La 2º sentencia de los Lores, ejemplo paradigmático y un paso adelante hacia la justicia universal: "Nunca más aquí ni en ningún otro lado"

CÁMARA DE LOS LORES
Lord Browne - Wilkinson; Lord Goff de Chieveley; Lord Hope de Craighead; Lord Hutton; Lord Saville de Newdigate; Lord Millett; Lord Phillips de Worth Matravers

VOTOS DE LOS LORES DE APELACIÓN PARA SENTENCIA EN LA CAUSA
LA REINA
c/
EVANS Y OTRO Y EL COMISIONADO DE POLICÍA DE LA METRÓPOLIS Y OTROS (APELANTES)
EX PARTE PINOCHET (APELADO)[1]

El 24 de marzo de 1999

LORD BROWNE -WILKINSON
Mis Lores,
Como es bien sabido, este caso concierne a un in­tento del Gobierno de España para extraditar al Sena­dor Pinochet de este país para ser sometido a juicio en España por crímenes cometidos (principalmente en Chile) durante el período en el que el Senador Pinochet fue jefe de estado en Chile. La interacción entre los diversos temas legales que surgen es compleja. Por lo tanto buscaré hacer, en primer lugar, una corta des­cripción de los principios legales que están en juego a fin de que mi exposición de los hechos sea más inteli­gible.
Esbozo del derecho
En general, un estado sólo ejercita jurisdicción cri­minal sobre delitos que ocurren dentro de sus fronte­ras geográficas. Si una persona acusada de cometer un crimen en España es encontrada en el Reino Unido, España puede peticionar al Reino Unido que la extradite a España. El poder de extraditar del Reino Unido por un “crimen extraditable” está actualmente contenido en la ley sobre Extradición de 1989. Dicha Ley define qué constituye un “crimen extraditable”. A los fines del presente caso, el requisito más importan­te es que la conducta por la cual se reclama debe cons­tituir un crimen bajo las leyes tanto de España como del Reino Unido. Esto se conoce como la regla de do­ble criminalidad.
Desde las atrocidades nazis y los juicios de Nuremberg, el derecho internacional ha reconocido como crímenes internacionales a un cierto número de delitos. Estados individuales han tomado jurisdicción para juzgar algunos crímenes internacionales incluso en casos en que dichos crímenes no fueron cometidos dentro de las fronteras geográficas de esos estados. El más importante de dichos crímenes a los fines presen­tes es la tortura, que está regulada por la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Casti­gos Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984. Las obligaciones que surgen para el Reino Unido en virtud de esa Convención (y para los otros 110 o más estados firmantes que han adoptado la Convención) fueron incorporados en el derecho del Reino Unido por la sec­ción 134 de la Ley de Justicia Criminal de 1988. Esa Ley entró en vigencia el 29 de septiembre de 1988. Su sec­ción 134 creó un nuevo crimen bajo la ley del Reino Unido, el crimen de tortura. De acuerdo a lo requerido por la Convención sobre la Tortura “toda” tortura don­de fuera que fuese cometida, en cualquier lugar del mundo, fue convertida en un acto criminal bajo el de­recho del Reino Unido y considerada enjuiciable en el Reino Unido. Nadie ha sugerido que antes de que la sección 134 entrara en vigencia las torturas cometidas fuera del Reino Unido fueran un crimen bajo el dere­cho del Reino Unido. Ni se sugiere que la sección 134 fuera retroactiva de modo tal de hacer que las torturas cometidas fuera del Reino Unido antes del 29 de sep­tiembre de 1988 sean un crimen para el Reino Unido. Dado que la tortura fuera del Reino Unido no era un crimen bajo la ley del Reino Unido hasta el 29 de septiembre de 1988, el principio de doble criminalidad, que requiere que un Acto sea un crimen tanto para la ley de España como para la del Reino Unido, no puede ser satisfecho con relación a una conducta anterior a dicha fecha si el principio de doble criminalidad requiere que la conducta sea criminal bajo la ley del Rei­no Unido a la fecha en la que fue cometido. Si, por otro lado, la regla de la doble criminalidad sólo requiere que la conducta sea criminal bajo la ley del Reino Unido a la [echa de la extradición la regla fue satisfecha con re­lación a todas las torturas alegadas contra el Senador Pinochet, ya sea que haya ocurrido antes o después de 1988. Las cortes españolas han sostenido que tienen jurisdicción sobre todos los crímenes alegados.
En estas circunstancias, la primer pregunta que debe ser respondida es si la definición de un “crimen extraditable” en la Ley de 1989 requiere o no que la conducta sea criminal bajo la ley del Reino Unido a la fecha de su comisión o sólo a la fecha de la extradi­ción.
Esta cuestión, aunque fue planteada, no fue decidi­da en la Divisional Court (Tribunal de Apelación). En la primera audiencia en esta Cámara, aparentemente se admitió que todos los asuntos imputados al Sena­dor Pinochet eran crímenes extraditables. Fue sólo durante la audiencia ante Sus Señorías que la impor­tancia de dicho tema se hizo plenamente patente. Como se verá, según mi punto de vista, sólo un núme­ro limitado de imputaciones en las que se han basado para extraditar al Senador Pinochet constituyen críme­nes extraditables, desde que la mayoría de las conduc­tas en que se basaron ocurrieron mucho antes de 1988. En particular, no considero que la tortura cometida fuera del Reino Unido antes del 29 de septiembre de 1988 fuera un crimen bajo la ley del Reino Unido. Se sigue de ello que la principal cuestión discutida en las primeras etapas de este caso -si un ex jefe de estado tiene el derecho a inmunidad soberana de arresto o enjuiciamiento en el Reino Unido por actos de tortu­ra- se aplica a muchas menos imputaciones. Pero la cuestión de la inmunidad de estado continúa siendo un tema de crucial importancia pues, desde mi punto de vista, hay una cierta conducta del Senador Pinochet (aunque una pequeña cantidad) que constituye un cri­men extraditable y autorizaría al Ministro del Interior (si lo considerara apropiado) a extraditar al Senador Pinochet a España a menos que tenga derecho a in­munidad de estado. Por consiguiente, habiendo iden­tificado cuales de los crímenes alegados son crímenes extraditables, posteriormente consideraré si el Sena­dor Pinochet tiene derecho a inmunidad con respec­to a dichos crímenes. Pero primero debo enunciar bre­vemente los hechos relevantes.
Los hechos
El 11 de septiembre de 1973 un golpe de estado de derecha desalojó al régimen de izquierda del Presidente Allende. El golpe fue conducido por una junta militar, de la cual el Senador (entonces General) Pinochet era el líder. En algún momento se convirtió en jefe de es­tado. El régimen Pinochet se mantuvo en poder hasta el 11 de marzo de 1990, cuando el Senador Pinochet renunció.
No existe una real discusión acerca de que durante el período del régimen del Senador Pinochet terribles actos de barbarie fueron cometidos en Chile y en otros lugares del mundo: tortura, homicidio y la desaparición no explicada de individuos, todo en una gran es­cala. A pesar de que no se alega que el Senador Pinochet haya cometido él mismo alguno de dichos actos, se alega que fueron hechos para llevar adelante una conspiración de la cual él era parte, instigada por él y con su conocimiento. El niega estas alegaciones. Ninguna de las conductas alegadas fueron cometidas por o contra ciudadanos del Reino Unido ni en el Reino Unido.
En 1998 el Senador Pinochet vino al Reino Unido para realizarse un tratamiento médico. Las autoridades judiciales de España buscaron extraditarlo a fin de someterlo a juicio en España por un gran número de imputaciones. Algunas de esas imputaciones tenían vínculos con España. Pero la mayoría de las imputa­ciones no tenían conexión con España. El fondo de este caso es que para aquellos de convicciones de izquier­da el Senador Pinochet es visto como un archimalvado: para aquellos de persuasiones de derecha es visto como el salvador de Chile. Puede bien pensarse que el juicio del Senador Pinochet en España no está calculado para alcanzar la mejor justicia. Pero no puedo enfatizar Con fuerza suficiente que ello no concierne a Sus Señorías. A pesar de que otros perciben que nuestra tarea es elegir entre dos lados basándonos en preferencias perso­nales o inclinación política, ello es una gran equivoca­ción. Nuestro trabajo es el de decidir dos cuestionas del derecho: si hay crímenes extraditables y, en ese caso, el Senador Pinochet es inmune de juicio por co­meter dichos crímenes. Si, como una cuestión de de­recho, no hay crímenes extraditables o tiene derecho a inmunidad con relación a los crímenes que existieren, entonces no hay un derecho legal de extraditar al Se­nador Pinochet a España o, verdaderamente, de obstaculizar su regreso a Chile. Si, por otro lado, hay crí­menes extraditables con relación a los cuales el Sena­dor Pinochet no tiene derecho a inmunidad de estado, entonces el Ministro del Interior podrá extraditarlo. La tarea de esta Cámara es sólo la de decidir dichos pun­tos del derecho.
El 16 de octubre de 1998 una orden judicial interna­cional para el arresto del Senador Pinochet fue emiti­da en España. El mismo día, un magistrado en Lon­dres emitió una orden judicial provisoria (“la primer orden judicial”) bajo la sección 8 de la Ley sobre Extra­dición de 1989. Fue arrestado en un hospital londinense el 17 de octubre de 1998. El 18 de octubre las autoridades españolas emitieron una segunda or­den judicial internacional. Una orden provisoria ulte­rior (“la segunda orden judicial”) fue emitida por el magistrado de la Bow Street Magistrates Court (Juzga­do de Primera Instancia de la calle Bow) el 22 de octu­bre de 1998 acusando al Senador Pinochet de: “(l) En­tre el l de enero de 1988 y diciembre de 1992, siendo un funcionario público infligió intencionalmente in­tensos dolores o sufrimientos en otro en el desempe­ño o pretendido desempeño de sus deberes oficiales; (2) Entre el primer día de enero de 1988 y el 31 de di­ciembre de 1992, siendo un funcionario público, cons­piró con personas desconocidas para intencio­nalmente infligir severos dolores o sufrimientos en otro en el desempeño o pretendido desempeño de sus deberes oficiales; (3) Entre el primer día de enero de 1982 y el 31 de enero de 1992 detuvo a otras personas (los rehenes) ya fin de forzar a dichas personas a hacer o abstenerse de realizar cualquier acto amenazó con matar, lesionar o continuar con la detención de los re­henes; (4) Entre el primer día de enero de 1982 y el 31 de enero de 1992 conspiró con personas desconocidas para detener otras personas (los rehenes) ya fin de for­zar a dichas personas a hacer o abstenerse de realizar ningún acto amenazó con matar, lesionar o continuar con la detención de los rehenes; (5) Entre enero de 1976 y diciembre de 1992 conspiró junto con personas des­conocidas para cometer homicidio en un país parte de la Convención”.
El Senador Pinochet comenzó los procedimientos para el habeas corpus y para la autorización para peticionar la revisión judicial de tanto la primera como la segunda orden judicial provisoria. Dichos pro­cedimientos llegaron ante la Divisional Court (Tribu­nal de Apelaciones) (Lord Bingham de Cornhill C.J., Collins y Richards JJ.) que el 28 de octubre de 1998 anu­ló ambas órdenes judiciales. Nada gira alrededor de la primera orden judicial que fue anulada porque ningu­na apelación fue interpuesta ante esta Cámara. El mo­tivo por el cual el Tribunal de Apelaciones anuló la se­gunda orden judicial era que el Senador Pinochet (como ex jefe de estado) tenía derecho a inmunidad respecto de los actos con los que era imputado. No obstante, se ha argumentado también ante el Tribunal de Apelaciones que ciertos crímenes alegados en la se­gunda orden judicial no eran “crímenes extraditables” dentro del significado de la Ley de 1989 porque no eran crímenes bajo la ley del Reino Unido a la fecha en que fueron cometidos. A pesar de que no determinó esta cuestión directamente, el Lord Presidente de la Corre Suprema sostuvo que, a fin de tratarse de un crimen extraditable, no era necesario que la conducta fuese criminal a la fecha de la conducta en que se basaba, sino solamente a la fecha del requerimiento de extra­dición.
El Crown Prosecution Service (Servicio de Enjuicia­miento de la Corona) (actuando en nombre del Gobier­no de España) apeló a esta Cámara con el permiso de la Divisional Court (Tribunal de Apelaciones). El Divisional Court (Tribunal de Apelaciones) certificó que el tema de derecho de importancia general con­sistía en la “apropiada interpretación y extensión de la inmunidad de arresto y extradición gozada por un ex jefe de estado en el Reino Unido con respecto de actos cometidos mientras era jefe de estado”. Antes de que la apelación se presentara a audiencia en esta Cámara por primera vez, el 4 de noviembre de 1998, el Gobier­no de España presentó un Requerimiento de Extradi­ción formal que expandió grandemente la lista de crí­menes alegados en la segunda orden judicial provisoria para alegar una conspiración generalizada para tomar el Gobierno de Chile por medio de un golpe de estado ya partir de allí reducir al país a sumisión por medio de la comisión de genocidio, homicidios, torturas y la toma de rehenes, conductas que ocurrieron primariamente el Chile pero también en otros lugares.
La apelación se presentó por primera vez para au­diencia ante esta Cámara entre el 4 y el 12 de noviem­bre de 1998. El Comité escuchó los planteos de aboga­dos por el Crown Prosecution Service (Servicio de En­juiciamiento de la Corona) como apelantes (actuando en nombre del Gobierno de España), del Senador Pinochet, de Amnesty International como tercero interviniente y de un amicus curiae independiente. También se atendieron planteos escritos de Human Rights Watch. Ese Comité atendió argumentos basa­dos en el extendido ámbito del caso según se expresó en el Requerimiento de Extradición. No es enteramente claro en que extensión el Comité oyó planteos respec­to de si todas o algunas de esas imputaciones consti­tuían “crímenes extraditables”, Hay alguna sugerencia en los fallos de que el punto fue admitido. Ciertamen­te, si es que el tema fue discutido, jugó un papel muy pequeño en esa primera audiencia. La sentencia fue dictada el 25 de noviembre de 1998 (ver [1998] 3 W.L.R. 1456). La apelación fue concedida por mayoría (Lord Nicholls de Birkenhead, Lord Steyn y Lord Hoffmann, con la disidencia de Lord Slynn de Hadley y Lord Lloyd de Berwick) basándose en que el Senador Pinochet no tenía derecho a inmunidad con relación a crímenes bajo el derecho internacional. El 15 de enero de 1998 dicho fallo de la Cámara fue dejado de lado con el fun­damento de que el Comité no estaba constituido apro­piadamente: ver [1999] 2 W.L.R. 272. La apelación se presentó nuevamente para una nueva audiencia el 18 de enero de 1999 ante Sus Señorías. Mientras tanto la situación había sido cambiada una vez más. En primer lugar, el Ministro del Interior había emitido la orden a la autoridad magistrada de que proceda bajo la sec­ción 7 de la Ley de 1989. Al decidir permitir que la ex­tradición a España prosiguiera se basó en parte en la decisión de esta Cámara en la primera audiencia de que el Senador Pinochet no tenía derecho a inmuni­dad. No autorizó a que los procedimientos de extradi­ción prosiguieran en cuanto a la imputación de geno­cidio: de acuerdo con ello, ningún argumento más fue dirigido a nosotros sobre la imputación de genocidio que fue excluida del caso.
En segundo lugar, la República de Chile solicitó in­tervenir como parte. Hasta este momento Chile había estado insistiendo que se debía proveer inmunidad al Senador Pinochet, pero ahora deseaba unirse como parte. Cualquier inmunidad que impida las imputacio­nes criminales contra el Senador Pinochet es la inmu­nidad no del Senador Pinochet sino la de la República de Chile. En consecuencia se otorgó permiso para in­tervenir a la República de Chile. El mismo Amicus, el Sr. Lloyd Jones, fue oído como en la primera audiencia como lo fueron los abogados de Amnesty International. Declaraciones escritas fueron presentadas nuevamen­te en nombre de Human Rights Watch.
En tercer lugar, el ámbito de las imputaciones con­tra el Senador Pinochet se había ampliado una vez más. Chile había incluido detalles adicionales de las impu­taciones que ellos deseaban presentar. A fin de inten­tar traer orden al procedimiento, el Sr. Alum Jones Q.C., por el Crown Prosecution Service (Servicio de Enjuiciamiento de la Corona), preparó una lista de las 32 imputaciones criminales del Reino Unido que corres­ponden a las alegaciones hechas contra el Senador Pinochet bajo el derecho español, excepto que las im­putaciones de genocidio fueron omitidas. Las imputa­ciones en dicha lista son analizadas y consideradas por completo en el discurso de mi noble y culto amigo, Lord Hope de Craighead, que resume las imputaciones del siguiente modo:
Imputaciones 1, 2 y 5: conspiración para torturar entre el 1 de enero de 1972 y el 20 de septiembre de 1973 y entre el 1 de agosto de 1973 y el 1 de enero de 1990;
Imputación 3: conspiración para tomar rehenes en­tre el 1 de agosto de 1973 y el 1 de enero de 1990;
Imputación 4: conspiración para torturar como con­secuencia de la cual se cometió homicidio en varios países incluyendo Italia, Francia, España y Portugal, entre el 1 de enero de 1972 y el 1 de enero de 1990;
Imputaciones 6 y 8: tortura entre el 1 de agosto de 1973 y el 8 de agosto de 1973 y el 11 de septiembre de 1973;
Imputaciones 9 y 12: conspiración para cometer homicidio en España entre el 1 de enero de 1975 y el 31 de diciembre de 1976 y en Italia el 6 de octubre de 1975;
Imputaciones 10 y 11: intento de homicidio en Ita­lia el 6 de octubre de 1975;
Imputaciones 13-29; y 31-32: tortura en varias oca­siones entre el 11 de septiembre de 1973 y mayo de 1977.
Imputación 30: tortura el 24 de junio de 1989.
Paso entonces a considerar cuales de esas imputa­ciones son crímenes extraditables.
Crímenes Extraditables
Según yo comprendo la situación, en la primer au­diencia en la Cámara de los Lores el Crown Prosecution Service (Servicio de Enjuiciamiento de la Corona) no buscó basarse en ninguna conducta del Senador Pinochet ocurrida antes del 11 de septiembre de 1973 (la fecha en la cual ocurrió el golpe de Estado) o des­pués del 11 de marzo de 1990 (fecha en la cual el Sena­dor Pinochet se retiró como jefe de estado). De acuer­do a ello, según el caso fue presentado en ese momen­to, si el Senador Pinochet tenía derecho a inmunidad, dicha inmunidad cubría el período de los crímenes ale­gados en su totalidad. En la segunda audiencia ante Sus Señorías, sin embargo, el Crown Prosecution Service (Servicio de Enjuiciamiento de la Corona) extendió el período durante el cual los crímenes se dicen cometi­dos: por ejemplo, ver las imputaciones 1 y 4 en las que las conspiraciones se dicen comenzadas el 1 de enero de 1972, o sea antes de que el Senador Pinochet fuera jefe de estado y por lo tanto podría tener derecho a in­munidad. En consecuencia, en la segunda audiencia los abogados del Senador Pinochet revivieron el planteo de que algunas de las imputaciones, particularmente aquellas relacionados con tortura y conspiración para torturar no eran “crímenes extraditables” porque al momento en que los actos fueron realizados los actos no eran criminales bajo la ley del Reino Unido. Una vez planteado, este tema no podía ser confinado simple­mente al período (si es que lo hubo) antes de que el Senador Pinochet se convirtiera en jefe de estado. Si la regla de la doble criminalidad requiere que se demues­tre que a la fecha de la conducta dicha conducta hu­biera sido criminal bajo el derecho del Reino Unido, cualquier imputación basada en tortura o conspiración para torturar ocurrida antes del 29 de septiembre de 1988 (cuando la sección 134 de las Ley sobre Justicia Criminal entró en vigencia) no podría ser un “crimen extraditable” y en consecuencia no podría en ningún caso fundamentar una orden de extradición contra el Senador Pinochet.
Bajo la sección 1 (1) de la Ley de 1989, una persona que es acusada de un “crimen extraditable” puede ser arrestada y devuelta al Estado que ha requerido su extradición. La sección 2 define al “crimen extraditable”, en cuanto sea pertinente, del siguiente modo: “(1) En esta Ley, excepto en el Anexo 1, “crimen extraditable” significa (a) conducta en el territorio de un Estado ex­tranjero, un país del Commonwealth o una colonia que, de haber ocurrido en el Reino Unido, constituiría una delito punible con prisión por un período de 12 me­ses, o cualquier castigo mayor, y que, como quiera que sea descripta por el derecho del estado extranjero, del país del Commonwealth o de la colonia, es también punible bajo dicho derecho; (b) Un delito extraterrito­rial contra la ley del estado extranjero, país del Commonwealth o colonia que es punible bajo dicho derecho con prisión por un término de 12 meses, o cualquier castigo mayor, y que satisface (i) la condiciónn especificada en la subsección (2) abajo; o (ii) todas las condiciones especificadas en la sub sección (3) abajo. “(2) La condición mencionada en la subsección (1) (b) (i) es que en las correspondientes circunstancias una conducta equivalente constituiría un delito extra­territorial contra el derecho del Reino Unido, punible con prisión por un término de 12 meses, o cualquier castigo mayor. “(3) Las condiciones mencionadas en la subsección (1)(b)(ii) son (a) Que el estado extranjero, país del Commonwealth o colonia base su jurisdicción en la nacionalidad de delincuente; (b) Que la conducta que constituye el delito haya ocurrido fuera del Reino Unido; (e) Que, si ocurriera en el Reino Unido, ella cons­tituiría un delito bajo el derecho del Reino Unido, cas­tigable con prisión por el término de 12 meses, o cual­quier castigo mayor”.
La pregunta es si las referencias a conductas “que, si ocurriera en el Reino Unido, constituiría un delito” en la sección 2 (1) (a) y (3) (c) se refieren a la ocurrencia hipotética a la fecha del requerimiento de extradición (“'la fecha de requerimiento”) o a la fecha de la conducta (“la fecha de la conducta”). En la Divisional Court (Tribunal de Apelación), el Lord Presidente de la Corte Suprema (en la p. 20 de la copia oficial de las actuacio­nes) sostuvo que las palabras requerían que los actos fueran criminales sólo a la fecha del requerimiento. Dijo: “Yo agregaría, sin embargo, al tema de la retroactividad que la conducta alegada contra el obje­to del requerimiento no necesita, a mi juicio, haber sido criminal aquí al momento en que el crimen alegado fue cometido en el extranjero. No hay nada en la sec­ción 2 que provea ello. Lo que es necesario es que al tiempo del requerimiento de extradición, el delito sea un delito criminal aquí y que debe entonces ser puni­ble con 12 meses de prisión o más. De otro modo la sección 2 (1) (a) se hubiera referido a conductas que al momento relevante “hubieran constituido” un delito y la sección 2(3) (c) hubiera dicho “hubieran constituido”. En consecuencia, rechazo este argumento”.
Lord Lloyd (que fue el único miembro del Comité que expresó su opinión sobre este punto en la primera audiencia) tomó el mismo punto de vista. Dijo en la p. 1481: “Pero estoy de acuerdo con la Divisional Court (Tribunal de Apelación) en que este argumento es malo. Involucra un entendimiento erróneo de la sec­ción 2 de la Ley de Extradición de 1989. La Sección 2(1) (a) se refiere a conductas que constituirían un de­lito en el Reino Unido ahora. No se refiere a conductas que hubieran constituido un delito entonces”.
Mis Lores, si las palabras de la sección 2 son inter­pretadas aisladamente, hay lugar para dos puntos de vista posibles. Estoy de acuerdo con el Lord Presidente de la Corte Suprema y con Lord Lloyd en que, leídas aisladamente, las palabras “si ocurriera... constituiría” se interpretan más fácilmente como una referencia a un suceso hipotético que ocurriera ahora, o sea a la fecha de requerimiento, que a un suceso hipotético pasado, o sea a la fecha de la conducta. Pero a mi jui­cio, la interpretación correcta no es clara. La palabra “ello” en la frase “si ello ocurriera…” es una referencia a la conducta del individuo en el extranjero, que, por definición, es un evento del pasado. La pregunta entonces sería, “ese hecho pasado (incluyendo la fecha en que ocurrió) constituiría un delito bajo el derecho del Reino Unido”. La respuesta a dicha pre­gunta dependería del derecho del Reino Unido a ese momento.
Pero, por supuesto, no es correcto interpretar estas palabras aisladamente y Sus Señorías tenían la ventaja de los planteos que indicaban fuertemente que la fe­cha relevante es la fecha de la conducta. El punto de inicio es que la Ley de 1989 regula por lo menos tres tipos de extradición.
En primer lugar, la extradición a un país del Commonwealth, a una colonia o a un país extranjero que no sea parte de la Convención Europea sobre ex­tradición. En esta clase de casos (que no es el presen­te) el procedimiento bajo la Parte III de la Ley de 1989 requiere que el requerimiento de extradición esté acompañado por evidencia suficiente que justifique el arresto bajo la Ley: sección 7(2) (b). El Secretario de Estado entonces emite su autorización para proceder que debe especificar los delitos bajo el derecho del Reino Unido que “estarían constituidos por conducta equivalente en el Reino Unido”: sección 7 (5). Bajo la Sección 8 se otorga al magistrado el poder de emitir una orden judicial de arresto si se le proveyera eviden­cia “que en su opinión justificaría la emisión de una orden judicial para el arresto de la persona acusada”: sección 8 (3). La committal court (corte encargada de la reclusión) debe entonces considerar, entre otras co­sas, si “la evidencia sería suficiente para garantizar su juicio si el crimen extraditable hubiera ocurrido den­tro de la jurisdicción de la corte” (énfasis agregado): sección 9 (8). A mi juicio, estas normas indican clara­mente que la conducta debe ser criminal bajo el dere­cho del Reino Unido a la fecha de la conducta y no sólo a la fecha de requerimiento. Todo el proceso de arresto y reclusión lleva a una situación en la que bajo la sec­ción 9 (8) el magistrado debe ser satisfecho de que, bajo el derecho del Reino Unido si la conducta” hubiera ocurrido” la evidencia era suficiente para garantizar su juicio. Esta es una clara referencia a la situación a la fecha en que la conducta ocurrió. Más aún, a mi juicio es obligatorio que la evidencia que el magistrado debe considerar debe ser suficiente “para garantizar su jui­cio”. Aquí lo que está bajo consideración no es un con­cepto abstracto de si un hipotético caso es criminal, pero de una dificultosa practicidad, este caso con rela­ción a este acusado sería apropiadamente enviado a juicio si la conducta en cuestión hubiera ocurrido en el Reino Unido? La respuesta a dicha pregunta debe ser “no” a menos que a dicha fecha la conducta haya sido criminal bajo el derecho del Reino Unido.
La segunda clase de caso que trata la Ley de 1989 es cuando la extradición es buscada por un estado extran­jero que, como España, es parte de la convención Eu­ropea sobre Extradición. Los requisitos aplicables en tal caso son los mismos que he tratado arriba con rela­ción a la primera clase de caso, salvo que el estado re­quirente no tiene que presentar evidencia para proveer la base sobre la cual el magistrado puede hacer su or­den de reclusión. El país requirente sólo provee la in­formación. Pero esto no provee una base para distin­guir los casos de la Convención de los casos de la primera clase. El requisito de doble criminalidad debe ser el mismo en ambas clases de caso.
Finalmente, la tercer clase de caso consiste en aque­llos casos en los que hay una Order in Council (Orden en el Consejo) vigente bajo la Ley de Extradición de 1870. En dichos casos, el procedimiento no está regu­lado por la Parte III de la Ley de 1989 sino por el Anexo I a la Ley de 1989: ver sección 1(3). El Anexo I contiene, en efecto, las normas relevantes de la Ley de 1870, que, sujeta a sustanciosas reformas había estado en vigen­cia hasta la sanción de la Ley de 1989. El sistema de la Ley de 1870 era definir “crimen extraditable” como “un crimen que, si cometido en Inglaterra... hubiera sido uno de los crímenes descriptos en el primer anexo a esta Ley”: sección 26. El primer anexo a la Ley de 1870 contiene una lista de crímenes y está encabezado:
“La siguiente lista de crímenes debe ser interpreta­da de acuerdo al derecho existente en Inglaterra... a la fecha del alegado crimen, ya sea por el common law o por ley sancionada antes o después de la aprobación de esta ley” (énfasis agregado).
Es, entonces, absolutamente claro que bajo la Ley de 1870 la regla de la doble criminalidad requería que la conducta fuera criminal bajo el derecho inglés a la fecha de la conducta, no a la fecha de requerimiento. El párrafo 20 del Anexo I a la Ley de 1989 provee: “crimen extraditable”, con relación a un estado extran­jero, debe ser interpretado por referencia a la Order in Council (Orden en el Consejo) bajo la sección 2 de la Ley sobre Extradición de 1870 aplicable a dicho estado pues tenía efecto inmediatamente antes de la entrada en vigencia de esta Ley y de cualquier enmienda he­cho de allí en más a dicha Orden”.
Como consecuencia, en esta clase de caso, regulado por el anexo I a la Ley de 1989, la misma situación se aplica como lo hacía anteriormente bajo la Ley de 1870, o sea la conducta debe ser un crimen bajo el derecho inglés a la fecha de la conducta. Sería extraordinario si la misma Ley requiriera que la criminalidad bajo el derecho inglés fuera demostrada a una fecha para una clase de extradición y a otra fecha para otra. Pero el argumento es más fuerte que eso. Fuimos llevados a través de un rastrillaje de los trabajos preparatorios relacionados con la Convención sobre Extradición y los papeles departamentales que llevaron a la Ley de 1989. Eran singularmente silenciosos con respecto a la fe­cha relevante. Pero sí revelaban que no había habido una discusión referida al cambio de la fecha en la cual la criminalidad bajo el derecho inglés debía ser demos­trada. Me parece imposible que la legislatura haya te­nido la intención de cambiar dicha fecha que se había aplicado durante más de cien años bajo la Ley de 1870 (o sea la fecha de la conducta) por una cuestión lateral y sin investigación.
Las imputaciones que alegan crímenes extraditables
Las consecuencias de requerir que la tortura sea un crimen bajo el derecho del Reino Unido a la fecha en que la tortura fue cometida son consideradas en el dis­curso de Lord Hope. Como él demuestra, las imputa­ciones de tortura y conspiración para torturar relacio­nados con conductas anteriores al 29 de septiembre de 1988 (la fecha en la cual la sección 134 entró en vi­gencia) no son extraditable, o sea solo aquellas partes de la conspiración para torturar, alegadas en la impu­tación 2 de tortura, y conspiración para torturar, ale­gadas en la imputación 4, que se relacionan al período posterior a dicha fecha y el acto singular de tortura ale­gado en la imputación 30 son crímenes extraditables relacionados con tortura.
Lord Hope también considera, y estoy de acuerdo con él, que la única imputación relacionada con la toma de rehenes (imputación 3) no revela ningún de­lito bajo la Ley de Toma de Rehenes de 1982. El delito previsto en la ley consiste en tomar y detener a una persona (el rehén), de modo tal de forzar a alguien que no es el rehén a hacer o abstenerse de hacer algún acto: sección 1. Pero la única conducta relacionada con re­henes que se imputa alega que la persona detenida (el llamado rehén) iba a ser forzado a hacer algo por me­dio de amenazas de lesionar a otros no rehenes que es exactamente el opuesto del delito. Las imputaciones de rehén, en consecuencia, son malas y no constitu­yen crímenes extraditables.
Finalmente, el análisis de Lord Hope muestra que la imputación de conspiración para cometer homicidio en España (imputación 9) y las conspiraciones, previas al 29 de septiembre de 1988, para cometer actos de tor­tura en ese país, en tanto pueda demostrarse que for­man parte de las alegaciones en la imputación 4, son crímenes extraditables.
Debo, por consiguiente, considerar si, en relación con estas dos categorías sobrevivientes de imputación, el Senador Pinochet goza de inmunidad soberana. Pero primero es necesario considerar la moderna ley de tor­tura.
Tortura
Aparte de la ley de piratería, el concepto bajo el de­recho internacional de responsabilidad personal por crímenes internacionales es de crecimiento compara­tivamente moderno. Los sujetos tradicionales del de­recho internacional son los estados, no los seres hu­manos. Pero como consecuencia de los juicios por crí­menes de guerra después de la Guerra Mundial de 1939-45, la comunidad internacional reconoció que podía haber responsabilidad criminal bajo el derecho internacional por una clase de crímenes tales como los crímenes de guerra y los crímenes contra la humani­dad. A pesar de que puede haber legítimas dudas con respecto a la legalidad de la Carta del Tribunal de Nuremberg, a mi juicio dichas dudas fueron instiladas por la Afirmación de los Principios del Derecho Inter­nacional reconocida por la Carta del Tribunal de Nuremberg adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1946. Por lo menos a partir de esa fecha en adelante el concepto de responsabilidad personal por un crimen en el derecho internacional debe haber sido parte del derecho inter­nacional. En los primeros años la tortura de estado era uno de los elementos de un crimen de guerra. En con­secuencia la tortura, y varios otros crímenes contra la humanidad, estaban vinculados a la guerra o por lo menos a hostilidades de algún tipo. Pero en el trans­curso del tiempo este vinculo con la guerra cayó y la tortura, divorciada de la guerra y las hostilidades, se convirtió en un crimen internacional en sí misma: ver Oppenheim’s International Law (Edición Jenning sand Watts) vol. 1996; nota 6 al Artículo 18 del I.L.C. Draft Carie of Crimes Against Peace; Prosecutor v. Furundzija Tribunal de la Ex -Yugoslavia. Caso Nº 17-95-171-T. A partir de 1945, la tortura en una gran escala ha existido como uno de los crímenes contra la humanidad: ver, por ejemplo, las Resoluciones de la Asamblea Ge­neral de las Naciones Unidas 3059, 3452 y 3453 sancionadas en 1973 y 1975; Estatutos de los Tribunales Cri­minales Internacionales para la ex- Yugoslavia (Artícu­lo 5) y Ruanda (Artículo 3).
Más aún, la República de Chile aceptó ante Sus Se­ñorías que el derecho internacional que prohíbe la tor­tura tiene el carácter de jus cogens o norma imperati­va, o sea, una de aquellas reglas del derecho interna­cional que tienen un status particular. En Furundzija (supra) para. 153, el Tribunal dijo: “Por la importancia de los valores que protege, [la prohibición de tortura] ha evolucionado hasta convertirse en una norma im­perativa o jus cogens, esto es, una norma que goza de un rango mayor en la jerarquía internacional que el derecho de los tratados o incluso las reglas consuetu­dinarias 'ordinarias'. La consecuencia más conspicua de este rango superior es que el principio en cuestión no puede ser derogado por los estados a través de tra­tados internacionales o costumbres locales o especia­les o incluso reglas consuetudinarias generales no do­tadas de la misma fuerza normativa... Claramente, la naturaleza jus cogens de la prohibición contra la tor­tura articula la noción de que la prohibición se ha con­vertido ahora en uno de los standards más fundamen­tales de la comunidad internacional. Más aún, esta prohibición está designada para producir un efecto disuasivo, pues señala a todos los miembros de la co­munidad internacional ya los individuos sobre los que ejerce autoridad que la prohibición de tortura es un valor absoluto del que nadie se puede desviar”. (ver también los casos citados en al Nota 170 al caso Furundzija).
