mundial y durante ella, fueron declarados dentro de la jurisdicción del tribunal, y la posición oficial de los acusados, "bien como jefes de Estado o como funcionarios responsables del Gobierno", no los eximiría de la responsabilidad (artículos 6 y 7). El dictamen del tribunal incluía el siguiente párrafo:
"El principio de derecho internacional que, bajo ciertas circunstancias, protege a los representantes de un Estado, no puede aplicarse a los actos condenados como delictivos por la legislación internacional. Los autores de estos actos no pueden escudarse en su posición oficial para librarse del castigo."
LA DECISION DE LOS LORES
Con referencia específica al derecho de guerra, pero en el contexto de que la observación es igualmente aplicable a los crímenes contra la humanidad, el tribunal declara:
"Aquél que transgrede el derecho guerra no puede obtener inmunidad mientras actúe en ejercicio de la autoridad del Estado si el Estado, en acción autorizada, se sale de su competencia según el derecho internacional."
En la resolución aprobada por unanimidad el día 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas afirmó los principios de derecho internacional reconocidos en el acta fundacional del tribunal de Núremberg y por el juicio del tribunal. Desde entonces, ningún jefe de Estado puede haber dudado sobre su eventual responsabilidad personal si ha participado en actos calificados como crímenes contra la humanidad en el derecho internacional. En 1973, las Naciones Unidas pusieron las cosas en su sitio al aprobar que los sospechosos de haber cometido tales crímenes pudieran ser juzgados en los tribunales de cualquier Estado. En virtud de ello, los Estados tienen que colaborar entre sí para llevar a juicio a los individuos citados, no pueden conceder asilo político a dichas personas, y no pueden tomar medidas legislativas, ni de ninguna otra clase, en perjuicio de las obligaciones internacionales asumidas por dichos Estados, en lo relativo a la detención, la extradición y la condena de las personas mencionadas. Todo ello se encuentra en la resolución 3074, adoptada el 3 de diciembre de 1973.jurisdicción de prescripción de otros Estados. No obstante, un antiguo jefe de Estado parece no tener inmunidad respecto a la jurisdicción que se va a adjudicar."
La última frase significa sólo que es competencia del tribunal del Estado extranjero investigar si los actos imputados fueron actos oficiales del jefe de Estado o actos personales. A menos que el tribunal esté convencido de que fueron actos personales, la inmunidad es absoluta.
Los casos decididos apoyan este mismo enfoque. En El duque de Brunswick contra el rey de Hanover (1848) 2 H.L. Cas. p. 1, caso discutido por el profesor F. A. Mann en su esclarecedor artículo publicado en 59 L.Q.R. (1943) p. 42, el monarca reinante de Hanover (que se encontraba entonces en Inglaterra) fue demandado por su antecesor el Duque de Brunswick. Fue opinión de esta Casa que la acción debía ser desestimada, no porque el rey de Hanover tuviera derecho a inmunidad personal durante su permanencia en Inglaterra (ratione personae) sino con el argumento más amplio (ratione materiae) de que un soberano extranjero
"no puede ser considerado responsable aquí por un acto realizado en su condición soberana en su propio país; ya sea un acto legítimo o erróneo, ya sea acorde a la constitución de dicho país o no, los tribunales de este país no pueden establecer juicio sobre un acto de un soberano, efectuado en virtud de su autoridad soberana en otro país."
En Hatch contra Báez (1876) 7 Hun. 596, el demandante se quejó por las heridas sufridas a manos del acusado cuando éste era presidente de la República Dominicana. Después de que el acusado hubiera dejado de ser presidente, fue detenido en Nueva York como consecuencia de la demanda del demandante. Hubo toda una ronda de argumentos ante lo que ahora, creo, se denominaría el segundo tribunal federal de apelaciones, con amplias citas de autoridades, incluido el caso El duque de Brunswick contra el rey de Hanover. El demandante sostenía (al igual que los apelantes han sostenido en la presente apelación) que los actos del acusado deben considerarse cometidos a título personal. Cito del argumento en página 596-597:
"Ningún acto injusto u opresivo cometido sobre cualquiera de sus súbditos, o sobre otros con derecho a protección, es en ningún sentido verdadero el acto del ejecutivo en su capacidad pública y representativa, sino del hombre simplemente, valorado como los otros hombres en su condición personal; porque en la perpetración de ofensas no autorizadas de esta naturaleza queda despojado de sus "prerrogativas regias" y desciende al nivel de los delincuentes sin título de nobleza, contra cuyos crímenes el más elevado fin del Gobierno es ofrecer protección."
Pero el tribunal rechazó el argumento del demandante. En la página 599 Gilbert J. decía:
"Los abusos y daños de los que el demandante se queja le fueron infligidos por el Gobierno de Santo Domingo mientras residía en aquel país y estaba a todos los efectos sujeto a sus leyes. Consisten en actos realizados por el acusado en su capacidad oficial de presidente de aquella república. La única cuestión es si es responsable ante la jurisdicción de los tribunales de este Estado por dichos actos."
Un poco más adelante encontramos, en página 600:
"La norma general, sin duda, es que todas las personas y propiedades que se encuentran dentro de la jurisdicción territorial de un Estado son responsables ante la jurisdicción de sus tribunales. Pero la inmunidad de los individuos respecto de las demandas presentadas ante tribunales de otros países por actos realizados dentro de sus propios Estados, en el ejercicio de su soberanía, es esencial para preservar la paz y armonía de las naciones, y tiene la sanción de los más autorizados expertos en derecho internacional. También se reconoce en todas las decisiones judiciales sobre el tema que han llegado a mi conocimiento."
El tribunal concluía:
"El hecho de que el acusado haya dejado de ser presidente de Santo Domingo no invalida su inmunidad. Esto se deriva de la capacidad bajo la que se realizaron los actos, y protege al individuo que los realizó, porque emanaban de un Gobierno extranjero y amigo."
En Underhill contra Hernández (1897) 168 U.S. 250 el demandante era un ciudadano Estadounidense residente en Venezuela. El acusado era un general al mando de fuerzas revolucionarias, que posteriormente se impusieron. Los demandantes presentaron una demanda contra el acusado en Nueva York, alegando encarcelamiento injusto durante la revolución. En un célebre pasaje, Fuller, el presidente del tribunal afirmó, en 252:
"Todos los Estados soberanos están obligados a respetar la independencia de todos los otros Estados soberanos, y los tribunales de un país no juzgarán los actos del Gobierno de otro país realizados dentro de su propio territorio. La reparación de injusticias debidas a tales actos debe obtenerse por los medios disponibles para ser aprovechados por los poderes soberanos entre ellos."
El Tribunal Supremo aprobó, en p. 254 una declaración del Tribunal Federal de Apelaciones, según la cual "las acciones del acusado eran actos del Gobierno de Venezuela, y como tales no son propiamente susceptibles de ser dirimidas en los tribunales de otro Gobierno".
En el otro extremo de argumentación está Jiménez contra Aristeguieta (1962) 311 F. 2 547. En ese caso, el Estado de Venezuela solicitaba la extradición de un antiguo presidente alegando cuatro acusaciones de asesinato y diversos delitos financieros. Había insuficientes pruebas para relacionar al acusado con las acusaciones de asesinato, pero el juez consideró que los presuntos delitos financieros fueron cometidos para su lucro financiero personal, y que constituían "delitos comunes cometidos por el jefe de Estado, efectuados en violación de su cargo y no en su cumplimiento". El acusado argumentó que como antiguo presidente tenía derecho a la inmunidad soberana, y se basó en Underhill contra Hernández. Lógicamente, el Quinto Tribunal Federal de Apelaciones rechazó este argumento. En la pág. 557, decían:
"Solamente cuando los funcionarios con autoridad soberana actúan a título oficial se aplica la doctrina de acciones de Estado."
En el mismo sentido apunta Estados Unidos de América contra Noriega (1990) 746 F.Supp. 1506. Se imputaban al acusado diversos delitos de narcotráfico. Defendió su inmunidad como jefe de facto del Gobierno panameño. El tribunal consideró la argumentación bajo tres aspectos: inmunidad soberana, la doctrina de acciones de Estado y la inmunidad diplomática. Después de referirse a Hatch contra Báez y Underhill contra Hernández, el tribunal proseguía, en las págs. 1521-1522:
"Para que la doctrina de acciones de Estado sea aplicable, el acusado debe establecer que sus actividades son "acciones de Estado", es decir, que fueron realizadas en nombre del Estado y no como actos privados, en su propio nombre (...) Que las acciones deben ser acciones públicas del soberano es algo repetidamente afirmado (...) Aunque la distinción entre las acciones públicas y privadas de los representantes Gobierno pueden resultar difíciles de distinguir, esta dificultad no ha impedido a los tribunales examinar el carácter de la conducta en cuestión."
El tribunal llegaba a la conclusión de que la presunta actividad de tráfico de drogas de Noriega no podía bajo ningún concepto constituir una acción pública efectuada en nombre del Estado panameño.
Estos casos (y hay muchos otros a los que se hizo mención) subrayan la distinción crucial entre actos personales o privados, por una parte, y actos públicos u oficiales efectuados en la ejecución o en nombre de la autoridad soberana, por otra parte. A pesar de la plétora de autoridades, especialmente en Estados Unidos, los apelantes fueron incapaces de señalar un solo caso en el que las acciones oficiales cometidas por un jefe de Estado hayan sido objeto de juicio o persecución después de haber abandonado su cargo. El caso más cercano que consiguieron fue Hilao contra Marcos (1994) 25 F. 3d 1467, en el que fue desestimada una petición de inmunidad por parte de los herederos del antiguo presidente Marcos. Pero los hechos eran extraordinarios. Aunque no hubo exención formal de inmunidad en este caso, el Gobierno de Filipinas expresó claramente su opinión de que la demanda debía continuar. De hecho, entregaron un informe en el que afirmaban que las relaciones diplomáticas con Estados Unidos no se verían adversamente afectadas si las demandas contra el ex presidente Marcos y sus herederos seguían su curso en los tribunales de Estados Unidos. Existe un obvio contraste con los hechos del presente caso.
Así pues, la cuestión se reduce a lo siguiente: ¿en qué extremo de la línea de argumentación se sitúa el presente caso? Al cometer los delitos de los que se le acusa, ¿actuaba el senador Pinochet a título privado o actuaba en su condición soberana de jefe de Estado? En mi opinión, sólo puede haber una respuesta. Actuaba en capacidad soberana. No se ha indicado que fuera personalmente culpable de ninguno de los crímenes de tortura o secuestro, en el sentido de que los hubiera realizado con sus propias manos. De lo que se le acusa es de haber organizado la comisión de dichos delitos, incluida la eliminación de sus oponentes políticos, como jefe del Gobierno chileno, y haberlo hecho en cooperación con otros Gobiernos en virtud del Plan Cóndor, y en particular con el Gobierno de Argentina. No veo cómo en tales circunstancias puede considerarse que actuaba a título personal.
Para que el punto anterior resulte válido es necesario citar algunos pasajes de la segunda orden de detención internacional.
"De las investigaciones realizadas se deduce que, desde septiembre de 1973 en Chile y desde 1976 en la República de Argentina, se cometió una serie de acontecimientos y acciones punibles bajo la más feroz represión ideológica contra los ciudadanos y residentes de dichos países. Los planes e instrucciones establecidos de antemano desde el Gobierno permitieron la realización de tales acciones...
Se ha establecido que existieron acciones coordinadas a escala internacional que fueron denominadas "Operación Cóndor" en las que estuvieron implicados distintos países, entre los que se encontraban Chile y Argentina, y cuya finalidad era coordinar las acciones opresivas entre ellos.
En este sentido, Augusto Pinochet Ugarte, comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y jefe del Gobierno chileno en aquel entonces, cometió actos punibles en coordinación con las autoridades militares de Argentina entre 1976 y 1983 (...) ya que dio órdenes de eliminar, torturar y secuestrar personas y causar la desaparición de otras, tanto chilenos como individuos de distintas nacionalidades, en Chile y en otros países, por medio de las acciones del servicio secreto (D.I.N.A.) y en el marco del mencionado Plan Cóndor."
Cuando se acusa a una persona de organizar la comisión de delitos como jefe del Gobierno, en colaboración con otros Gobiernos, y realizando dichos delitos por mediación de la policía y el servicio secreto, la conclusión inevitable debe ser que actuaba dentro de su capacidad soberana y no a título personal o privado.
Pero los apelantes tienen dos argumentos más. En primer lugar, afirman que, por la atrocidad de los delitos de los que se acusa al senador Pinochet se debe hacer una excepción a la norma ordinaria del derecho internacional consuetudinario. En segundo lugar, afirman que los delitos en cuestión son delitos contra el derecho internacional, y que el derecho internacional no puede condenar la conducta como una transgresión del derecho internacional y a la vez garantizar la inmunidad respecto a su persecución. No puede dar con una mano y quitar con la otra.
En cuanto al primer alegato, la dificultad, como señaló el Tribunal Supremo, estriba en saber dónde marcar la línea. La tortura es, realmente, un crimen horrible, pero también lo es el asesinato. Es un hecho lamentable que la gran mayoría de los líderes de movimientos insurgentes sean culpables de dar muerte a sus oponentes políticos en el curso de la toma del poder, y muchos de ellos son culpables de asesinar a sus oponentes políticos con posterioridad con el fin de asegurarse el poder. No obstante, no se sugiere (creo) que el delito del asesinato coloque al insurgente que ha tenido éxito fuera de la inmunidad en el derecho internacional consuetudinario. Por supuesto, es extraño pensar en el asesinato o la tortura como acciones "oficiales" o como parte de las "funciones públicas" de un jefe de Estado. Pero si en lugar de "oficial" decimos "gubernamental", se pone en evidencia la verdadera naturaleza de la distinción entre actos privados y actos oficiales. Por los motivos ya mencionados, no me cabe duda de que los delitos de los que se acusa al senador Pinochet, incluido el de tortura, eran de naturaleza gubernamental. Estoy de acuerdo con Collins J., del Tribunal Supremo, en que sería injustificable en teoría e imposible en la práctica, imponer cualquier restricción a la inmunidad de un jefe de Estado haciendo referencia al número o a la gravedad de los crímenes de los que es acusado. De lo contrario, llegaríamos a esta posición: que los crímenes de un jefe de Estado en la ejecución de su autoridad gubernamental deben atribuirse al Estado en la medida en que no sean demasiado graves. Pero más allá de un determinado (no definido) grado de gravedad, los crímenes dejan de ser atribuibles al Estado, para ser tratados, en su lugar, como sus crímenes privados. Esto no tendría sentido.
En cuanto al segundo alegato, la cuestión es si debe existir una excepción de la regla general de inmunidad en caso de delitos que hayan sido objeto de convenios internacionales, tales como el Convenio Internacional contra el Secuestro (1980) y el Convenio contra la Tortura (1984). La finalidad de estos convenios, en términos muy amplios, era la de garantizar que los actos de tortura y secuestro fuesen declarados (o siguieran siendo considerados) delitos bajo la legislación penal de todos los Estados firmantes, y que todos los Estados firmantes deberían tomar medidas para establecer la jurisdicción extraterritorial en casos específicos. De este modo, en el caso de tortura, un Estado firmante está obligado a establecer la jurisdicción extraterritorial cuando el presunto delincuente sea súbdito de dicho Estado, pero no cuando lo sea la víctima. En este último caso, el Estado tiene potestad: véase artículo 5.1(b) y (c). Además, existe la obligación por parte de un Estado de extraditar o iniciar procedimiento judicial cuando una persona acusada de tortura se encuentre dentro de su territorio (aut dedere aut judicare: véase artículo 7). Pero no hay nada en el Convenio sobre la tortura que se refiera a la inmunidad estatal. El contraste con respecto al Convenio sobre la prevención y castigo del delito de genocidio (1948) no podría ser más marcado. El artículo 4 del Convenio sobre genocidio señala:
"Las personas que cometan genocidio o alguno de los otros actos enumerados en el artículo 3 deben ser castigadas, tanto si son gobernantes constitucionales como si son funcionarios públicos o personas físicas".