La naturaleza jus cogens del crimen internacional de tortura justifica que los estados tomen jurisdicción universal sobre la tortura, donde sea que fuese come­tida. El derecho internacional provee que los delitos jus cogen s pueden ser castigados por cualquier estado porque los delincuentes son “enemigos comunes de toda la humanidad y todas las naciones tienen un in­terés equivalente en su aprehensión y enjuiciamien­to”: Demjanjuk v. Petrovsky (1985) 603 F. Supp. 1468; 776 F. 2d. 571.
Fue sugerido por la representación del Senador Pinochet que, a pesar de que la tortura era contraria al derecho internacional, no era estrictamente un crimen internacional en el sentido más alto. A la luz de las fuen­tes a las que me he referido (y hay muchas otras) no tengo ninguna duda de que mucho antes de la Con­vención sobre Tortura de 1984 la tortura de estado era un crimen internacional.
Pero no había ningún tribunal o corte para castigar los crímenes internacionales de tortura. Las cortes lo­cales podían tomar jurisdicción: ver Demjanjuk (supra); Attorney - General of Israel v. Eichmann (1962) 36 I.L.R.S. Pero el objetivo era asegurar una jurisdic­ción general para que el torturador no estuviera a sal­vo donde quiera que fuera. Por ejemplo, en este caso se alega que durante el régimen Pinochet la tortura era un arma oficial, aunque no reconocida, del gobierno y que, cuando el régimen estaba por culminar, sancionó legislación designada para proveer una amnistía a aquellos que habían tomado parte en la tortura institucionalizada. Si estas alegaciones son verdaderas, el hecho de que la corte local tuviera jurisdicción para tratar el crimen internacional de tortura no significa­ba nada mientras el régimen totalitario se mantuviera en el poder. Un régimen totalitario no permite que se traten en sus propias cortes sus propias fallas. De allí la demanda de algún mecanismo internacional para reprimir la tortura de estado que no dependa de las cortes locales donde la tortura fue cometida. En cuan­to a este tema, más de 110 estados (incluyendo Chile, España y el Reino Unido) se convirtieron en partes de la Convención sobre Tortura. Lo que se necesitaba, por lo tanto, era un sistema internacional que pudiera cas­tigar a aquellos que eran culpables de tortura y que no permitiera la evasión del castigo del torturador que se moviera de un estado a otro. La Convención sobre Tor­tura fue acordada no a fin de crear un crimen interna­cional que no había existido previamente sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el crimi­nal internacional-el torturador- no pudiera encon­trar un refugio. Burgers y Danelius (el Presidente del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas en la Con­vención sobre Tortura de 1984 y el redactor de su bo­rrador final, respectivamente) dicen, en la p. 131, que era “un propósito esencial [de la Convención] garanti­zar que un torturador no escape a las consecuencias de su acto por ir a otro país”.
La Convención sobre Tortura
El Artículo 1 de la Convención define a la tortura como el infligir intencionalmente severo dolor y sufri­miento con el fin de obtener un amplio rango de obje­tivos, “cuando tal dolor o sufrimiento es infligido por, con la instigación de o con el consentimiento o aquies­cencia de un funcionario público u otra persona ac­tuando en carácter oficial.” El Artículo 2 (1) requiere que cada estado parte prohíba la tortura en el territorio dentro de su propia jurisdicción y el Artículo 4 requie­re que cada estado parte garantice que “todos” los ac­tos de tortura son delitos bajo su derecho criminal. El Artículo 2 (3) prohíbe cualquier defensa invocando ór­denes superiores. Bajo el Artículo 5 (1) cada estado parte debe establecer su jurisdicción sobre la tortura (a) cuando sea cometida dentro del territorio bajo su jurisdicción (b) cuando el alegado delincuente es un na­cional de dicho estado, y (c) en ciertas circunstancias, cuando la víctima es un nacional de ese estado. Bajo el Artículo 5 (2) un estado parte debe tomar jurisdicción sobre cualquier supuesto delincuente que encuentre dentro de su territorio. El Artículo 6 contiene normas para el estado en cuyo territorio se encuentra el supues­to torturador, de detenerlo, investigar la situación y notificar a los estados a los que se refiere el Articu­lo 5 (1), e indicar si tiene intenciones de ejercer juris­dicción. Bajo el Artículo 7 el estado en cuyo territorio se encuentra el alegado torturador, si no es extraditado a ninguno de los estados mencionados en el Artículo 5 (1), debe someterlo a sus autoridades con el objetivo de enjuiciarlo. Bajo el Artículo 8(1) la tortura debe ser tratada como un delito extraditable y bajo el Artículo 8 (4) la tortura debe, a los fines de la extradición, ser tratada como si hubiera sido cometida no sólo en el lugar en que ocurrió sino también en el estado men­cionado en el Artículo 5 (1).
¿Quién es un “funcionario” a los fines de la Conven­ción sobre Tortura?
La primer pregunta acerca de la Convención es la de decidir si los actos hechos por un jefe de estado son hechos por un “funcionario público o una persona ac­tuando en carácter oficial” dentro del significado del Artículo 1. La misma pregunta surge bajo la sección 134 de la Ley de Justicia Criminal de 1988. La respuesta a ambas preguntas debe ser la misma. En el fallo de la primer audiencia (en el pp. 1476G-1477E) Lord Slynn sostuvo que un jefe de estado no era ni un funcionario público ni una persona actuando en un carácter ofi­cial dentro del significado del Artículo 1. Señaló que hay un cierto número de convenciones internaciona­les (por ejemplo el Estatuto de Crímenes de Guerra de Yugoslavia y el Estatuto de Crímenes de Guerra de Ruanda) que se refieren específicamente a los jefes de estado cuando tienen la intención de hacerlos respon­sables. Lord Lloyd aparentemente no estaba de acuer­do con Lord Slynn en este punto pues pensaba que un jefe de estado que era un torturador no podía ser en­juiciado en su propio país, un punto de vista que no podría ser correcto a menos que tal jefe de estado se hubiera comportado como un funcionario público o en un carácter oficial.
Resultó claro que tanto la República de Chile como el Senador Pinochet aceptaban que los actos alegados y comprobados, eran actos hechos por un funcionario público o persona actuando en carácter oficial dentro del significado del Artículo 1. A mi juicio estas conce­siones fueron correctamente realizadas. A menos que un jefe de estado que autorice o promueva torturas sea un funcionario o esté actuando en carácter oficial, en­tonces no sería culpable del crimen internacional de tortura incluso dentro de su propio estado. Esa, clara­mente, no puede haber sido la intención. A mi juicio sería completamente contrario a la intención de la Convención si cualquier persona pudiera estar exenta de culpa. La pregunta crucial no es si el Senador Pinochet cae dentro de la definición del Artículo 1: cla­ramente lo hace. La cuestión es si, aún así, es inmune procesalmente de proceso. Según mi razonamiento el hecho de que un jefe de estado pueda ser culpable del crimen arroja poca luz, si es que arroja alguna, a la pre­gunta sobre si es inmune de enjuiciamiento por dicho crimen en un estado extranjero.
Jurisdicción universal
Hubo una considerable discusión ante sus Señorías concerniente a la extensión de la jurisdicción para en­juiciar a los torturadores en estados no mencionados en el Artículo 5 (1). No encuentro que sea necesario buscar una repuesta a todos los temas planteados. Es suficiente con que está claro que en todas las circuns­tancias, si los estados del Artículo 5 (1) no eligen buscar la extradición o enjuiciar al delincuente, otros es­tados deben hacerlo. El propósito de la Convención era introducir el principio aut dedere aut punire - o se extradita o se castiga: Burgers y Danelius p. 131. Du­rante la negociación de la Convención ciertos países deseaban que el ejercicio de la jurisdicción bajo el Ar­tículo 5 (2) dependiera de que el estado que asumía ju­risdicción hubiera negado la extradición a un estado del Artículo 5 (1). De todos modos, en una sesión en 1984, todas las objeciones al principio de aur dedere aut punire fueron levantadas. “La inclusión de la juris­dicción universal en el Convención de Redacción no fue más opuesta por ninguna delegación”: Grupo de Trabajo en la Draft Convention U.N. Doc. E/CN. 4/1984/72, para. 26. Si no hay enjuiciamiento por, o extradición a un estado del Artículo 5 (1), el estado don­de se encuentra el delincuente alegado (que ya lo ha­brá puesto bajo custodia de acuerdo al Artículo 6) debe ejercer la jurisdicción bajo el Artículo 5 (2) enjuicián­dolo bajo el Artículo 7 (1).
Reúno los siguientes puntos importantes de la Convención sobre la Tortura: 1) La tortura dentro del sig­nificado de la Convención sólo puede ser cometida por “un funcionario público u otra persona actuando en carácter oficiar', estas palabras incluyen a un jefe de estado. Un acto único de tortura oficial es “tortura” dentro de esta Convención; 2) Las órdenes superiores no proveen defensa alguna; 3) Si los estados con la ju­risdicción más obvia (los estados del Artículo 5 (1)) no buscan extraditar, el estado donde el alegado tortura­dor se encuentra debe enjuiciarlo o, aparentemente, extraditarlo a otro país, o sea, hay jurisdicción univer­sal. 4) No hay normas expresas que traten la inmuni­dad de estado de los jefes de estado, embajadores u otros funcionarios. 5) Dado que Chile, España y el Reino Unido son todos partes de esta Convención, están obligados por el tratado y por sus normas, indepen­dientemente de que dichas normas fueran aplicables o no en ausencia de la obligación que surge del trata­do. Chile ratificó la Convención desde el 30 de octubre de 1988 y el Reino Unido con efecto desde el 8 de di­ciembre de 1988.
Inmunidad de estado
Este es el tema alrededor del cual ha girado la ma­yor parte de la discusión. Es de considerable importancia internacional desde que, si el Senador Pinochet no tiene derecho a inmunidad con relación a los actos de tortura alegados de haber ocurrido después del 29 de septiembre de 1988, será la primera vez, de acuer­do a lo que los abogados han descubierto hasta este momento, que una corte local se ha negado a proveer inmunidad a un jefe de estado o ex jefe de estado ba­sándose en que no puede haber inmunidad contra enjuiciamiento por ciertos crímenes internacionales.
Dada la importancia de este punto, es sorprendente cuán estrecha es el área de discusión. Existe un acuer­do general entre las partes referido a las reglas de in­munidad establecidas por las leyes con relación al cri­men internacional de tortura y, de ser así, si la República de Chile tiene derecho a reclamar tal inmunidad, aunque Chile, España y el Reino Unido sean todos par­tes de la Convención sobre Tortura, y en consecuen­cia, “contractualmente” obligados para dar efecto a sus normas desde el 8 de diciembre como última fecha.
Constituye un principio básico del derecho interna­cional el que un estado soberano (el estado del tribu­nal) no puede pronunciarse judicialmente sobre la con­ducta de un estado extranjero. El estado extranjero tie­ne derecho a inmunidad de procedimiento. Esta inmunidad se extiende tanto a la responsabilidad criminal como a la civil. La inmunidad de estado probablemente se desarrolló de la inmunidad histórica de la persona del monarca. En todo caso, tal inmunidad personal del jefe de estado persiste hasta nuestros días: el jefe de estado tiene derecho a la misma inmunidad que el es­tado mismo. El representante diplomático del estado extranjero es también provisto de la misma inmuni­dad en reconocimiento de la dignidad del estado que representa. Esta inmunidad gozada por un jefe de es­tado en ejercicio del poder, y por un embajador en su puesto, es una inmunidad completa vinculada al jefe de estado o embajador y que lo vuelve inmune de to­das las acciones o juicios, se relacionen o no con asun­tos realizados para el beneficio del estado. Tal inmuni­dad se dice otorgada ratione personae.
Que ocurre entonces cuando el embajador deja su puesto o el jefe de estado es depuesto? La situación del embajador está cubierta por la Convención de Viena sobre las relaciones Diplomáticas, 1961. Luego de pro­veer la inmunidad de arresto (Artículo 29) y de jurisdicción criminal y civil (Artículo 31), el Artículo 39(1) provee que los privilegios del embajador serán goza­dos desde el momento en que asume su puesto; y la subsección (2) provee: “(2) Cuando las funciones de una persona que goza de privilegios o inmunidades han terminado, tales privilegios o inmunidades cesa­rán normalmente en el momento en que deja el país, o al expirar un período razonable para que lo haga, pero subsistirán hasta ese momento, incluso en el caso de conflicto armado. De todos modos, con respecto a ac­tos realizados por dicha persona en ejercicio de sus funciones como miembro de la misión, la inmunidad continuará subsistiendo”.
La inmunidad parcial continuada del embajador una vez que deja su puesto es de una clase diferente a la que gozaba ratione personae mientras estaba en dicho puesto. Puesto que no es más el representante de un estado extranjero no amerita privilegios o inmunida­des particulares como persona. Sin embargo, a fin de preservar la integridad de las actividades del estado extranjero durante el período en que fue embajador, es necesario proveer que la inmunidad sea provista a sus actos oficiales durante su duración en el puesto. Si esto no se hiciera, la inmunidad soberana del estado podría ser evadida cuestionando actos realizados du­rante el período del anterior embajador. De acuerdo con ello, bajo el artículo 39 (2) el embajador, como cual­quier otro funcionario del estado, goza de inmunidad Con relación a sus actos oficiales realizados mientras era un funcionario. Esta inmunidad limitada, ratione materiae, debe ser contrastada con la ex inmunidad ratione personae que daba inmunidad completa a to­das las actividades, públicas o privadas.
A mi juicio, en el common law un ex jefe de estado goza de similares inmunidades, ratione materiae, una vez que deja de ser jefe de estado. También pierde la inmunidad ratione personae al dejar de ser jefe de es­tado: ver Watts The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Government and Foreign Ministers, p. 88 y los casos allí citados. Puede ser de­mandado respecto de sus obligaciones privadas: Ex King Farouk of Egypt v. Christian Dior (1957) 24 I.L.R. 228: Jimenez v. Aristeguieta (1962) 311 F. 2d 547. Como ex jefe de estado no puede ser demandado con respecto a los actos realizados mientras era jefe de estado en su carácter público: Hatch v. Baez [1876] 7 Hun. 596. Así, en el common law, la situación de un ex embajador y del ex jefe de estado parece ser la misma: ambos gozan de inmunidad por actos realizados en cumplimiento de sus respectivas funciones mientras estén en su cargo.
He tratado este punto porque hay una extraño rasgo del derecho del Reino Unido que debo mencionar bre­vemente. La Ley de Inmunidad de Estado 1978 modi­fica la inmunidad completa tradicional normalmente provista por el common law en reclamos por daños y perjuicios contra estados extranjeros. Tales modifica­ciones están contenidas en la Parte I de la Ley. La Sec­ción 16 (1) provee que nada de la Parte I es de aplica­ción a los procedimientos criminales. En consecuen­cia, la Parte I no tiene aplicación directa al presente caso. Sin embargo, la Parte III de la Ley contiene la sec­ción 20 (1) que provee: “Sujetos a las normas de esta sección y a cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos 1964 será de aplicación a: (a) un soberano u otro jefe de estado; como se aplica al jefe de una misión diplomática... “.
La forma correcta de aplicar el Artículo 39 (2) de la Convención de Viena a un ex jefe de estado es confusa. ¿Que “funciones” se deben considerar? ¿Cuándo cesan, si el ex jefe de estado, casi seguro nunca llega a este país y mucho menos lo deja? La inmunidad de un ex jefe de estado ¿está limitada al ejercicio de las funcio­nes de un miembro de la misión, o ello es nuevamente un tema sujeto a “modificación necesaria”? Es difícil resistir la sospecha de que algo ha salido mal. Una bús­queda fue realizada en la historia parlamentaria de la sección. De allí surgió que la sección 20 (1) original de­cía “un soberano u otro jefe de estado que está en el Reino Unido por invitación o con el consentimiento del Gobierno del Reino Unido.” Con esa base la sección hubiera sido inteligible. Sin embargo, fue cambiada por una enmienda del Gobierno, cuyo proponente dijo que la cláusula introducida “deja una duda insatisfactoria sobre la situación de los jefes de estado que no están en el Reino Unido”; dijo que la enmienda era para ase­gurar que los jefes de estado serían tratados como je­fes de misiones diplomáticas “independientemente de su presencia en el Reino Unido”. La historia parlamentaria, por lo tanto, no revela indicaciones claras de lo que se pretendía. Sin embargo, a mi juicio, no importa indebidamente desde que el Parlamento no puede haber tenido la intención de dar a los jefes de estado y ex jefes de estado mayores derechos de los que ya go­zaban bajo el derecho internacional. De acuerdo con ello, “las modificaciones necesarias” que necesitan ser hechas producirán como resultado que un ex jefe de estado tiene inmunidad con relación a actos realiza­dos como parte de sus funciones oficiales cuando era jefe de estado. De acuerdo con ello, en mi opinión, el Senador Pinochet como ex jefe de estado goza de in­munidad ratione materiae con relación a actos reali­zados por él como jefe de estado y como parte de sus funciones oficiales de jefe de estado.
La pregunta que debe ser respondida es, entonces, si la alegada organización de tortura de estado por par­te del Senador Pinochet (si se la prueba) constituiría un acto cometido por el Senador Pinochet como parte de sus funciones oficiales como jefe de estado. No es suficiente con decir que cometer un crimen no puede ser parte de las funciones de los jefes de estado. Accio­nes que son criminales bajo el derecho local pueden aún haber sido realizadas oficialmente y por lo tanto dar nacimiento a inmunidad ratione materiae. El caso necesita ser analizado más de cerca.
Puede decirse que la comisión de un crimen que es un crimen internacional contra la humanidad y jus cogens es un acto realizado en carácter oficial en nom­bre del estado? Creo que hay un fuerte fundamento para decir que la implementación de tortura, según la define la Convención sobre la Tortura, no puede ser una función del estado. Este es el punto de vista adoptado por Sir Arthur Watts (supra) que dijo (en el p. 82): “Mien­tras que generalmente el derecho internacional... no involucra directamente obligaciones en individuos per­sonalmente, ello no es siempre apropiado, particular­mente por actos de tal gravedad que constituyen no meramente actos ilícitos internacionales (en el senti­do amplio de acto ilícito civil) sino crímenes interna­cionales que ofenden contra el orden público de la co­munidad internacional. Los estados son personas le­gales artificiales: sólo pueden actuar a través de insti­tuciones y agencias del estado, lo cual significa, en de­finitiva, a través de sus funcionarios y otros individuos actuando en nombre del estado. Que la conducta in­ternacional, que es tan seria como para ser manchada con criminalidad, sea considerada atribuible sólo al estado impersonal y no a los individuos que lo orde­naron o perpetraron, es tanto irrealista como ofensiva de las nociones comunes de justicia. “La idea de que los individuos que cometen crímenes internacionales son responsables internacionalmente por ellos ha sido ahora aceptada como una parte del derecho interna­cional. Los problemas en este área -tales como la inexistencia de un tribunal internacional que tenga jurisdicción sobre tales crímenes, y la falta de acuerdo en cuanto a cuáles actos son criminales internacio­nalmente a este fin- no han afectado la aceptación general del principio de responsabilidad individual por conducta criminal internacional”.
Más adelante, en el p. 84, dijo: “No puede ya dudarse que como un asunto de derecho internacional consue­tudinario un jefe de estado será personalmente respon­sable para ser llamado para responder si hay eviden­cia suficiente de que autorizó o perpetró tan serios crí­menes internacionales”.
Puede objetarse que Sir Arthur estaba mirando aquellos casos en que la comunidad internacional ha establecido un tribunal internacional en relación al cual el documento regulatorio expresamente hace que el jefe de estado esté sujeto a la jurisdicción del tribunal: ver, por ejemplo, el Artículo 7 de la Carta de Nuremberg; el Estatuto del Tribunal Internacional de la ex Yugoslavia; el Estatuto del Tribunal Interna­cional para Ruanda y el Estatuto de la Corte Criminal Internacional. Es cierto que en estos casos se dice ex­presamente que el jefe de estado o ex jefe de estado está sujeto a la jurisdicción de la corte. Pero esos son casos en que una nueva corte, sin jurisdicción existen­te se está estableciendo. La jurisdicción siendo establecida por la Convención sobre la Tortura y la Con­vención sobre Rehenes es una en la que las cortes lo­cales existentes en todos los países están siendo auto­rizadas y requeridas para tomar jurisdicción internacionalmente. La pregunta es si, en este tipo nuevo de jurisdicción, el único punto de vista posible es que aquellos convertidos en objetos de la jurisdic­ción de cada una de las cortes de los estados del mun­do, con relación a la tortura, no tienen derecho a recla­mar inmunidad.
Tengo dudas acerca de si, antes de la entrada en vi­gencia de la Convención sobre Tortura, la existencia del crimen internacional de tortura como jus cogens era suficiente para justificar la conclusión de que la organización de la tortura de estado no podía considerarse, a los fines de la inmunidad, como una fun­ción oficial. En ese punto no había ningún tribunal in­ternacional para castigar la tortura y ninguna jurisdic­ción general para permitir o requerir su castigo en las cortes nacionales. Hasta que no hubo algún tipo de jurisdicción universal para el castigo del crimen de tor­tura no se podía realmente hablar acerca de un crimen internacional enteramente constituido. Pero, a mi jui­cio, la Convención sobre Tortura proveyó lo que esta­ba faltando: una jurisdicción internacional en todo el mundo. Más aún, requirió que todos los estados miem­bros prohíban y proscriban la tortura: Artículo 2. ¿Cómo puede ser, a los fines del derecho internacio­nal, una función oficial hacer algo que el derecho in­ternacional prohíbe y considera un crimen? En tercer lugar, un rasgo esencial del crimen internacional de tortura es que debe ser cometido “por o con la aquies­cencia de un funcionario público u otra persona que actúe en carácter oficial”. Como resultado, todos los acusados en casos de tortura serán funcionarios del estado. Sin embargo, si el ex jefe de estado tiene inmu­nidad, el hombre más responsable escapará a la res­ponsabilidad mientras que sus inferiores (los jefes de policía, oficiales inferiores del ejército) que llevaron a cabo sus ordenes serán responsables. Es imposible para mí aceptar que esta haya sido la intención.
Finalmente, y para mí, decisivamente, si la imple­mentación de un régimen de tortura es una función pú­blica que da nacimiento a la inmunidad ratione materiae, esto produce resultados extraños. La inmuni­dad ratione materiae se aplica no sólo a ex jefes de esta­do y ex embajadores, sino a todos los funcionarios del estado que han estado involucrados en llevar a cabo las funciones del estado. Tal inmunidad es necesaria a fin de evitar que la inmunidad de estado sea circunvenida enjuiciando o demandando al funcionario que, por ejemplo, realizó la tortura cuando un reclamo contra el jefe de estado sería impedido por la doctrina de la in­munidad. Si eso se aplicara al presente caso, y si la implementación del régimen de tortura va a ser tratado como un asunto oficial suficiente para fundar una inmunidad para el ex jefe de estado, también debe ser un asunto oficial justificar la inmunidad para sus inferiores que llevaron a cabo la tortura. Bajo la Convención el cri­men internacional de tortura sólo puede ser cometido por un funcionario o alguien con carácter oficial. Todos tendrían derecho a inmunidad. De ello se seguiría que no puede haber casos fuera de Chile en que un enjuicia­miento exitoso por tortura puede ser presentado a me­nos que el Estado de Chile esté preparado para renun­ciar a su derecho a la inmunidad de sus funcionarios. Por lo tanto, toda la compleja estructura de la jurisdic­ción universal sobre la tortura cometida por los funcio­narios se vuelve abortiva y uno de los principales objeti­vos de la Convención sobre Tortura -proveer un siste­ma bajo el cual no haya refugio para los torturadores- ­se habrá frustrado. A mi juicio todos estos factores jun­tos demuestran que la noción de la inmunidad conti­nuada para los ex jefes de estado es inconsistente con las normas de la Convención sobre Tortura.
Por estas razones, a mi juicio, si, según se alega, el Senador Pinochet organizó y autorizó tortura después del 8 de diciembre de 1988, no estaba actuando en nin­gún carácter que dé nacimiento a inmunidad ratione personae porque tales acciones eran contrarias al de­recho internacional, Chile había acordado prohibir tal conducta y Chile había acordado con otras partes de la Convención sobre Tortura que todos los estados sig­natarios deben tener jurisdicción para juzgar la tortu­ra oficial (según la definición de la Convención) inclu­so si tal tortura fuese cometida en Chile.
En cuanto a las imputaciones de homicidio y cons­piración para asesinar, nadie ha presentado ninguna razón por la cual las reglas ordinarias de inmunidad no deban aplicarse y el Senador Pinochet tiene dere­cho a tal inmunidad.
Por estas razones, yo permitiría la apelación de modo tal de permitir que procedan los procedimien­tos de extradición en las alegaciones de conspiración para cometer tortura, incluyendo el acto único de tor­tura que se alega en la imputación 30, cometidas por el Senador Pinochet después del 8 de diciembre de 1988, cuando perdió su inmunidad.
Al emitir al magistrado una autorización para pro­ceder bajo la sección 7 de la ley de Extradición 1989, el Secretario de Estado procedió con el fundamento de que todo el rango de imputaciones de tortura e impu­taciones de homicidio contra el Senador Pinochet se­rían el objeto de los procedimientos de extradición. La decisión de Sus Señorías de excluir de consideración un gran número de dichas imputaciones constituye un cambio sustancial en las circunstancias. Esto requeri­rá obviamente que el Secretario de Estado reconsidere su decisión bajo la sección 7 a la luz de las circunstan­cias modificadas.

LORD GOFF DE CHIEVELEY
Mis Lores,
1. Introducción
Los antecedentes para la presente apelación han sido enumerados, con economía y lucidez, en la opinión de mi noble y culto amigo Lord Browne -Wilkinson, que he tenido la oportunidad de leer en borrador. Adopto, agradecidamente, su narración y, para mantener mi propia opinión tan corta y razonable como sea posible, no propongo repetirla. La cuestión central en la apela­ción es si el Senador Pinochet tiene derecho como ex jefe de estado al beneficio de inmunidad de estado ratione materiae con respecto a las imputaciones pre­sentadas contra él, según las enumeradas en la lista de imputaciones preparada por el Sr. Alum Jones Q. C. en nombre del Gobierno de España.
II. El principal tema discutido en la apelación...
III. La regla de la doble criminalidad
Durante el transcurso de la audiencia ante Sus Se­ñorías, dos nuevos temas emergieron o adquirieron una importancia de la que no gozaban con anteriori­dad. El primero de estos es el tema de la doble crimi­nalidad al cual me referiré ahora.
En la audiencia ante Sus Señorías el representante de los apelantes, buscó extender hacia atrás el período durante el cual se alegaba la comisión de los crímenes imputados, con el efecto de que algunos de esos crí­menes podría decirse que habían ocurrido antes del golpe de estado como consecuencia del cual el sena­dor Pinochet asumió el poder. El propósito era afirmar que, con respecto a estos crímenes, no estaba disponi­ble para él ninguna inmunidad como ex jefe de esta­do. Como consecuencia, la representación del Sena­dor Pinochet, revivió el planteo de que algunas de las imputaciones relacionados con crímenes que no eran crímenes extraditables porque no eran, al momento en que se alega su comisión, considerados actos crimina­les bajo el derecho de este país, transgrediendo, así, la regla de la doble criminalidad. Por las razones dadas por mi noble y culto amigo Lord Browne - Wilkinson, con las cuales estoy, respetuosamente, en completo acuerdo, considero que el planteo de la representación del Senador Pinochet estaba bien fundado.
Los apelantes no analizaron, las consecuencias de este argumento, de ser exitoso, a fin de identificar las imputaciones contra el Senador Pinochet que sobre­vinieran a la aplicación de la regla de la doble crimina­lidad. Dicha sustanciosa tarea ha sido realizada, sin embargo, por mi noble y culto amigo, Lord Hope de Craighead, al cual Sus Señorías deben una deuda de gratitud. Acepto respetuosamente su análisis. Como dice con acierto, el impacto en el presente caso es pro­fundo. La gran masa de delitos con la cual se imputa al Senador Pinochet debe ser excluida, como también debe serlo la imputación de toma de rehenes que no revela un delito bajo la Ley de Toma de Rehenes de 1982. Las principales imputaciones que sobreviven son las relacionadas con actos de tortura alegados de ha­ber sido cometidos, o conspiraciones para tortura que se alega que se encontraban activas, después del 29 de septiembre de 1988, fecha en la cual la sección 134 de la Ley de Justicia Criminal 1988 (que dio efectividad a la Convención sobre Tortura en este país) entró en vigencia. Estas son: Imputación 30, que se relaciona a un acto único de tortura alegado de haber sido come­tido el 24 de junio de 1989; y las imputaciones 2 y 4, que alegan conspiraciones para torturar entre el I de agosto de 1973 y el l de enero de 1972 respectivamen­te, y el 1 de enero de 1990, en tanto se relacionan con el relativamente corto período entre el 29 de septiem­bre de 1988 y el 12 de enero de 1990. Además, sin em­bargo, la imputación de conspiración para cometer ho­micidio en España (imputación 9), y las conspiracio­nes para cometer homicidios en España que pueda demostrarse que forman parte de las alegaciones de la imputación 4, también sobreviven.
IV. Inmunidad de estado
Así como mi noble y culto amigo Lord Browne - ­Wilkinson, considero que la aplicación de los principios de inmunidad de estado en el caso de jefes de es­tado y ex jefes de estado esta relativamente no contro­vertida, aunque la legislación en la cual se basa actual­mente, la ley de Inmunidad de Estado 1978, tiene ca­racterísticas extrañas que sólo pueden ser explicadas por la historia legislativa de la ley.
No puede haber dudas, en mi opinión, de que la in­tención es que la Ley provea la única fuente de dere­cho inglés en este tema. Esto es porque el título com­pleto de la Ley dispone (inter alia) que la Ley va a “ha­cer nuevas normas con respecto a las inmunidades y privilegios de los jefes de estado.” Puesto que en el pre­sente caso nos preocupa la inmunidad de procedi­miento criminal, podemos ignorar la Parte I (que no se aplica a los procedimientos criminales) y dirigirnos directamente a la Parte III, y en particular a la sección 20. La sección 20 (1) provee lo siguiente: “Sujeto a las normas de esta sección ya cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos 1964 se apli­ca a -(a) un soberano u otro jefe de estado... según se aplica al jefe de la misión diplomática”.
La función de la Ley de Privilegios Diplomáticos 1964 es dar efectividad a la Convención de Viena sobre Re­laciones Diplomáticas en este país, cuyos artículos re­levantes están anexados a la ley. El problema es, por supuesto, como identificar las “modificaciones nece­sarias” al aplicar la Convención de Viena a los jefes de estado. La naturaleza del problema es manifiesto cuando nos dirigimos al Artículo 39 de la convención, el cual provee: “1. Cada persona con derecho a privile­gios o inmunidades gozará de ellos desde el momen­to en que entre al territorio del estado receptor para realizar los procedimientos para tomar su puesto, o, si ya se encontrare en su territorio, desde el momento en que su nombramiento es notificado al Ministerio de Relaciones Internacionales u otro ministerio que se acuerde.
“2. Cuando las funciones de una persona que goza de privilegios e inmunidades ha llegado a su fin, tales privilegios e inmunidades normalmente cesarán en el momento en que deje el país, o al expirar un período razonable para hacerlo, pero subsistirán hasta ese momento, incluso en el caso de un conflicto armado. Sin embargo, con respecto a los actos realizados por tal persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misión, la inmunidad continuará subsistiendo”.
Al principio esto parece muy extraño, al aplicárselo a un jefe de estado. Sin embargo, las escamas caen de nuestros ojos cuando descubrimos en la historia le­gislativa de la Ley que la intención originaria era apli­carlo sólo a un soberano u otro jefe de estado en este país ante la invitación o con el consentimiento del go­bierno de este país, pero fue modificada para proveer también para la situación de un jefe de estado que no estaba en este país, de allí la forma del título comple­to, que fue modificado para aplicarla simplemente a jefes de estado. Tenemos, por lo tanto, que ser vigoro­sos al aplicar la Convención de Viena a los jefes de es­tado “con las modificaciones necesarias”. En el caso de un jefe de estado, no puede haber ninguna contro­versia al unir el Artículo 39 (1) o (2) al territorio del estado receptor, como fue sugerido en nombre de los apelantes. Una vez que se asume eso, no parece haber razón por la que la inmunidad de un jefe de estado bajo la Ley no pueda interpretarse en cuanto sea posi­ble para acordar con su inmunidad al derecho internacional consuetudinario, que provee el fondo contra el cual esta ley está establecida: ver Alcom Ltd. v. Republic of Colambia [1984] 1 A.C. 580, 597G, per Lord Diplock. El efecto es que un jefe de estado gozará, tanto bajo la ley como bajo en el derecho internacional, de inmunidad de estado ratione personae mientras esté en su cargo, y después de que termine de estar en el cargo gozará de la inmunidad concomitante ratione materiae “respecto de los actos realizados [por él] en el ejercicio de sus funciones [como jefe de estado]” siendo la duda crítica “si la conducta realizada en apa­riencia de o en ejercicio ostensible de la autoridad pública del jefe de estado”(ver The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governmenes and Foreign Ministers por Sir Arthur Watts, Recueil des Cours, Vol. 247 (1994-III). P. 56). En este contexto, se contrastan actos del gobierno, que son funciones del jefe de estado, y actos privados, que no lo son.
No puede haber dudas de que la inmunidad de un jefe de estado, ya sea ratione personae o ratione materiae, se aplica tanto a los procedimientos civiles como a los criminales. Esto es porque la inmunidad se aplica a cualquier forma de proceso legal. El principio de inmunidad de estado es expresado en la máxima latina par in parem non habet imperium, cuyo fin es que un estado soberano no puede pronunciarse judi­cialmente sobre la conducta de otro. Este principio se aplica entre estados, y el jefe de un estado tiene dere­cho a la misma inmunidad que el estado en sí mismo, así como los representantes diplomáticos del estado. La aplicación del principio a los procedimientos cri­minales se refleja en la Ley de 1978 en que no hay nor­ma equivalente en la Parte III de la Ley a la sección 16 (4) que provee que la Parte I no es de aplicación a los procedimientos criminales.