No existe disposición equivalente ni en el Convenio sobre la Tortura ni en el Convenio sobre el Secuestro.
Además, cuando el Convenio sobre el genocidio fue incorporado a la legislación inglesa mediante la Ley sobre genocidio de 1969, el artículo 4 fue omitido. De este modo, el Parlamento debe haber pretendido claramente, o al menos considerado como posibilidad, que el jefe de Estado acusado de genocidio podría alegar inmunidad soberana. Si el Convenio sobre la Tortura y el Convenio sobre el Secuestro hubieran contenido una disposición equivalente a la del artículo 4 del Convenio sobre el Genocidio (cosa que no ocurre), es razonable suponer que, al igual que en el caso del genocidio, las disposiciones equivalentes habrían sido omitidas cuando el Parlamento hubiera incorporado dichos convenios a la legislación inglesa. Por mi parte, no puedo ver ninguna incoherencia entre los fines subyacentes a dichos convenios y la norma del derecho internacional que permite la inmunidad de procedimiento de un jefe de Estado con respecto a los delitos recogidos en los convenios.
Tampoco se establece ninguna distinción entre la tortura y otros crímenes en la práctica estatal. En Al-Adsani contra el Gobierno de Kuwait (1996) 107 I.L.R. 536, el demandante interpuso actuaciones civiles contra el Gobierno de Kuwait alegando que había sido torturado en Kuwait por representantes gubernamentales. El Tribunal de Apelaciones le concedió licencia para notificar fuera de jurisdicción con el argumento de que la inmunidad estatal no se extendía a los actos de tortura. Cuando el caso volvió al Tribunal de Apelaciones por una solicitud para dejar sin efecto la notificación, se argumentó que el Estado no tiene derecho a inmunidad con respecto a actos que sean contrarios al derecho internacional, y que dado que la tortura es una transgresión de jurisprudencia, un Estado acusado de tortura pierde el derecho a la inmunidad. El argumento fue rechazado. Stuart Smith L.J. observó que el redactor de la Ley de Inmunidad Estatal debe haber sido muy consciente de los numerosos convenios internacionales que se refieren a la tortura (aunque no podía, por supuesto, haber sido consciente del Convenio contra la tortura de 1984). Si se pretendía que las demandas civiles basadas en actos de tortura quedaran excluidas de la inmunidad otorgada por la sección 1(1) de la Ley de 1978, a causa de la atrocidad de tales actos, o a causa de que son actos condenados por el derecho internacional, es inconcebible que la sección 1(1) no lo hubiera estipulado así.
En los Estados Unidos se ha llegado a la misma conclusión. En Siderman de Blake contra la República Argentina (1992) 965F 2d 699, el demandante planteó una causa civil por presuntos actos de tortura contra el Gobierno de Argentina. El Noveno Tribunal Federal de Apelaciones mantuvo que, aunque la prohibición de la tortura había obtenido la consideración de jurisprudencia en el derecho internacional (citando Filartiga contra Peña-Irala, 1980, 630F 2d 876), no privaba al apelado del Estado de inmunidad obtenido por la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera.
Los casos mencionados eran casos civiles, y se plantearon sobre la base de la Ley de Inmunidad Soberana inglesa y de la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de Estados Unidos. Sin embargo, no apoyan el punto de vista de que la alegación de torturas "anule" la petición de inmunidad. Más tarde volveré sobre la indicación de que la alegación de tortura excluye el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
Además, la práctica de los Estados de adoptar medidas de amnistía para los que han cometido crímenes contra la humanidad, incluyendo la tortura, clarifica las cosas. Chile no fue el primer país en el que ocurrió esto: en 1962, se produjo una amnistía al final de la guerra de independencia argelina; en 1971, India y Bangladesh acordaron no presentar cargos de genocidio contra las tropas paquistaníes acusadas de haber asesinado aproximadamente a un millón de paquistaníes del este. Las amnistías generales también se han hecho habituales en años más recientes, sobre todo en América del Sur, y afectan a miembros de antiguos regímenes acusados de tortura y otras atrocidades. Algunas amnistías contaron con el visto bueno de las Naciones Unidas, con el objetivo de restaurar la paz y los Gobiernos democráticos.
En algunos casos se ha cuestionado la validez de dichas amnistías. Por ejemplo, el Comité Contra la Tortura (organización creada para desarrollar el Convenio sobre Tortura al amparo de artículo 17) hizo un informe sobre la amnistía argentina de 1990. En 1996, la Comisión Interamericana investigó e hizo un informe sobre la amnistía chilena. No se ha argumentado que dichas amnistías sean contrarias al derecho internacional por el fracaso a la hora de perseguir a los culpables individuales. Con independencia de los términos genéricos del Convenio sobre la Tortura y del Convenio sobre el Secuestro, la práctica de los Estados no incluye en la actualidad la obligación de extradición o acción judicial en todos los casos. El profesor David Lloyd Jones (al que todos estamos agradecidos por su ayuda como coadyuvante en pleito) planteó la cuestión como sigue:
"Se ha alegado que, aunque hay cierto apoyo a la idea de que las normas generales aplicables de inmunidad estatal deberían quedar anuladas en casos relativos a las infracciones de jurisprudencia (como por ejemplo, los casos de tortura), esto no constituye una norma de ley pública internacional. Resulta particularmente dudoso que exista una regla de ley internacional pública que obligue a los Estados e no acordar la inmunidad en tales circunstancias. Tal norma sería incoherente con la práctica de muchos Estados."
El profesor Greenwood nos recordó el acta del Tribunal Internacional Militar para el juicio por crímenes de guerra de Núremberg, y llamó la atención sobre el artículo 7, que dice:
"No se debe considerar la condición oficial de los acusados, fueran jefes de Estado o responsables de departamentos gubernamentales, como un eximente de responsabilidad o atenuante de la pena.
Se encuentra el mismo planteamiento, con un lenguaje prácticamente idéntico, en el artículo 7(2) del Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia (1993), en el artículo 6(2) del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) y, más recientemente, en el artículo 27 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional (1998). Al igual que el Tribunal Supremo, considero que este argumento actúa más en contra de los apelantes que a su favor. La creación de tribunales internacionales para el juicio de personas acusadas de genocidio y de otros crímenes contra la humanidad, que incluyen la tortura, demuestra que tales crímenes, cuando han sido cometidos por jefes de Estado o por otros responsables oficiales gubernamentales, no se pueden juzgar en tribunales ordinarios de otros Estados; si fuera así, el tribunal internacional no sería necesario.
La referencia del profesor Greenwood a dichos tribunales también proporciona una respuesta a los que dicen, con razón, que deberían existir formas de enjuiciar a hombres como el senador Pinochet. Las hay. Puede ser juzgado (1) en su propio país, o (2) en otro país que pueda justificar su jurisdicción o tenga su propio estatuto con respecto a las exenciones de inmunidad, o (3) ante el Tribunal Penal Internacional cuando se establezca, o (4) ante un tribunal internacional especialmente constituido, como los tribunales a los que se refería el profesor Greenwood. Pero en ausencia de exención no puede ser juzgado en los tribunales de otros países.
Sobre el primer asunto, mantengo que el senador Pinochet tiene derecho a la inmunidad como antiguo jefe de Estado en relación con los presuntos delitos presentados en su contra, y sobre la base de principios bien establecidos de derecho internacional consuetudinario, principios que forman parte del derecho consuetudinario de Inglaterra.
Segundo asunto: la inmunidad bajo la Parte I de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978
El largo título de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978 propone crear nuevas disposiciones con respecto a los procesos realizados en el Reino Unido por o contra otros Estados. Entre sus propósitos también se incluye la creación de nuevas disposiciones en relación con la inmunidad y con los privilegios de los jefes de Estado. Se sabe que la Ley de 1978 se debe interpretar en relación con la ley internacional vigente en 1978; sería muy poco probable, como dice Lord Diplock en Alcom Ltd. contra la República de Colombia [1984] 4 A.C. 580, pág. 600, que el Parlamento pretendiera que los tribunales del Reino Unido actuaran contra la legislación internacional, a menos que la clara formulación del estatuto incluyera tal conclusión. Por dicha razón, es razonable que empecemos con el derecho internacional consuetudinario antes de tratar el estatuto.