Sin embargo, surge una duda respecto de si cual­quier límite se coloca a la inmunidad con respecto a los delitos criminales. Obviamente, el simple hecho de que la conducta sea criminal no excluye la inmunidad por sí misma, de otro modo tendría poco sentido en la inmunidad de procesos criminales; y esto es así inclu­so cuando el crimen es de un carácter serio. De esto se sigue, en mi opinión, que el simple hecho de que el crimen en cuestión es tortura no excluye la inmuni­dad de estado. Ha sido dicho, sin embargo, por Sir Arthur Watts (op. Cit. Pp. 81-84) que un jefe de estado puede ser responsable personalmente: “por actos de tal seriedad que constituyan no simplemente actos ilícitos internacionales (en el sentido amplio del acto ilícito civil) sino mas bien crímenes internacionales que ofenden el orden público de la comunidad internacio­nal”.
Se refirió luego a varios instrumentos, incluyendo la Carta del Tribunal de Nuremberg (1946}, la Carta del Tribunal de Tokio (1948), el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional sobre Crímenes Contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (adoptado provisionalmente en 1988), y el Estatuto del Tribunal de Crímenes de Guerra de la ex Yugoslavia (1993), to­dos los cuales disponen expresamente la responsabi­lidad de los jefes de estado, aparte de la Carta del Tri­bunal de Tokio que contiene una norma similar referi­da a la situación oficial del acusado. Llegó a la conclu­sión, en la p. 84, de que: “No puede ya dudarse de que como un asunto del derecho internacional consuetu­dinario general un jefe de estado será personalmente pasible de ser llamado a responder si hay evidencia suficiente de que autorizó o perpetró tales serios crí­menes internacionales”.
En cuanto a la tortura, sin embargo, se deben seña­lar dos temas. El primero es que es evidente por este párrafo que Sir Arthur se refiere no sólo a un crimen específico como tal, sino a un crimen que delinque contra el orden público de la comunidad internacio­nal, por el cual un jefe de estado puede ser internacionalmente (su énfasis) imputable. Los instru­mentos citados por él muestran que se ocupa aquí de crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Originariamente estos estaban limitados a crímenes cometidos en el contexto del con­flicto armado, como en el caso de las Cartas de Nuremberg y Tokio, y también en el caso del Estatuto de Yugoslavia, aunque allí se provee que el conflicto puede ser de carácter internacional o interno. Conse­cuentemente, el contexto ha sido ampliado para incluir (ínter alia) la tortura “cuando fuera cometida como parte de un ataque generalizado o sistemático sobre la población civil” con fundamentos especificados. Una norma a estos fines apareció en el Proyecto de Código sobre Crímenes de Derecho Internacional de 1996 (la cual fue, entiendo, adoptada provisoriamente en 1988), y también apareció en el Estatuto del Tribunal Inter­nacional para Ruanda (1994), y en el Estatuto de Roma de la Corte Internacional (adoptado en 1998); y ver tam­bién la opinión expresada por la US Court of Appeals (Corte de Apelaciones de los EE. UU.) en Siderman de Blaske v. Republic of Argentina (1992) 965 F. 2d 699, p. 716. Debería agregar que estos desarrollos fueron pronosticados en el Proyecto de Código sobre Críme­nes de la Comisión de Derecho Internacional de 1954; pero esto no fue adoptado, y siguió una larga brecha de alrededor de 35 años antes de los desarrollos en los años noventa a los que me he referido. Se sigue de ello que estas normas no son capaces de evidenciar nin­guna costumbre con respecto a la tortura fuera del con­texto de conflicto armado hasta bien después de 1989 que es la última fecha que nos preocupa en el presente caso. El segundo punto es que todos estos instrumen­tos conciernen a la responsabilidad internacional ante tribunales internacionales, y no la exclusión de la in­munidad de estado en los procedimientos criminales ante cortes nacionales. Esto apoya la conclusión de Lord Slynn ([1998]) 3 W.L.R. 1456, p. 1474H) que “ex­cepto con relación a crímenes en situaciones particu­lares ante tribunales internacionales, estas medidas no trataban en general la cuestión de las inmunidades existentes... “, con lo cual ya he expresado mi respetuo­so acuerdo.
Se sigue de ello que, si la inmunidad de estado con respecto a crímenes de tortura ha sido excluida en el presente caso, esto sólo puede haber sido hecho por la Convención sobre Tortura misma.
V. Convención sobre Tortura
Me dirijo ahora a la Convención sobre Tortura de 1984, que yace en el corazón del presente caso. Esta concierne a la jurisdicción de las cortes nacionales, pero su “propósito esencial” es asegurar que un tortu­rador no escape a las consecuencias de su acto yendo a otro país: ver el Handbook on the Convention de Burgers (el Presidente - Relator de la Convención) y Danelius, p. 131. Los Artículos de la Convención pro­ceden en un orden lógico. El Artículo 1 contiene una definición muy amplia de la tortura. A los presentes fines, es importante que la tortura tiene que ser infligida por o por la instigación de o con el consentimiento o aquiescencia de un funcionario público u otra per­sona actuando en carácter oficial. El Artículo 2 impo­ne la obligación a cada estado parte de tomar medidas efectivas para prevenir actos de tortura en el territorio bajo su jurisdicción. El Artículo 3 impide el envío de personas a otro estado cuando hay fundamentos sus­tanciosos para creer que estaría en peligro de ser suje­to a torturas. El Artículo 4 prevé para la criminalización de la tortura en cada estado parte. El Artículo 5 con­cierne a la jurisdicción. Se requiere que cada estado parte establezca su jurisdicción sobre los delitos refe­ridos en el Artículo 4 en los siguientes casos:” (a) cuan­do los delitos son cometidos en cualquier territorio bajo su jurisdicción ... ; (b) cuando el alegado delin­cuente es un nacional de dicho estado; (e) cuando la víctima es un nacional de dicho estado si tal estado lo considera apropiado” y también “en los casos en que el alegado delincuente esté en cualquier territorio bajo su jurisdicción y no lo extradita ... “.
El Artículo 7 concierne el ejercicio de la jurisdicción. El Artículo 7 (1) provee: “El estado parte en territorio bajo cuya jurisdicción se encuentra una persona ale­gada de haber cometido cualquier delito referido en el Artículo 4, en los casos contemplados por el Artícu­lo 5, si no lo extradita, someterá el caso a sus autorida­des competentes a los fines del enjuiciamiento”.
Esta norma refleja el principio aut dedere aut punire, designado para asegurar que los torturadores no esca­pen yéndose a otro país.
Deseo en esta etapa considerar brevemente la pre­gunta de si un jefe de estado, si no es un funcionario público, es por lo menos una “persona actuando en carácter público” dentro del Artículo 1 (1) de la Con­vención sobre Tortura. Mi primer reacción fue que no, con base en que uno ordinariamente no describiría a un jefe de estado, tal como un monarca o el presidente de una república, como un “funcionario público”, y que las palabras subsidiarias “otra persona actuando en carácter público” parecían tener la intención de con­siderar una persona que, si bien no es un funcionario público, ha cumplido el papel del funcionario público, por ejemplo, de modo temporario o ad hoc.
La representación del Senador Pinochet planteó que las palabras no eran aptas para incluir a un jefe de esta­do basándose en particular en el hecho de que en un cierto número de convenciones anteriores los jefes de estado son expresamente mencionados en este contex­to además de los funcionarios del gobierno responsa­bles. Sin embargo, la República de Chile admitió que, en la Convención sobre Tortura, los jefes de estado de­ben ser considerados dentro de la categoría de “otra per­sona actuando en carácter público”; y en estas circuns­tancias estoy satisfecho de proceder sobre esa base. El efecto de la concesión es que un jefe de estado puede ser tenido como responsable por tortura cometida du­rante su período en el cargo, aunque si el estado del cual era jefe sería capaz de invocar el principio de in­munidad de estado, ratione personae o materiae, en procedimientos traídos contra él en otra jurisdicción nacional. De acuerdo con ello, en el argumento ahora bajo consideración, la cuestión crucial se relaciona con la disponibilidad de la inmunidad de estado.
Debe observarse que no se menciona la inmunidad de estado en la Convención. Si se hubiera tenido la in­tención de excluir la inmunidad de estado, es razona­ble suponer que este hubiera sido el objeto o de un ar­tículo separado, o de un párrafo separado en el Artícu­lo 7, introducido para proveer sobre ese tema en parti­cular. Esto hubiera sido congruente con el marco lógi­co de la Convención. en el cual se hacen normas sepa­radas para cada tema, introducidas en orden lógico.
VI. El tema de si la inmunidad ratione materiae ha sido excluida bajo la Convención sobre Tortura
(a) El argumento
Llego ahora al segundo de los dos temas que se plan­tearon durante la audiencia de la apelación, a saber, si la Convención sobre Tortura tiene el efecto de que los estados partes de la Convención han acordado excluir la inmunidad de estado ratione personae con relación a los procedimientos planteados contra sus funciona­rios públicos, u otras personas actuando en carácter oficial, con respecto de la tortura contraria a la Con­vención. En términos amplios entiendo que el argumento es que, desde que la tortura contraria a la Con­vención sólo puede ser cometida por un funcionario público u otra persona actuando en carácter oficial, y puesto que es respecto de estas personas que los esta­dos pueden afirmar la inmunidad de estado ratione materiae, sería inconsistente con las obligaciones de los estados partes bajo la Convención que ellos fueran capaces de invocar la inmunidad de estado ratione materiae en casos de tortura contraria a la Convención. En el caso de los jefes de estado este objetivo podría ser logrado con el fundamento de que la tortura con­traria a la Convención no puede ser considerada in­cluida dentro de las funciones de un jefe de estado mientras estuviera en su cargo, así que aunque estu­viera protegido por inmunidad ratione personae mien­tras este en su cargo como jefe de estado, no lo prote­gería ninguna inmunidad ratione materiae con respec­to a alegaciones de tales torturas después de que haya cesado de estar en el cargo. Sin embargo, no puede haber duda de que, antes de la Convención sobre Tor­tura, la tortura por funcionarios públicos podría ser sujeta a la inmunidad de estado. Si se dice que la ex­clusión de la inmunidad resulta de la Convención sobre Tortura, y que no existe un término expreso de la Convención a estos fines, el argumento. en mi opinión, debe ser formulado como dependiendo de un tema implícito de la Convención. Es un asunto comentado el que, por razones que aparecerán en un momento, el término implícito propuesto no ha sido formulado pre­cisamente; en consecuencia no ha sido expuesto a la valiosa disciplina que siempre es requerida en el caso de los términos alegados de estar implícitos en los contratos comunes. En cualquier caso, este es un argumen­to diferente de aquel que fuera presentado a Sus Seño­rías por los apelantes y quienes los apoyan, que era que tanto la tortura contraria a la Convención sobre Tortu­ra, como la toma de rehenes contraria a la Convención sobre toma de rehenes, constituían crímenes bajo el derecho internacional, y que tales crímenes no pue­den ser parte de las funciones de un jefe de estado como un asunto de derecho internacional.
El argumento ahora bajo consideración no fue pre­sentado ante la Divisional Court (Tribunal de Apela­ciones); ni puede haber sido presentado antes del pri­mer Appellate Committee (Comité de Apelaciones), o pudiera haber sido considerado tanto por Lord Slynn de Hadley como por Lord Lloyd de Berwick en sus opi­niones disidentes. No fue presentado ante Sus Señorías por los apelantes ni por quienes los apoyaban, ni en sus escritos, ni es sus planteos de apertura. De he­cho, fue introducido al presente caso como consecuen­cia de las intervenciones por miembros del Appellate Committee (Comité de Apelaciones) en el transcurso del argumento. Por supuesto que tenían entero dere­cho de hacer esto. Fue adoptado por el amicus curiae, en sus planteos orales al Comité. Los apelantes, en sus planteos escritos en contestación, se limitaron a plan­tear que “La conducta alegada en el presente caso no es conducta que importe actos oficiales realizados por el demandado en ejercicio de sus funciones como jefe de estado...”: ver parágrafo 11 de sus planteos escri­tos. En esta etapa no llegaron tan lejos como para plan­tear que cualquier tortura contraria a la Convención sobre Tortura no importaría tal acto oficial. Sin embar­go, cuando se hizo el planteo oral final en nombre de los apelantes, se fue más allá de los planteos escritos y se planteó que, cuando un delito de tortura es cometi­do por un funcionario dentro del significado de la sec­ción 134 de la Ley de Justicia Criminal y el Artículo 1 de la Convención sobre Tortura, ninguna inmunidad ratione personae puede unirse respecto de dicho acto.
Es sorprendente que un argumento de este carác­ter, de ser válido, hubiera sido previamente pasado por alto por los catorce abogados (incluyendo tres distin­guidos Profesores de Derecho Internacional) actuan­do por los apelantes, y por Amnesty Internacional y Human Rights Watch que apoyan a los apelantes en este litigio. La preocupación inducida a partir de allí con respecto a la validez del argumento es reforzado por el hecho de que no recibe apoyo de la literatura sobre el tema, y, en el material ante Sus Señorías, pare­ce nunca haber sido presentado anteriormente. En cualquier caso, habiendo dado al tema la considera­ción más cuidadosa, estoy satisfecho de que sea recha­zado como contrario a los principios y a la legitima­ción, y verdaderamente contraria al sentido común.
(b) La renuncia de inmunidad por un tratado debe ser expreso
La representación del Gobierno de Chile planteó que la renuncia de un estado a su inmunidad por un trata­do debe siempre ser expreso. Con ese planteo, estoy de acuerdo.
En primer lugar, me dirijo a Oppenheims Interna­tional Law. La cuestión de la renuncia de inmunidad de estado es considerada en el pp. 351-355 de la 9º edi­ción, de donde cito el siguiente párrafo: “Un estado, aunque en principio tiene derecho a inmunidad, pue­de renunciar a su inmunidad. Puede hacerlo sometién­dose expresamente a la jurisdicción de la corte ante la cual es demandado, ya sea por consentimiento expre­so dado en el contexto de una disputa en particular que ya ha surgido, o por consentimiento dado por adelan­tado en un contrato o un acuerdo internacional... Un estado puede también considerarse que ha renuncia­do a su inmunidad por presunción, al instituir o inter­venir en procedimientos, o tomar cualquier paso en los procedimientos relacionados con los méritos del caso... “.
Es significativo que, en este párrafo, los únicos ejem­plos dados de renuncia implícita de inmunidad se re­lacionan al planteo por un estado de la jurisdicción de una corte o tribunal instituyendo o interviniendo en procedimientos.
Un enfoque similar se encuentra en el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre las Inmuni­dades Jurisdiccionales de los Estados y su Propiedad informado en 1991 Yb. I.L.C. vol. II. Parte 2, en el cual se encuentra una exposición más completa de este tema. El Artículo 7 de los Artículos en borrador de la Comisión en este tema se titulan Express consent to exercise of jurisdiction (Consentimiento expreso para el ejercicio de la jurisdicción). El Artículo 7 (1) provee lo siguiente: “1. Un estado no puede invocar la inmu­nidad de jurisdicción en un procedimiento ante una corte de otro estado con relación a un tema o caso si ha consentido expresamente el ejercicio de jurisdic­ción por otra corte con relación al tema o caso: (a) por acuerdo internacional; (b) en un contrato escrito; o (e) mediante una declaración ante la corte o mediante una comunicación escrita en un procedimiento especí­fico”.
Me dirijo ahora al comentario del Artículo 7 (1), del cual cito el párrafo (8) completo: “En las circunstan­cias bajo consideración, parecen existir varios méto­dos reconocibles de expresar o significar el consenti­miento. En esta conexión particular, el consentimien­to no debe ser dado por sentado, ni presumido. Cual­quier teoría de 'consentimiento presumido' como po­sible excepción a los principios generales de inmuni­dad de estado esbozados en esta parte deben ser vis­tos no como una excepción en sí misma, sino como una explicación o justificación agregada para una ex­cepción de otro modo válida y generalmente recono­cida. Por lo tanto, no se puede presumir el consenti­miento de un estado que no desea prestarlo, que no ha expresado su consentimiento de una manera clara y reconocible, incluso por los medios provistos en el Ar­tículo 8 [que concierne el efecto de la participación en un procedimiento ante una corte]. Resta ver cómo el consentimiento sería emitido o expresado de modo tal de eliminar la obligación de la corte de otro estado de abstenerse del ejercicio de su jurisdicción contra un estado igualmente soberano”.
Los dos ejemplos entonces provistos de cómo tal consentimiento sería emitido o expresado son (i) Consentimiento expresado en un contrato escrito, o me­diante una declaración o una comunicación escrita en un procedimiento específico, y (ii) Consentimiento dado por adelantado por medio de un acuerdo inter­nacional. Con respecto a este último, se hace referen­cia (en el párrafo (10) a que tal consentimiento sea ex­presado en una norma de un tratado concluido por estados; no hay referencia a que dicho consentimien­to sea implícito.
El efecto general de estos párrafos es que, en un tra­tado concluido entre estados, el consentimiento de un estado parte al ejercicio de jurisdicción contra él, debe ser expreso. En general, más aún, el consentimiento implícito al ejercicio de tal jurisdicción debe ser consi­derado sólo como una explicación o justificación agre­gada para una excepción de otro modo válida y reco­nocida, de la cual el único ejemplo dado es el planteo actual a la jurisdicción de las cortes de otro estado.
La decisión de la Corte Suprema de los Estados Uni­dos en Argentine Republic v. Emerada Hess Shipping Corporation (1989) 109 S.Ct. 683 es congruente con el enfoque extranjero. En una acción iniciada por el due­ño de un barco contra la República Argentina por la pérdida de un buque como consecuencia del ataque por parte de aeronaves de la Fuerza Aérea Argentina, el acusado se basó en la inmunidad de estado. Entre otros argumentos el demandante sugirió que el acu­sado había renunciado a su inmunidad bajo ciertos acuerdos internacionales en los cuales Estados Unidos era parte. A estos fines, el demandante invocó el pará­grafo 1605 (a) (1) de la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras 1976, que especifica, como una de una se­rie de excepciones a la inmunidad entre estados ex­tranjeros, el caso en el cual el estado extranjero ha re­nunciado a su inmunidad explícita o implícitamente. El demandante afirma que había una renuncia implí­cita en los acuerdos internacionales pertinentes. Este planteo fue rechazado por Rehnquist C.J., quien pre­sentó el argumento de la corte, con las siguientes pa­labras. p. 693: “Ni vemos como un estado extranjero puede renunciar a su inmunidad bajo el para. 1605 (a) (1) al firmar un acuerdo internacional que no con­tiene mención de una renuncia de inmunidad de juicio en las cortes de los Estados Unidos... “.
Una vez más, el énfasis está en la necesidad de una renuncia expresa de inmunidad en un acuerdo inter­nacional. Esto no puede ser explicado como debido a las normas de la Ley de los Estados Unidos. Por el contrario, Ley contempla la posibilidad de renuncia im­plícita; pero en el contexto del tratado la Corte Supre­ma estaba sólo preparada para considerar una renun­cia expresa.
Me dirijo ahora a la Ley de Inmunidad de Estado 1978, cuyas normas son también congruentes con los principios que ya he descripto. En la Parte I de la Ley (que no es aplicable a los procedimientos criminales -­ver sección 16 (4)), la sección 1(1) provee que “Un esta­do es inmune de la jurisdicción de las cortes del Reino Unido excepto según lo provee las siguientes normas de esta Parte de esta Ley.” A estos fines, las dos normas relevantes son la sección 2, concerniente al sometimiento a la jurisdicción, y la sección 9, que trata el sometimiento a arbitraje por un acuerdo por escrito. La sección 2(2) reconoce que un estado puede someterse a la jurisdicción por un acuerdo previo escrito, que para mi significa que se refiere a un acuerdo expreso a someterse. No se sugiere en la Ley que un acuerdo implí­cito para someterse sería suficiente, excepto en tanto un sometimiento a la jurisdicción de una corte de este país, pueda ser considerado una renuncia implícita de inmunidad; pero mi lectura de la Ley me lleva a como prender que tal sometimiento a la jurisdicción se con­sidera aquí como una renuncia expresa más que una renuncia implícita de inmunidad o acuerdo para so­meter a la jurisdicción. Esto es congruente con la Par­te III de la Ley, que por medio de la sección 20 provee que, sujeto a las normas de dicha sección y a cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos 1964 se aplicará a un soberano u otro jefe de es­tado. Entre los artículos de la Convención de Viena so­bre Relaciones Diplomáticas vueltos aplicables por la sección 2 de la Ley de 1964, está el Artículo 32 que con­cierne a la renuncia de inmunidad, cuyo parágrafo 2 provee que tal renuncia debe siempre ser expresa, lo que yo interpreto como que incluye un sometimiento a la jurisdicción, así como un acuerdo expreso antici­pado para someterse. Una vez más, no hay norma para un acuerdo implícito.
A la luz de lo anterior, para mi parece claro que, de acuerdo tanto con el derecho internacional, como con el derecho de este país, que en este punto refleja el de­recho internacional, la renuncia de un estado de su inmunidad por un tratado debe ser siempre expresa…
(c) Las funciones de los funcionarías públicos y 00'05 que actúan en carácter oficial
Si bien se sugiere, según yo entiendo. que este prin­cipio puede ser circunvenido en el presente caso con el fundamento de que los estados partes a la Conven­ción sobre Tortura no han acordado renunciar a su in­munidad de estado en procedimientos presentados en los estados de otras partes con respecto a alegaciones de tortura dentro de la Convención. Más bien, a los fi­nes de la Convención, tal tortura no forma parte de las funciones de los funcionarios públicos u otros actuan­do en carácter oficial incluyendo, en particular, un jefe de estado. Más aún, dado que la inmunidad de estado ratione materiae sólo puede ser reclamada con respec­to a actos realizados por un funcionario en ejercicio de sus funciones, se seguiría que el efecto es que un ex jefe de estado no goza del beneficio de inmunidad ratione materiae con respecto a tal tortura después de que ha cesado de mantener su cargo.
En mi opinión, el principio que yo he descripto no puede ser circunvenido de este modo. Observo en primer lugar que el significado de la palabra “funciones utilizado en este contexto está bien establecido. Las funciones de, por ejemplo, un jefe de estado son funciones gubernamentales, por oposición a los actos privados; y el hecho de que el jefe de estado realice un acto criminal, que no sea un acto privado, no lo priva de su carácter gubernamental. Esto es tan cierto para un crimen serio, tal como el homicidio o la tortura, como de un crimen menor. Como el Lord Presidente de la Corte Suprema dijo en el Divisional Court (Tribu­nal de Apelaciones): “…un ex jefe de estado claramen­te tiene derecho a inmunidad con relación a los actos criminales realizados en el curso del ejercicio de fun­ciones públicas. Uno no puede, por lo tanto sostener que cualquier desviación de las buenas prácticas de­mocráticas este fuera de los límites de la inmunidad. Si el ex soberano es inmune de proceso con respecto a algunos crímenes, ¿dónde se fija el límite?”.
Fue en respuesta a dicha pregunta que los apelan­tes presentaron la teoría de que uno fija el límite en los crímenes que pueden ser llamados “crímenes interna­cionales”. Si, sin embargo, se debe poner un límite a las funciones gubernamentales de modo tal de excluir de ellas a los actos de tortura dentro de la Convención sobre Tortura, esto sólo puede ser hecho por medio de una presunción que surge de la Convención en sí mis­ma. Más aún, según yo lo entiendo, el único propósito de la limitación implícita propuesta es la de privarlos, del beneficio de la inmunidad de estado; y en mi opi­nión tal resultado sólo puede ser logrado en un trata­do por acuerdo expreso, no puede ser, logrado por pre­sunción, vuelve igualmente inaceptable que sea logra­da indirectamente por medio de una presunción tal como se propone ahora.
(d) Una presunción debe en todo caso ser rechazada
En todo caso, sin embargo, incluso si fuera posible que tal resultado sea logrado por medio de un térmi­no implícito, hay, en mi opinión, fuertes razones para que tal presunción sea rechazada.
Reconozco que un término puede ser introducido implícitamente en un tratado, si las circunstancias son tales que “las partes deben haber tenido la intención de contrataren base a la inclusión en el tratado de nor­mas cuyo efecto puede ser determinado con precisión razonable”; ver Oppenheims International Law, 9º ed., p. 1271, n.4. Podría, sin embargo, ser erróneo asumir que un término puede ser introducido implícitamen­te en un tratado con el mismo fundamento con el que un término puede ser introducido implícitamente en un contrato comercial ordinario, por ejemplo para dar al contrato eficacia como negocio (para lo cual ver Treitel on Contract, 9º ed., pp. 185 et seq.). Esto es por­que los tratados tienen un origen diferente, y sirven un propósito diferente. Los tratados son el fruto de largas negociaciones, siendo su propósito producir un pro­yecto aceptable a un número, a menudo un sustancio­so número, de estados partes. La negociación de un tratado puede bien tomar un largo tiempo, incluso años. Proyecto tras proyecto son producidos de los ar­tículos individuales, que son considerados en profun­didad por los representantes nacionales, y son sujetos a detallados comentarios y consideración. Los térmi­nos acordados pueden bien ser el fruto de “negociaciones astutas” a fin de alcanzar el acuerdo generali­zado, y los artículos propuestos pueden ser reforma­dos, o incluso omitidos enteramente o en parte, a fin de conformar los deseos o ansiedades de algunas de las partes negociantes. En tales circunstancias, el tex­to en sí provee la única guía segura de sus cláusulas, aunque se puede hacer referencia, donde fuera apro­piado, a los trabajos preparatorios. Pero no se puede depender de los términos implícitos, excepto en los casos más obvios, como que obliguen a los estados partes que en definitiva firman el tratado, que proba­blemente incluyan a aquellos que no estaban involucrados en las negociaciones preliminares.
Con relación a esto, sin embargo, deseo observar en primer lugar que la presunción subyacente al presen­te argumento, a saber, que la disponibilidad continua­da de la inmunidad de estado es inconsistente con las obligaciones de los estados partes a la Convención, en mi opinión no es justificada. Ya he hecho un resumen de los artículos principales de la Convención; y en esta etapa sólo necesito referirme al Artículo 7 que requie­re que un estado parte bajo cuya jurisdicción se en­cuentra una persona que se alega que cometió tortu­ra, en los casos contemplados en el Artículo 5, si no lo extradita, debe someter el caso a sus autoridades com­petentes a los fines del enjuiciamiento. Deseo realizar ciertas observaciones a esta norma. En primer lugar, en la mayoría de los casos que pueden surgir bajo la Convención no surgirá ninguna duda acerca de la in­munidad de estado porque el funcionario público afec­tado es probable que este en su propio país. Incluso, cuando tal cuestión surge no hay razón para asumir que la inmunidad de estado será afirmada por el esta­do del cual el presunto torturador es un funcionario público; por el contrario, sólo en los casos poco comu­nes, tales como el presente, es posible que esto se rea­lice. En todo caso, sin embargo, no sólo no se mencio­na la inmunidad de estado en la Convención, sino que en mi opinión no es incongruente con sus expresas normas que, si se toman pasos para extraditarlo o para someter su caso a las autoridades con el propósito de enjuiciarlo, el estado apropiado debería tener derecho para afirmar la inmunidad de estado. Con relación a esto, comento que no es inconsistente con la Conven­ción que la inmunidad ratione personae deba ser afir­mada.
El peligro de introducir el término implícito pro­puesto en el presente caso es resaltado por el hecho de que, no hay nada en la historia de la negociación de la Convención sobre Tortura que arroje luz sobre el tér­mino implícito propuesto. Ciertamente los trabajos preparatorios mostrados a Sus Señorías no revelan nin­gún rastro de que se haya dado ninguna consideración a la renuncia de inmunidad de estado. Si muestran, sin embargo, que el trabajo en el proyecto de la Conven­ción estaba en pie ya en 1979, cinco años antes de la fecha de la Convención en sí misma. Seguramente es altamente improbable que durante los años en los cua­les el proyecto estuvo bajo consideración no se consi­deró la posibilidad de que los estados partes de la Con­vención renuncien a la inmunidad de estado. Mas aun, si se hubiera llegado a un acuerdo de que debiera ha­ber una renuncia semejante, inevitablemente se hu­biera realizado una norma expresa en la Convención a tal fin. Claramente, sin embargo, no se llegó a ningún acuerdo en tal sentido. Puede haber habido reconoci­miento en una temprano etapa de que tantos estados no estarían preparados para renunciar a su inmuni­dad que no valió la pena proseguir el tema; si tal fue el caso, esto explicaría por que el tema no surge en los trabajos preparatorios. Con respecto a esto no se debe pasar por alto que hay muchas razones por las cuales los estados, a pesar de que reconocen que en ciertas circunstancias la jurisdicción debe ser investida en otra corte nacional con respecto a los actos de tortura co­metidos por funcionarios públicos dentro de su pro­pia jurisdicción, pueden, de todos modos haber con­siderado imperativo que debían ser capaces, de ser necesario, de afirmar la inmunidad de estado. La Con­vención sobre Tortura se aplica no sólo a una serie de actos de tortura sistemática, sino también a la comi­sión, o incluso la aquiescencia de, un único caso de tortura física o psicológica. La extradición en nuestros días puede ser solicitada, en algunos lugares del mun­do, con el fundamento de una simple alegación no sos­tenida por evidencia prima facie. En ciertas circuns­tancias la tortura puede, por forzosas razones políti­cas, ser sujeta a una amnistía, o alguna otra forma de acuerdo, en el estado en el que ha sido o se alega que ha sido cometida.
Mas aun, si la inmunidad ratione materiae fuera ex­cluida, los ex jefes de estado y los funcionarios públi­cos superiores pensarían dos veces los viajes al extran­jero, por temor a ser objeto de alegaciones infunda­das. Con relación a esto, es un error asumir que los es­tados partes de la Convención sólo desearían preser­var la inmunidad de estado en casos de tortura a fin de proteger a funcionarios públicos culpables de tortura de enjuiciamiento en otros lugares del mundo. Tal pre­sunción se basa en un entendimiento erróneo de la naturaleza y función de la inmunidad de estado, que es una regla del derecho internacional que restringen a un estado soberano de fallar acerca del comporta­miento soberano de otro. Como Lord Wilbeforce dijo en I Congreso del Partido [1983] 1 A.C. 244, 272, “El pro­pósito de la doctrina de la inmunidad de estado es pre­venir que tales temas sean tratados en las cortes de un estado respecto de los actos de otro”. La inmunidad de estado ratione materiae opera entonces para proteger a los ex jefes de estado, y (donde la inmunidad es afir­mada) los funcionarios públicos, incluso los funciona­rios públicos inferiores, de los procesos legales en paí­ses extranjeros con respecto a actos realizados en ejer­cicio de sus funciones como tales, incluyendo las acu­saciones y el arresto por alegados crímenes. Puede, en consecuencia ser efectivo para impedir cualquier pro­ceso semejante con respecto de alegados crímenes, incluyendo alegaciones que sean erróneas o incluso maliciosas tema que puede ser de gran significación que, por ejemplo, conciernen a un ex jefe de estado y hace surgir las pasiones políticas. La preservación de la inmunidad de estado es entonces un tema de parti­cular importancia para los países poderosos cuyos jefes de estado cumplen un rol ejecutivo, y que por lo tanto pueden ser considerados como posibles blancos por los gobiernos de estados que, por razones políti­cas profundamente sentidas, deploran sus acciones mientras están en sus cargos. Pero, para traer el tema más cerca de casa, no debemos pasar por alto el hecho de que no es sólo en los Estados Unidos de América que un sustancioso grupo de opinión apoya la campa­ña del I.R.A. para derrocar el gobierno democrático de Irlanda del Norte. No escapa a los límites de las posibi­lidades el que un estado cuyo gobierno esté imbuido con esta opinión intente extraditar de un tercer país donde él o ella se encuentre, a un Representante de la Corte responsable, o incluso a un más humilde fun­cionario público tal como un inspector de la policía, basándose en que él o ella ha consentido a un único acto de tortura física o mental en Irlanda del Norte. El bien conocido caso de The Republic of lIreland v. The United Kingdom (1978) 2 E.H.R.R. 25 provee una indi­cación de circunstancias en las que esto puede llegar a ocurrir.
Razones tales como estas pueden haber persuadido a posibles estados partes a la Convención sobre Tortu­ra de que sería poco inteligente renunciar a la valiosa protección provista por la inmunidad de estado. Ver­daderamente, sería extraño si los estados partes hubie­ran renunciado a la inmunidad ratione materiae de un jefe de estado que es considerada un apoyo esencial para su inmunidad ratione personae. Como resultado, el tema de la renuncia a la inmunidad de estado puede bien no haber sido proseguido, en base a que presio­nar para su adopción sólo haría peligrar los muy sus­tanciosos beneficios que podría lograrse con la Con­vención incluso si no se incluyera ninguna renuncia de inmunidad en ella. Según ya he explicado, en los casos que surgen bajo la Convención, la inmunidad de esta­do sólo puede ser pertinente en un número limitado de casos. Esto es así porque el delito es normalmente cometido en el estado al cual pertenece el funcionario. Allí está protegido por inmunidad, y bajo la Conven­ción el estado sólo tiene que someter simplemente el caso a las autoridades competentes. En la práctica la inmunidad de estado es relevante sólo en dos casos, cuando el delincuente está presente en un tercer esta­do, o cuando el delincuente está presente en un estado del cual era nacional la víctima, siendo dicho estado distinto de aquel estado donde el delito fue cometido. Un caso tal como el presente debe ser considerado muy poco común. Habiendo tenido en cuenta consideracio­nes tales como estas, no presionar para la exclusión de la inmunidad de estado como una norma de la Con­vención debe haber parecido ser un precio relativamen­te pequeño para pagar por el importante logro del acuerdo generalizado entre estados (Sus Señorías fue­ron informados que 116 estados habían firmado la Con­vención) con respecto a todos los otros beneficios que la Convención confería. Después de todo, incluso cuan­do era posible que un estado afirme la inmunidad de estado, en muchos casos no desearía exponerse al opro­bio que un curso de acción semejante provocaría; y en tales casos se podría emplear considerable presión di­plomática o moral sobre él para que desista.
Deseo hacer hincapié en lo que implica el hecho de que no hay rastros en los trabajos preparatorios de nin­guna intención en la Convención de excluir la inmu­nidad de estado... La conclusión que se sigue es que o cada estado parte estaba satisfecho sin dudar que la inmunidad de estado debía ser excluida sub silentio, o que los funcionarios públicos responsables de todos estos estados, incluyendo el Reino Unido, fallaron en su deber de llamar este muy importante tema a la aten­ción de sus Gobiernos. Es difícil imaginar que alguna de estas dos proposiciones pueda ser correcta. Sospe­cho que no puede haber cruzado las mentes de los fun­cionarios públicos responsables que la inmunidad de estado estaba excluida sub silentio de la Convención.
El efecto acumulativo de todas estas consideracio­nes demuestra, en mi opinión, la grave dificultad de reconocer un término presumido, cualquiera sea su forma, con el fundamento de que debe haber sido acor­dado por todos los estados parte de la Convención que la inmunidad de estado debe ser excluida. Con rela­ción a esto, es particularmente sorprendente que, en el Handbook on the Torture Convention de Burgers y Danelius, se reconoce que la obligación de un estado parte, bajo el Artículo 5(1) de la Convención que esta­blece jurisdicción sobre delitos de tortura cometidos dentro de su territorio, es objeto de una excepción en el caso de aquellos beneficiados por inmunidades es­peciales, inclu­yendo los diplomáticos extranjeros. Es cierto que esta manifestación podría en teoría ser interpretada como limitada a la inmunidad ratione personae pero, en au­sencia de explicación, debería ser interpretado como aplicable tanto a la inmunidad ratione personae como a su concomitante inmunidad ratione materiae, y en cualquier caso el silencio total en este pasaje sobre el tema de renuncias hace altamente improbable que haya habido cualquier intención de que la inmunidad ratione materiae deba ser considerada como implíci­tamente excluida por la Convención. Si hubiera habi­do tal intención, los autores hubieran estado obliga­dos referirse a ello. No lo hacen.
El contexto en el cual la Convención sobre Tortura se encuentra agrega la improbabilidad que los estados partes la intención, directa o indirecta, de excluir la inmunidad de estado ratione materiae. Anteriores Con­venciones tenían normas sobre la formación de un tri­bunal internacional. En el caso de tales Convenciones, no surgió ninguna duda de par in parem non habet imperium; pero los jefes de estado estaban menciona­dos expresamente, asegurando de ese modo que están sujetos a la jurisdicción del tribunal internacional. En el caso de la Convención sobre Toma de Rehenes y en la Convención sobre Tortura, la jurisdicción fue investida en las cortes nacionales de estados partes de la Convención. Aquí, por lo tanto, por primera vez sur­ge la cuestión de la renuncia de la inmunidad de esta­do en una Convención de este tipo. Curiosamente, la sugerencia parece ser que la inmunidad de estado fue renunciada solamente en el caso de la Convención so­bre Tortura. Aparte de dicha curiosidad, que los estados partes excluyan la inmunidad de estado en una Convención de este tipo sería una renuncia notable de la protección básica provista por el derecho interna­cional a todos los estados soberanos, que subraya la necesidad de que la inmunidad sea renunciada en un tratado, si es que lo está, por normas expresas; y, te­niendo en consideración, en particular, la referencia expresa a los jefes de estado en anteriores Convencio­nes, los estados partes hubieran esperado encontrar una norma expresa en la Convención sobre Tortura si hubiera sido acordado que la inmunidad de estado fue­ra excluida. Que sea realizado por presunción en la Convención sobre Tortura parece, en estas circunstan­cias, muy improbable.
Agrego que el hecho de que 116 estados se hayan convertido en partes de la Convención sobre Tortura refuerza la fuerte impresión de que ninguno apreció que, al firmar la Convención, cada uno de ellos acor­daría silenciosamente la exclusión de la inmunidad de estado ratione materiae. Si se hubiera apreciado que esto fuera así, sospecho fuertemente que el número de signatarios hubiera sido mucho menor. No debe olvi­darse que los representantes nacionales involucrados en las discusiones preliminares hubieran tenido que informar a sus gobiernos acerca de la negociación de una convención internacional importante de este tipo... Es probable que hubiera tenido en mente las cla­ras y simples palabras del Presidente de la Corte Su­prema de los Estados Unidos en Amerada Hess y hu­biera respondido que, dado que no se mencionó la in­munidad de estado en la Convención, no hubiera sido afectada. Esto demuestra cuán extraordinaria sería, y qué trampa creada para los incautos, que la inmuni­dad de estado pudiera ser renunciada en un tratado sub silentio. El sentido común entonces apoya la con­clusión alcanzada por principio y legitimación de que esto no puede ser realizado.
(e) Conclusión
Por estas razones soy de la opinión de que la pre­sunción propuesta debe ser rechazada no sólo por con­traria a principio y legitimación, sino también por con­traria al sentido común.
VII. La conclusión de Lord Hope de Craighead
Mi noble y culto amigo Lord Hope de Craighead, ha concluido que, en cuanto concierne a la tortura, sólo las imputaciones 2 y 4 (en tanto se aplican al período posterior al 29 de septiembre de 1988) y la imputación 30 sobreviven a la aplicación del tema de la doble cri­minalidad, y que el beneficio de inmunidad de estado no está disponible para el Senador Pinochet con res­pecto a estas tres imputaciones. Ha llegado a esta con­clusión basándose en que (1) las dos imputaciones de conspiración, teniendo en consideración-el parágrafo 9(3) del Requerimiento de Extradición, revelan impu­taciones de que el Senador Pinochet era parte de una conspiración para llevar a cabo un sistemático, si no generalizado, ataque en un sector de la población ci­vil, o sea torturar a aquellos que se oponían o se podían llegar a oponer a su gobierno, lo que constituiría un crimen contra la humanidad (ver, por ejemplo, el Artículo 7(1) de la Convención de Roma de 1998); y (2) el acto único de tortura alegado en la imputación 30 muestra que una alegada conspiración anterior para llevar a cabo tal tortura, constituyendo un crimen con­tra la humanidad, estaba todavía viva cuando el acto fue perpetrado después del 29 de septiembre de 1988. Más aún, a pesar de que (según yo entiendo la posi­ción) él está de acuerdo en general con el análisis de Lord Slynn de Hadley, que considera que tal crimen contra la humanidad, o una conspiración para come­ter tal crimen, no puede ser el objeto de un reclamo de inmunidad de estado en una corte nacional, incluso cuando se alegó que haya ocurrido antes del 1 de enero de 1990.
Debo señalar en primer lugar que, aparte del único acto de tortura alegado en la imputación 30, los otros casos de tortura, a partir del 29 de septiembre de 1988 son dos casos, a los que se refiere el Requerimiento de Extradición, y que se alega ocurrieron en octubre de 1988. Antes de ello, hay un caso alegado en 1984, antes del cual es necesario volver atrás hasta 1977. En estas circunstancias encuentro difícil ver como, después del 29 de septiembre de 1988, puede decirse que hubo al­guna campaña de tortura sistemática o generalizada, constituyendo un ataque a la población civil, que im­porte un crimen contra la humanidad. Más aún, en tanto se sugiere que un acto único de tortura alegado en la imputación 30 representa el último remanente de una campaña que existió en los años setenta, apar­te de la dificultad de hecho de relacionar el acto único a una campaña que es alegada de haber estado en exis­tencia hace tanto tiempo, existe la pregunta de si sería permisible, en el contexto de la extradición, tener en consideración a las imputaciones anteriores de tortu­ra, excluidos bajo la regla de la doble criminalidad, a fin de establecer que el acto único de tortura fue parte de una campaña de tortura sistemática que todavía estaba continuando en junio de 1989. Esto plantea una pregunta bajo la sección 6(4) (b) y (5) de la Ley sobre Extradición 1989, normas que de ningún modo son cla­ras en sí mismas ni son fáciles de aplicar en las circuns­tancias poco comunes del presente caso.
En verdad, sin embargo, el problema real es que, dado que los apelantes no consideraron la posición que surgiría si perdieran el argumento sobre el tema de la doble criminalidad, no plantearon preguntas de esta clase... Este es, después de todo, un tema criminal, y no es parte de la función de la corte ayudar al deman­dante a mejorar su caso. En estas circunstancias no sería correcto, en mi opinión, asistir al demandante tomando ahora un punto como este, cuando han fra­casado en hacerlo en la audiencia, a fin de decidir si este es o no un caso en el cual sería lícito que suceda la extradición.
Deseo agregar que, en cualquier caso, por las razo­nes dadas por Lord Slynn de Hadley a las que ya me he referido, soy de la opinión que en 1989 no existía cos­tumbre establecida de que la inmunidad de estado ratione materiae no estuviera disponible en los proce­dimientos criminales ante una corte nacional ocupa­da con un alegado crimen contra la humanidad, o ver­daderamente a lo que constituía un crimen contra la humanidad (ver [1998] 3 W.L.R. 1456, pp. 1473C-D y 1474C-1475B). Este es un tema que ya he considerado en la Parte IV de esta opinión.
Por todas estas razones soy incapaz, con gran res­peto, de acompañar el razonamiento de mi noble y culto amigo en estos puntos en particular.
VIII. Conclusión
Por las razones arriba enunciadas, soy de la opinión de que la mayor parte de las imputaciones contra el Senador Pinochet deben ser excluidas por ofender la regla de la doble criminalidad; y que, con respecto a las imputaciones que sobreviven -imputación 9, im­putación 30 e imputaciones 2 y 4 (en tanto puede de­cirse que sobreviva la regla de la doble criminalidad- ­el Senador Pinochet tendría derecho al beneficio de la inmunidad de estado ratione materiae como ex jefe de estado. En consecuencia yo rechazaría la apelación del Gobierno de España.

LORD HOPE DE CRAIGHEAD
Mis Lores,
...Cuando esta apelación fue oída por primera vez en la Cámara de Sus Señorías el argumento estaba di­rigido casi enteramente a la cuestión de si el Senador Pinochet tenía derecho como ex jefe de estado a recla­mar inmunidad soberana con respecto a las imputaciones alegadas contra él en la segunda orden judicial provisoria. También se argumentó que los delitos de tortura y toma de rehenes no eran delitos por los cua­les él pudiera ser extraditado hasta que estos se convirtieran en delitos por los cuales una persona pu­diera ser enjuiciada extraterritorialmente en el Reino Unido. Pero el segundo argumento parece ha­ber sido considerado como nada más que un tema la­teral en esa etapa. Esto no es sorprendente en vista de los términos de la segunda orden judicial provi­soria. Los delitos que especificó se extendían sobre períodos que duraron más allá de la fecha en que la conducta se convirtió en delito extraterritorial en este país. Sólo Lord Lloyd de Berwick trató este argumento en su discurso, y se limitó a un breve comentario. Dijo que involucraba un entendimiento erróneo de la sec­ción 2 de la Ley sobre Extradición 1989, pues según su punto de vista, la sección 2(1) (a) se refería a la con­ducta que constituiría un delito en el Reino Unido en la actualidad, no a la conducta que hubiera constituido un delito en aquel momento: [1998] 3 W.L.R. 1456, 1481F-G.
Los delitos alegados contra el Senador Pinochet
Cuatro delitos fueron establecidos en la segunda orden judicial provisoria del 22 de octubre de 1998.
Estos fueron:
(1) tortura entre el 1 de enero de 1988 y diciembre de 1992;
(2) conspiración para torturar entre el 1 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 1992;
(3) (a) toma de rehenes y (b) conspiración para to­mar rehenes entre el 1 de enero de 1982 y el 31 de ene­ro de 1992; y
(4) conspiración para cometer homicidio entre ene­ro de 1976 y diciembre de 1992.
Estas fechas deben ser comparadas con la fecha del golpe de estado que llevó al poder al Senador Pinochet en Chile, que fue el 11 de septiembre de 1973, y la fe­cha en que dejó de ser jefe de estado, que fue el 11 de marzo de 1990. Tomando las fechas de la segunda or­den judicial provisoria, parece (a) que no ha sido im­putado con ningún acto de tortura previo al 1 de enero de 1988, (b) que no ha sido imputado con ningún acto de toma de rehenes, o conspiración para tomar rehe­nes, anterior al 1 de enero de 1982 y (c) que no ha sido imputado de conspiración para cometer homicidio previa a enero de 1976. Por otro lado, ha sido imputa­do de haber cometido estos delitos hasta diciembre de 1992, después de la fecha en que dejó de ser jefe de estado en Chile.
El segundo apelante ha tomado el intervalo entre la primer audiencia de esta apelación y la segunda au­diencia para obtener más detalles de las autoridades judiciales españolas. Ha explicado que la orden judi­cial provisoria fue emitida bajo circunstancias de ur­gencia y que los hechos están más desarrollados y son más complejos de lo que primero aparentaban. Y una cantidad de cosas han ocurrido desde la fecha de la primer audiencia que, se plantea, significan que la or­den judicial provisoria ya no tiene ningún tipo de vida o efecto. El 9 de diciembre de 1998 el Secretario de Es­tado emitió una autorización para proceder bajo la sección 7(4) de la Ley de 1989. El 10 de diciembre de 1998 la acusación española fue privilegiada en Madrid, y el 24 de diciembre de 1998 detalles ulteriores fueron re­dactados de acuerdo con el Artículo 13 de la Conven­ción Europea sobre Extradición para proveerlos con el requerimiento de extradición.
Los apelantes dijeron que sería inapropiado que Sus Señorías en estas circunstancias limitaran su examen de los hechos a aquellos descriptos en la orden judi­cial provisoria y que sería injusto privarlo de material que ha sido diligenciado dentro de los límites usuales de tiempo impuestos en el proceso de extradición. In­vitó a Sus Señorías a examinar todo el material que es­taba ante el Secretario de Estado en diciembre, inclu­yendo el requerimiento formal que fue firmado en Madrid el 3 de noviembre de 1998 y el ulterior material que ahora ha sido presentado por el Gobierno Espa­ñol. Se han preparado proyectos de imputaciones, del tipo que son presentados en los procedimientos de extradición cuando un caso es presentado al magistra­do al principio de la principal audiencia bajo la sección 9(8) de la Ley. Esto ha sido hecho para demostrar cómo las imputaciones que están siendo presentadas por las autoridades judiciales españolas pueden ser expresadas en términos del derecho criminal inglés, para mostrar los delitos que contra el derecho de este país hubiera cometido con su conducta.
Los crímenes que son alegados en el requerimiento español son homicidio en escala tal que implican ge­nocidio y terrorismo, incluyendo tortura y toma de re­henes. El Secretario de Estado ya ha manifestado, en su autorización para proceder, que el Senador Pinochet no será extraditado a España por genocidio. Así que dicha parte del requerimiento debe ahora ser dejado fuera de consideración. Pero mi impresión es que la omisión de la alegación de genocidio es de poca im­portancia en vista del campo de aplicación que se da en el derecho español a las alegaciones de homicidio y terrorismo.
No es nuestra función investigar las alegaciones que han sido hechas contra el Senador Pinochet, y es co­rrecto dejar registrado el hecho de que su abogada dijo a Sus Señorías que son todas enérgicamente negadas por él. Es necesario describir la naturaleza y algo del contenido de estas alegaciones, bajo la presunción de que están sostenidas por la información que las auto­ridades judiciales españolas han hecho disponible. Esto es porque forman una parte esencial del fondo de los temas de derecho que han sido planteados en esta apelación. Pero ello no debe ser tomado como una manifestación de que las alegaciones son verdaderas, porque Sus Señorías no han considerado la evidencia.
El material que ha sido reunido en el requerimiento de extradición por las autoridades judiciales españo­las alega que el Senador Pinochet era parte de una conspiración para cometer los crímenes de homicidio, tortura y toma de rehenes, y que esta conspiración fue antes del golpe de estado. Se dice que había acordado con otras figuras militares que tomarían las funciones del gobierno y sojuzgarían toda oposición a su control, capturando y torturando a aquellos que se opusieran a ellos, que se pudieran oponer a ellos o que otros pu­dieran pensar que sería probable que se opusieran a ellos. El propósito de esta campaña de tortura no era sólo infligir dolor. Algunos de los que iban a ser tortu­rados eran liberados, para que diseminaran los pasos que serían tomados contra aquellos que se opusiesen a los conspiradores. Muchos de aquellos que iban a ser torturados, serían sometidos a varias otras formas de atrocidades, y algunos de ellos serían asesinados. El plan iba a ser ejecutado en Chile y en varios otros paí­ses fuera de Chile.
Cuando el plan fue efectivizado, se dice que se se­cuestró, torturó y asesinó a víctimas continuando con la conspiración. Esto fue hecho primero en Chile, y lue­go en otros países de Sudamérica, en los Estados Uni­dos y en Europa. Muchos de los actos que evidencian la conspiración se dice que fueron cometidos en Chile antes del 11 de septiembre de 1973. Algunas personas fueron torturadas en una base naval en agosto de 1973.
Grandes cantidades de personas fueron secuestradas, torturadas y asesinadas el 11 de septiembre de 1973 en el transcurso del golpe de estado antes de que la junta tomara control y que el Senador Pinochet fuera nom­brado su Presidente. Estos actos continuaron durante los días y semanas posteriores al golpe de estado. Un período de represión siguió como consecuencia, cuyo momento de mayor intensidad, se dice, fue en 1973 y 1974. Se dice que la conspiración continuó por varios años de allí en más, pero declinó en intensidad duran­te la década antes de que el Senador Pinochet se reti­rara como jefe de estado el 11 de marzo de 1990. Se dice que los actos cometidos en otros países fuera de Chile son evidencia de las conspiraciones primarias y de una variedad de sub-conspiraciones dentro de esos estados.
Los proyectos de imputaciones que han sido prepa­rados a fin de traducir estas amplias acusaciones a tér­minos del derecho inglés pueden ser resumidas del si­guiente modo:
(1) conspiración para torturar entre el 1 de enero de 1972 y el 10 de septiembre de 1973 y entre el 12 de agos­to de 1973 y el 1 de enero de 1990 - imputaciones 1, 2 y 5;
(2) conspiración para tomar rehenes entre el 1 de agosto de 1973 y el 1 de enero de 1990 - imputación 3;
(3) conspiración parta torturar para cuya consecu­ción se cometieron homicidios en varios países inclu­yendo Italia. Francia. España y Portugal entre el 1 de enero de 1972 y el 1 de enero de 1990 - imputación 4;
(4) tortura entre el 1 de agosto de 1973 y el 8 de agosto de 1973 y en el 11 de septiembre de 1973 imputaciones 6 y 8 [no hay imputación 7];
(5) conspiración para asesinar en España entre el 1 de enero de 1975 y el 31 de diciembre de 1976 y en Ita­lia el 6 de octubre de 1975 - imputaciones 9 y 12;
(6) tentativa de homicidio en Italia el 6 de octubre de 1975 - imputaciones 10 y 11;
(7) tortura en varias ocasiones entre el 11 de sep­tiembre de 1973 y mayo de 1977 - imputaciones 13 al 29 y 31 al 32; y
(8) tortura el 24 de junio de 1989 - imputación 30.
Este resumen muestra que algunas de las conduc­tas alegadas se relacionan con el período anterior al golpe de estado, cuando el Senador Pinochet no era todavía jefe de estado. Las imputaciones 1 y 5 (conspi­ración para torturar) y la imputación 6 (tortura) se re­lacionan exclusivamente a dicho período. Las im­putaciones 2 y 4 (conspiración para torturar) y la im­putación 3 (conspiración para tomar rehenes), se rela­cionan a la conducta a través de varios años, incluyen­do el período anterior al golpe de estado. Ninguna de las conductas ahora alegadas se extiende más allá del período en el que el Senador Pinochet fue jefe de estado.
Sólo una imputación (imputación 30 - tortura el 24 de junio de 1989) se relaciona exclusivamente al pe­ríodo posterior al 29 de septiembre de 1988 cuando la sección 134 de la Ley de Justicia Criminal 1988, a la cual me refiero más adelante, entró en vigencia. Pero las imputaciones 2 y 4 (conspiración para torturar) y la imputación 3 (conspiración para tomar rehenes) que se relacionan con la conducta a través de muchos años se extienden sobre este período también. Dos actos de tortura que se dicen ocurridos entre el 21 y el 28 de octubre de 1988 son mencionados en el requerimiento de extradición. No han sido incluidos en imputa­ciones separadas en la lista de proyectos de imputa­ciones, pero es importante no perder de vista el hecho de que el caso que está siendo presentado contra el Se­nador Pinochet, por las autoridades judiciales españo­las, es que cada acto de tortura debe ser visto en el con­texto de una conspiración continua para cometer tor­tura. En su totalidad, la imagen que se presenta es la de una conspiración para cometer tortura y homicidio generalizado y sistemático, a fin de obtener el control de gobierno y, habiéndolo logrado, mantener el con­trol del gobierno por esos medios por tanto tiempo como sea necesario.
Es necesario en primer lugar considerar si los deli­tos relevantes a los fines de esta apelación son aque­llos que fueron descriptos en la segunda orden judi­cial provisoria o aquellos que están descriptos en los proyectos de imputaciones que han sido preparados a la luz de la ulterior información que ha sido obtenida de las autoridades judiciales españolas.
Desde un punto de vista se puede decir que, como la apelación es contra la decisión de la Divisional Court (Tribunal de Apelaciones) para revocar la segunda or­den judicial provisoria, Sus Señorías debieran estar ocupados sólo con las imputaciones que están descriptas en dicho documento. Si esa orden fuera in­fundada, con el razonamiento de que las imputacio­nes que describe son imputaciones con respecto a las cuales el Senador Pinochet tiene inmunidad, todo lo demás que ha ocurrido relacionado a aquella orden judicial debe ser infundado también. Si él tenía derecho a inmunidad, ninguna decisión tendría que haberse tomado contra él en los procedimientos instructorios y el Secretario de Estado no debiera ha­ber emitido una autorización para proceder. Pero el Artículo 13 de la Convención Europea sobre Extradi­ción que, siguiendo la sanción de la Ley sobre Extradición 1989, el Reino Unido ahora ha ratificado (ver la Convención Europea sobre Orden de Extradición 1990. S.I.1990 Nº 1507), provee que si la información co­municada por la parte requirente se encuentra que es insuficiente para permitir que la parte requerida tome una decisión en cumplimiento de la Convención, la parte requerida puede solicitar que la información su­plementaria le sea provista por la parte requirente. Es claro que la primer orden judicial provisoria fue pre­parada en circunstancias de cierta urgencia, ya que se creía que el Senador Pinochet estaba a punto de dejar el Reino Unido a fin de regresar a Chile. Una vez co­menzado, el procedimiento estaba sujeto a varios lí­mites de tiempo. Existía también el problema de tra­ducir las acusaciones españolas, que cubren tantos actos a través de un período tan largo, a los términos del derecho criminal inglés. No creo que sea sorpren­dente que la dimensión completa de las alegaciones que se estaban realizando no fuera apreciada en un principio. En mi opinión las autoridades judiciales es­pañolas tenían derecho a completar la información que originariamente fue provista a fin de definir más cla­ramente las imputaciones que eran el objeto del reque­rimiento. De acuerdo a este punto de vista sería co­rrecto considerar el material que ahora está disponi­ble como explicativo de las imputaciones que la segun­da orden judicial provisoria comprendía. La represen­tación del Senador Pinochet dijo que estaba satisfecho con este enfoque para beneficio de la finalidad.
¿Son Los delitos alegados “crímenes extraditables”?
Si Sus Señorías lo desean, y yo sugiero que lo haga­mos, para examinar este material es necesario some­terlo a un ulterior análisis. El punto de partida es la sección 1(1) de la Ley sobre Extradición de 1989, que provee que una persona que es acusada en un estado extranjero de la comisión de un crimen extraditable puede ser arrestada y regresada a dicho estado de acuerdo con los procedimientos de extradición en la Parte III de la Ley. La expresión “crimen extraditable” está definida en la sección 2 de la Ley bajo dos encabezamientos. El primero, que está descripto en la sección 2(1) (a), se refiere a “conducta en el territorio de un es­tado soberano... que, si ocurriera en el Reino Unido, constituiría un delito punible con prisión por un tér­mino de doce meses, o cualquier castigo mayor, y que, cualquiera sea el modo en que esté descripta en el es­tado extranjero, es punible de ese modo bajo ese dere­cho”.
El segundo, que está descripto en la sección 2(1) (b) se relaciona con la sección 2 (2), se refiere a un delito extra-territorial, contrario al derecho de un estado ex­tranjero, que es punible bajo dicho derecho con pri­sión por un término de doce meses o cualquier castigo mayor, y que en circunstancias correspondientes cons­tituiría un delito extraterritorial contrario del derecho del Reino Unido, punible con prisión por un término de doce meses o cualquier castigo mayor.
Por razones que han sido explicadas por mi noble y culto amigo Lord Browne - Wilkinson, el tema crítico en la cuestión de la inmunidad soberana se relaciona con el efecto de la Convención de las Naciones Unidas con­tra la Tortura y otros Tratamientos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10 de diciembre de 1984 (“la Convención sobre Tortura”) y los delitos que ale­gan torturas. Respecto de delitos alegados que no caen dentro del ámbito de la Convención sobre Tortura, y que no podían ser enjuiciados aquí bajo la sección 134 de la Ley de Justicia Criminal 1988, cualquier pérdida de inmunidad tendría que ser decidida con otros fundamentos. Pero no hay necesidad de examinar esta cuestión en el caso de delitos por los cuales el Senador Pinochet no podría ser extraditado en ningún caso. El propósito del siguiente análisis es eliminar de la lista de proyectos de imputaciones a aquellas imputacio­nes que caen en esa categoría o porque no son críme­nes extraditables según la definición de la sección de la Ley sobre Extradición 1989 o porque por cualquier otra razón, que no sea la inmunidad, son imputacio­nes por las cuales el Senador Pinochet no podía ser extraditado.
Este análisis procede con la base de que la defini­ción de la expresión “crimen extraditable” en la sec­ción 2 de la Ley de 1989 requiere que la conducta a la que se hace referencia en la sección 2(1) (a) haya sido un delito que era punible en el Reino Unido cuando la conducta se produjo. También procede con la base de que requiere que el delito extraterritorial al que se hace referencia en la sección 2 (1) (b) haya sido un delito ex­traterritorial en el Reino Unido a la fecha en que el de­lito se produjo. El principio de doble criminalidad su­geriría que este era el enfoque correcto, ante la ausen­cia de una norma expresa en contrario. Los tiempos verbales utilizados en la sección 2 me parece que son equívocos en este tema. Dejan librado un examen a la luz de las normas de la Ley en su conjunto. El argu­mento a favor de la fecha en que la conducta ocurrió tiene particular fuerza en el caso de aquellos delitos enumerados en la sección 22(4) de la Ley. Estos han sido convertidos en delitos extraterritoriales a fin de efectivizar las convenciones internacionales, pero ni las convenciones ni las normas que les dan efectivi­dad se suponía que actuaran retroactivamente.
Estoy respetuosamente en desacuerdo con las razo­nes que mi noble y culto amigo Lord Browne - Wilkinson ha dado para interpretar que la definición requiere que la conducta debe haber sido punible en el Reino Uni­do cuando ocurrió, y que no es suficiente que los ape­lantes demuestren que sería punible aquí si ocurriera ahora.
Toma de rehenes
Un delito bajo la Ley sobre Toma de Rehenes 1982 es uno de aquellos delitos. sea donde sea que el acto ocurra, que es considerado por la sección 22(6) de la Ley sobre Extradición 1989 como un delito cometido dentro del territorio de cualquier otro estado para cuyo derecho es un delito. Esta norma efectiviza a la Con­vención Internacional contra la Toma de Rehenes del 18 de diciembre de 1979 (“la Convención sobre Rehe­nes”). Bajo la sección l de la Ley de 1982 la toma de rehenes es un delito extraterritorial contra el derecho del Reino Unido. La sección 1(1) de la Ley define el de­Jito en estos términos:
“Una persona, cualquiera que fuese su nacionalidad. que, en el Reino Unido o en cualquier otro lugar, (a) detiene a cualquier otra persona ('el rehén'), y (b) a fin de forzar a un estado, organización gubernamental internacional o persona a realizar o abstenerse de realizar algún acto, amenaza con matar, lesionar o conti­nuar deteniendo el rehén, comete un delito”.
El Senador Pinochet estaba involucrado en una conspiración para tomar rehenes para los propósitos que fueron hechos ilegales por la sección I de la Ley. La imputación 3 de los proyectos de imputaciones, que es la única imputación que alega conspiración para tomar rehenes, manifiesta que la conducta que iba a ser seguida iba a incluir el secuestro y tortura de per­sonas como parte de una campaña para aterrorizar y sojuzgar a aquellos que estaban dispuestos a criticar u oponer al Senador Pinochet o a sus compañeros cons­piradores. Aquellos que no fueran detenidos serían intimidados, a través de los dichos de los sobrevivien­tes y por los rumores, por el temor de que podrían su­frir la misma suerte. Aquellos que habían sido deteni­dos iban a ser forzados a divulgar información a los conspiradores por intermedio de las amenazas de le­siones y detención de otros conocidos por las perso­nas secuestradas por los conspiradores.
Pero no hay alegación de que la conspiración era para amenazar con matar, lesionar o detener a aque­llos que estaban siendo detenidos a fin de forzar a otros a realizar o a abstenerse de realizar algún acto. La na­rración demuestra que la conspiración alegada era para someter personas ya detenidas a amenazas de que otras serían tomadas y que también serían torturadas. Esto no me parece que implique conspiración para to­mar rehenes dentro del significado de la sección 1 de la Ley de 1982. El propósito de la conducta propuesta, en lo relativo a las personas detenidas, era someterlas a algo que en la forma en que mejor puede ser descripto es como una forma de tortura mental.
Uno de los logros de la Convención sobre Tortura fue que proveyó una definición acordada interna­cionalmente de la tortura que incluye la tortura tanto física como mental en los Términos establecidos en el Artículo 1: “A los fines de esta convención, tortura sig­nifica cualquier acto por el cual severo dolor o sufri­miento, sea físico o mental, es intencionalmente infli­gido a una persona por fines tales como obtener de ella o de una tercera persona información o una confesión, castigarlo por un acto que él o una tercera persona ha cometido o se sospecha que ha cometido, o intimidarlo o coaccionar a él o a una tercera persona, o por cual­quier razón basada en discriminación de cualquier clase '“ .
El delito de tortura bajo el derecho inglés está constituido por la sección 134 (1) de la Ley sobre Justi­cia Criminal 1988, que provee: “Un funcionario públi­co o persona actuando en un carácter oficial, cualquie­ra que fuera su nacionalidad, comete el delito de tor­tura si en el Reino Unido o en algún otro lugar intencionalmente inflige severo dolor o sufrimiento a otro en la realización o en la supuesta realización de sus obligaciones oficiales”.
La sección 134 (3) provee que no es relevante si el dolor o sufrimiento es físico o mental y si es causado por un acto o una omisión. Así, de conformidad con la Convención, el delito incluye la tortura mental tanto como la física. Me parece que la conspiración que la imputación 3 alega contra el Senador Pinochet era una conspiración para infligir tortura mental, y no una conspiración para tomar rehenes.
Por lo tanto, yo sostendría que no es necesario que Sus Señorías examinen la Convención sobre Rehenes a fin de ver si sus términos eran tales que privaban a un ex jefe de estado de alguna inmunidad ante una imputación de culpabilidad de la toma de rehenes. En mi opinión el Senador Pinochet no está imputado con el delito de toma de rehenes dentro del significado de la sección 1 (1) de la Ley de Toma de Rehenes 1982.
Conspiración para asesinar y tentativa de asesinato
Las imputaciones de conspiración para torturar in­cluyen alegaciones de que era parte de la conspiración, que algunos de aquellos que eran secuestrados y tor­turados después serían asesinados. La imputación 4 alega que para llevar a cabo aquel acuerdo alrededor de cuatro mil personas de varias nacionalidades fue­ron asesinados en Chile y en otros varios países fuera de Chile. Otras dos imputaciones, imputaciones 9 y 12, alegan conspiración para asesinar, en un caso a un hombre en España, y en otro a dos personas en Italia. La imputación 9 manifiesta que el Senador Pinochet acordó en España con otros que estaban en España, Chile y Francia que la víctima propuesta sería asesina­da en España. La imputación 12 no dice que algo haya sido hecho en España para llevar a cabo la conspiración y asesinar en Italia. No se sugiere en ninguna de estas imputaciones que las victimas propuestas serían torturadas. Otras dos imputaciones, imputaciones 10 y 11, alegan la tentativa de asesinato de las dos perso­nas en Italia que eran el objeto de la conspiración para cometer asesinato allí. Aquí tampoco se sugiere que iban a ser torturadas antes de que fueran asesinadas.
El homicidio es un crimen en el common law que, antes de convertirse en un delito extraterritorial, si fue cometido en un país de la convención, bajo la sección 4 de la Ley de Supresión del Terrorismo 1978, no podía ser enjuiciado en el Reino Unido si fuera cometido en el ex­tranjero excepto en el caso del homicidio cometido en el extranjero por un ciudadano británico: Ley sobre De­litos contra la Persona de 1861, sección 9. El homicidio o tentativa de homicidio cometido por una persona en España, cualquiera que fuese su nacionalidad, es un cri­men extraditable bajo la sección Z(I)(a) de la Ley sobre Extradición 1989, dado que es conducta que sería puni­ble aquí si ocurriera en el Reino Unido. Pero la alegación relacionada con homicidios en España y en cualquier otro lugar que se hace contra el Senador Pinochet no es que el mismo asesinó o intentó asesinar a nadie. Es que los homicidios fueron realizados, o iban a ser realizados, en España y en otros lugares como parte de una conspi­ración y que él era uno de los conspiradores.
La sección I de la Ley sobre Derecho Criminal 1977 creó un nuevo delito de conspiración juzgable en Inglaterra y Gales. El delito de conspiración que estaba receptado en el common law fue abolido por la sec­ción 5. A pesar de que el delito principal fue definido en la ley más limitadamente, en otros aspectos codificó el derecho preexistente. Entró en vigencia el 1 de diciembre de 1977: S.I. 1977 Nº 1682. La subsección (4) de aquella sección provee: “En esta Parte de Ley 'de­lito' significa un delito enjuiciable en Inglaterra y Ga­les, pero que incluye el homicidio sin perjuicio de que el mismo no sería enjuiciable si fuera cometido según la intención de las partes al acuerdo”.
El efecto, de esta subsección surge que una perso­na, cualquiera sea su nacionalidad, que incurre en In­glaterra en una conducta que es delito de homicidio en el extranjero puede ser enjuiciado aquí por el delito de conspiración para asesinar, aunque el homicidio en sí mismo no hubiera sido enjuiciable en este país se volvió a aprobar una norma a los mismos fines en la sección 4 de la Ley sobre Delitos contra la Persona de 1861, que revocó en parte: ver Anexo 13 a la Ley de 1977. La sección 4 de la ley de 1961 era en estos términos:
“Todas las personas que conspiren, se confederen o acuerden asesinar a cualquier persona, que sea un súbdito de su Majestad o no, y esté dentro de los Dominios de la Reina o no, y quien quiera que instigue, aliente, persuada, o se esfuerce en persuadir, o proponga una persona, sea un súbdito de su Majestad o no, y esté en Dominios de la Reina o no, será culpable de un contravención, y siendo condenado por ello será pasible, según la discrecionalidad de la corte, de ser mantenido en prisión con trabajos forzados por cualquier término de no más de diez y no menos de tres años, o ser puesto en prisión por cualquier término que no exceda de dos años, con o sin trabajos forzados”.