Las secciones relevantes son las siguientes:
"1. Inmunidad general de jurisdicción
(1) Los Estados tienen inmunidad respecto a la jurisdicción en los tribunales del Reino Unido, excepto en los casos mencionados en las disposiciones siguientes de esta Parte de la ley.
(2) Los tribunales tendrán que aplicar la inmunidad conferida por esta sección aunque el Estado no aparezca en la demanda en cuestión.
14. Estados con derecho a inmunidad y privilegios
(1) Las inmunidades y privilegios conferidos por esta Parte de la ley son aplicables a cualquier país extranjero, o de la Commonwealth, además del Reino Unido; las referencias a los Estados incluyen las referencias a:
(a) el soberano u otro jefe de Estado, en su aspecto de cargo público;
(b) el Gobierno de dicho Estado; y
(c) cualquier departamento de ese Gobierno,
pero no cualquier organización (a partir de entonces denominada "entidad independiente"), distinguible de los órganos ejecutivos del Gobierno del Estado y, por tanto, con capacidad para juzgar o ser juzgada.
(2) Una entidad independiente es inmune a la jurisdicción de los tribunales del Reino Unido si, y sólo si
(a) las diligencias se refieren a cualquier acto realizado en el ejercicio de la autoridad soberana; (...)
"16. Asuntos excluidos
(1) Esta Parte de la ley no afecta a la inmunidad y privilegios conferidos por la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 (...)
(4) Esta Parte de la ley no es aplicable a las diligencias penales."
El señor Nichols ha llamado la atención sobre el alcance de la sección 1(1) de la ley. Alega que confirma la regla de inmunidad absoluta del derecho consuetudinario, sujeta a las excepciones contenidas en las secciones 2-11, y que la inmunidad se aplica tanto a los procesos penales como a los civiles. Enfrentado a la objeción de que la parte I de la ley no es aplicable a los procedimientos penales en virtud de la exclusión de la sección 16(4), aduce que la exclusión sólo se aplica a las secciones 2-11. En otras palabras, la sección 16(4) es la excepción de una excepción. Pero esta argumentación no es coherente con la sección 1. Es un argumento sin peso, y no puedo aceptarlo. Parece claro que las exclusiones de la sección 16(2)(3) y (5) se aplican a la parte I en conjunto, incluyendo la sección 1(1). No veo razón para que la sección 16(4) no se aplique también a la sección 1(1). El señor Nichols se ha referido a un comentario del presidente de la Cámara de los Lores sobre la segunda lectura del proyecto de ley en la Cámara de los Lores: Hansard, 17 de enero de 1978, col. 52. En relación con la primera parte del proyecto de ley, dijo: "la inmunidad a la jurisdicción penal no queda afectada, y permanecerá". No veo que la cita mencionada ayude al señor Nichols. Sólo confirma que el propósito de la Parte I consistía en promulgar la teoría restrictiva de la inmunidad soberana en relación con las transacciones comerciales y otros asuntos de naturaleza civil. No se pretendía que afectara a la inmunidad en los procedimientos penales.
La única cuestión que queda por tratar, en mi opinión, es si la exclusión de los procedimientos penales de la parte I de la ley, incluida la sección 1(1) implica la abolición de la inmunidad en relación con los procedimientos penales que existen en el derecho consuetudinario. En Al Adsani contra el Gobierno de Kuwait 107 I.L.R. págs. 536, en 542, Stuart Smith L.J. se refiere a la Ley de Inmunidad Estatal diciendo que proporciona "un código exhaustivo." Y de hecho, es cierto. Pero obviamente no proporciona un código con respecto a los asuntos que no intentaba cubrir. En mi opinión, la inmunidad de un jefe de Estado con respecto a los actos delictivos cometidos por él en el ejercicio de la autoridad soberana es un asunto que no se trata en la parte I de la ley.
Tercer asunto: la inmunidad en la parte 3 de la Ley de Inmunidad Estatal
Las disposiciones relevantes de la sección 20 son las siguientes:
"(1) De acuerdo con las disposiciones de esta sección y con cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 es aplicable a
(a) un soberano u otro jefe de Estado;
(b) miembros de su familia que permanezcan a su cargo; y
(c) sus empleados personales,
como se aplican al jefe de una delegación diplomática, así como a los miembros de su familia que formen parte de su casa y a sus empleados personales (...).
"(5) Esta sección es aplicable al soberano o a otro jefe de cualquier Estado, cuyas inmunidades y privilegios aparecen en la Parte I de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de esta parte a dicho soberano o jefe de Estado en sus funciones públicas."
La Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 se promulgó para incluir en la legislación el Convenio de Viena sobre privilegios diplomáticos. En la Sección 1 se dice que la ley se promulga para sustituir cualquier promulgación o norma de derecho previa.
Una vez más, surge la cuestión de dilucidar si las inmunidad legal queda abolida por ley. En lo relativo a las inmunidades y privilegios de los diplomáticos, podría ser el caso; pero que eso mismo se aplique a los jefes de Estado es más dudoso. Sin embargo, carece de importancia. Desde mi punto de vista, la inmunidad de la que goza el senador Pinochet gracias a la sección 20 de l Ley de Inmunidad Estatal es idéntica a la que goza gracias al derecho consuetudinario.
Disposiciones del Convenio de Viena:
"Artículo 29: La persona del representante diplomático es inviolable. No es susceptible de arresto o detención (...)"
"Artículo 31: Los representantes diplomáticos disfrutarán de inmunidad con respecto a la jurisdicción penal del Estado receptor (...)"
"Artículo 39(1): Todas las personas que gocen de privilegios e inmunidades disfrutarán de ellos desde el momento en que entre en el territorio del Estado receptor a partir del momento en que asuman su cargo o, si ya están en dicho territorio, a partir del momento que se notifique su nombramiento al ministro de Asuntos Exteriores o a otro ministro si se ha acordado de ese modo."
(2) Cuando las funciones que posibilitan los privilegios e inmunidades lleguen a su fin, tales privilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que abandone el país, o expirarán en un periodo razonable, pero seguirán siendo efectivos hasta ese momento, incluso en caso de conflicto bélico. No obstante, la inmunidad continuará en todo lo relativo a los actos llevados a cabo por dicha persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación."
La disposición más clara se encuentra en la segunda frase del artículo 39(2). ¿Cómo aplicarla (pues se debe aplicar) a un jefe de Estado? ¿Cuáles son las "modificaciones necesarias" mencionadas en la sección 20 de la Ley de Inmunidad Estatal? Es una lástima que el Parlamento redactara una ley de un modo tan inexacto, tratándose de un asunto tan importante para el derecho internacional como la inmunidad de los jefes de Estado con respecto a la jurisdicción de nuestros tribunales. Tendremos que hacerlo lo mejor que podamos.
El punto de vista más extremo, que sólo planteaba el profesor Brownlie, si no recuerdo mal, y que pronto fue abandonado, alegaba que la inmunidad sólo es extensible a las acciones llevados a cabo por un jefe de Estado que se encuentre de visita en el Reino Unido. No obstante, debo rechazar esa argumentación. El artículo 39(2) no se limita expresamente a los actos llevados a cabo en el Reino Unido, y resulta difícil dilucidar qué funciones pueden ejercer los jefes de Estado que se encuentran de visita en el Reino Unido más allá de las puramente ceremoniales.
El señor Alun Jones adelantó una interpretación menos amplia en su primer alegato de réplica. En su opinión, la inmunidad sólo es aplicable a los actos de los jefes de Estado en el ejercicio de sus funciones externas, es decir, en la dirección de las relaciones internacionales y de los asuntos internacionales en general. Además, no veo razones para interpretar "funciones" como "funciones externas" al hacer las "modificaciones necesarias" al artículo 39 en lo relativo a los jefes de Estado. Es cierto que los diplomáticos actúan en países extranjeros como miembros de una delegación, pero los jefes de Estado no. El ámbito normal de las operaciones de un jefe de Estado es su propio país, de modo que debo rechazar la primera alegación del señor Alun Jones.