Así que la conducta que se alegaba contra el Sena­dor Pinochet en la imputación 9 -que entre el 1 de enero de 1975 y el 31 de diciembre de 1976 fue parte de una conspiración en España para asesinar a alguien en España- es un delito por el cual, a menos que es­tuviera protegido por inmunidad, podría ser extra­ditado a España bajo referencia a la sección 4 de la Ley de 1861, ya que se mantuvo vigente hasta que la parte relevante de ella fue derogada por la Ley de 1977. Esto es porque su participación en la conspiración en Es­paña fue conducida por él en España a los fines de la sección 2(1 )(a) de la Ley sobre Extradición 1989.
La conducta que se alega contra él en la imputa­ción 4 es que fue parte de una conspiración para asesi­nar, en cuyo cumplimiento alrededor de cuatro mil per­sonas fueron asesinadas en Chile y en varios otros paí­ses fuera de Chile, incluyendo España. Se presume que esta conspiración fue en Chile, así que yo sostendría que esta no es conducta de él en España a los fines de la sección 2(1) (a) de la Ley de 1989. La pregunta es en­tonces si es un delito extraterritorial dentro del signifi­cado de la sección 2(1) (b) de dicha Ley.
Una conspiración para cometer un delito criminal en Inglaterra es punible aquí bajo las reglas del common law con respecto a conspiraciones extrate­rritoriales incluso si la conspiración fuera formada fue­ra de Inglaterra y no se hiciera en realidad nada en este país para llevarla a cabo: Somchai Liangsiriprasert v. Government of the United States of America [1991] 1 A.C. 225. En ese caso el Judicial Committee (Comité Judi­cial), aplicando el common law inglés, sostuvo que una conspiración para traficar una droga peligrosa en Hong Kong ingresada a Tailandia podía ser juzgada en Hong Kong aunque ningún acto para llevar a cabo dicha conspiración fue realizado en Hong Kong. Lord Griffiths, emitiendo el fallo del Comité, dijo en p. 251C-­D: “Sus Señorías no pueden encontrar nada en los pre­cedentes, respeto mutuo o sensatez que inhiba al common law de considerar justiciable en Inglaterra crímenes incompletos cometidos en el extranjero que se supone que resulten en la comisión de delitos cri­minales en Inglaterra”.
Así como Lord Griffiths observó en Somchai, p. 244C, todavía es cierto, como manifestación general amplia, que el derecho criminal inglés es local en su efecto y que el derecho criminal no se ocupa de crímenes de crímenes cometidos en el extranjero. Pero yo considero que el common law de Inglaterra, aplicando la regla establecida en Somchai, también consideraría justiciable en Inglaterra una conspiración para cometer un delito en cualquier lugar que fuera, juzgable aquí como un delito extraterritorial por convención internacional, aunque no se realice ningún acto aquí para llevar a cabo la conspiración. No creo que esta sería una extensión irrazonable de la regla. Me parece que con el fundamento del respeto mutuo sería sensato que la regla fuese extendida de este modo a fin de promover los objetivos de la convención.
Previamente a la entrada en vigencia de la Ley sobre Supresión del Terrorismo 1978, una conspiración que fuera formada fuera de este país para cometer homici­dio en algún otro país que no fuera Inglaterra, en cuyo cumplimiento nada fuera realizado en Inglaterra, no sería punible en ésta, dado que la intención no fue que los actos realizados en cumplimiento de la conspira­ción resultaran en la comisión de un delito criminal en este país. La presunción contra la aplicación extraterritorial del derecho criminal hubiera impedido que tal conducta fuera enjuiciada aquí. La sección 4 (1) de la Ley de 1978 da a las cortes del Reino Unido jurisdic­ción sobre una persona que no realiza ningún acto en un país parle de la convención pero que, si hubiera realizado dicho acto en el Reino Unido, lo hubiera he­cho culpable en dicha parte del Reino Unido de un delito mencionado en algunos, pero no todos, los parágrafos del Anexo I a la Ley. El homicidio es una de los delitos a los cuales dicha norma se aplica. Pero la Ley, que fue aprobada para efectivizar la Convención Europea sobre la Supresión del Terrorismo del 27 de enero de 1977, no entró en vigencia hasta el 21 de agos­to de 1978: S.I.1978 Nº 1063. Y Chile no es un país parte de la convención a los fines de esa Ley, ni es uno de los países que no son partes de la convención a los cuales sus normas han sido aplicadas por la sección 5 de la Ley de 1978. Sólo dos países no partes de la Convención han sido designados así. Estos son los Estados Unidos (S.I./1986 Nº 2146) e India (S.I. 1993 Nº 2533).
Aplicando estos principios, la única conducta alega­da contra el Senador Pinochet como conspiración para asesinar, y por la cual podría ser extraditado a España, es la que alega que era parte de una conspiración en España para cometer asesinato allí con anterioridad al 21 de agosto de 1978. En cuanto a las alegaciones de que era parte de una conspiración en España o en algún otro lugar para cometer asesinatos en un país que había sido designado como país parte de la convención después de dicha fecha, el requerimiento de extradición mani­fiesta que actos de la conspiración ocurrieron en Fran­cia en 1975, en España en 1975 y 1976 y en los Estados Unidos y Portugal en 1976 que si bien son ahora países a los cuales se aplica la Ley sobre Supresión del Terro­rismo de 1978, los actos que se alega son previos a la entrada en vigencia de dicha Ley. Así que la jurisdicción extraterritorial no puede ser aplicada a ellos.
Los delitos alegados de tentativa de homicidio en Italia no son, como tales, delitos por los cuales el Se­nador Pinochet pueda ser extraditado a España bajo referencia a la sección 2 (1) (a) de la Ley de 1989 porque la conducta alegada no ocurrió en España y porque no es de nacionalidad española. Pero por sus fechas hu­bieran sido delitos por los cuales podría haber sido extraditado del Reino Unido a España bajo referencia a la sección 2(1) (b), con el fundamento, en primer lu­gar, de que el homicidio es ahora un delito extraterri­torial bajo la sección 4 (1)(a) de la Ley sobre Supresión del Terrorismo de 1978, pues es un delito mencionado en el parágrafo 1 del Anexo 1 a dicha ley, Italia ha sido designada como un país parte de la convención (S.I. 12986 Nº 1137) y, en segundo lugar, que un delito de tentativa es un delito extraterritorial bajo la sección 4(1)(b) de la Ley de 1978. Pero las tentativas de homi­cidio en Italia que se alegan contra el Senador Pinochet se dice que han sido cometidas el 6 de octubre de 1975. Como la Ley de 1978 no estaba en vigencia en esa fe­cha, estos delitos no son capaces de ser traídos dentro de los procedimientos establecidos por dicha Ley.
Finalmente, para completar las normas que necesi­tan ser revisadas bajo este encabezamiento, se debe mencionar una enmienda que se hizo al Anexo 1 de la Ley sobre Supresión del Terrorismo de 1978, por la sec­ción 22 de la Ley sobre Justicia Criminal de 1988, que incluye dentro de la lista de delitos establecidos en ese anexo el delito de conspiración. La sección aparece en la Parte I de la Ley de 1988, la mayoría de la cual fue derogada antes de haber entrado en vigencia siguien­do la aprobación de la Ley sobre Extradición de 1989. Pero la sección 22 no fue derogada. Fue sancionada el 5 de junio de 1990: S.I. 1990 Nº 1145. Establece que al final del anexo se agregará un parágrafo nuevo en es­tos términos: “21. Un delito de conspiración para co­meter cualquier delito mencionado en un parágrafo precedente de este Anexo”.
A primera vista puede parecer que el efecto de esta enmienda fue introducir una jurisdicción extraterritorial establecida por ley con respecto al delito de cons­piración, donde fuera que el acuerdo fuera hecho para participar en la conspiración. Pero este delito no aparece en la lista del Anexo con respecto a la cual la Sec­ción 4 (1) de la Ley sobre Supresión del Terrorismo de 1978 da jurisdicción, si fuera cometida en un país parte de la convención, como delitos extraterritoriales. En cualquier caso, la sección 22 no entró en vigencia has­ta el 5 de junio de 1990: S.I. 1990 Nº 1145. Esto fue después de la última fecha en la que se alega que el Senador Pinochet cometió el delito de conspiración.
Tortura y conspiración para torturar
La tortura es otro de esos delitos, que, donde sea que el acto ocurra, la sección 22(6) de la Ley sobre Extradición de 1989 determina que es un delito cometido den­tro del territorio de cualquier otro estado para cuyo derecho es un delito. Esta norma efectiviza la Conven­ción sobre Tortura del 10 de diciembre de 1984. Con­virtió en un crimen bajo el derecho inglés que un fun­cionario público o persona actuando en un carácter oficial cometa actos tanto de tortura física como men­tal: ver subsección (3). E hizo de tales actos de tortura un delito extraterritorial donde sea que fueran come­tidos y cualquiera sea la nacionalidad de quien los per­petre: ver subsección (1). La definición amplia dada a la expresión “tortura” por el Artículo I de la Conven­ción, y de acuerdo con principios ordinarios, el delito que la sección 134 establece debe considerarse que in­cluye los delitos accesorios de aconsejar, procurar, co­mandar y ayudar o instigar actos de tortura y de ser un accesorio antes o después del hecho a tales actos. To­dos estos delitos se convirtieron en delitos extraterri­toriales contra el derecho del Reino Unido dentro del significado de la sección 2 (2) de la ley sobre Extradi­ción de 1989 tan pronto como la sección 134 entró en vigencia el 29 de septiembre de 1988.
La sección 134 no menciona el delito de conspira­ción para cometer tortura, ni el Artículo 1 de la Con­vención, ni la sección 22(6) de la Ley sobre Extradición de 1989. Así que, mientras que las cortes del Reino Unido tienen jurisdicción extraterritorial bajo la sec­ción 134 sobre delitos de tortura oficial donde sea que fueran cometidas en el mundo, esa sección no les da jurisdicción extraterritorial sobre una conspiración para cometer tortura en ningún otro país donde el acuerdo fue hecho fuera del Reino Unido y ningún acto para llevar a cabo la conspiración ocurrió aquí. Ni es conducta que pueda ser considerada haber ocurrido en el territorio del país requirente bajo la sección 22(6) de la ley de 1989.
Sin embargo, el delito general de conspiración esta­blecido por ley, bajo la sección 1 de la Ley sobre Dere­cho Criminal de 1977, se extiende a la conspiración para cometer cualquier delito que sea juzgable en In­glaterra y Gales. Entre estos delitos están todas los de­litos sobre los cuales las cortes de Inglaterra y Gales tienen jurisdicción extraterritorial, incluyendo el deli­to bajo la sección 134 de la Ley de 1988. Y, por las razo­nes ya mencionadas, yo considero que la regla del common law sobre las conspiraciones extraterritoria­les establecida en Somchai Liangsiriprasert v. Government of the United States of America [1991] 1 A.C. 225 se aplica si una conspiración en el extranjero, con la intención de comisión de un delito, donde fuera, que es un delito extraterritorial en este país. De acuerdo con ello las cortes de este país podrían juzgar al Senador Pinochet por actos de tortura en Chile y en cualquier otro lugar después del 29 de septiembre de 1988, por­que son delitos extraterritoriales bajo la sección 134 de la Ley de 1988. También lo podrían juzgar aquí por conspirar en Chile o en cualquier otro lugar por come­ter tortura, donde fuera que la tortura fuera a ser co­metida, porque la tortura después de dicha fecha es un delito extraterritorial y las cortes de Inglaterra tie­nen jurisdicción sobre conspiraciones tales en el common law.
Torturas previas al 29 de septiembre de 1989
La sección 134 de la Ley sobre Derecho Criminal de 1988 no entró en vigencia hasta el 29 de septiembre de 11988. Pero los actos de tortura física ya eran crimina­les bajo el derecho inglés. Entre los varios delitos hu­biera estado el delito del common law de agresión físi­ca, ocasionando daños corporales o causando lesio­nes y el delito, establecido por ley bajo la sección 18 de la Ley sobre Delitos contra la Persona de 1861, de herir con la intención de causar grave daño corporal. Una conspiración en Inglaterra para cometer estos delitos era un delito en el common law hasta que fue reem­plazado el 1 de diciembre de 1977 por el delito esta­blecido por la ley de conspiración en la sección 1 de la Ley sobre Derecho Criminal de 1977, que se mantiene vigente. Según he dicho, yo considero que una conspi­ración en el extranjero para cometer estos delitos en Inglaterra sería juzgable en este país bajo la regla del common law, referente a las conspiraciones extraterri­toriales que fue establecida en Somchai v. Government of the United States of America [1991] 1 A.C. 225, si eran delitos extraterritoriales al momento de la alegada conspiración.
Sin embargo, ninguno de estos delitos, cometidos previamente a la entrada en vigencia de la sección 134 de la ley sobre Justicia Criminal de 1988, podría decir­se que fue un delito extraterritorial en el derecho del Reino Unido y dentro del significado de la sección 2(2) de la Ley sobre Extradición de 1989, dado que no hay base sobre la cual hubieran podido ser juzgados extraterritorialmente en este país. Los delitos listados en el Anexo 1 a la Ley sobre Supresión del Terrorismo de 1978 incluyen el delito del common law de agresión física y los delitos establecidos por ley bajo la Ley so­bre Delitos contra la Persona de 1861. Pero ninguna de estos está incluido en la lista de delitos extraterritoria­les, de la sección 4 (1) de la Ley sobre Extradición de 1989. Así que la regla establecida en Somchai no pue­de ser aplicada a ninguna conspiración para cometer estos delitos en ningún país fuera de Inglaterra, pues no sería una conspiración extraterritorial de acuerdo al derecho inglés. El Senador Pinochet sólo podría ser extraditado a España por tales delitos bajo la sección 2(1) (a) de la Ley de 1989 si fuera acusado de conducta en España que, si ocurrieran en el Reino Unido, cons­tituiría un delito que sería punible en este país. La sec­ción 22(6) de la ley de 1989 no es de ayuda, porque la tortura contraria a la Convención sobre Tortura todavíaa no era delito en este país.
Ninguna de las imputaciones de conspiración para torturar, y ninguna de las varias imputaciones de tor­tura, alegan que el Senador Pinochet hizo nada en Es­paña que pueda calificar bajo la sección 2(1) (a) de la Ley de 1989 como conducta en ese país. Todo lo que uno puede decir en esta etapa es que, si la informa­ción presentada al magistrado bajo la sección 9 (8) de la Ley de 1989 con referencia a la imputación 4 demos­trara (i) que hizo algo en España previamente al 29 de septiembre de 1988 para cometer actos de tortura allí, o (ii) que era parte de una conspiración en España para cometer actos de tortura en España, hubiera cumpli­do los requerimientos de la sección 2(1) (a) de esa Ley.
Tortura después del 29 de septiembre de 1989
El efecto, de la sección 134 de la ley sobre Justicia Criminal de 1988 era el de hacer que los actos de tortu­ra oficial fueran un delito extraterritorial en el Reino Unido, donde fuera que fueran cometidos y cualquie­ra fuera la nacionalidad del delincuente. La sección entró en vigencia dos meses después de la sanción de la Ley el 29 de septiembre de 1988, y no era retroactiva. A partir de esa fecha la tortura oficial fue un crimen extraditable dentro del significado de la sección 2(1) de la ley sobre Extradición de 1989 porque era un deli­to extraterritorial contra el derecho del Reino Unido.
El delito general de conspiración que fue introduci­do por la sección 1 de la Ley sobre Derecho Criminal de 1977 se aplica a cualquier delito juzgable en Ingla­terra y Gales: sección 1(4). Así que una conspiración para cometer delitos de tortura oficial que ocurrió aquí después del 29 de septiembre de 1988, donde fuera que la tortura fuera a ser llevado a cabo y cualquiera fuera la nacionalidad del alegado torturador, es un delito por el cual el Senador Pinochet podría ser juzgado en este país si no tiene inmunidad. Esto significa que una cons­piración para torturar en España después de esa fecha es un delito por la cual podría ser extraditado, bajo la sección 2 (1) (a) de la ley de 1989. Pero, como he dicho, yo considero que el common law de Inglaterra, apli­cando la regla establecida en Somchai Langsiriprasert v. Govenmente of the United States of America [1991] 1 A.C. 225, también considera como justiciable en Ingla­terra a una conspiración para cometer un delito que fuera juzgable aquí como un delito extraterritorial en cumplimiento de una convención internacional, aun­que no se haya realizado ningún acto aquí para llevar a cabo la conspiración. Esto significa que el podría ser extraditado a España
ninguna conducta en España ni en ningún otro lugar que importe conspiración para cometer tortura, don­de fuera que la tortura fuera a ser llevada a cabo, ocu­rridos antes del 29 de septiembre de 1988.
La conducta que es alegada contra el Senador Pinochet, bajo el encabezamiento de conspiración en la imputación 4, no está limitada a la alegación de que él era parte de un acuerdo sobre qué personas iban a ser torturadas. Incluido en la imputación está la alega­ción de que muchas personas en varios países fueron asesinadas después de ser torturadas en cumplimien­to de la conspiración. Así que esta imputación incluye imputaciones de tortura tanto como de conspiración para torturar. Y es lo suficientemente amplio para in­cluir los delitos accesorios de aconsejar, procurar, co­mandar, asistir o instigar, o de ser accesorios antes o después del hecho, a estos actos de tortura. Si bien está mal definido, yo consideraría a esta imputación como que incluye alegaciones de tortura y de conspiración para torturar después del 29 de septiembre de 1988 para los cuales, si no tiene inmunidad, el Senador Pinochet podría ser extraditado a España con el fun­damento de que, como eran delitos extraterritoriales contra el derecho del Reino Unido, eran crímenes extraditables dentro del significado de la sección 2(1) de la ley de 1989.
¿Cuál es el efecto de la condición que he menciona­do recién, con respecto a la fecha en la cual estas ale­gaciones de tortura y conspiración para torturar por primera vez se convirtieron en delitos por los cuales, a requerimiento de España, el Senador Pinochet podría ser extraditado? En las circunstancias de este caso su efecto es profundo. Es eliminar de los procedimientos el curso entero de tal conducta en la cual el Senador Pinochet se dice que había tomado parte desde el mo­mento en que se embarcó en la alegada conspiración para torturar en enero de 1972 hasta el 29 de septiem­bre de 1988. Los únicos delitos de tortura y conspira­ción para torturar que son punibles en este país como delitos extraterritoriales contra el derecho del Reino Unido dentro del significado de la sección 2(2) del Act de 1989 son aquellos delitos de tortura y conspiración para torturar que se alega que él habría cometido el 29 de septiembre de 1988 o después. Pero casi todos los delitos de tortura y homicidio, se alega alrededor de cuatro mil víctimas, fueron cometidos durante el pe­ríodo de represión que estuvo en su punto más inten­so en 1973 y 1974. El requerimiento de extradición ale­ga que durante el período de 1977 a 1990 sólo unos 130 delitos fueron cometidos. De ese número, sólo tres han sido identificadas en el requerimiento de extradición como ocurridas después del 29 de septiembre de 1988.
De los varios delitos que están listados en los pro­yectos de imputación sólo la imputación 30, que se re­fiere a un acto de tortura oficial en Chile el 24 de junio de 1989, se relaciona exclusivamente al período poste­rior al 29 de septiembre de 1988. Dos de las imputa­ciones de conspiración para cometer tortura se extien­den en parte al período posterior a dicha fecha. La im­putación 2 alega que el Senador Pinochet cometió este delito durante el período del 1 de agosto de 1973 al 1 de enero de 1990, pero no alega que algún acto de tortura ocurrió en cumplimiento de esa conspiración. La imputación 4 alega que él era parte de una conspiración para cometer tortura en cumplimiento de la cual fueron cometidos actos de homicidio que seguían a la tortura en varios países, incluyendo España, durante el período entre el 1 de enero de 1972 y el 1 de enero de 1990. La conducta alegada en las imputaciones 2 y 4, por las cuales el Senador Pinochet podría ser extra­ditado a España, es la que se relaciona con el período posterior al 29 de septiembre de 1988. A pesar de que las alegaciones de conspiración para torturar, de la imputación 2, y de tortura y conspiración para tortu­rar, en la imputación 4, deben ser restringidas al pe­ríodo desde el 29 de septiembre de 1988 hasta el 1 de enero de 1990, es importante por la luz que hechan sobre el acto único de tortura alegada en la imputa­ción 30. Por razones que explicaré más adelante, sería muy difícil decir que un ex jefe de estado de un país que es parte de la Convención sobre Tortura no tiene inmunidad contra una alegación de tortura cometida en el transcurso de actos de gobierno que se relacio­naban sólo con una instancia aislada de alegada tor­tura. Pero ese no es el caso que las autoridades judi­ciales españolas están alegando contra el Senador Pinochet. Incluso, reducido al período desde el 29 de septiembre de 1988 hasta que dejó su cargo como jefe de estado, las normas para protección especial de la sección 6(4) de la Ley sobre Extradición de 1989 ase­gurarían que era el único período respecto del cual las autoridades judiciales españolas tendrían derecho a presentar imputaciones contra él si fuera extraditado, la alegación es que él uso de la tortura como un ataque sistemático contra todos quienes se oponían o podían llegar a oponerse a su gobierno.
El requerimiento de extradición manifiesta que en­tre agosto de 1977, cuando el National Intelligence Directorate (Directorio de Inteligencia Nacional) (DINA) fue disuelto y reemplazado por la National Intelligence Bureau (Comisión Nacional de Inteligen­cia) (CNI), el Directorate of Communications of the Militarized Police (Directorio de Comunicaciones de la Policía Militarizada) (DICOMCAR) y el Avenging Martyrs Commando (Comando de Mártires Vengado­res) (COVERMA), tomaban parte en una política de re­presión, actuando bajo órdenes emanadas de Augusto Pinochet, sistemáticamente realizaron torturas a de­tenidos (Bound Record, vol. 2, pp. 314-315). Entre los métodos que se dice fueron utilizados estaba la apli­cación de electricidad en partes sensibles del cuerpo, y se alega que la tortura a veces llevaba a la muerte de la victima. La imputación 30 alega que la victima mu­rió después de haber sido torturada mediante la inflicción de shock eléctrico. Las dos víctimas de un incidente en octubre de 1988, que se menciona en el requerimiento de extradición pero que no es de una imputación separada, en la lista de imputaciones, se dice mostraban signos de aplicación de electricidad, según de la autopsia. Parece que la evidencia ha reve­lado que sólo en tres oportunidades, después del 29 de septiembre de 1988, fueron perpetrados actos de tortura oficial en cumplimiento de esta política. Aún así, esto no afecta la verdadera naturaleza y calidad de esos actos. La significación de las imputaciones 2 y 4 puede decirse que reside en el hecho de que muestran que una política de tortura sistemática estaba siendo lle­vada a cabo cuando esos actos fueron perpetrados.
Debo enfatizar que no es nuestra función conside­rar si la evidencia justifica esta inferencia o no, y no debe ser tomado como que digo que lo hace. Pero es claro que la información que está ante nosotros es ca­paz de sostener la inferencia de que eran de ese carác­ter los actos de tortura que son alegados durante el período relevante. No creo correcto enfocar la cuestión de la inmunidad con un fundamento que ignora el he­cho de que este punto está por lo menos abierto a dis­cusión. Así que considero que el argumento de que el Senador Pinochet no tiene inmunidad por este perío­do reducido puede ser examinado apropiadamente a la luz de los desarrollos en el derecho internacional consuetudinario con referencia al uso de torturas ge­neralizado o sistemático como un instrumento de po­lítica de estado.
Imputaciones que son relevantes a la cuestión de in­munidad
El resultado de este análisis es que las únicas impu­taciones que alegan crímenes extraditables, por los cuales el Senador Pinochet podría ser extraditado a España si no tuviera inmunidad, son: (1) aquellas im­putaciones de conspiración para torturar en la impu­tación 2, de tortura y conspiración para torturar en la imputación 4 y de tortura en la imputación 30 que, in­dependientemente de donde ocurrió el delito, se con­virtieron en delitos extraterritoriales desde el 29 de sep­tiembre de 1988 bajo la sección 134 de la Ley sobre Jus­ticia Criminal de 1988 y bajo el common law; (2) la conspiración en España para asesinar en ese país que se alega en la imputación 9; (3) tales conspiraciones para cometer homicidios y cometer actos de tortura en España, previas al 29 de septiembre de 1988, que se pueda demostrar que forman parte de las alegaciones en la imputación 4.
En tanto concierne al derecho del Reino Unido, el único país donde el Senador Pinochet puede ser en­juiciado por la totalidad de los delitos que han sido ale­gados contra él, por las autoridades judiciales españo­las, es Chile.
Inmunidad de estado
La sección 20(1) (a) de la Ley sobre Inmunidad de Estado de 1978 provee que la Ley sobre Privilegios Di­plomáticos de 1964 se aplica, sujeto a “cualquier mo­dificación necesaria”, al jefe de una misión diplomáti­ca. La generalidad de esta norma está condicionada por la sección 20(5), que restringe la inmunidad del jefe de estado con relación a los procedimientos civiles del mismo modo que la Parte I de la Ley lo hace para los diplomáticos. Esto refleja el hecho de que la sección 14 ya provee que los jefes de estado están sujetos a las
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restricciones de la Parte 1. Pero no hay nada en la sec­ción 20 que indique que la inmunidad de procedimien­tos criminales que el Artículo 31.1 de la Convención de Viena. según su aplicación por la Ley de 1964. da a los diplomáticos está restringido de cualquier modo para los jefes de estado. La sección 23(3), que provee que las normas de las Panes I y 11 de la Ley no operan restrictivamente, no hace mención de la Parte III. Yo infiero de esto que no se pensó que la Parte III iba a provocar la sugerencia de que pudiera operar de este modo.
Me parece que es claro entonces que lo que la sec­ción 20(1) hizo fue dar fuerza de ley en el Reino Unido al derecho internacional consuetudinario en cuanto a la inmunidad de la que gozan los jefes de estado, y los ex jefes de estado en particular respecto de los proce­dimientos en cortes nacionales extranjeras. Marcos and Marcos o. Federal Departtnent of Police [1990] 102 I.L.R 198.203 sostiene este punto de vista. pues se sostuvo en ese caso que la inmunidad del Articulo 39.2 era ac­cesible bajo el derecho internacional consuetudinario al ex jefe de estado de la República de las Filipinas.
La pregunta es entonces, hasta que límite debe ser modificada la inmunidad que el Artículo 39.2 otorga a los ex diplomáticos en su aplicación a los ex jefes de estado? La última oración del Artículo 39.2 trata la po­sición después de que las funciones del diplomático han cesado. Provee que “con respecto a actos realiza­dos por tal persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misión, la inmunidad continua­rá subsistiendo”. Es claro que esta norma está tratan­do la inmunidad residual del ex diplomático ratione materiae, y no con la inmunidad ratione personae de que goza cuando todavía está en función como diplo­mático. En su aplicación a un ex jefe de estado esta norma plantea dos preguntas ulteriores: (1) incluye funciones que el jefe de estado realizó fuera del estado de cuya jurisdicción reclama inmunidad, y (2) incluye actos del tipo alegado en este caso, que se acepta que no fueron actos privados sino actos realizados en el ejercicio de la autoridad del estado.
En cuanto a la primera de estas dos preguntas, es claro que las funciones del jefe de estado variarán de estado a estado de acuerdo con los actos que se espera o se requiere que realice bajo la constitución de ese estado. En algunos países que adhieren a las tradicio­nes de la monarquía constitucional estas estarán limi­tadas mayormente a actos ceremoniales o simbólicos que no involucran ninguna responsabilidad ejecutiva. En otros, el jefe de estado es jefe del ejecutivo, con to­dos los recursos del estado bajo su comando para ha­cer lo que considere adecuado dentro de la esfera de acción que la constitución le ha dado. No he encontra­do nada en el derecho internacional consuetudinario que requiera que confinemos la expresión “sus funcio­nes” al menor denominador común. En mi opinión las funciones del jefe de estado son aquellas que su pro­pio estado habilita o requiere que él realice en el ejer­cicio del gobierno. El realiza estas funciones donde sea que se encuentre por el momento tanto como dentro de su propio estado. Estas pueden incluir instruir o autorizar qué actos sean realizados por aquéllos bajo su comando en su país o en el extranjero, para el bene­ficio de la seguridad de estado. No sería correcto, por lo tanto, limitar la inmunidad del Artículo 39.2 a actos realizados en el estado receptor. Yo no consideraría a esta como una “modificación necesaria” que deba ser realizada bajo la sección 20(1) de la ley de 1978.
En cuanto a la segunda de estas preguntas, conside­ro que la respuesta es que está bien establecido en el derecho internacional consuetudinario. El examen es si eran actos privados o actos de gobierno realizados en el ejercicio de su autoridad como jefe de estado. Es si el acto fue realizado para promover los intereses del estado o si fue hecho para su propio beneficio o gratifi­cación: United States v. Noriega (1990) 746 F. supp. 1506, 1519-1521. Sir Arthur Watts Q.C. en sus Hague Lectures, The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Government and Foreign Ministers (1994-III) 247 Recueil des cours, p. 56, dijo: “El examen crítico parecería ser si la conducta fuera realizada bajo la apariencia o en ejercicio ostensible de la autoridad pública del jefe de estado”. Los actos soberanos o de gobierno de un estado no son temas sobre los cuales las cortes de otros estados decidirán: I Congresso del Partido [1983] A.C. 244, 262C per Lord Wilberforce. El hecho de que actos realizados para el estado involucren una conducta que es criminal no elimina la inmuni­dad. Verdaderamente todo el propósito de la inmuni­dad residual ratione materiae es proteger al ex jefe de estado contra alegaciones de tales conductas una vez que a dejado su cargo. Un jefe de estado necesita ser libre para promover los intereses de su propio estado durante todo el período en que esté en su cargo, sin estar sujeto a las perspectivas de detención. arresto o de ser avergonzado en el sistema legal extranjero del estado receptor: ver United States v. Noriega, p. 1519; Lafontant v. Aristide (1994) 844 F. Supp. 128, 132. La conducta no tiene que ser lícita para atraer la inmunidad.
Puede decirse que no es una de las funciones de un jefe de estado cometer actos que sean criminales de acuerdo con las leyes y la constitución de su propio es­tado o que el derecho internacional consuetudinario considera criminal. Pero considero que este enfoque es incorrecto en principio. El principio de la inmunidad ratione materiae protege todos los actos que el jefe de estado ha realizado en el ejercicio de las funciones del gobierno. El propósito para el cual fueron realizados pro­tege estos actos de cualquier análisis ulterior. Sólo hay dos excepciones a este enfoque que el derecho interna­cional consuetudinario ha reconocido. El primero, se relaciona a los actos criminales que el jefe de estado rea­lizó bajo la apariencia de su autoridad como jefe de es­tado pero que eran en realidad para su propio goce o beneficio. Los ejemplos dados por Lord Steyn [1998] 3 W.L.R. 1456, 1506B-C del jefe de estado que mata a su jardinero en un rapto de furia o que ordena que vícti­mas sean torturadas para que el pueda observarlas en agonía me parece que caen, claramente. en esta catego­ría y, por esta razón, fuera del ámbito de la inmunidad. La segunda se relaciona con actos cuya prohibición ha adquirido el status bajo el derecho internacional de jus cogens. Esto fuerza a todos los estados a abstenerse de tal conducta bajo cualquier circunstancia e impone una obligación erga omnes de castigar tal conducta. Según dijo Sir Arthur Watts Q.C. en sus Hague Lectures, pági­na 89, nota 198, con respecto a conductas que constituyen un crimen internacional, tales como los crímenes de guerra, son aplicables consideraciones especiales.
Pero, incluso en el campo de tales altos crímenes que han logrado el status de jus cogens bajo el derecho in­ternacional consuetudinario, no existe todavía un acuer­do general de que están fuera de la inmunidad, de juris­dicción de las cortes nacionales extranjeras, a la cual los ex jefes de estado tienen derecho. Existe abundante material fuente para demostrar que los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad han sido sepa­rados de la generalidad de la conducta que el derecho internacional consuetudinario ha venido a considerar como criminal. Estos desarrollos fueron descriptos por Lord Slynn de Hadley [1998] 3 W.L.R. 1456, 1474D-H y yo estoy respetuosamente de acuerdo con su análisis. Como él dijo, en la p. 1474H, excepto con relación a crí­menes en situaciones particulares en que los tribunales internacionales han sido establecidos para tratar con ellos, y es parte del acuerdo que los jefes de estado no deban tener inmunidad, no hay reconocimiento gene­ral de que ha habido una pérdida de inmunidad de ju­risdicción de las cortes nacionales extranjeras. Esto lo llevó a resumir el tema de este modo, p. 1475B-E: “En­tonces es necesario considerar, en ausencia de una con­vención internacional general, la inmunidad del ex jefe de estado en casos particulares. En mi opinión es necesario encontrar normas en una convención internacio­nal que defina claramente un crimen contra el derecho internacional y requiera o faculte a un estado para pre­venir o enjuiciar el crimen, sea o no cometido en su ju­risdicción y sea o no cometido por uno de sus naciona­les; debe dejar en claro que una corte nacional tiene ju­risdicción para juzgar un crimen alegado contra un ex jefe de estado, o que haber sido un jefe de estado no es una defensa y que expresamente o implícitamente la inmunidad no se aplica como para obstaculizar los pro­cedimientos contra él. La convención debe ser otorga­da con fuerza de ley en las cortes nacionales del estado; en un país dualista como el Reino Unido ello significa por legislación, así que con los procedimientos y maquinarias necesarios el crimen puede ser enjuiciado allí de acuerdo con los procedimientos de la convención”.
Esa, es la cuestión por la cual ahora nos dirigimos a la Convención sobre Tortura. Como todos los requeri­mientos que el Lord Slynn ha establecido en el párrafo en la p. 1475B-E, menos uno, son cumplidos por el, conforme con las normas de las secciones 134 y 135 de la Ley de Justicia Criminal de 1988, que dio fuerza de ley a la Convención en este país, necesito tratar sola­mente el único tema que resta.
La Convención sobre Tortura y la Pérdida de la In­munidad
La Convención sobre tortura es un instrumento in­ternacional. Como tal, debe ser interpretado de acuerdo al derecho internacional consuetudinario y respec­to de la inmunidad residual subsistente de un ex jefe de estado. El Artículo 32.2 de la Convención de Viena, que forma parte de las normas en la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 que son extendidos a jefes de estado por la sección 20(1) de la Ley de Inmunidad So­berana de 1978, sujeto a “cualquier modificación ne­cesaria”, manifiesta que la renuncia de inmunidad acordada a los diplomáticos “debe siempre ser expre­so”. No se necesita ninguna modificación de esa nor­ma para habilitarla a ser aplicada a jefes de estado en el caso de que se decida que debiera haber una renun­cia de su inmunidad. La Convención sobre Tortura no contiene ninguna norma que trate expresamente la cuestión de si los jefes de estado o ex jefes de estado tendrán o no tendrán inmunidad de las alegaciones de que cometieron tortura.
Pero resta la pregunta de si el efecto de la Conven­ción sobre Tortura era eliminar la inmunidad por pre­sunción necesaria. A pesar de que el Artículo 32.2 dice que cualquier renuncia debe ser expresa, se nos requie­re de cualquier modo que consideremos si el efecto de la Convención era necesariamente el de eliminar la in­munidad. Este es un difícil examen. La sección 1505(a)(l) de la Ley Federal de los Estados Unidos so­bre Inmunidad Soberana provee una renuncia implíci­ta, pero esta sección ha sido interpretada restringida­mente: Siderman de Blake v. Republic of Argentine (1992) 965 F.2d 699, p.720; Ptincz v. Federal Republic of Germany (1994) 26 F.3d 1166, p. 1174; Argentine Repu­blíc v. Amerada Hess Shipping Corporation (1989) 109 S.Ct. 683, p. 693. En el derecho internacional la necesi­dad de claridad en este tema es obvia. La regla general es que los tratados internacionales deben, en la medi­da de lo posible, ser interpretados uniformemente por las cortes nacionales de todos los estados. El Preámbu­lo de la Convención sobre Tortura explica este fin. Des­pués de referirse al Artículo 5 de la Declaración Univer­sal de los Derechos Humanos, que provee que nadie podrá ser objeto de torturas u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, ya la Declaración de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1975, re­ferida a la tortura y otros tratos o castigos crueles, in­humanos o degradantes, manifiesta que se deseaba “hacer más efectiva la lucha contra la tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes en todo el mundo”. Continúa después en el Artículo 1 una definición del término “tortura” a los fines de la Con­vención. Está expresada en los más amplios términos posibles. Significa “cualquier acto por el cual dolor o sufrimientos severos, físicos o mentales, sean infligidos intencionalmente” para fines tales como obtener infor­mación o una confesión, castigo, intimidación o coer­ció no basada en discriminación de cualquier tipo. Esta, sin embargo, limitada a la tortura oficial por sus pala­bras finales, que requieren que tal dolor o sufrimiento haya sido infligido por o a la instigación de o con el consentimiento o aquiescencia de un funcionario público y otra persona actuando en un carácter oficial.
Esta definición está tan ampliamente enmarcada que sugiere, por un lado, que los jefes de estado deben haber sido contemplados por sus palabras finales pero, por otro lado, plantea la pregunta de si también se con­templó que por presunción necesaria serían despro­vistos de su inmunidad. Las palabras “funcionario pú­blico” puede pensarse que se refieran a alguien de un rango más bajo que un jefe de estado. Otros instrumen­tos internacionales sugieren que donde la intención es incluir personas tales como el jefe de estado o diplo­máticos, éstos están expresamente mencionados en el instrumento: ver el Artículo 27 del Estatuto de Roma de la Corte Internacional Criminal que fue adoptado el 17 de julio de 1998. Pero un jefe de estado que recu­rra a conducta del tipo descripto en el ejercicio de su función estaría claramente “actuando en un carácter oficial”. También sería un resultado extraño si las nor­mas de la Convención no pudieran ser aplicadas a je­fes de estado que, porque ellas infligieron tortura o ins­tigaron a la realización de actos de tortura por sus fun­cionarios, eran las personas primariamente responsa­bles de la perpetración de estos actos.
Sin embargo la idea de que el marco de la definición en estos términos en sí misma fue suficiente para eli­minar la inmunidad de enjuiciamiento por todos los actos de tortura también tiene dificultades. El carácter jus cogens de la inmunidad gozada por los jefes de es­tado en ejercicio ratione personae sugiere que, desde cualquier punto de vista, esa inmunidad no se tenía la intención de que fuese afectada por la Convención. Pero una vez que una inmunidad es concedida es más difícil, en ausencia de un norma expresa, justificar la eliminación de las otras inmunidades. También debe notarse que Burgers y Danelius, en su Handbook on the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punisliment, p. 131, hacen el siguiente comentario sobre el Artículo 5.1 de la Convención, que establece las medidas que se requiere que cada estado parte tome para establecer su jurisdicción sobre los delitos de tortura que el Artí­culo 4 requiere que sean punibles bajo su propio dere­cho criminal: “Esto significa, primero de todo, que el estado tendrá jurisdicción sobre el delito cuando ha sido cometida en su territorio. Bajo el derecho inter­nacional o nacional, pueden haber ciertas excepcio­nes limitadas a esta regla, por ejemplo con respecto a los diplomáticos extranjeros, tropas extranjeras, miem­bros del parlamento u otras categorías que se benefi­cien de inmunidades especiales, y tales inmunidades serán aceptadas en tanto se apliquen a actos crimina­les en general y no sean indebidamente extensivas”.
Estas observaciones, aunque de indudable peso pues Jan Herman Burgers, de Holanda, era el Presiden­te/Relator de la Convención, puede considerarse que son tan crípticas que desafían el análisis detallado. Pero vale la pena hacer dos consideraciones sobre ellas. La primera es que reconocen que las normas de la Con­vención no son inconsistentes con, por lo menos, al­gunas de las inmunidades del derecho internacional consuetudinario. La segunda es que no hacen mención de ninguna excepción que privaría a los jefes de esta­do o ex jefes de estado de sus inmunidades del dere­cho internacional consuetudinario. La ausencia de referencias a este tema sugiere que los redactores de la Convención no lo consideraron. Los Informes del Gru­po de Trabajo, sobre el Proyecto de Convención al Con­sejo Económico y Social de la Comisión sobre Dere­chos Humanos muestran que se tuvieron muchas re­uniones para completar este trabajo. Estas se exten­dieron por varios años, y muchos temas fueron plan­teados y discutidos antes de que las variadas delega­ciones estuvieran satisfechas con sus términos. Si el tema de la inmunidad de los jefes de estado o de los ex jefes de estado fue discutido en alguna de estas reunio­nes, indudablemente hubiera sido mencionado en los informes. El tema hubiera sido reconocido como uno importante en el cual las delegaciones tendrían que tomar instrucciones de sus respectivos gobiernos. Pero no hay ninguna señal de esto en ninguno de los infor­mes que nos han sido mostrados.
La ausencia de cualquier discusión del tema no es sorprendente, una vez que se aprecia que el propósito de la Convención era colocar del modo más amplio posible una maquinaria que era necesaria para hacer más efectivo la lucha contra la tortura en todo el mun­do. Había, claramente, mucho para hacer, según de­muestran los numerosos años de discusión. De acuer­do a Burgers y Danelius, p. 1, el objetivo principal era reforzar la posición existente por medio de una canti­dad de medidas de apoyo. Se debía establecer una base para la aprobación de legislación en los estados con­tratantes. Se debía llegar a una definición de tortura acordada, incluyendo la tortura mental. para su adop­ción por los estados a su derecho criminal propio. Se debían acordar normas para la toma de jurisdicción extraterritorial para tratar estos delitos y para la extra­dición de delincuentes a estados que estaban buscan­do enjuiciarlos. Como muchos estados no extraditan a sus propios ciudadanos y la Convención no obliga a los estados a extraditar, tuvieron que tomar las medi­das que fueran necesarias para establecer jurisdicción sobre estos delitos en casos en que el alegado delin­cuente estaba presente dentro de su territorio pero no iba a ser extraditado. Para muchos de los estados estos arreglos eran innovaciones a su derecho local. No se mencionan renuncias a la inmunidad. Pero, según ya había señalado Yoram Dinstein, Diplomatic Immunity from Jurisdiction Ratione Materiae (1966) International and Comparative Law Quaterly, 76, BO, seria entera­mente carente de sentido renunciar a la inmunidad a menos que las cortes locales pudieran, en consecuen­cia, enjuiciar al delincuente.
Estas consideraciones sugieren fuertemente que se­ría erróneo considerar que a la Convención sobre Tor­tura eliminó por presunción necesaria la inmunidad ratione materiae de los ex jefes de estado con referen­cia a cada acto de tortura de cualquier tipo que pueda ser alegado contra él cayendo dentro del ámbito del Artículo 1. En Siderman de Blake v. Republic of Argenti­ne (1992) 965 F.2d 699,714-717 se sostuvo que los ale­gados actos de tortura oficial, que fueron cometidos en 1976 antes de la sanción de la Convención sobre Tortura, violaban el derecho internacional bajo el cual la prohibición de tortura oficial había adquirido el status de jus cogens. Se habían perpetrado actos crueles por un período de siete días por hombres actuando bajo la dirección del gobernante militar. Argentina ha­bía sido gobernada por una junta militar antisemita, y quienes lo habían torturado habían usado epítetos que indicaban a José Siderman que estaba siendo tortura­do por su fe judía. Pero la definición del Artículo 1 es tan amplia que cualquier acto oficial de tortura, siem­pre que involucrara dolor o sufrimiento “severo”, sería cubierto por él.
Según Burgers y Danelius señalan en p. 122, a pesar de que la definición de tortura en el Artículo 1 puede dar la impresión de ser muy precisa y detallada, el con­cepto de “dolor y sufrimiento severo” es de hecho un concepto bastante vago, en cuya aplicación a un caso específico puede haber muchos puntos de vistas dife­rentes. No se requiere que haya sido perpetrado en una escala tal que constituya un crimen internacional en el sentido descripto por Sir Arthur Watts en sus Hague Lectures, p. 82, esto es un crimen que ofende el orden público de la comunidad internacional. Un acto único de tortura por un funcionario contra un nacional de su estado dentro de las fronteras de dicho estado será suficiente. El riesgo de ser detenidos, al cual se expon­drían los ex jefes de estado al dejar su cargo, en esta­dos extranjeros por las alegaciones de haber consenti­do un acto de tortura oficial, hubiera sido tan obvio a los gobiernos que es difícil creer que hubieran acorda­do esto. Más aún, incluso si Sus Señorías sostuvieran que este era su efecto, existen buenas razones para dudar si las cortes de otros estados tomarían el mismo punto de vista. Una norma expresa hubiera eliminado esta falta de certeza.
De todos modos, resta la pregunta de si la inmuni­dad puede sobrevivir al acuerdo de Chile a la Conven­ción sobre Tortura y si la tortura alegada fue de tal tipo o en semejante escala que implique un crimen inter­nacional. Sir Arthur Watts en sus Hague Lectures, p. 82 manifiesta que la idea de que los individuos que co­meten crímenes internacionales son internacional­mente responsables por ellos se ha convertido ahora en una parte aceptada del derecho internacional. Los acuerdos internacionales a los cuales los estados han estado esforzándose a fin de tratar este problema en cortes criminales internacionales han sido cuidadosos de establecer un umbral para tales crímenes, debajo del cual la jurisdicción de dichas cortes no sería acce­sible. El Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia (1993) incluye a la tortura en el artículo 5 como uno de los crímenes contra la humanidad. En el párrafo 48 de su Informe a las Naciones Unidas, el Se­cretario General explicó que los crímenes contra la humanidad se refieren a actos inhumanos, de una na­turaleza muy seria, tales como el deliberado asesina­to, tortura o violación, cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil. Observaciones similares aparecen en los párra­fos 131 al 135 del Informe del Secretario General del 9 de diciembre de 1994 sobre el conflicto de Ruanda. El artículo 3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) incluyó a la tortura como uno de los crímenes contra la humanidad “cuando fuera co­metida como parte de un ataque generalizado o siste­mático contra cualquier población civil” con funda­mentos nacionales, políticas raciales u otras. El artícu­lo 7 del Estatuto de Roma contiene una limitación si­milar a los actos de tortura generalizada o sistemática.
Las alegaciones que las autoridades judiciales espa­ñolas han hecho contra el Senador Pinochet caen den­tro de esta categoría. Según yo busqué dejar en claro en mi análisis de los proyectos de imputaciones, no estamos tratando en este caso -incluso dentro de la base restringida de esas imputaciones en los cuales el Senador Pinochet podría legítimamente ser extraditado si no tiene inmunidad- actos aislados de tortura oficial. Estamos tratando con los re­manentes de una alegación de que es culpable de algo que ahora, sin lugar a dudas, sería considerado por el derecho internacional consuetudinario como un cri­men internacional. Eso es así porque se dice que estu­vo involucrado en actos de tortura que fueron cometi­dos en cumplimiento de una política de cometer tor­tura sistemática dentro de Chile, yen otros lugares, como un instrumento del gobierno. Por otro lado, se dice que, para que él pierda su inmunidad, debería es­tablecerse que hubo una práctica establecida para crí­menes de esta naturaleza así considerados por el de­recho internacional consuetudinario al tiempo en el que fueron cometidos. Yo encontraría' difícil decir que se ha demostrado que cualquier práctica semejante había sido establecida antes del 29 de septiembre de 1988. Pero debemos ser cuidadosos de no otorgar de­masiada importancia a este punto, pues la oportuni­dad de enjuiciar tales crímenes no se presenta a me­nudo.
A pesar de las dificultades que he mencionado, creo que hay suficientes señas de que los desarrollos nece­sarios en el derecho internacional estaban en su lugar para tal fecha. La cuidadosa discusión del jus cogens y las reglas erga omnes con referencia a las alegaciones de tortura oficial en Siderman de Blake v. Republic of Argentine (1992) 26 F.2d 1166, pp. 714-718, que consi­dero convincente en este punto, demuestran que ya había un acuerdo generalizado de que la prohibición contra la tortura oficial había logrado el status de una norma jus cogens. Se hace referencia a artículos publi­cados en 1988 y 1989 en la p. 717 en apoyo de este pun­to de vista. Así que pienso que podemos considerar que esa era la posición al 29 de septiembre de 1988. Des­pués está la Convención sobre Tortura del 10 de diciem­bre de 1984. Habiendo asegurado un número suficiente de firmantes, entró en vigencia el 26 de junio de 1987. En mi opinión, una vez que la maquinaria que provee había sido puesta en marcha para permitir que la ju­risdicción sobre tales crímenes sea ejercida en las cor­tes del estado extranjero, ya no podían los estados que eran signatarios de la Convención invocar la inmuni­dad ratione materiae en el caso de alegaciones de tor­tura generalizada o sistemática cometida después de aquella fecha, hechas en las cortes de aquel estado con­tra sus funcionarios o cualquier otra persona actuan­do en un carácter oficial.
Según Sir Arthur Watts, Q.C. ha explicado en sus Hague Lectures (1994), p. 82, el principio general en tales casos es el de la responsabilidad individual por conducta criminal internacional. Después de revisar numerosos instrumentos internacionales generales relacionados principalmente, pero no exclusivamen­te, con los crímenes de guerra, de los cuales el más reciente fue el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional de 1988, llega a la conclusión en la p. 84 de que ya no puede dudarse que como un asunto de derecho internacional consuetudinario, un jefe de estado será personalmente responsable para ser convocado a responder si hay suficiente evidencia de que autorizó o perpetró tales serios crímenes interna­cionales. Un jefe de estado está todavía protegido cuan­do está en su cargo por la inmunidad ratione personae, pero la inmunidad ratione materiae en la cual tendría que depender al dejar su cargo le debe ser denegada.
Yo no consideraría a este como un caso de renun­cia. Ni aceptaría que fue un término implícito de la Convención sobre Tortura que los ex jefes de estado iban a ser privados de su inmunidad ratione materiae con respecto a todos los actos de tortura oficial según la definición del artículo 1. Es sólo que las obligacio­nes que son reconocidas por el derecho internacional consuetudinario en el caso de tan serios crímenes in­ternacionales a la fecha en que Chile ratificó la Con­vención son tan fuertes que prevalecen sobre cualquier objeción a ella, basada en que el Reino Unido ha he­cho disponible el ejercicio de la jurisdicción sobre crí­menes cometidos después de dicha fecha...
Considero que la inmunidad ratione materiae fue perdida a partir del 30 de octubre de 1988, fecha en que entró en vigencia en Chile. La Convención fue ra­tificada por el Reino Unido el 8 de diciembre de 1988 siguiendo la entrada en vigencia de la sección 134 de la Ley de Justicia Criminal de 1988. Según el enfoque que yo tomaría de este tema la inmunidad ratione materiae fue perdida cuando Chile, habiendo ratifica­do la Convención ala cual la sección 134 dio efecto y la cual España ya había ratificado, fue privado del dere­cho a objetar a la jurisdicción extraterritorial que el Reino Unido fue capaz de afirmar sobre estos delitos cuando la sección entró en vigencia. Pero estoy satis­fecho de aceptar el punto de vista de mi noble y culto amigo Lord Saville de Newdigate de que el Senador Pinochet continuó teniendo inmunidad hasta el 8 de diciembre de 1988 cuando el Reino Unido ratificó la Convención.
Conclusión
Se sigue de ello que yo sostendría que, mientras que el Senador Pinochet tiene inmunidad ratione materiae de enjuiciamiento por la conspiración en España para asesinar, que se alega en la imputación 9, y para tales conspiraciones para asesinar y para cometer actos de tortura en España que se pueda demostrar que son parte de las alegaciones de la imputación 4, previas al 8 de diciembre de. 1988, no tiene inmunidad de enjuiciamiento de las imputaciones de tortura y de conspi­ración para torturar que se relacionan con el período después de esa fecha. Ninguno de las otras imputacio­nes que se hacen contra él son crímenes extraditables por los cuales, incluso si no tuviera inmunidad, pudie­ra ser extraditado. Sólo con esta base yo también per­mitiría la apelación, en la extensión necesaria para permitir que proceda en las imputaciones de tortura y conspiración para torturar relacionados al período pos­terior al 8 de diciembre de 1988.
El profundo cambio en el ámbito del caso que aho­ra se puede hacer para la extradición a España del Se­nador Pinochet requerirá que el Secretario de Estado reconsidere su decisión de dar autorización para con­tinuar con el proceso de extradición bajo la sección 7(4) de la ley sobre Extradición de 1989 y, si decide renovar esa autorización, con respecto a cuales de los críme­nes alegados la autorización debe ser autorizada. Tam­bién hará necesario que el magistrado, si se da renova­da autorización para proceder, preste muy cuidadosa atención a la cuestión de si la información presentada frente a él bajo la sección 9(8) de la Ley que sostiene la alegación de conspiración para cometer tortura siste­mática, incluyendo el acto único de tortura que es ale­gado en la imputación 30, fue cometido por el Sena­dor Pinochet después del 8 de diciembre de 1988, fe­cha en que perdió su inmunidad.

LORD HUTTON
Mis Lores,
El nuevo examen de esta apelación ha planteado una cantidad de temas separados que han sido enteramen­te considerados en el discurso de mi noble y culto ami­go Lord Browne - Wilkinson que he tenido el beneficio de leer en borrador. Estoy de acuerdo con su razona­miento y conclusión de que la definición de un “cri­men extraditable” en la Ley sobre Extradición de 1989 requiere que la conducta sea criminal bajo el derecho del Reino Unido a la fecha de su comisión. También estoy de acuerdo con el análisis y las conclusiones de mi noble y culto amigo Lord Hope de Craighead en cuanto a los alegados crímenes respecto de los cuales el Senador Pinochet podría ser extraditado aparte de cualquier cuestión de inmunidad. También estoy de acuerdo con el punto de vista de Lord Browne­ - Wilkinson de que el Senador Pinochet tiene derecho a inmunidad con respecto a las imputaciones de horni­cidio y de conspiración para asesinar, pero deseo ha­cer una observación respecto del tema de la inmuni­dad reclamada por el Senador Pinochet con respecto a las imputaciones de tortura y conspiración para tor­turar.
El Senador Pinochet dejó de ser jefe de estado de Chile el 11 de marzo de 1990, y reclama inmunidad como ex jefe de estado. La distinción entre la inmuni­dad de un jefe de estado en ejercicio y la inmunidad de un ex jefe de estado es discutida por Sir Arthur Watts K.C.M.G., Q.C. en su monografía “The legal Position in International Law of Heads of State, Heads of Governments and Foreign Ministers”. Manifiesta, en p. 53. 88 y 9: “Está bien establecido que, dicho amplia­mente, un jefe de estado goza de una inmunidad am­plia de la jurisdicción criminal, civil y administrativa de otros estados. Esta inmunidad -si es que existe­- deviene efectiva desde su asunción del cargo, incluso respecto de eventos ocurridos con anterioridad... “La inmunidad de un jefe de estado es gozada en recono­cimiento de su muy especial status como poseedor del cargo más alto del estado... “Un ex jefe de estado no tiene derecho bajo el derecho internacional a ninguna de las facilidades, inmunidades y privilegios que el derecho internacional acuerda a los jefes de estado en ejercicio... “Los actos oficiales de un jefe de estado, realizados en su carácter público como jefe de estado, están, sin embargo, sujetos a diferentes consideracio­nes. Tales actos son actos del estado más que actos personales del jefe de estado, y no puede ser deman­dado por ellos incluso después de que haya cesado de ser jefe de estado. La posición es similar a la de los ac­tos realizados por un embajador en ejercicio de sus funciones para el cual la inmunidad continúa subsis­tiendo incluso después de que el nombramiento del embajador ha concluido”.
La sección 20 en la Parte III de la Ley sobre Inmuni­dad de Estado de 1978 provee que, sujeta a cualquier modificación necesaria, la Ley sobre Privilegios Diplo­máticos de 1964 será de aplicación a un soberano u otro jefe de estado, y la sección 2 de la Ley de 1964 pro­vee que los Artículos de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establecidas en el Anexo I a la Ley tendrán fuerza de ley en el Reino Unido. Los Ar­tículos establecidos en el anexo I incluyen los Artícu­los 29, 31 y 39. El Artículo 29 provee: “La persona de un agente diplomático es inviolable. No será pasible de ninguna forma de arresto o detención”. El Artículo 31 provee: “1. Un agente diplomático gozará de inmuni­dad de la jurisdicción criminal del estado receptor”.
El Artículo 39 provee: “1. Cada persona con derecho a privilegios e inmunidades gozará de ellos desde el momento en que ingrese al territorio del estado recep­tor en procedimientos para tomar su puesto o, si ya se encuentra en su territorio, desde el momento en que su nombramiento es notificado al Ministro de Relaciones Internacionales u otro ministerio que sea acorda­do. 2. Cuando las funciones de una persona que goza de privilegios o inmunidades ha llegado a su fin, tales privilegios e inmunidades normalmente cesarán al momento en que abandone el país, o al expirar un pe­ríodo razonable para hacerlo, pero subsistirá hasta ese momento, incluso en el caso de conflicto armado. Sin embargo, con respecto a actos realizados por tal per­sona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misión, la inmunidad continuará subsistiendo”.
Uno de los temas planteados a Sus Señorías es si la sección 20 de la ley sobre Inmunidad de Estado se relaciona sólo a las funciones llevadas a cabo por un [efe de estado extranjero cuando esta presente dentro del Reino Unido, o si se aplica también a sus acciones en su propio estado o en otro país. La sección 20 es una sección difícil de interpretar, pero opino que con las modificaciones necesarias, la sección aplica las nor­mas de la Ley sobre Privilegios Diplomáticos, y por lo tanto los Artículos de la Convención de Viena, a las ac­ciones de un jefe de estado en su propio país o en otro lugar, de manera tal que, adoptando la fórmula de Lord Nicholls de Birkenhead en la audiencia anterior [1998] 3W.I.R. 1456, 1499E, con el agregado de siete palabras, el efecto de la sección 20 de la Ley de 1978, sección 2 de la ley sobre Privilegios Diplomáticos y de los Artícu­los de la Convención de Viena es que: “un ex jefe de estado continuará gozando de inmunidad de la juris­dicción criminal del Reino Unido con respecto a actos realizados por él, en su propio país o en otro lugar, en el ejercicio de sus funciones como jefe de estado”.
Considero, sin embargo, que la sección 20 no cam­bió el derecho con relación a la inmunidad de juris­dicción criminal a la cual un ex jefe de estado tenía derecho en el Reino Unido sino que dio forma al prin­cipio relevante del derecho internacional que era par­te del common law.
Por lo tanto, la cuestión crucial para decidir es si los actos de tortura (en cuyo término incluyo actos de tortura y conspiración para cometer tortura) alega­dos contra el Senador Pinochet fueron cometidos en la realización de sus funciones como jefe de estado. Digo “si fueron cometidos” porque no es la función de Sus Señorías en esta apelación decidir si existe eviden­cia para fundamentar las alegaciones y el Senador Pinochet los niega. Sus Señorías tienen la ventaja de los cultos y detallados planteas de los abogados de las partes y de los terceros intervinientes y del amicus curiae (a cuyos planteas desearía rendir homenaje) y numerosas reglas de muchas jurisdicciones fueron ci­tadas.
Es claro que los actos de tortura que se alega que el Senador Pinochet cometió no eran actos llevados a cabo en su carácter privado para su gratificación per­sonal. Si ese hubiera sido el caso, una vez que cesó en su función, no tendría derecho a reclamar inmunidad respecto de ellos. Se planteo por su cuenta que los ac­tos de tortura fueron llevados a cabo con el propósito de proteger al estado y defender sus intereses, según el Senador Pinochet los consideró, y fueron en conse­cuencia funciones gubernamentales y fueron, de acuerdo con ello, realizados como funciones del jefe de estado. También se planteó que la inmunidad que el Senador Pinochet reclamó era inmunidad del esta­do de Chile mismo. En los presentes procedimientos, Chile intervino en nombre del Senador Pinochet y en el parágrafo la de su defensa escrita había planteado: “...la inmunidad de un jefe de estado (o ex jefe de es­tado) es un aspecto de la inmunidad de estado... La inmunidad de un jefe de estado en su carácter público es equivalente con la inmunidad de estado en el dere­cho internacional... Las acciones contra representan­tes de un gobierno extranjero con respecto a sus actos gubernamentales u oficiales son substancialmente procedimientos contra el estado que ellos representan, y la inmunidad es para el beneficio del estado.
Más aún, se planteó que una cantidad de autoriza­ciones establecían que la inmunidad que un estado tie­ne derecho a reclamar con respecto a los actos de su ex jefe de estado u otro funcionario público se aplica sólo a actos que son ilegales y criminales.
Mis Lores, al considerar las autorizaciones es nece­sario tener en consideración una cantidad de temas. En primer lugar, es un principio del derecho interna­cional el que un estado no puede ser demandado en las cortes de otro estado sin su consentimiento (aun­que este principio ahora posee excepciones, estando las excepciones en el derecho del Reino Unido esta­blecidas en la Ley de Inmunidad de Estado de 1978). Las Laws of England de Halsbury, 4ta. ed. publicada en 1977, vol. 18, para. 1548 manifestaba: “Un estado so­berano independiente no puede ser demandado en las cortes inglesas contra su voluntad y sin su consenti­miento. Esta inmunidad de jurisdicción deriva de las reglas del derecho internacional, que respecto a este tema, se han convertido en parte del derecho de Ingla­terra. Se acuerda con el fundamento de que el ejerci­cio de jurisdicción sería incompatible con la dignidad e independencia de cualquier autoridad superior gozada por cada estado soberano. El principio in­volucrado no se funda en reglas del derecho técnicas, sino en amplias consideraciones de la política públi­ca, derecho internacional y respeto mutuo”.
En segundo lugar, muchas de las autorizaciones ci­tadas por el abogado eran casos en que la responsabi­lidad por daños y perjuicios era planteada contra un estado. En tercer lugar, un estado es responsable por las acciones de sus funcionarios llevadas a cabo en la realización ostensible de sus funciones oficiales sin perjuicio de que los actos son realizados en exceso de sus funciones apropiadas. Oppenheim’s International Law, 9º ed. manifiesta en la página 554: “Además de la responsabilidad internacional de un estado por los actos oficiales y autorizados de sus funcionarios ad­ministrativos y miembros de sus fuerzas armadas, un estado también carga con la responsabilidad por ac­tos internacionales injuriosos cometidos por tales per­sonas en el ejercicio ostensible de sus funciones ofi­ciales pero sin la orden o la autorización del estado, o en exceso de su competencia de acuerdo con el dere­cho interno del estado, o en errónea, erróneamente juzgada o imprudente ejecución de sus obligaciones oficiales. Los funcionarios administrativos de un esta­do y miembros de sus fuerzas armadas están bajo con­trol disciplinario, y todos los actos de tales personas en el ejercicio aparente de sus funciones oficiales o in­vocando poderes apropiados a su carácter oficial son prima facie atribuibles al estado. No siempre es fácil en la práctica establecer una clara distinción entre los actos no autorizados de funcionarios de los actos co­metidos por ellos en su carácter privado y por los cua­les el estado no es directamente responsable. Con res­pecto a los miembros de las fuerzas armadas el estado generalmente será tenido como responsable por sus actos si fueron cometidos en el cumplimiento del de­ber, o en presencia de o bajo las órdenes de un funcio­nario superior”.
En cuarto lugar, con respecto a la jurisdicción de las cortes del Reino Unido, los estados gozan expresamen­te de inmunidad en los procedimientos civiles (suje­tos a ciertas excepciones expresas) por ley. La Parte I de la ley sobre Inmunidad de Estado de 1978 relativa a los procedimientos civiles provee en la sección 1(1):
“Un estado es inmune de jurisdicción a las cortes del reino Unido excepto según lo provee en las siguientes normas de esta parte de esta Ley”.
Pero la Parte I de la Ley no es de aplicación a la juris­dicción criminal y la sección 16(4) en la Parte I provee:
“Esta Parte de esta Ley no es de aplicación a los proce­dimientos criminales”.
En los Estados Unidos de América la sección 1604 de la Ley sobre Inmunidades Soberanas Extranjeras de 1976 provee: “Sujeto a acuerdos internacionales exis­tentes a los cuales los Estados Unidos son parte al mo­mento de la aprobación de esta ley, un estado extran­jero será inmune de la jurisdicción de las cortes de los Estados Unidos y de los estados excepto de acuerdo a lo provisto en las secciones 1605 a 1607 de este ca­pitulo”.
Los abogados del Senador Pinochet y de Chile se basaron en la decisión de la Court of Appeals (Corte de Apelaciones) en Al-Adsani v. Gouernmenr of Kuwait (1996) 107 I.L.R. 536 donde el demandante planteó la responsabilidad por daños y perjuicios por un acto ilí­cito contra el gobierno de Kuwait reclamando que ha­bía sido torturado en Kuwait por funcionarios de ese gobierno. La Court of Appeals (Corte de Apelaciones) confirmó que tenía derecho a inmunidad. Los aboga­dos del demandante plantearon que la regla del dere­cho internacional que prohíbe la tortura es tan funda­mental que es jus cogens lo cual prevalece sobre todos los demás principios del derecho internacional, inclu­yendo el principio de inmunidad soberana. Este plan­teo fue rechazado por la Court of Appeals (Corte de Apelaciones) con el fundamento de que la inmunidad fue dada parla sección I de la Ley sobre Inmunidad de Estado de 1978 y que la inmunidad no estaba sujeta a una condición prevaleciente con respecto a tortura o a otros actos contrarios al derecho internacional que no cayeran dentro de una de las excepciones expresas con­tenidas en las secciones subsiguientes de la Ley. Ward L. J. manifestó en p. 549: “Desafortunadamente, Leyes lo más clara que puede ser. Un estado extranjero no goza de inmunidad por actos que causan lesiones per­sonales cometidas en el Reino Unido y si eso está ex­presamente provisto es imposible escapar de que la inmunidad de estado es lograda con respecto a los ac­tos de tortura cometidos fuera de esta jurisdicción”.
Una decisión similar fue emitida por la Court of Appeals (Corte de Apelaciones) de los Estados Unidos, Circuito Noveno, en Siderman de Blake v. Republic of Argentine (1992) 965 F. 2d 699 donde una familia argen­tina planteó la responsabilidad por daños y perjuicios contra Argentina y una de sus provincias por actos de tortura de funcionarios militares. Argentina reclamó que tenía derecho a inmunidad bajo la Ley sobre Inmunidades Soberanas Extranjeras y la Court of Appeals (Corte de Apelaciones), contra sus deseos, confirmó su reclamo. El argumento presentado en nombre de los demandantes era similar al planteado en el caso Al­-Adsani, pero la corte decidió que estaba obligada a re­chazarlo a raíz de las normas expresas de la Ley sobre Inmunidades Soberanas Extranjeras, manifestando en la p. 718: “Los Siderman argumentan que puesto que la inmunidad soberana en si misma es un principio del derecho internacional, es inventada por el jus cogens. En resumen, argumentan que cuando un estado viola el jus Mogens, la capa de inmunidad provista por el de­recho internacional cae, dejando al estado susceptible de ser demandado. Como un asunto de derecho inter­nacional.,el argumento de los Siderman tiene mucha fuerza”.
“Desafortunadamente, no escribimos en una piza­rra limpia. No tratamos solamente con el derecho in­ternacional consuetudinario,sino con un Acto afirma­tivo del Congreso, el FSIA. Debemos interpretar el F5IA a través del prisma del Amerada Hess. Nada en el texto ni en la historia legislativa del FSIA trata explícitamen­te el efecto que pueden tener las violaciones del jus cogens en la capa de inmunidad del FSIA. Argentina asevera que la decisión de la Suprema Corte en Amerada Hess de que el FSIA concede inmunidad 'en aquellos casos que involucran alegadas violaciones del derecho internacional que no entran dentro de una de las excepciones del FSIA, 488 U .S. en 436, 109 S.Ct. en 688, impide la dependencia de los Siderman en jus cogens en este caso. Claramente, el FSIA no provee específicamente una excepción a la inmunidad soberana basada en jus cogens. En Amerada Hess, la corte no tuvo oportunidad de considerar actos de tortura u otras violaciones de las normas imperativas del dere­cho internacional, y tales violaciones admitidamente difieren en especie de las transgresiones de jus dispositivum, las normas derivadas de acuerdos inter­nacionales o el derecho internacional consuetudina­rio que trató la corte de Amerada Hess. Sin embargo, la corte fue tan enfática en su pronunciamiento 'que la inmunidad es' concedida en aquellos casos que involucran alegadas violaciones del derecho interna­cional que no caen dentro de una de las excepciones de la FSIA, Amerada Hess, 488 U.S. en 436, 109 S. Ct, en 688, y tan específica en su formulación y método de enfoque, id, en 439.109 S. Ct, en 690 ('Habiendo deter­minado que el FSIA provee la única base para obtener jurisdicción sobre un estado soberano en una corte federal, nos dirigimos a si alguna de las excepciones enumeradas en la Ley se aplican aquí'), concluimos que si violaciones de jus cogens cometidas fuera de los Estados Unidos serán excepciones a la inmunidad, él Congreso debe hacerlas tales. El hecho de que haya habido una violación de jus cogens no confiere juris­dicción bajo el FSIA”.