La alegación alternativa del señor Alun Jones, en su réplica, fue la siguiente:
"No obstante, si esta interpretación fuera equivocada y la intención del parlamento en la sección 20(1)(a) de la Ley de Inmunidad estatal fuera conferir inmunidad tanto en el ejercicio de las funciones internas de un jefe de Estado como de las externas, la segunda frase del artículo 39(2) debería interpretarse como si dijera: la inmunidad permanecerá en lo relativo a los actos oficiales llevados a cabo por un jefe de Estado en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado."
En este punto, el señor Alun Jones tiene razón. Su formulación fue aceptada como correcta por el señor Nicholls y por la señorita Clare Montgomery a favor de los apelados, y por el señor David Lloyd Jones como coadyuvante en pleito.
La cuestión que se plantea con relación a dicha alegación alternativa estriba en dilucidar si las acciones de las que se acusa al senador Pinochet fueron "acciones oficiales llevadas a cabo por él en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado". Por las razones que ya he dado en respuesta al primer asunto, la respuesta debe ser que lo fueron.
De modo que la respuesta es la misma tanto desde el punto de vista del derecho consuetudinario como del derecho escrito; y la respuesta racional es la misma. Un antiguo jefe de Estado disfruta de inmunidad constante con respecto a los actos gubernamentales que haya llevado a cabo como jefe de Estado, porque en ambos casos los actos son atribuibles al Estado en sí.
4º asunto: Imposibilidad de someter un caso a los tribunales
Si tengo razón y el senador Pinochet tiene derecho a inmunidad, tanto en aplicación del derecho consuetudinario como en aplicación del derecho escrito, no se plantea la cuestión de la imposibilidad de someter un caso a los tribunales. Pero, en mi opinión, es una cuestión de importancia crucial en el contexto actual, de modo que me gustaría decir algunas cosas al respecto.
El principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales se encuentra en la misma fuente que la inmunidad del jefe del Estado, es decir, en El duque de Brunswick contra el rey de Hanover. Desde entonces, los dos principios se han desarrollado por separado; pero frecuentemente se yuxtaponen, y a veces se confunden. La expresión de autoridad de la moderna doctrina de imposibilidad de someter un caso a los tribunales se encuentra en el discurso de Lord Wilberforce en Buttes Gas y Oil Co. contra Hammer [1982] A.C. 888. Una de las cuestiones del caso mencionado consistió en dilucidar si existía en el derecho inglés un principio general que los tribunales no pudieran utilizar en las transacciones de Estados soberanos extranjeros. Lord Wilberforce respondió a la cuestión de forma afirmativa. En la página 939 se dice:
"En mi opinión existe y ha existido dicho principio general, principio que se creó en el derecho inglés y que fue adoptado y generalizado en la legislación de los Estados Unidos de América, legislación eficaz y convincente en los tribunales británicos. No es un principio de discreción, sino un principio inherente a la naturaleza misma del proceso judicial."
Lord Wilberforce sigue el principio expuesto en El duque de Brunswick contra el rey de Hanover en numerosas decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, entre las que se encuentran Underhill contra Hernández, Oetjen contra Central Leather Co. (1918) 246 U.S. 297 y Banco Nacional de Cuba contra Sabbatino (1964) 376 U.S. 398. En el último caso mencionado, Lord Wilberforce detectó una interpretación más flexible del principio sobre la base de entender cada caso con sus particularidades. Una decisión más reciente del Tribunal Supremo en W.S. Kirkpatrick & Co. Inc. contra Environmental Tectonics Corporation International (1990) 493 U.S. 400 incide en la misma interpretación. Los casos mencionados, y otros muchos, han sido analizados en profundidad por Mance J. en Kuwait Airways Corporation contra Iraqi Airways Co., del 29 de julio de 1998, que me ha ayudado mucho. En el caso mencionado, Mance J. sostuvo que la imposibilidad de someter un caso a los tribunales no era necesaria en los hechos del caso. La cuestión estriba en dilucidar si es necesaria en los hechos del presente caso (o si sería necesaria si la inmunidad del jefe de Estado no fuera suficiente). En mi opinión, hay razones convincentes para observar el caso actual como un caso en el que se aplica el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales.
En el caso Buttes Gas, se pidió al tribunal que "revisara transacciones en las que estaban involucrados cuatro Estados soberanos, que habían conducido a un acuerdo precario tras el uso de la fuerza y los contactos diplomáticos, y que determinara al menos las partes contrarias al derecho internacional". Lord Wilberforce llegó a la conclusión de que el caso incluía asuntos que no se podían tratar en un tribunal nacional. En el caso actual, el Estado de España reclama el derecho de enjuiciar al senador Pinochet, un antiguo jefe de Estado, por delitos cometidos en Chile, algunos de los cuales, según se ha dicho, son contrarios a legislación internacional. Se ha pedido la extradición, petición que también han realizado otros Estados. Mientras tanto, Chile exige la vuelta del senador Pinochet, alegando que los cargos presentados contra él son delitos para los que el Gobierno de Chile reclama la inmunidad, con arreglo al derecho internacional. Dichos delitos fueron objeto de una amnistía general en 1978, y con posterioridad fueron analizados por la Comisión para la Verdad y la Reconciliación, en 1990. La Corte Suprema de Chile ha determinado que la amnistía de 1978 no es aplicable a alguno de los delitos mencionados. Es obvio, por tanto, que se ha presentado un asunto bastante problemático para las relaciones entre España y Chile, y que el Reino Unido se ha encontrado en mitad del fuego cruzado. Además, se ha alegado que Chile colaboró con otros Estados de América del Sur, y en particular con Argentina, en la ejecución del Plan Cóndor.
Si invalidamos la segunda orden de detención provisional, el senador Pinochet volverá a Chile, y España se quejará de que no hemos cumplido nuestras obligaciones internacionales contraídas en el Convenio Europeo de Extradición. Si no invalidamos la segunda orden de detención provisional, Chile se quejará de que hemos arrEstado al senador Pinochet, haciendo caso omiso de la solicitud de inmunidad de Chile e incumpliendo las obligaciones que impone el derecho internacional consuetudinario. En estas circunstancias, al margen de las dificultades que cause esto a nuestras relaciones exteriores y de la posible ruptura del respeto recíproco entre las leyes de distintos países, y al margen del temor de que, al aceptar la jurisdicción, sólo consigamos "poner en peligro las relaciones amistosas entre Gobiernos y amenazar la paz entre las naciones" (consúltese Oetjen contra. Central Leather Co. (1918) 246 U.S. 297, pág. 304) estaríamos adentrándonos en un campo que, sencillamente, no nos concierne. Aplicamos el derecho internacional como parte del derecho consuetudinario, y cumplimos nuestras obligaciones internacionales mientras se encuentren incorporadas a nuestro derecho escrito; pero no somos un tribunal internacional. Que un tribunal inglés investigara la amnistía de Chile y se pronunciara sobre ella sería establecer jurisdicción sobre los asuntos internos de ese Estado, mientras la Corte Suprema de Chile lleva a cabo la misma tarea. En mi opinión, éste es un caso en el que, aunque no se pudiera solicitar legítimamente la inmunidad soberana, aunque creo que se puede, debemos mantenernos al margen y rechazar la jurisdicción.
Existen tres argumentos contrarios. El primero es que el Secretario de Estado siempre ha tenido potestad para denegar el permiso de devolver al senador Pinochet a España, a su discreción, según lo estipulado en la sección 12 de la Ley de Extradición. Pero en lo que a Chile respecta, el daño ya estaría hecho. Los tribunales ingleses habrán aprobado el arresto. La decisión del Secretario de Estado llegaría demasiado tarde. El hecho de que este procedimiento se iniciara con una orden de detención provisional, al amparo de la sección 8(1)(b), sin la autorización del Secretario de Estado, significa que los tribunales no pueden rehuir la responsabilidad por el hecho de decidir ahora si aceptan o no la jurisdicción.