También se ha decidido que cuando una acción por daños y perjuicios por actos ilícitos es planteada con­tra funcionarios de un estado extranjero, por acciones llevadas a cabo por ellos, en ostensible ejercicio de sus funciones gubernamentales, pueden reclamar inmu­nidad de estado, sin perjuicio de que sus acciones eran ilegales. El estado en sí mismo, demandado directa­mente por daños y perjuicios respecto de sus accio­nes, tendría derecho a inmunidad y esta inmunidad estaría debilitada si se otorgaran indemnizaciones por daños y perjuicios contra los funcionarios y luego el estado fuera obligado a indemnizarlos. En Jaffe v. Miller [1993] I.L.R. 446. funcionarios del gobierno fueron de­mandados por actos ilícitos por haber alegado impu­taciones criminales falsas y por conspiración para se­cuestrar, y se sostuvo que tenían derecho a reclamar inmunidad inmunidad...
En mi opinión estas autorizaciones y otras simila­res, relacionadas con reclamos por daños y perjuicios por actos ilícitos contra estados y funcionarios del go­bierno no sostiene el reclamo del Senador Pinochet de inmunidad de procedimientos criminales en el Reino Unido porque la inmunidad otorgada por la Parte I de la Ley sobre Inmunidad de Estado de 1978 no se aplica a los procedimientos criminales.
Los abogados del Senador Pinochet y de Chile tam­bién plantearon que bajo las reglas del derecho inter­nacional las cortes reconocen la inmunidad de un ex jefe de estado con respecto a actos criminales cometi­dos por ella en el pretendido ejercicio de autoridad gubernamental. En Marcos and Marcos v. Federal Department of Police (1989) 102 I.L.R.19810s Estados Unidos instituyó procedimientos criminales contra Ferdinand Marcos, el ex Presidente de las Filipinas, y su esposa, que había sido una Ministra en el Gobierno Filipino. Fueron acusados de haber abusado de sus posiciones para adquirir para ellos mismos fondos públicos y obras de arte. Las autoridades de los Esta­dos Unidos buscaron la asistencia legal de autorida­des suizas para obtener documentos bancarios y otros a fin de aclarar la naturaleza de ciertas transacciones que eran objeto de investigación. El Sr. Marcos y su esposa reclamaron inmunidad como ex líderes de un país extranjero. En su fallo el tribunal federal suizo manifestó en p. 203: “La inmunidad que los ape­lantes gozaban en relación a sus funciones por lo tan­to subsistió para aquellos actos criminales que se ale­ga fueron .cometidos mientras todavía estaban ejer­ciendo sus poderes en la República de las Filipinas. Los procedimientos iniciados contra ellos ante las cortes de los Estados Unidos podrían en consecuencia conti­nuar con una renuncia expresa por el estado de las Fi­lipinas de la inmunidad que el derecho internacional público les concede, no como una ventaja personal sino para el beneficio del estado sobre el que goberna­ran”,
El tribunal sostuvo entonces que la inmunidad no podía ser reclamada por el Sr. y la Sra. Marcos en Suiza porque había habido una renuncia expresa por parte del Estado de las Filipinas. Sin embargo, yo observaría que en ese caso el Sr. y la Sra. Marcos no fueron acusa­dos de violar una regla del derecho internacional que hubiera alcanzado el status de jus cogens.
El abogado también se basó en la decisión de la Corte Constitucional Federal de la República Federal de Ale­mania In re Former Syrian Ambassador to the German Democratic Republic (no informado) del 10 de junio de 1997. En ese caso el ex embajador sirio en la República Democrática Alemana fue alegado de haber fallado en prevenir que un grupo terrorista sacara una bolsa de explosivos de la embajada de Siria y, unas pocas horas más tarde, los explosivos fueron usados en un ataque que dejó a una persona muerta y a más de 20 personas seriamente heridas. Siguiendo la unificación alemana y la desintegración de la República Democrática Alemana en 1990 una Corte de Distrito de Berlín emitió una orden de arresto contra el ex embajador por com­plicidad en homicidio y por causar una explosión. La Corte Provincial revocó la orden pero la Corte de Ape­laciones anuló la decisión de la Corte Provincial y restableció la validez de la orden, sosteniendo que “La quejosa se sostuvo en que se había contribuido al ata­que por omisión. No había hecho nada para prevenir que los explosivos almacenados en el edificio de la embajada fueran sacados”. El ex embajador entonces presentó una queja constitucional reclamando que te­nía derecho a inmunidad diplomática.
La Corte Constitucional rechazó el reclamo y sostu­vo que la obligación se limitaba a la ex República De­mocrática Alemana, reconocer la continuada inmuni­dad del quejoso, de acuerdo al Artículo 39(2) de la Con­vención de Viena, no estaba transferida a la República Federal de Alemania por el derecho internacional de sucesión de los estados...
...Además la corte constitucional manifestó que las reglas del derecho diplomático constituyen un régimen autocontenido y distinguió entre la inmunidad de un diplomático y la inmunidad de un jefe de estado o fun­cionario del gobierno y manifestó:
“El Artículo 7 de la carta del Tribunal Militar Inter­nacional de Nuremberg (UNTS. Vol. 82. p. 279) 171 y si­guiéndolo el Artículo 7(2) del Estatuto del Tribunal Cri­minal Internacional para Yugoslavia (ILM 32 (1993), p. 1602) manifiestan que la posición oficial de un acu­sado, como líder de un estado o como un funcionario responsable en un departamento del Gobierno, no sir­ve para liberarlo de responsabilidad o mitigar el casti­go. Exenciones de la inmunidad para casos de crimi­nales de guerra, violaciones al derecho internacional y delitos contra el jus cogens bajo el derecho interna­cional han sido discutidas como desarrollos de esta regla... “. Sin embargo, según las palabras del Artícu­lo 7 de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg deja en claro, estas excepciones son rele­vantes sólo para órganos de estado, en particular para miembros del Gobierno, y no para la inmunidad di­plomática.
“La inmunidad de estado y la inmunidad diplomá­tica representan dos instituciones diferentes del dere­cho internacional, cada una con sus propias reglas, de modo tal que no se pueden realizar inferencias en una esfera en cuanto a los posibles efectos en la otra”.
Por lo tanto, considero que el pasaje del fallo en el que se basó el abogado no sostiene el argumento de que actos de tortura, a pesar de ser criminales, pueden ser considerados como funciones de un jefe de estado.
En 1946 la Asamblea general de las Naciones Uni­das afirmó: “Los principios del derecho internacional reconocidos por la Carta del Tribunal de Nuremberg y el fallo del Tribunal” y dio la siguiente directiva a su Comisión de Derecho Internacional: “Este Comité so­bre la codificación del derecho internacional estable­cido por la resolución de la Asamblea General del 11 de diciembre de 1946, para tratar como un tema de im­portancia primaria planes para la formulación, en el contexto de una codificación general de delitos contra la paz y seguridad de la humanidad, o de un código criminal internacional, de los principios reconocidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y en el fallo del Tribunal”.
En cumplimiento de esta directiva el Informe de 1950 de la Comisión de Derecho Internacional a la Asamblea General establece el siguiente principio se­guido por el comentario contenido en el parágrafo 103: “El hecho de que una persona que cometió un acto que constituye un crimen bajo el derecho internacional ac­tuó como jefe de estado o funcionario responsable del gobierno no lo libra de responsabilidad bajo el derecho internacional.
“103. Este principio está basado en el artículo 7 de la Carta del Tribunal de Nuremberg. De acuerdo con la Carta y el fallo, el hecho de que un individuo actuó como jefe de estado o funcionario responsable del go­bierno no lo libra de responsabilidad internacional. 'El principio del derecho internacional que, bajo ciertas circunstancias, protege a los representantes de un es­tado', dijo el Tribunal. 'no puede ser aplicado a actos que son condenados como criminales por el derecho internacional. Los autores de estos actos no pueden refugiarse tras su posición oficial a fin de ser librados de castigo…', La misma idea fue expresada en el si­guiente pasaje de las decisiones: 'Aquel que viola las leyes de la guerra no puede obtener inmunidad mien­tras actúa para llevar a cabo la autorización del estado si el estado al autorizar acción se desplaza fuera de su competencia bajo el derecho internacional”.
El proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1954 de la Comisión de Derecho Internacional proveía en el Artículo III: “El hecho de que una persona actuó como jefe de estado o funcionario responsable del Gobierno no lo libra de responsabilidad por cometer cualquiera de los delitos definidos en el código”.
El Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yu­goslavia establecido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 para el enjuiciamiento de personas responsables por serias violaciones del dere­cho humanitario internacional, cometidas en el terri­torio de la ex Yugoslavia desde 1991, provistas en el Artículo 7 parágrafo 2: “La posición oficial de cualquier persona acusada, sea como jefe de estado o Gobierno o como funcionario responsable del Gobierno no li­brará a tal persona de responsabilidad criminal ni mi­tigará el castigo”.
El Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda establecido por el Consejo de Seguridad de las Nacio­nes Unidas en 1994 para el enjuiciamiento de perso­nas responsables de genocidio y otras serias violacio­nes al derecho humanitario internacional en el terri­torio de Ruanda en 1994 provisto en el Artículo 6, pa­rágrafo 2: “La posición oficial de cualquier persona acu­sada, sea como jefe de estado o Gobierno o como fun­cionario responsable del Gobierno no librará a tal per­sona de responsabilidad criminal ni mitigará el cas­tigo”.
El Proyecto de Código de 1996 de la Comisión de Derecho Internacional de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad provee en el Articulo 7: “La posición oficial de un individuo que comete un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad, incluso si actuó como jefe de estado del Gobierno, no lo libra de responsabilidad criminal ni mitiga su castigo”.
En julio de 1998 en Roma la Conferencia Diplomáti­ca de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, con respecto al establecimiento de una Corte Criminal In­ternacional adoptó el Estatuto de la Corte Criminal Internacional. El Preámbulo del Estatuto manifiesta (inter alia):
“Atento a que durante este siglo millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades inimaginables que impresionan profundamente la conciencia de la humanidad,
“Reconociendo que crímenes tan serios amenazan la paz, seguridad y bienestar del mundo,
“Afirmando que los más serios crímenes preo­cupantes para la comunidad internacional toda no deben resultar impunes y que su efectivo enjuiciamien­to debe asegurarse tomando medidas a nivel nacional e intensificando la cooperación internacional.
“Decididos a poner fin a la impunidad de los perpetradores de estos crímenes y así contribuir a la prevención de tales crímenes,
“Decididos a estos fines y por el bien de generacio­nes presentes y futuras, establecer una Corte Criminal Internacional independiente y permanente con rela­ción al sistema de las Naciones Unidas, con jurisdic­ción sobre los crímenes más serios que preocupan ala comunidad internacional toda,
“Enfatizando que la Corte Criminal Internacional establecida bajo este Estatuto será complementaria a las jurisdicciones criminales nacionales,
“Resueltos a garantizar el respeto duradero para la aplicación de la justicia internacional,
“Han acordado lo siguiente”:
El Artículo 5 del Estatuto provee que la jurisdicción de la corte estará limitada a los crímenes más serios para la comunidad internacional, lo cual incluye los crímenes contra la humanidad. El Artículo 7 manifies­ta que “crimen contra la humanidad” significa una can­tidad de actos incluyendo el homicidio y la tortura, cuando son cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático dirigido contra cualquier po­blación civil, con conocimiento del ataque.
El Artículo 27 provee: “1. Este Estatuto será de apli­cación de igual modo a todas las personas sin ninguna distinción basada en el carácter oficial. En particular, el carácter oficial como jefe de estado o Gobierno, miembro de un Gobierno o parlamento, un represen­tante elegido o un funcionario del gobierno en ningún caso eximirá a una persona de responsabilidad crimi­nal bajo este Estatuto, ni constituirá, de si mismo, fun­damento para la reducción de sentencia”.
“2. Las inmunidades o reglas procedimentales es­peciales que se unan al carácter oficial de una perso­na, sea bajo el derecho nacional o internacional, no obstaculizará a la corte de ejercer su jurisdicción so­bre tal persona”.
Por lo tanto desde el fin de la segunda guerra mun­dial ha habido un claro reconocimiento por parte la co­munidad internacional de que ciertos crímenes son tan graves e inhumanos que constituyen crímenes contra el derecho internacional y que la comunidad internacio­nal tiene el deber de traer a la justicia a una persona que comete tales crímenes. La tortura ha sido reconocida como un crimen semejante. El preámbulo a la Conven­ción contra la Tortura y otros Tratamientos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (“la Conven­ción sobre Tortura”), que ha sido firmada por el Reino Unido, España y Chile y por más de cien otras naciones, manifiesta: “Considerando que, de acuerdo con los prin­cipios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, el reconocimiento de los derechos igualitarios e inalienables de todos los miembros de la familia huma­na es el cimiento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo,
“Reconociendo que aquéllos derechos derivan de la dignidad inherente de la persona humana,
“Considerando las obligaciones de los estado bajo la Carta, en particular el Artículo 55, de promover el respeto universal por, y la observancia de, los derechos humanos y libertades fundamentales,
“Teniendo consideración del artículo 5 de la Decla­ración Universal de Derechos Humanos y al artículo 7 de la convención Internacional sobre Derechos Civi­les y Políticos, ambos proveen que nadie puede ser objeto de torturas o a tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradantes,
“Teniendo consideración también a la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas de Ser Sometidas a Tortura u Otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General el 9 de diciembre de 1975, deseando hacer más efectiva la lucha contra la tortura y otros tratos o casti­gos crueles, inhumanos o degradantes en todo el mun­do,
“Han acordado lo siguiente”;
El Artículo 1 define a la “tortura” como cualquier acto por medio del cual se inflige intencionalmente a una persona dolor o sufrimientos severos, sean físicos o mentales, a los fines especificados en el Artículo tales como castigo o intimidación o para obtener informa­ción o una confesión, y tal dolor y sufrimiento es infligido “por o a la instigación de o con el consentimiento o aquiescencia de un funcionario público u otra per­sona actuando en un carácter oficial”.
La Convención contiene una cantidad de Artículos designados para hacer más efectivas las medidas con­tra funcionarios públicos que cometen actos de tortu­ra. En su Handbook on the Convention, Burgers y Danelius manifestaron en la p. 1: “Es conveniente co­rregir desde el principio una entendimiento erróneo generalizado en cuanto al objetivo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Castigos Crueles, In­humanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984. Muchas per­sonas presumen que el principal objetivo de la Con­vención es proscribir la tortura y otros tratos o casti­gos crueles, inhumanos o degradantes. Esta presun­ción no es correcta en tanto implicaría que la prohibi­ción de estas prácticas es establecida bajo el derecho internacional solamente por la Convención y que esta prohibición será obligatoria como una regla del dere­cho internacional sólo para aquellos estados que se han convertido en partes a la Convención. Por el contrario, la Convención se basa en el reconocimiento de que las prácticas arriba mencionadas ya están prohibidas bajo el derecho internacional. El objetivo principal de la Convención es fortalecer la prohibición existente de tales prácticas por medio de una cantidad de medidas de apoyo”.
Como Sus Señorías sostienen que no hay jurisdic­ción para extraditar al Senador Pinochet por actos de tortura previos al 29 de septiembre de 1988, que fue la fecha en que la sección 134 de la Ley de Justicia Crimi­nal de 1988 entró en vigencia, no es necesario decidir a partir de cuando la tortura se convirtió en un crimen contra el derecho internacional previo a dicha fecha, pero soy de la opinión de que los actos de tortura eran claramente crímenes contra el derecho internacional y que la prohibición de tortura había requerido el sta­tus de ius cogens para esa fecha.
Los apelantes aceptaron que en las cortes inglesas un jefe de estado en ejercicio tiene derecho (ratione personae) a inmunidad respecto de actos de tortura que ha cometido. Burgers y Danelius, al referirse a la obligación de un estado parte a la convención de esta­blecer su jurisdicción sobre delitos de tortura, reconocen que algunas inmunidades especiales pueden exis­tir con respecto a actos de tortura y manifiestan en p. 131: “bajo el derecho nacional o internacional, pue­den existir ciertas excepciones limitadas a esta regla, por ejemplo con relación a diplomáticos extranjeros, tropas extranjeras, miembros del parlamento u otras categorías que se beneficien de inmunidades especia­les, y tales inmunidades pueden ser aceptadas en tan­to se apliquen a actos criminales en general y no sean indebidamente extensas”.
También es relevante notar que el artículo 98 del Estatuto de Roma que establece la Corte Criminal In­ternacional provee: “La Corte no puede proceder con un requerimiento de renuncia o asistencia que reque­riría que el estado requerido actúe de modo inconsis­tente con sus obligaciones bajo el derecho internacio­nal con respecto a la inmunidad de estado o diplomá­tica de una persona o propiedad de un tercer estado, a menos que la corte pueda primero obtener la coope­ración de un tercer estado para la renuncia de la in­munidad”.
Pero el asunto en el presente caso es si el Senador Pinochet, como ex jefe de estado, puede reclamar in­munidad (ratione materiae) con el fundamento de que los actos de tortura cometidos por él cuando era jefe de estado fueron hechos por el en ejercicio de sus fun­ciones como jefe de estado. En mi opinión no tiene derecho a un reclamo de tal inmunidad. La Conven­ción sobre Tortura deja en claro que ningún estado to­lerará la tortura por sus funcionarios públicos o por personas actuando en carácter oficial y el Artículo 2 requiere que: “1. Cada estado parte tomará medidas efectivas legislativas, administrativas, judiciales u otras para prevenir los actos de tortura en cualquier territo­rio bajo su jurisdicción”.
El Artículo 2 también provee que: “2. Ninguna cir­cunstancia excepcional cualquiera que sea, sea un es­tado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad po­lítica interna o cualquier otra emergencia pública, pue­de ser invocada como una justificación de la tortura”.
El Artículo 4 provee:” 1. Cada estado parte asegura­rá que todos los actos de torturas son delitos bajo su derecho criminal. Lo mismo será de aplicación a la ten­tativa de cometer tortura y al acto por parte de cual­quier persona que constituye complicidad o partici­pación en tortura”. “2. Cada estado parte hará punibles a estos delitos por medio de penalidades apropiadas que toman en cuenta su grave naturaleza”.
El Artículo 7 provee: “1. El estado parte en el territo­rio bajo cuya jurisdicción se encuentra una persona alegada de haber cometido cualquier delito mencio­nado en el Artículo 4, debe en todos los casos contem­plados en el artículo 5, si no lo extradita, someter el caso a sus autoridades competentes a los fines de en­juiciamiento”.
No acepto el argumento presentado por abogados en nombre del Senador Pinochet de que las normas de la Convención estaban designadas para dar a un esta­do la jurisdicción para enjuiciar a un funcionario pú­blico de otro estado en el caso de que ese estado deci­da renunciar a la inmunidad de estado. Considero que la clara intención de las normas es que un funcionario de un estado que ha cometido tortura debe ser enjui­ciado si está presente en otro estado.
Por lo tanto teniendo en consideración las normas de la Convención sobre Tortura, no considero que el Senador Pinochet ni Chile puedan reclamar que la co­misión de actos de tortura después del 29 de septiem­bre de 1988 fueran funciones del jefe de estado. Los alegados actos de tortura del Senador Pinochet fueron llevados a cabo bajo la apariencia de su posición como jefe de estado, pero no pueden ser considerados como funciones de un jefe de estado bajo el derecho inter­nacional cuando el derecho internacional expresamen­te prohíbe la tortura como una medida que el estado pueda utilizar bajo cualquier circunstancia que sea y son un crimen internacional. Es relevante observar que en 1996 el gobierno militar de Chile informó, al grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre violaciones de derechos humanos en Chile que la tortura estaba pro­hibida incondicionalmente en Chile, que la prohibi­ción constitucional contra la tortura era hecha cum­plir totalmente y que: “Es por lo tanto aparente que la práctica de infligir ilegales malos tratos no ha sido instituida en nuestro país según está implícito en la resolución [una resolución de las UN crítica de Chile] y que tales malos tratos no son tolerados; al contrario, existe un serio, comprensivo y coherente cuerpo de normas para prevenir la ocurrencia de tales malos tra­tos y para castigar a aquellos responsables de cualquier tipo de abuso”.
También es relevante notar que en su planteo oral inicial en nombre de Chile el Dr. Lawrence Collins Q.C. manifestó:
“el Gobierno de Chile, varios de cuyos miembros en la actualidad estaban en prisión o en exilio durante esos años, deplora el hecho de que las autoridades guber­namentales del período de la dictadura cometieron importantes violaciones de derechos humanos en Chi­le”. Reafirma su compromiso a los derechos humanos, incluyendo la prohibición de la tortura.
En sus planteas escritos Chile manifestó:
“La República interviene para afirmar su propio in­terés y derecho a que estos temas se traten en Chile. El propósito de la intervención no es para defender las acciones del Senador Pinochet mientras era jefe de es­tado. Ni es su propósito impedir que sea investigado Y juzgado por cualquier crimen que es alegado de haber cometido mientras estaba en su cargo, cualquier Investigación y juicio debe ocurrir en las únicas cortes apropiadas, a saber, las de Chile. El Gobierno demo­cráticamente electo de la República de Chile ratifica el compromiso de la República bajo las convenciones internacionales al mantenimiento y promoción de los derechos humanos. La posición del Gobierno Chileno en cuanto a la inmunidad de estado no está prevista como un escudo personal para el Senador Pinochet, sino que está prevista para defender la soberanía na­cional chilena, de acuerdo con los principias general­mente aceptados del derecho internacional. Su con­testación, por lo tanto, no absuelve al Senador Pinochet de responsabilidad en Chile si los actos alegados con­tra él son probados”.
Mis Lores, la posición tomada por el Gobierno de­mocráticamente electo de Chile, que desea defender la soberanía nacional chilena y considera que cualquier investigación y juicio del Senador Pinochet debe ocu­rrir en Chile, es entendible. Pero en mi opinión ese no es el tema ante Sus Señorías; el tema es si la comisión de actos de tortura que ocurrió después del 29 de septiembre de 1988 era una función del jefe de estado de Chile bajo el derecho internacional. Por las razones que he dado considero que no lo era.
El Artículo 32(2) de la Convención de Viena estable­cido en el Anexo I a la Ley sobre Privilegios Diplomáti­cos de 1964 provee que: “la renuncia siempre debe ser expresa”. La conclusión de que después del 29 de sep­tiembre de 1988 la comisión de actos de tortura no era bajo el derecho internacional una función del Jefe de Estado de Chile, no significa que deba considerarse que Chile haya renunciado implícitamente a la inmu­nidad de un ex Jefe de Estado. En mi opinión no ha habido una renuncia de inmunidad de un ex jefe de estado con respecto a sus funciones cono jefe de esta­do. Mi conclusión de que el Senador Pinochet no tiene derecho a inmunidad esta basada en que la comisión de actos de tortura no es una función de un jefe de es­tado, y por lo tanto en este caso la inmunidad a la cual el Senador Pinochet tiene derecho como ex jefe de es­tado no surge en relación a. y no se une a, actos de tor­tura.
Una cantidad de instrumentos internacionales de­finen un crimen contra la humanidad como uno que es cometido en una gran escala. El Artículo 18 del Pro­yecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguri­dad de la Humanidad de 1996 provee: “Un crimen con­tra la humanidad significa cualquiera de los siguientes actos, cuando son cometidos de una manera sistemá­tica en una gran escala o instigados o dirigidos por un gobierno o cualquier organización o un grupo: (a) Ho­micidio; (b) Exterminio; (c) Tortura...“.
Y el artículo 7 del Estatuto de Roma de 1998 de la Corte Criminal Internacional provee, sean ''A los fines de este Estatuto, 'crimen contra la humanidad' signifi­ca cualquiera de los siguientes actos cuando cometi­dos como parte de un ataque generalizado o sistemá­tico dirigido contra cualquier población civil, con co­nocimiento del ataque: (a) Homicidio; (b) Exterminio;…(f) Tortura...“.
Sin embargo, el artículo 4 de la Convención sobre Tortura provee que, “Cada estado parte debe asegurar que todos los actos de tortura sean delitos bajo su de­recho criminal” (énfasis agregado).
Por lo tanto considero que un acto único de tortura llevado a cabo o instigado por un funcionario público u otra persona actuando en un carácter oficial consti­tuye un crimen contra el derecho internacional, y que la tortura no se convierte en un crimen internacional sólo cuando es cometida o instigada a gran escala. De acuerdo con ello soy de la opinión que el Senador Pinochet no puede reclamar que un único acto de tor­tura, o una cantidad pequeña de actos de tortura lle­vados a cabo por él no constituían crímenes interna­cionales y no constituían actos cometidos fuera del ámbito de sus funciones como jefe de estado.
Por las razones dadas por Oppenheim en p. 545, que ya he citado en una parte anterior de este fallo, consi­dero que bajo el derecho internacional Chile es respon­sable por actos de tortura llevados a cabo por el Sena­dor Pinochet, pero podría reclamar inmunidad de es­tado si es demandado por daños y perjuicios por tales actos en una corte en el Reino Unido. El Senador Pinochet podría también reclamar inmunidad si es demandado en procedimientos civiles por daños y perjuicios bajo el principio establecido en Jaffe v. Miller. Pero soy de la opinión de que no hay inconsistencias entre Chile y el derecho del Senador Pinochet para re­clamar inmunidad si es demandado en procedimien­tos civiles por daños y perjuicios y la falta de derecho del Senador Pinochet para reclamar inmunidad en pro­cedimientos criminales por tortura presentados con­tra él personalmente. Esta distinción entre la respon­sabilidad del estado por los actos inapropiado s y no autorizados de un funcionario de estado fuera del ám­bito de sus funciones y la responsabilidad individual de ese funcionario en procedimientos criminales por un crimen internacional está reconocida en el Artícu­lo 4 y el comentario consecuente en el proyecto de informe de 1996 de la Comisión de Derecho Interna­cional:
“Responsabilidad de los Estados
El hecho de que el presente Código provee para la responsabilidad de individuos por crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad es sin perjuicio de cualquier cuestión de responsabilidad de estados bajo el derecho internacional”.
“Comentario
(1) A pesar de que, como fue dejado en claro por el artículo 2, el presente Código trata temas relacionados con la responsabilidad de individuos por los crímenes establecidos en la Parte II, es posible, en realidad pro­bable, como se señaló en el comentario al articulo 2, que un individuo puede cometer un crimen contra la paz y seguridad de la humanidad como un 'agente del Estado', 'en nombre del Estado', 'en nombre del Estado' o incluso en una relación de tacto con el estado, sin ser investido con ningún poder legal.
(2) (2) La cláusula 'sin perjuicio' contenida en el ar­tículo 4 indica que el presente Código es sin perjuicio a ninguna duda sobre la responsabilidad de un estado bajo el derecho internacional por un crimen cometido por uno de sus agentes. Como la comisión ya enfatizada en el comentario al artículo 19 de los pro­yectos de artículos sobre responsabilidad del estado, el castigo de individuos que son órganos del estado 'ciertamente no agota el enjuiciamiento de la respon­sabilidad internacional correspondiente al el estado por actos ilícitos internacionales que son atribuidos a él en tales casos por razón de la conducta de sus órga­nos'. El estado puede así continuar siendo responsa­ble y ser incapaz de exonerarse de responsabilidad in­vocando el enjuiciamiento o castigo de los individuos que cometieron el crimen”.
Por lo tanto por las razones que he dado soy de la opinión de que el Senador Pinochet no tiene derecho a reclamar inmunidad en los procedimientos para la extradición con respecto a la conspiración para tortu­ra y actos de alegada tortura que hubieran sido come­tidos por él después del 29 de septiembre de 1988 y, en esa extensión, permitiría la apelación. Sin embargo estoy de acuerdo con el punto de vista de Lord Browne­ - Wilkinson de que el Secretario de Estado debiera reconsiderar su decisión bajo la sección 7 de la Ley so­bre Extradición de 1989 a la luz de las circunstancias modificadas que surgen de la decisión de Sus Seño­rías.

LORD SAVILLE DE NEWDIGATE
Mis Lores.
En este caso el Gobierno de España busca la extra­dición del Senador Pinochet (el ex jefe de estado de Chile) para ser juzgado en España por una cantidad de alegados crímenes. En esta apelación surgen dos cues­tiones de derecho.
El Senador Pinochet sólo puede ser extraditado por lo que en la Ley sobre Extradición de 1989 se llama cri­men extraditable. Así la primera cuestión es si alguno de los crímenes de los cuales se lo acusa en España es un crimen extraditable dentro del significado de esa Ley.
En cuanto a esto, estoy de acuerdo con el razona­miento y conclusiones en el discurso de mi noble y culto amigo Lord Browne - Wilkinson. También estoy de acuerdo con las razones dadas por mi noble y culto amigo Lord Hope de Craighead en su dis­curso por llegar a la conclusión de que sólo esas pocas alegaciones que identifica importan crímenes extraditables.
Todos estos crímenes extraditables se relacionan a lo que el Senador Pinochet se dice que hizo mientras era jefe de estado de Chile. La segunda cuestión de de­recho es si, respecto de estos crímenes extraditables el Senador Pinochet puede resistir los procedimientos de extradición presentados contra él con el fundamento de que goza de inmunidad de estos procedimientos.
En general, bajo el derecho internacional consuetu­dinario, los jefes de estado en ejercicio gozan de inmunidad de procedimientos criminales en otros paí­ses en virtud de encontrarse en ese cargo. Esta forma de inmunidad es la inmunidad ratione personae. Cu­bre todas las conductas del jefe de estado mientras la persona en cuestión conserva ese cargo y así no hace distinciones entre lo que el jefe de estado hace en su carácter oficial (o sea lo que hace como jefe de estado a los fines del estado) y lo que hace en su carácter pri­vado.
Los ex jefes de estado no gozan de este tipo de in­munidad. Sin embargo, en general bajo el derecho in­ternacional consuetudinario un ex jefe de estado goza de inmunidad de procedimientos criminales en otros países con respecto a lo que hizo en su carácter oficial como jefe de estado. Esta forma de inmunidad es co­nocida como inmunidad ratione materiae.
Estas inmunidades pertenecen no al individuo sino al estado en cuestión. Existen a fin de proteger la sobe­ranía del estado de interferencias de otros estados. Pueden, por supuesto, ser modificadas o eliminadas por acuerdos entre estados o renunciadas por el esta­do en cuestión.
A mi juicio, el efecto de la Sección 20(l)(a) de la Ley de Inmunidad de Estado de 1978 es dar fuerza de ley a estas inmunidades del derecho internacional.
Las alegaciones relevantes contra el Senador Pinochet conciernen no con sus actividades privadas sino lo que se dice realizó en su carácter oficial cuan­do era jefe de estado de Chile. Se acepta que los proce­dimientos de extradición contra él son procedimien­tos criminales. Se sigue que a menos que exista, por acuerdo u otro modo, alguna condición relevante o ex­cepción a la regla general de inmunidad ratione materiae, el Senador Pinochet es inmune de este pro­ceso de extradición.
La única posible condición relevante o excepción en las circunstancias de este caso se relaciona con la tor­tura.
No estoy convencido de que antes de la Convención sobre Tortura haya habido alguna condición talo ex­cepción.
A pesar de que el uso sistemático o generalizado de tortura se convirtió en universalmente condenado como un crimen internacional, no se sigue de ello que un ex jefe de estado, que como jefe de estado usó la tortura para fines del estado, pueda bajo el derecho internacional ser enjuiciado por tortura en otros paí­ses donde previamente bajo el derecho hubiera goza­do de inmunidad ratione materiae.
La Convención sobre Tortura estableció un sistema bajo el cual cada estado que se convierta en parte es­taba efectivamente obligado o a extraditar alegados torturadores encontrados dentro de su jurisdicción o a referir el caso a sus autoridades para su enjuiciamien­to. Así como, entre los estados que son partes a la Convención, ahora existe un acuerdo de que cada estado parte establecerá y tendrá jurisdicción sobre alegados torturadores de otros estados partes.
Este país ha establecido esta jurisdicción a través de una combinación de la Sección 134 de la Ley sobre Ad­ministración de Justicia de 1988 y la Ley sobre Extradi­ción de 1989. Ratificó la Convención sobre Tortura el 8 de diciembre de 1988. La ratificación de Chile de la Convención entró en vigencia el 30 de octubre de 1988 y la de España algo más de un año antes.
Es importante tener en mente que la Convención es de aplicación (es solamente de aplicación) a cualquier acto de tortura” infligido por o a la instigación de o con el consentimiento o aquiescencia de un funcionario público u otra persona actuando en un carácter oficial. “Así cubre algo que puede ser descripto como tortura oficial y por lo tanto debe incluir la tortura llevada a cabo para los fines del estado. Las palabras utilizadas son lo suficientemente amplias para cubrir no sólo a los funcionarios públicos o personas actuando en un carácter oficial que ellas mismas infligen tortura sino también (cuando de ello resulte tortura) aquellos que ordenan a otros que torturen o que conspiran con otros para torturar. Según entiendo, debe seguirse en con­secuencia que un jefe de estado, que por fines de esta­do recurre a la tortura, sería una persona actuando en un carácter oficial dentro del significado de esta Con­vención. Según entiendo debería, ciertamente, ser un excelente ejemplo de un torturador oficial. No se sigue de esto que la inmunidad gozada por un jefe de estado en ejercicio, que está enteramente no relacionada a si estaba actuando en un carácter oficial o no. es de allí en más eliminada en casos de tortura. Según mi punto de vista no lo es, desde que la inmunidad ratione personae se une al cargo y no a ninguna conducta par­ticular de quien tiene el cargo.
Por otro lado, la inmunidad de un ex jefe de estado no se une a su conducta mientras está en su cargo y esta enteramente no relacionada a lo que hizo en su carácter oficial.
En cuanto concierne a los estados partes a la Con­vención, no puedo ver como, en cuanto concierne a la tortura, esta inmunidad puede existir consisten­temente con los términos de dicha Convención. Cada estado parte ha acordado que los otros estados partes pueden ejercer jurisdicción sobre alegados tortu­radores oficiales encontrados dentro de sus territorios, extraditándolos o refiriéndolos a sus propias autorida­des apropiadas para enjuiciamiento; y así, según en­tiendo pueden a duras penas reclamar simultánea­mente una inmunidad de extradición o enjuiciamien­to que está necesariamente basada en la naturaleza oficial de la alegada tortura.