En segundo lugar, se ha dicho que si se permite ejecutar la solicitud de extradición no estaríamos pronunciándonos; que ésa sería la tarea de los tribunales españoles. En un sentido literal, esto es cierto. Pero estamos dando un paso fundamental al permitir que tenga lugar un juicio, al mantener la validez de la detención. Es contra esto contra lo que Chile ha protEstado, además de contra la celebración del juicio.
En tercer lugar, se ha dicho que en el caso de la tortura el parlamento ha eliminado otras preocupaciones que pudiera tener el tribunal al promulgar la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988, en la que el delito de tortura se define como la inflicción intencionada de dolor grave "por un cargo público o (...) una persona que actúe en cumplimiento de funciones oficiales". No veo nada en esta definición que prevalezca sobre la obligación del tribunal a rechazar la jurisdicción (como ha señalado Lord Wilberforce es una obligación, y no un asunto de discreción) si las circunstancias del caso así lo exigen. En algunos casos no habrá dificultades. Cuando un cargo público o una persona que actúe en cumplimiento de funciones públicas es acusado de tortura, el tribunal tiene derecho a dirimir sobre el caso si no se alega inmunidad soberana, o si la inmunidad soberana se deniega. Pero aquí las circunstancias son muy distintas. La línea argumental de Lord Wilberforce era que el principio de imposibilidad de someter un caso a los tribunales es flexible, según las circunstancias. Si yo no opinara que el senador Pinochet tiene derecho a inmunidad como antiguo jefe de Estado, sostendría que es aplicable el principio de imposibilidad de someter este caso a los tribunales.
Por estos motivos, y por los motivos expuestos en el veredicto del Tribunal Supremo, con el que coincido, desestimaría la apelación.
LORD STEYN
Milores,
Debemos tener presente la forma en que se presentó el actual recurso ante la Cámara de los Lores. España efectuó los pasos preliminares, en cumplimiento de la ley de Extradición de 1989, para obtener la extradición del general Pinochet, antiguo jefe de Estado de Chile, por los delitos que presuntamente cometió entre el 11 de septiembre de 1973 y el mes de marzo de 1990, cuando dejó de ser presidente de Chile. El general Pinochet apeló al Tribunal Supremo con el argumento de que tiene derecho a inmunidad, en lo relativo a los procesos civiles y penales en los tribunales británicos, como antiguo jefe de Estado; y la apelación contó con el visto bueno del Tribunal Supremo. Si dicha sentencia es correcta, se deben paralizar los procedimientos de extradición. El caso llegó al Tribunal Supremo en espera de una solicitud de extradición detallada emitida por España, solicitud que ya ha sido recibida. Los asesores legales del general Pinochet han argumentado que la Cámara no debería admitir esta solicitud como prueba; sin embargo, y a mi entender, pasar por alto la solicitud española sería un error. La decisión que se tome sobre el caso se tendrá que tomar sobre la base de todo el material relevante que se haya presentado ante la sala. Y eso incluye también las alegaciones presentadas a favor del general Pinochet.
En una causa en la que se han visto involucrados no menos de dieciséis abogados en seis días, no es sorprendente que se multipliquen los temas; sin embargo, no tenemos que decidir sobre algunos de ellos. Por ejemplo, se ha mencionado la fecha en la que el general Pinochet accedió al cargo de jefe de Estado de Chile: indudablemente, ya era jefe de Estado el 26 de junio de 1974, y doy por sentado que lo era desde la fecha del golpe de Estado, el 11 de septiembre de 1973. En lugar de intentar analizar todos los asuntos que se han puesto sobre la mesa, centraré mis consideraciones en los tres temas más importantes, a saber: (1) la naturaleza de los cargos presentados por España contra el general Pinochet; (2) la cuestión de dilucidar si tiene derecho a inmunidad, bajo las estipulaciones aplicables, como antiguo jefe de Estado; y (3), en el caso de que no tenga derecho a tal inmunidad, dilucidar si los cargos presentados son o no enjuiciables en nuestros tribunales al amparo de la legislación vigente. El orden mencionado no es el orden en el que se han presentado las alegaciones, pero la ventaja de considerarlos de el modo propuesto es considerable. Sólo podremos centrarnos adecuadamente en los asuntos que se han presentado ante la Cámara cuando quede clara la naturaleza de los cargos, ante los que el general Pinochet intenta que se aplique la inmunidad o la doctrina de acciones de Estado. Lógicamente, debemos examinar en primer lugar la cuestión de la inmunidad. El asunto de las acciones de Estado sólo será tema discutible si el tribunal decide que el acusado no tiene derecho a tal inmunidad. Y demostraré que la estructuración de las disposiciones legales relevantes relacionadas con la inmunidad influye sobre la respuesta a la cuestión independiente de las acciones de Estado.
El caso contra el general Pinochet
El portavoz del Tribunal Supremo resumió la posición de la sala al decir que la orden de detención "deja claro que no se acusa al apelante de torturar, asesinar u ordenar la desaparición de sus víctimas personalmente, sino de usar el poder del Estado para conseguir ese fin". Basándonos en la información que contiene la orden de extradición, resulta necesario ampliar los datos que se citan en ella. Se alega una presunta y sistemática campaña de represión contra varios grupos chilenos tras el golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973, en la que fueron asesinadas, o desaparecieron, alrededor de 4.000 personas. La mayor parte de los asesinatos y desapariciones ocurrió en Chile, pero algunos de los actos mencionados se llevaron a cabo en otros países. Todos los actos fueron cometidos durante el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y 1990, y la represión alcanzó su cota más alta en 1974 y 1975. El principal instrumento de opresión fue la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA), la policía secreta. El posterior cambio de nombre de la organización es irrelevante. Los agentes de la DINA, que recibieron un entrenamiento específico en técnicas de tortura, realizaron una campaña de tortura a gran escala en lugares ocultos de Santiago de Chile y el resto del país. Los torturadores siempre vestían con ropa civil, y a las sesiones de tortura asistían médicos encapuchados. No se trata de un caso típico de exceso de celo por parte de los interrogadores, sino de algo que va más allá. En la solicitud se explica:
"El método más común era "la parrilla", consistente en una mesa de metal sobre la que se colocaba a la víctima, desnuda; se le ataban las extremidades y se le aplicaban descargas eléctricas en los labios, en lo genitales, en heridas o en prótesis de metal. Otra técnica consistía en colocar a dos personas, amigos o familiares, en dos cajones metálicos colocados uno sobre otro, de tal manera que cuando uno de ellos era torturado, el otro podía sentir el impacto psicológico. En ocasiones, se colgaba de una barra de metal a la víctima, atada por las muñecas o por las rodillas, durante un periodo prolongado, y se le aplicaban descargas eléctricas, se le realizaban heridas cortantes o se procedía a golpearla. También se aplicaba el método conocido como "inmersión seca", consistente en colocar una bolsa de plástico en la cabeza de la víctima hasta que estaba a punto de morir asfixiada. También se utilizaban narcóticos y se arrojaba agua hirviendo a muchos detenidos para castigarlos como paso previo a la muerte que iban a sufrir más tarde."
Tal y como observa el Tribunal Supremo, no se acusa al general Pinochet de haber cometido los actos mencionados personalmente, por su propia mano. Sin embargo, los agentes de la DINA cometieron estos actos de tortura, y el general Pinochet, más que la propia Junta Militar, era el responsable directo de la DINA, que organizó y llevo a cabo los asesinatos, desapariciones y torturas de las víctimas siguiendo las órdenes del general Pinochet. En otras palabras, los cargos presentados contra el general Pinochet no constituyen responsabilidad penal. La cuestión radica en que ordenó y organizó los actos delictivos que se especifican en la orden de arresto y en la solicitud de extradición. Aunque las alegaciones no han sido probadas en un tribunal, no se ha pedido a la Cámara que examine su exactitud; la Cámara debe asumir la exactitud de las alegaciones como telón de fondo de las cuestiones legales que han surgido en esta apelación.
La inmunidad de un antiguo jefe de Estado
Ahora podemos centrarnos en un punto muy importante para la opinión pública, que forma parte implícita de la decisión del Tribunal Supremo, a saber: "la adecuada interpretación y el alcance de la inmunidad de la que disfruta un antiguo jefe de Estado, en lo relativo a los procedimientos de arresto y de extradición en Gran Bretaña y con respecto a los actos cometidos cuando era jefe de Estado". Es innegable que un jefe de Estado disfruta de absoluta inmunidad contra procedimientos civiles o penales, mientras mantenga el cargo, en los tribunales británicos. Si el general Pinochet fuera aún jefe de Estado de Chile, tendría inmunidad respecto a las actuales diligencias de extradición, pero dejó de serlo. No obstante, el general Pinochet alega inmunidad como antiguo jefe de Estado, y sus abogados se basan en las disposiciones contenidas en la Parte I de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978. La Parte I no es aplicable a los procedimientos penales; consúltese la Sección 16(4), y es irrelevante a efectos de los asuntos presentados en esta apelación. La única base argumental para justificar tal inmunidad se encuentra en la Sección 20 de la Ley de 1978, cuando se dice:
"Estando sujetos a las disposiciones de esta sección y a cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 es aplicable a (a), soberanos u otros jefes de Estado; (b), miembros de su familia que se formen parte de su casa; y (c), sus empleados personales. En lo relativo a los jefes de delegaciones diplomáticas, es aplicable a los miembros de su familia que se encuentren a su cargo y a sus empleados personales."
Por tanto, es necesario tener en cuenta las disposiciones relevantes de la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964. Las disposiciones relevantes aparecen en los Artículos 31, 38 y 39 del Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, contenidos en parte en el Anexo 1 de la Ley de 1964. El Artículo 34 dispone que los diplomáticos disfrutarán de inmunidad penal en el Estado receptor. El Artículo 38 dice:
"Excepto en el caso de que el Estado receptor conceda privilegios e inmunidades adicionales, un representante diplomático que sea ciudadano de dicho Estado o que resida permanentemente en éste sólo podrá disfrutar de inmunidad legal en lo relativo a los actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones." (la cursiva es mía)
El Artículo 39 es relevante en los siguientes puntos:
"1. Toda persona que goce de privilegios e inmunidades disfrutará de ellos desde el momento en que entre en el territorio del Estado receptor (...)
2. Cuando finalicen las funciones de una persona que disfrute de privilegios e inmunidades, tales privilegios e inmunidades cesarán, normalmente, en el momento en que abandone el país o después de transcurrido un periodo razonable, pero se mantendrán hasta entonces incluso en caso de conflicto bélico. No obstante, mantendrá la inmunidad en relación con los actos que tal persona realizara durante el ejercicio de sus funciones como miembro de la delegación." (la cursiva es mía)
Dada la diferencia que existe entre las funciones de un miembro de una delegación diplomática y las de un jefe de Estado, y dado el hecho de que un diplomático actúa principalmente en un país receptor, mientras que un jefe de Estado actúa principalmente en su propio país, la técnica legal de aplicar el Artículo 39(2) a los antiguos jefe de Estado resulta confusa, y tampoco resulta más clarificadora la forma de obtener las modificaciones necesarias que se exigen en la Sección 20 de la Ley de 1978. Desde mi punto de vista, y dejando a un lado la inmunidad de los jefes de Estado en activo, la Sección 20 de la ley de 1978, tomada en consideración junto con las disposiciones relevantes del anexo a la ley de 1964, se debería interpretar como una confirmación de que un antiguo jefe de Estado goza de inmunidad legal en el Reino Unido respecto a los actos realizados durante el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado; interpretación que compartía el señor Lloyd-Jones al ofrecernos amablemente su punto de vista sobre las disposiciones como coadyuvante en pleito. Ni los asesores del general Pinochet ni los asesores del Gobierno español han cuestionado dicha formulación, que considero, por mi parte, la única interpretación sensata del espíritu de la ley. Por tanto, queda claro que la inmunidad de la que goza un jefe de Estado no es absoluta, requiere la coincidencia de dos requisitos: (1) que el apelado sea un antiguo jefe de Estado (rationae personae, en el lenguaje del derecho internacional) y (2) que se le imputen actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado (rationae materiae). Con vistas al segundo requisito no basta con el hecho de que los actos se puedan considerar oficiales: deben haber sido llevados a cabo por el acusado en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado.
En base a la suposición de que los hechos mencionados en la orden de detención y en la petición son exactos, la cuestión primordial consiste en dilucidar si esos actos deber ser considerados actos desarrollados en el ejercicio de las funciones de la jefatura del Estado. El portavoz del Tribunal Supremo observó que un antiguo jefe de Estado goza claramente de inmunidad legal con respecto a ciertos delitos, proposición que yo aceptaría. De forma retórica, el portavoz se preguntó: "¿Dónde se debe trazar la línea de separación?" Después de una detallada revisión de los casos legales y de la información pertinente, llegó a la conclusión de que la inmunidad de un jefe de Estado debería prevalecer incluso en los casos de tortura, opinión que equivale a decir que no hay, o no existe virtualmente, una línea de separación. Collins J. Llegó más lejos al decir:
"Se ha dicho que en el ejercicio de tales funciones no se pueden cometer delitos como los presuntamente cometidos por el apelante. Por desgracia, la historia demuestra que la política del Estado ha consistido, en ocasiones, en el exterminio y la opresión de grupos concretos de la población. No hace falta remontarse mucho en la historia para encontrar ejemplos de las cosas que han llegado a ocurrir. Desde mi punto de vista, sin embargo, no hay justificación para limitar la inmunidad en base a la naturaleza de los crímenes cometidos."
La conclusión de que, teórica o prácticamente, no hay línea divisoria, es inherente a las palabras citadas. En consecuencia, cuando Hitler ordenó la "solución final" su acto se debería interpretar como un acto oficial derivado del ejercicio de sus funciones como jefe de Estado. En el razonamiento del Tribunal Supremo no cabe otra interpretación, y los asesores del general Pinochet insisten en que la conclusión del Supremo no es más que el resultado innegable de la formulación legal.
Milores, el concepto de un acto individual en sus funciones como jefe de Estado incluye una norma legal que se debe aplicar a los hechos de los casos particulares, e invita a clasificar las circunstancias como un caso establecido a uno u otro lado de la línea mencionada, lo que significa que ciertos actos de un jefe de Estado son catalogables, al menos, más allá de la más amplia interpretación de un acto oficial realizado en el ejercicio de las funciones como jefe de Estado. Si un jefe de Estado asesina a su jardinero en un momento de enajenación, no cabe en la imaginación de nadie que dicho acto pueda ser interpretado como un acto llevado a cabo en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado. Si un jefe de Estado ordena que se torture a personas en su presencia, con el único objetivo de disfrutar del espectáculo de contemplar la penosa agonía de las víctimas (lo que Montaigne definió como el punto máximo que puede alcanzar la crueldad), dicha decisión no se puede interpretar como un acto llevado a cabo en el ejercicio de sus funciones como jefe de Estado. Los asesores del general Pinochet han aceptado expresamente, y con exactitud, que dichos delitos no se pueden clasificar como actos oficiales realizados en el ejercicio de la jefatura del Estado. Los ejemplos mencionados demuestran que existe una línea fundamental, de hecho, que debe ser trazada.
Cómo y dónde trazar dicha línea es asunto que requiere de un análisis más profundo. ¿Debemos considerar la cuestión desde el punto de vista privilegiado de las leyes de Chile, el país donde se cometió la mayoría de los delitos, o debemos considerarla a la luz del derecho internacional? Las leyes de los Estados no pueden ser tan importantes como el lugar en el que se debe trazar esa línea. Si fuera el factor determinante, las leyes internas más aberrantes podrían ampliar las funciones de un jefe de Estado. Pero necesito determinar dicho punto, puesto que se ha aceptado, a favor del general Pinochet, que la distinción entre los actos oficiales llevados a cabo en el ejercicio de las funciones como jefe de Estado y los actos que no satisfacen dichos requisitos debe depender de las normas del derecho internacional. En algún momento se ha dicho que las leyes internacionales no contienen criterios relevantes y que no sirven, por tanto, de apoyo. A mi entender, eso no es cierto. El desarrollo de la legislación internacional desde la Segunda Guerra Mundial justifica la conclusión de que, en la época en que se produjo el golpe de Estado de 1973, y ciertamente a partir de entonces, el derecho internacional condenaba el genocidio, la tortura, el secuestro y los crímenes contra la humanidad (tanto en tiempo de paz como de guerra), y que los considera delitos internacionales que deben ser castigados. Por tanto, me parece difícil de mantener que la comisión de dichos delitos se pueda considerar dentro de la categoría de actos llevados a cabo en el ejercicio de las funciones de un jefe de Estado.
La debilidad esencial de la solicitud de inmunidad queda subrayada en la insistencia, a favor del general Pinochet, de que no se le acusa de haber cometido "personalmente" dichos delitos, lo que significa que no cometió los delitos por su propia mano. Se insinúa, por tanto, que si hubiera torturado personalmente a las víctimas la cuestión sería diferente. Esta distinción choca con un elemental principio legal, compartido por todos los sistemas legales civilizados, que dice que no hay distinción entre el hombre que actúa y el hombre que ordena actuar a otro. Resulta inconcebible pensar que el Parlamento tuviera intención, al aprobar la ley de 1978, de establecer la inmunidad legal de un antiguo jefe de Estado sobre bases diferentes.
A favor del general Pinochet se ha aducido que los actos realizados por la policía, por los agentes de inteligencia y por el personal militar son el paradigma de los actos oficiales. Planteada de un modo tan absoluto, es una proposición que no puedo aceptar. Por ejemplo, ¿cómo es posible que se consideren actos oficiales los actos de tortura realizados en secreto en Santiago de Chile, por orden del general Pinochet? Del mismo modo, ¿cómo se pueden considerar actos oficiales las desapariciones y asesinatos perpetrados en secreto por la DINA, por orden del general Pinochet? En cualquier caso, en ninguno de los casos mencionados se satisface el requisito esencial: que dichos actos formen parte de las funciones de un jefe de Estado en el derecho internacional. Los principios normativos del derecho internacional no establecen que delitos tan execrables puedan ser clasificados como actos llevados a cabo en el ejercicio de las funciones de un jefe de Estado. Por mi parte, estoy convencido de que, a efectos de la construcción de disposiciones legales relevantes, los cargos presentados por España contra el general Pinochet se pueden calificar en propiedad de conductas que están más allá del alcance de las funciones de un jefe de Estado. Cualitativamente, los cargos presentados contra el general Pinochet no entran en la categoría de actos llevados a cabo en el ejercicio de las funciones de un jefe de Estado, como tampoco entrarían los ejemplos mencionados de un jefe de Estado que hubiera asesinado a su jardinero o que hubiera organizado la tortura de sus opositores para disfrutar del espectáculo. En consecuencia, y en mi opinión, el general Pinochet no goza de inmunidad.
Los asesores legales del general Pinochet han alegado que si no goza de inmunidad en nuestra legislación, al menos goza de ésta en aplicación del derecho internacional consuetudinario. Pero el derecho internacional no reconoce una inmunidad tan amplia a favor de un antiguo jefe de Estado. En cualquier caso, tal inmunidad quedaría anulada, aunque existiera, si se aplica la Sección 20, junto con el Artículo 39(2). El General Pinochet no tiene derecho a inmunidad de ninguna clase.
Doctrina de acciones de Estado
Los asesores del general Pinochet alegan que, incluso en el caso de que no se pudiera establecer la inmunidad legal, la Cámara tendría que aceptar la apelación a la validez de la orden de detención sobra la base de la doctrina de acciones de Estado. Argumentan que la validez de los procedimientos del auto de extradición implicaría necesariamente que la Cámara investigara los actos oficiales o gubernamentales que se llevaron a cabo en Chile. Se basan en la definición de la doctrina de acciones de Estado realizada por Lord Wilberforce en Buttes Gas and Oil contra Hammer (1982) A.C. 888. Los asesores del general Pinochet llegan más lejos al utilizar argumentos políticos de largo alcance sobre las consecuencias que tendría la extradición, como las consecuencias internas adversas en Chile y los posibles daños a las relaciones entre el Reino Unido y Chile. No obstante, es evidente que la Cámara no debe tomar en consideración los argumentos políticos; y cabe decir lo mismo con relación a la insinuada "aquiescencia" del Gobierno de Gran Bretaña en el pasado.
Si nos concentramos en los argumentos legales, estoy convencido de que la doctrina de acciones de Estado no es aplicable por varias razones. En primer lugar, no se ha pedido a la Cámara que investigue, ni que juzgue, los actos citados en la orden de detención ni en la solicitud de extradición. La misión de esta sala consiste simplemente en estudiar las alegaciones y considerar y decidir sobre las cuestiones legales de la inmunidad y de la doctrina de acciones de Estado. En segundo lugar, la doctrina de acciones de Estado se debe entender sobre la base de que el Parlamento no tenía intención de conceder inmunidad legal a un antiguo jefe de Estado en lo relativo a la tortura sistemática y asesinato de sus ciudadanos. La base de esta conclusión es que los delitos mencionados no son actos oficiales llevados a cabo en el ejercicio de las funciones de un jefe de Estado. En tales circunstancias, no sería correcto que la Cámara desarrollara el tema de las acciones de Estado, más allá de lo que se pueda decir en Butter Gas, para proteger a un antiguo jefe de Estado de las consecuencias de sus delitos personales. En tercer lugar, toda doctrina de acciones de Estado queda desplazada por la Sección 134 (1) de la Ley de Justicia Penal de 1988, en relación con la tortura, y por la Sección 1(1) de la Ley de Secuestro de 1982, ya que las dos leyes mencionadas permiten la extensión de la jurisdicción a los actos llevados a cabo por Gobiernos extranjeros. En cuarto lugar, y por razones más contundentes, las autoridades españolas han realizado la acusación por los delitos de genocidio, tortura, secuestro y crímenes contra la humanidad. En mi opinión, ha quedado claramente establecido que tales actos ya habían sido condenados por el derecho internacional en 1973. En tales circunstancias, no sería adecuado que los tribunales británicos ampliaran ahora la doctrina de acción de Estado de tal modo que entraran en contradicción con el derecho internacional tal y como existía en 1973. Puesto que la doctrina de acciones de Estado depende de la política pública, tal y como la entienden los tribunales en cualquier época, el desarrollo de la legislación internacional desde 1973 también es relevante y sirve para reforzar mi punto de vista, que en cualquier caso justificaré, además, con la "Tercera enmienda de la ley de relaciones internacionales de los Estados Unidos de América", publicada en 1986 por el Instituto Estadounidense de Derecho(American Law Institute), Volumen 1, pág. 370, cuando se dice: "Una causa que se abriera por supuestas transgresiones de los derechos humanos fundamentales (por ejemplo, una solicitud a favor de una víctima de tortura o de genocidio) probablemente no podría ser anulada, si estuviera justificada, por la doctrina de acciones de Estado, puesto que la legislación internacional aceptada sobre derechos humanos está bien establecida y considera el discernimiento externo de tales actos". Al aceptar dicha formulación yo sustituiría, sin embargo, la palabra "probablemente" por "en general". Por último, debo dejar claro que mi conclusión no incluye la expresión de ningún punto de vista sobre los interesantes argumentos relativos a la universalidad de la jurisdicción con respecto a ciertos delitos internacionales y a otras cuestiones jurisdiccionales relacionadas. Dichas asuntos no han pesado a la hora de tomar mi decisión.
Concluyo diciendo que la doctrina de acciones de Estado no es aplicable.
Conclusiones
Milores, el caso ha cambiado en varios sentidos desde que se realizó la audiencia en el Tribunal Supremo. La naturaleza del caso presentado contra el general Pinochet es mucho más clara ahora, y la Cámara cuenta con las valiosas alegaciones presentadas por distinguidos abogados internacionales. Considerando todo el material disponible en este momento, debo llegar a la conclusión de que el Tribunal Supremo se equivocó. Por las razones que acabo de exponer, aceptaría la apelación.
LORD HOFFMANN
Milores:
He tenido ocasión de leer por adelantado el discurso escrito de mi noble y letrado amigo Lord Nicholls of Birkenhead , y por las razones que expone, yo también permitiría la apelación.
No hay comentarios:
Publicar un comentario