Desde el 8 de diciembre de 1988 Chile, España y este país han sido todos parte de la Convención sobre Tor­tura. En cuanto concierne por lo menos a éstos países me parece que desde dicha fecha estos estados partes están de acuerdo, el uno con el otro, de que la inmunidad ratione materiae de sus ex jefes de estado no pue­de ser reclamada en casos de alegada tortura oficial. En otras palabras, en cuanto concierne a las alegacio­nes de tortura oficial contra el Senador Pinochet, exis­te ahora, por este acuerdo una excepción o condición a la regla general de inmunidad ratione materiae.
No llego a esta conclusión presumiendo términos dentro de la Convención sobre Tortura, sino simple­mente aplicando sus términos expresos. Un ex jefe de estado que se alega recurrió a torturas para fines del estado cae según mi punto de vista claramente dentro de dichos términos y de cara a ello, debiera ser tratado de acuerdo con ellos. Verdaderamente me parece que son aquellos que buscarían eliminar a tales alegados torturadores oficiales de la maquinaria de la Conven­ción que en verdad tienen que afirmar que por algún proceso o implicación o de otro modo las claras pala­bras de la Convención debieran ser tratadas como inaplicables a un ex jefe de estado, sin perjuicio de que es apropiadamente descripto como una persona que estaba “actuando en un carácter oficial”.
No veo base válida para tal afirmación. Se dice que si hubiera sido la intención eliminar la inmunidad para la alegada tortura oficial de ex jefes de estado hubiera habido inevitablemente alguna discusión del punto en las negociaciones que llevaron al tratado. No estoy per­suadido de que la aparente ausencia de discusiones semejantes lleve el tema más allá. Si había estados que deseaban preservar la inmunidad a la condena univer­sal de la tortura oficial, tal vez no es sorprendente que mantuvieron el silencio sobre ello.
Se dice también que cualquier renuncia de los esta­dos debe ser expresa, o por lo menos inequívoca. Yo no disentiría con esta proposición general, pero me parece que los términos expresos e inequívocos de la Convención sobre Tortura cumplen cualquier requisi­to semejante. Según entiendo estos términos demues­tran que los estados que se han convertido en partes han acordado, clara y sin ambigüedades, que la tortu­ra oficial debe ser tratada ahora de un modo tal que de otro modo importaría una interferencia en su so­beranía.
Por las mismas razones me parece que los argumen­tos más amplios basados en Actos del Estado o no justiciabilidad que son igualmente inconsistentes con los términos de la Convención, acordados por estos estados partes.
De acuerdo con ello, permitiría esta apelación en la extensión necesaria para permitir que continúen los procedimientos de extradición con respecto a los crí­menes de tortura y de conspiración para torturar, que se alegan cometida por el Senador Pinochet después del 8 de diciembre de 1988. Agregaría que estoy de acuerdo con lo que ha dicho mi noble y culto amigo Lord Hope de Craighead al final de su discurso con res­pecto a la necesidad de que el Secretario de Estado reconsidere su decisión y, (si se le da renovada autori­zación para proceder), la muy cuidadosa atención que el magistrado debe prestar a la información presentada ante él.

LORD MILLETT
Mis Lores,
He tenido la ventaja de leer en borrador el discurso de mi noble y culto amigo, Lord Browne - Wilkinson. Salvo en un aspecto, estoy de acuerdo con sus razona­mientos y conclusiones. Dado que el único aspecto en el que no estoy de acuerdo es de profunda importancia para el resultado de esta apelación, me propongo de­sarrollar mi propio proceso de razonamiento de modo más largo del que de otra manera hubiera hecho.
La soberanía de estado no es un derecho personal. Es un atributo de la soberanía del estado. La inmunidad que está en duda en el presente caso, por lo tanto, pertenece a la República de Chile, no al Senador Pinochet. Puede ser afirmada o renunciada por el estado, pero cuando es renunciada por un tratado o convención la renuncia debe ser expresa. Esto no está en discusión.
La doctrina de la inmunidad de estado es el produc­to de la teoría clásica del derecho internacional. Esta dice que los estados son los únicos actores en el plano internacional; los derechos de los individuos no eran el objeto del derecho internacional. Los estados eran soberanos e iguales: de eso se seguía que un estado no podía ser demandado en las cortes nacionales de otro; par in parem non habet imperium. Los estados esta­ban obligados a abstenerse de interferir en los asuntos internacionales de otro. Al derecho internacional no le concernía la manera en que un estado soberano tra­taba a sus propios nacionales en su propio territorio. Es un cliché del derecho internacional moderno que la teoría clásica ya no prevalece de modo no adultera­do. La idea de que individuos que cometen crímenes reconocidos como tales por el derecho internacional pueden ser tenidos como internacionalmente respon­sables por sus acciones es ahora una doctrina acepta­da del derecho internacional. La adopción por parte de la mayoría de las jurisdicciones más importantes de la teoría restrictiva de inmunidad de estado, esta­blecida legalmente en el derecho inglés por la Parte I de la Ley sobre Inmunidad de Estado de 1978, ha teni­do importantes incursiones en la doctrina como un obstáculo a la jurisdicción de cortes nacionales para atender procedimientos civiles contra estados extran­jeros. La duda ante Sus Señorías es si un desarrollo paralelo, aunque en algunos aspectos opuesto, ha ocu­rrido de modo tal de restringir la disponibilidad de la inmunidad de estado como un obstáculo a la jurisdic­ción criminal de las cortes nacionales.
Dos inmunidades superpuestas son reconocidas por el derecho internacional; la inmunidad ratione personae y la inmunidad ratione materiae. Son bas­tante diferentes y tienen fundamentos diferentes.
La inmunidad ratione personae es una inmunidad por status. Un individuo que goza de su protección lo hace porque tiene status oficial. Tiene efecto para su beneficio solamente en tanto mantenga su cargo. Mientras lo hace goza de inmunidad absoluta de juris­dicción civil y criminal de las cortes nacionales de los estados extranjeros. Pero es sólo disponible res­tringidamente. Está confinada a los jefes de estado en ejercicio y a los jefes de las misiones diplomáticas, sus familias y sirvientes. No está disponible a los jefes de gobierno en ejercicio que no son también jefes de es­tado, comandantes militares y aquéllos a cargo de las fuerzas de seguridad, o sus subordinados. Hubiera sido disponible para Hitler pero no para Mussolini o Tojo. Está reflejada en el derecho inglés en la sección 20(1) de la Ley sobre Inmunidad de Estado de 1978, estable­ciendo legalmente el derecho internacional consuetu­dinario y la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas (1961).
La inmunidad de un jefe de estado en ejercicio se goza en virtud de su status especial como quien posee el cargo más alto de su estado. Es considerado como la corporización personal del estado en sí mismo. Sería una afrenta a la dignidad y soberanía del estado que el personifica, y una negación de la igualdad de los esta­dos soberanos, someterlo a la jurisdicción de las cor­tes de otro estado, sea respecto de sus actos públicos o de sus asuntos privados. Su persona es inviolable; no es pasible de ser arrestado o detenido bajo ningún fun­damento. El jefe de una misión diplomática represen­ta a su jefe de estado y por lo tanto personifica al esta­do remitente en el territorio del estado receptor. Mien­tras se mantiene en su cargo tiene derecho a la misma inmunidad absoluta que su jefe de estado con relación tanto a sus actos públicos como privados.
La inmunidad no es un tema debatido en el presen­te caso. El Senador Pinochet no es un jefe de estado en ejercicio. Si lo fuera, no podría ser extraditado. Arres­tarlo o detenerlo sería una afrenta intolerable a la Re­pública de Chile.
La inmunidad ratione materiae es muy distinta. Esta es la inmunidad objeto del juicio. Opera para prevenir que los actos oficiales o gubernamentales de un esta­do sean cuestionados en procedimientos ante las cortes de otro, y sólo incidentalmente confiere inmuni­dad al individuo. Por lo tanto es una inmunidad más limitada pero mucho más ampliamente disponible. Está disponible a los ex jefes de estado y jefes de mi­siones diplomáticas, y a cualquiera cuya conducta en el ejercicio de la autoridad de un estado sea posterior­mente cuestionada, sea que haya actuado como jefe de gobierno, ministro de gobierno, comandante mili­tar o jefe de la policía, o funcionario público subordi­nado. La inmunidad es la misma cualquiera que sea el rango de quien ostenta el cargo. Esto también es terre­no común. Es una inmunidad de jurisdicción civil Y criminal de las cortes nacionales extranjeras pero sólo respecto de los actos gubernamentales u oficiales. El ejercicio de autoridad por las fuerzas militares o de seguridad del estado es el ejemplo paradigmático de tal conducta. La inmunidad encuentra su fundamen­to en la igualdad de los estados soberanos y en la doctrina de la no interferencia en los asuntos internos de otros estados: ver Duke of Brunswick v. King of Hanover (1848) 2 H.L. Cas. 1; Hatch v. Baez (1876) 7 Hun. 596 U.S.; Underhill v. Hernandez (1897) 168 U.S. 456. Estos sos­tienen que las cortes de un estado no pueden juzgar sobre los actos soberanos de otro. La inmunidad a ve­ces es también justificada por la necesidad de preve­nir al jefe de estado o diplomático de ser inhibido en la realización de sus deberes oficiales por temor a las con­secuencias una vez que ha cesado de estar en el cargo. Este último fundamento puede a duras penas ser peticionado como colaboración para sostener la dis­ponibilidad de la inmunidad con respecto de activida­des criminales prohibidas por el derecho internacio­nal. Dado su ámbito y fundamento, es similar a y pue­de ser distinguida de aspectos de la doctrina anglo­americana del Acto de Estado. Según comprendo la diferencia entre ellas, la inmunidad de estado es una creación del derecho internacional y opera como una defensa de la jurisdicción de una corte nacional, mien­tras que la doctrina del Acto de Estado es una regla del derecho doméstico que sostiene que la corte nacional es incompetente para fallar sobre la legalidad de los actos soberanos de un estado extranjero.
La inmunidad ratione materiae posee forma legal en el derecho inglés por el efecto combinado de la sec­ción 20(1) de la Ley de Inmunidad de Estado de 1978, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 y el Artículo 39.2 de la Convención de Viena. La Ley de 1978 no está exenta de dificultades. El ex jefe de estado goza de la misma inmunidad “sujeta a todas las modificaciones necesarias” como un ex diplomático, que continúa gozando la inmunidad respecto de todos los actos por él cometidos “en el ejercicio de sus funciones”. Las fun­ciones de un diplomático están limitadas a las activi­dades diplomáticas, o sea, actos realizados en su rol representativo en el estado receptor. No tiene inmuni­dad más amplia con respecto a actos oficiales o guber­namentales no realizados en ejercicio de sus funcio­nes diplomáticas: ver Dinstein on Diplomatic Immunity from Jurisdiction Ratione Materiae (1966) 15 Intemational and Comparative Law Quarterly 76 en 82. Por lo tanto existe un argumento poderoso para soste­ner que, por paridad de razonamiento, la inmunidad establecida por ley a un ex jefe de estado por la Ley de 1978 está confinada a los actos realizados en su carác­ter de jefe de estado, o sea en su rol representativo. En ese caso, la inmunidad establecida legalmente no lo protegería respecto de actos oficiales o gubernamen­tales que no son distintivos de un jefe de estado, pero que realizó en alguna otra carácter oficial, sea como jefe de estado, comandante en jefe o líder de partido. Sin embargo no es necesario decidir si este es el caso, pues cualquier inmunidad restringida establecida por ley está subsumida en la inmunidad más amplia con respecto a otros actos oficiales o gubernamentales bajo el derecho internacional consuetudinario.
Las imputaciones presentadas contra el Senador Pinochet conciernen a sus actos públicos y privados, primero como Comandante en Jefe del ejército chile­no y posteriormente como jefe de estado. Se lo acusa de haber embarcado en un reino de terror generaliza­do y sistemático para obtener poder y después mante­nerlo. Si las alegaciones contra él son verdaderas, utili­zó deliberadamente la tortura como un instrumento de la política de estado. De acuerdo al derecho inter­nacional posterior al comienzo de la Segunda Guerra Mundial, su conducta como jefe de estado una vez que tomó el poder probablemente hubiera atraído la in­munidad ratione materiae. En tal caso, opino que hu­biera sido igualmente cierto que su conducta durante el período anterior al golpe de estado fue exitosa. No era entonces, por supuesto, jefe de estado. Pero tomó ventaja de su posición como Comandante en Jefe del ejército e hizo uso de la cadena de mando militar exis­tente para desplegar las fuerzas armadas del estado contra el gobierno constitucional. Estos no eran actos privados. Eran actos oficiales y gubernamentales o so­beranos bajo cualquier standard.
La inmunidad está disponible sean los actos en cues­tión ilegales o inconstitucionales o de otro modo no autorizados bajo el derecho interno del estado, desde que todo el propósito de la inmunidad de estado es prevenir que la legalidad de tales actos sea juzgados por las cortes de un estado extranjero. Un estado so­berano tiene el derecho exclusivo de determinar lo que es y lo que no es ilegal o inconstitucional bajo su pro­pio derecho doméstico. Incluso antes del fin de la Se­gunda Guerra Mundial, sin embargo, se cuestionaba si la doctrina de la inmunidad de estado acordaba pro­tección respecto de conductas que eran prohibidas por el derecho internacional. Ya en 1841, de acuerdo con Quincy Wright (ver (1947) 41 A.J.IL. en p. 71), muchos comentadores sostenían que: “la autoridad del Gobier­no no podía conferir a sus agentes inmunidad por ac­tos más allá de sus poderes bajo el derecho interna­cional”.
Así la inmunidad no provee una defensa a un cri­men contra las reglas de la guerra: ver Sir Hirsch Lauterpacht (1947) 63 L.Q.R. pp. 442-3. Escribiendo en (1946) 59 Harvard Law Journal 396 ante el Tribunal de Nuremberg emitió su fallo y comentando acerca del original fallo del Presidente de la Corte Suprema Marshall en Schooner Exchange v. McFaddon (1812) 11 U.S. (7 Cranch) 116, Sheldon Glueck observó en p. 426: “Como Marshall infirió, incluso en una época en que la doctrina de la soberanía era fuerte, la no responsa­bilidad de los agentes de un estado por 'actos del esta­do' debe ser basada racionalmente en la asunción de que ningún miembro de la Familia de las Naciones or­denará a sus agentes que cometan flagrantes violacio­nes del derecho internacional y criminal”.
Glueck agregó (en p. 427) que: “En los tiempos mo­dernos un estado es -ex hypothesi- incapaz de or­denar o ratificar actos que no sólo son criminales de acuerdo a los principios generalmente aceptados del derecho penal doméstico sino también contrarios a dicho derecho internacional al cual todos los estados están forzosamente sujetos. Sus agentes, al realizar di­chos actos, están por lo tanto actuando fuera de su ámbito legítimo; y debe, en consecuencia ser tenido personalmente como responsable por su conducta ilícita”.
Parece probable que Glueck estaba considerando un juicio ante cortes nacionales, pues pasó más de medio siglo antes del establecimiento de un verdadero tribu­nal criminal internacional. Esto también sería con­gruente con el tenor de su argumento de que el con­cepto de soberanía era de origen relativamente reciente y que había sido erróneamente planteado a lo que él describía como “el status de algún fetiche sagrado”...
Sin embargo. con relación a esto es importante apre­ciar que el Tribunal Militar Internacional (el Tribunal de Nuremberg) que fue establecido por los cuatro Po­deres Aliados al concluir la Segunda Guerra Mundial para juzgar los criminales de guerra más importantes no era, estrictamente hablando, una corte o tribunal internacional. Según Sir Hersch Lauterpacht explicó en Oppenheim's International Law vol. 11 7º ed. (1952) pp. 580-1, el Tribunal era: “...el ejercicio conjunto por los cuatro estados que establecieron el Tribunal, de un derecho que cada uno de ellos estaba autorizado para ejercitar separadamente en su propia responsabilidad de acuerdo al derecho internacional”.
En su fallo el Tribunal describió la realización de la Carta como un ejercicio del poder legislativo sobera­no de los países a los cuales el Reich Alemán se había rendido incondicionalmente, y del indubitado derecho de esos países para legislar para los territorios ocupa­dos que habían sido reconocidos por todo el mundo civilizado.
El Artículo 7 de la Carta del Tribunal proveía: “La posición oficial de demandados, sea como jefes de es­tado o funcionarios responsables en departamentos deL gobierno, no debe considerarse que los libera de res­ponsabilidad ni que mitiga el castigo” (mi énfasis).
En su fallo el Tribunal decidió que: “...la esencia de la carta es que los individuos tienen deberes internaciona­les que trascienden las obligaciones nacionales de obe­diencia impuestas por un estado individual. Aquél que viola las reglas de la guerra no puede obtener inmunidad mientras está actuando en cumplimiento de la autoridad del estado si el estado autorizante se mueve fuera de su competencia bajo el derecho internacional... El princi­pio del derecho internacional, que bajo ciertas circuns­tancias protege a los representantes de un estado, no puede ser aplicado a actos que son condenados como criminales por el derecho internacional” (mi énfasis).
La gran mayoría de los criminales de guerra fueron juzgados en los territorios en que los crímenes fueron cometidos. Así como en el caso de los importantes cri­minales de guerra juzgados en Nuremberg, eran gene­ralmente (pero no siempre) juzgados por cortes nacionales o por cortes establecidas par los poderes ocupan­tes. La jurisdicción de estas cortes nunca ha sido cues­tionada y podría decirse que es territorial. Pero en to­das partes la defensa de inmunidad de estado fue re­chazado respecto de atrocidades cometidas en cumplimiento de la política de estado en el curso de la Se­gunda Guerra Mundial; y en ningún lugar esto se justi­fica en el estrecho (aunque disponible) fundamento de que no hay inmunidad respecto de los crímenes co­metidos en el territorio del estado del tribunal.
Los principios de la carta del Tribunal Militar Inter­nacional y el Fallo del Tribunal fueron afirmados uná­nimemente por la Resolución 95 de la Asamblea Ge­neral de las Naciones Unidas en 1946. De allí en más no fue posible negar que los individuos podían ser te­nidos como criminalmente responsables por crímenes de guerra y crímenes contra la paz y no estaban prote­gidos por la inmunidad de estado de la jurisdicción de las cortes nacionales. Más aún, mientras se asumía que el juicio normalmente ocurriría en el territorio en que los crímenes fueron cometidos, no se sugirió que este era el único lugar en que el juicio podía ocurrir.
El Tribunal de Nuremberg decidió que los crímenes contra la humanidad caían dentro de su jurisdicción sólo si eran cometidos en la ejecución de o en conexión con crímenes de guerra o crímenes contra la paz. Pero parece que esta ha sido una restricción jurisdiccional basada en el lenguaje de la Carta. No hay razones para suponer que era considerada un requerimiento esen­cial del derecho internacional. La necesidad de esta­blecer tal conexión era natural en los momentos pos­teriores inmediatos de la Segunda Guerra Mundial. A medida que la memoria del recuerdo de la guerra re­trocedía, fue abandonada.
En 1946, la Asamblea General formuló los principios del derecho internacional reconocidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y el fallo del Tribunal a la Co­misión de Derecho Internacional. Presentó su informe en 1954. Rechazó el principio de que la responsabili­dad criminal internacional por crímenes contra la hu­manidad debiera ser limitada a crímenes cometidos en conexión con los crímenes de guerra o crímenes con­tra la paz. Fue necesario, sin embargo, distinguir los crímenes internacionales de los delitos locales ordina­rios. A estos fines, la Comisión propuso que los actos constituirían crímenes internacionales sólo si eran cometidos a la instigación o bajo la tolerancia de las autoridades de estado. Esta es la distinción que más tarde fue adoptada en la Convención contra la Tortura (1984). A mi juicio es de importancia crítica con rela­ción al concepto de inmunidad ratione materiae. El propio carácter oficial o gubernamental de los actos necesarios para fundar un reclamo de inmunidad ratione materiae, y que todavía opera como una prohibición a la jurisdicción civil de las cortes nacionales, iba a ser ahora un elemento esencial que convertía a los actos en un crimen internacional. Era, sin dudas, por esta razón que el proyecto de código de la Comi­sión proveía que: “El hecho de que una persona actuó como jefe de estado o un funcionario responsable del Gobierno no lo libraba de responsabilidad por come­ter ninguno de los delitos definidos en este código.
La decisión de la Suprema Corte de Israel en Attomey General of Israel v. Eichman (1962) 36 I.L.R. 5 es también de una gran significación. Eichmann había sido un funcionario muy importante del Tercer Reich. El estaba a cargo del Departamento IV D-4 de la Princi­pal Oficina de Seguridad del Reich, el departamento encargado de la implementación de la Solución Final, y subordinado sólo de Heydrich y Himmler. Fue secues­trado en la Argentina y traído a Israel, donde fue juz­gado en la District Court (Corte de Distrito) de Tel Aviv. Su apelación contra el enjuiciamiento fue desestima­da por la Suprema Corte. Los medios por los cuales fue traído a Israel para ser enjuiciado han sido criticados por escritores académicos, pero el derecho de Israel de afirmar jurisdicción sobre los delitos nunca fue cues­tionado.
Esta corte trató separadamente las cuestiones de ju­risdicción y Acto de Estado. Israel no fue un beligeran­te en la Segunda Guerra Mundial, que terminó tres años antes de que el estado fuera fundado. Y los delitos no fueron cometidos dentro de su territorio. La District Court (Corte de Distrito) encontró sustento para su jurisdicción en el vínculo histórico entre el Estado de Israel y el pueblo Judío. La Suprema Corte prefirió con­centrarse en el carácter internacional y universal de los crímenes de los cuales el acusado había sido conde­nado, algunos de ellos dirigidos contra grupos no judíos (Polacos, Eslovenos, Checos y gitanos).
Como un tema del derecho doméstico israelí, la ju­risdicción de la corte fue derivada de una Ley de 1950. Siguiendo la doctrina inglesa de la supremacía parla­mentaria, la corte sostuvo que estaba obligada a dar efecto a una ley del Knesset incluso si estaba en con­flicto con los principios del derecho internacional. Pero fue examinada por las autoridades, incluyendo el fallo de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus, 7 de septiembre de 1927, que concluyó que no había ninguna regla del derecho internacional que prohibiera a un estado juzgar a un nacional extranjero por un acto cometido fuera de sus fronteras. Parece no haber razones para dudar esta conclusión. El factor limitante que previene el ejercicio de jurisdicción cri­minal extraterritorial, por importar una interferencia injustificada en los asuntos internacionales de otro estado, es que para que el juicio sea enteramente efec­tivo el acusado debe estar presente en el estado del tri­bunal.
Significativamente, sin embargo, la corte también sostuvo que la escala y carácter internacional de las atrocidades por las cuales el acusado había sido con­denado justificaban enteramente la aplicación de la doctrina de la jurisdicción universal. Aprobó el con­senso general de los juristas que los crímenes de gue­rra atraían jurisdicción universal: ver, por ejemplo, The Modern Law of Land Warfare de Greenspan (1959) don­de escribe, en la p. 420 que: “Desde que cada poder soberano se encuentra en la posición de guardián del derecho internacional, y está igualmente interesado en ratificarlo, cualquier estado tiene el derecho legal de juzgar crímenes de guerra, incluso si los crímenes han sido cometidos contra los nacionales de otro estado y en un conflicto al cual ese estado no es parte”.
Esta parece haber sido una fuente independiente de jurisdicción derivada del derecho internacional con­suetudinario, que formaba parte del derecho no escri­to de Israel, y que no dependía de la ley. La corte expli­có que la limitación frecuentemente impuesta en el ejercicio de la jurisdicción universal, de que el estado que aprehendía al delincuente debe primero ofrecer extraditarlo al estado en el cual el delito fue cometido, no tenía la intención de prevenir la violación de la so­beranía territorial del último. Su fundamento era pu­ramente práctico. La gran mayoría de los testigos y la mayor parte de la evidencia normalmente sería con­centrada en ese estado. y era por lo tanto la más con­veniente jurisdicción para el juicio.
Habiendo descartado las objeciones a su jurisdic­ción, la corte rechazó la defensa del Acto de Estado. Según lo formuló, esto no difirió en ningún aspecto material de una defensa por inmunidad ratione materiae. Fue basada en el hecho de que al cometer los delitos de los cuales había sido condenado el acu­sado había actuado como un órgano del estado. “como jefe de estado o como funcionario responsable actuan­do bajo las órdenes del gobierno”. La corte aplicó el Artículo 7 de la Carta de Nuremberg (que se recordará que se refiere expresamente al jefe de estado) y que consideraba haberse convertido en parte del derecho de las naciones.
El caso es fuente para tres propuestas: (1) No hay ninguna regla del derecho internacional que prohíba que un estado ejercite jurisdicción criminal extraterri­torial respecto de crímenes cometidos por nacionales extranjeros en el extranjero. (2) Los crímenes de gue­rra y atrocidades de la escala y el carácter internacio­nal del Holocausto son crímenes de jurisdicción uni­versal bajo el derecho internacional consuetudinario. (3) El hecho de que el acusado cometió los crímenes en el transcurso de sus deberes oficiales como un fun­cionario responsable del estado y en el ejercicio de su autoridad como un órgano del estado no es una pro­hibición al ejercicio de la jurisdicción de una corte na­cional. (4) El caso se siguió en los Estados Unidos en Demjanjuk v. Petrovsky (1985) 603 F. Supp 1468 aff'd. 776 F.2d. 571. En el contexto de un requerimiento de extradición por el Estado de Israel la corte aceptó el derecho de Israel de juzgar a una persona imputada por homicidio en los campos de concentración de Eu­ropa del este. Sostuvo que los crímenes eran crímenes de jurisdicción universal, observando que: “El derecho internacional provee que ciertos delitos pueden ser castigados por cualquier estado porque los delincuen­tes son enemigos de toda la humanidad y todas las naciones tienen un interés equivalente en su aprehen­sión y castigo”.
La dificultad es ahora saber precisamente cual es el ámbito de la expresión “ciertas ofensas”.
El Artículo 5 de la Declaración Universal de los De­rechos humanos de 1948 y el Artículo 7 del Acuerdo Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 proveían que nadie puede ser objeto de torturas o tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradan­tes. Una resolución de la Asamblea General en 1973 proclamó la necesidad de cooperación internacional en la detención, arresto, extradición y castigo de per­sonas culpables de crímenes de guerra y crímenes con­tra la humanidad. Una ulterior resolución de la Asamblea General en 1975 proclamó el deseo de hacer más efectiva la lucha contra la tortura en todo el mundo. Los derechos humanos fundamentales de los indivi­duos, derivados de la dignidad inherente de la perso­na humana, se han convertido en algo ordinario del derecho internacional. El Artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas se consideraba que imponía una obli­gación en todos los estados para promover el respeto y observancia universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
La tendencia es clara. Los crímenes de guerra han sido reemplazados por crímenes contra la humanidad. La forma en que un estado trataba a sus propios ciu­dadanos dentro de sus propias fronteras se ha conver­tido en un tema de preocupación legítima de la comu­nidad internacional. Los crímenes más serios contra la humanidad eran el genocidio y la tortura. El uso a gran escala y sistemático de la tortura y el homicidio por parte de las autoridades del estado para fines polí­ticos había llegado a ser considerado como un ataque al orden internacional. El genocidio fue convertido en un crimen internacional por las Convención sobre Genocidio en 1948. Para la fecha en que el Senador Pinochet tomó el poder, la comunidad internacional había renunciado al uso de la tortura como un instru­mento de la política de estado. La República de Chile acepta que para 1973 el uso de tortura por parte de las autoridades de estado estaba prohibido por el dere­cho internacional, y que la prohibición tenía el carác­ter de jus cogens u obligación erga omnes. Pero insiste que esto no confiere jurisdicción universal ni afecta la inmunidad, de un ex jefe de estado, ratione materiae.
En mi opinión, los crímenes prohibidos por el dere­cho internacional atraen la jurisdicción internacional bajo el derecho internacional consuetudinario si se satisfacen dos criterios. En primer lugar, deben ser con­trarios a la norma imperativa del derecho internacio­nal de modo tal de infringir un jus cogens. En segundo lugar, deben ser tan serios y en tal escala que puedan ser considerados con justicia como un ataque al orden legal internacional. Los delitos aislados, incluso come­tidos por funcionarios públicos, no satisfacerían estos criterios. El primer criterio está bien testimoniado en las autorizaciones y en los libros de texto: para un ejem­plo reciente, ver el fallo del tribunal internacional para el territorio de la ex Yugoslavia en Prosecutor v. Anta Furundzija (no informado) emitido el 10 de diciembre de 1998, donde la corte manifestó: “En el nivel indivi­dual, esto es, de responsabilidad criminal, parecería que una de las consecuencias del carácter jus cogens concedido por la comunidad internacional a la prohi­bición de tortura es que cada estado tiene derecho a investigar, enjuiciar, y castigar o extraditar a los indivi­duos acusados de torturas que estén presentes en un territorio bajo su jurisdicción”.
El segundo requisito está implícito en la restricción original a los crímenes de guerra y crímenes contra la paz, el razonamiento de la corte en Eichmann, y las definiciones usadas en las Convenciones más recientes que establecieron tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda.
Cada estado tiene jurisdicción bajo el derecho in­ternacional consuetudinario para ejercer jurisdicción extraterritorial respecto de crímenes internacionales que satisfacen los criterios relevantes. Que estas Cor­tes tengan jurisdicción extraterritorial bajo su derecho doméstico interno depende, por supuesto, de sus nor­mas constitucionales y de la relación entre el derecho internacional consuetudinario y la jurisdicción de sus cortes criminales. La jurisdicción de las cortes crimi­nales inglesas es generalmente establecida por ley, pero es suplementada por el common law. El derecho in­ternacional consuetudinario ¡¡S parte del common law y de acuerdo con ello considero que las cortes inglesa tienen y siempre han tenido jurisdicción criminal ex­traterritorial respecto de crímenes de jurisdicción uni­versal bajo el derecho internacional consuetudinario.
En su manual acerca de la Convención sobre la Tor­tura (1984), Burgers y Danelius escribieron en la p. 1: “Muchas personas presumen que el principal objetivo de la Convención es prohibir la tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes. Esta pre­sunción no es correcta en cuanto implicaría que la pro­hibición de estas prácticas está establecida bajo el de­recho internacional por la Convención solamente y que la prohibición será obligatoria como una regla del de­recho internacional sólo para aquellos estados que se han convertido en partes a la Convención. Por el con­trario, la Convención se basa en el reconocimiento de que las prácticas arriba mencionadas ya están prohi­bidas bajo el derecho internacional. El principal obje­tivo de la Convención es fortalecer la prohibición exis­tente de tales prácticas mediante una cantidad de me­didas de apoyo”.
En mi opinión, el uso sistemático de tortura en una gran escala y como un instrumento de la política de estado se había unido a la piratería, crímenes de gue­rra y crímenes contra la paz como un crimen interna­cional de jurisdicción universal mucho antes de 1984. Considero que ya lo había hecho para el año 1973. Por mi parte, por lo tanto, sostengo que las cortes de este país ya poseían jurisdicción extraterritorial con respec­to a la tortura y conspiración para torturar en la escala de las imputaciones del presente caso y no requerían la autorización de una ley para ejercerla. Comprendo, sin embargo, que Sus Señorías tienen un punto de vis­ta diferente, y consideran que se requiere autorización establecida por ley antes de que nuestras cortes puedan ejercer jurisdicción criminal extraterritorial incluso respecto de los crímenes de jurisdicción universal. Tal autorización fue conferida por primera vez por la sec­ción 134 de la Ley sobre Justicia Criminal de 1988, pero la sección no es retroactiva. De acuerdo con ello debo proceder a considerar el caso en la base de que el Senador Pinochet no puede ser extraditado por ningún acto de tortura cometido previamente a la entrada en vigor de la sección.
La Convención contra la Tortura (1984) no creó un crimen internacional nuevo. Pero lo definió nueva­mente. Mientras que la comunidad internacional ha­bía condenado el uso generalizado y sistemático de la tortura como un instrumento de la política de estado, la Convención extendió el delito para cubrir instancias aisladas e individuales de tortura provisto que fueran cometidas por un funcionario público. No considero que delitos de este tipo fueran considerados previa­mente como crímenes internacionales que atrajeran jurisdicción universal. Las imputaciones contra el se­nador Pinochet, sin embargo, son claramente del ca­rácter requerido. La Convención de este modo afirmó y extendió un crimen internacional existente e impu­so obligaciones a las partes a la Convención de tomar medidas para prevenirlo y castigar a aquellos culpa­bles de él. Según Burgers y Danielus explicaron, su prin­cipal objetivo era introducir un mecanismo interna­cional para hacer posible que esto sea logrado. Mien­tras que previamente los estados tenían derecho a to­mar jurisdicción respecto de un delito donde fuera que fuese cometido, ahora eran colocados bajo la obliga­ción de hacerlo. Cualquier estado parte en cuyo terri­torio fuera encontrada una persona alegada de haber cometido el delito estaba obligada a ofrecer extraditarla o iniciar procedimientos para enjuiciarla. La obligación impuesta por la Convención resultó en la aprobación de la sección 134 de la Ley sobre Justicia Criminal de 1988.
Estoy de acuerdo, por lo tanto, en que nuestras cor­tes tienen jurisdicción extraterritorial establecida por ley respecto de las imputaciones de tortura y conspi­ración para torturar cometidas después de que la sec­ción había entrado en vigencia y (por las razones ex­plicada por mi noble y culto amigo, Lord Hope de Craighead) de las imputaciones de conspiración para asesinar cuando la conspiración se llevó a cabo en Es­paña.
La definición de tortura, en la Convención y en la sección 134, es en mi opinión enteramente inconsis­tente con la existencia de una defensa de inmunidad ratione materiae. El delito puede ser cometido sólo por o a la instigación de o con el consentimiento o aquies­cencia de un funcionario público u otra persona ac­tuando en un carácter oficial. La naturaleza oficial o gubernamental del acto, que forma el fundamento de la inmunidad, es un ingrediente esencial del delito. Ningún sistema racional de justicia criminal puede permitir una inmunidad que es coextensiva con el delito.
De acuerdo a mi punto de vista, un jefe de estado o diplomático en ejercicio puede todavía reclamar inmu­nidad ratione personae si es imputado por un delito bajo la sección 134. No tiene que depender del carác­ter de la conducta de la cual se lo acusa. La naturaleza de la imputación es irrelevante; su inmunidad es per­sonal y absoluta. Pero el ex jefe de estado y el ex diplomático no están en una posición distinta que cualquier otra persona por haber actuado en el ejercicio de la autoridad de estado. Si se aceptara el argumento de los demandados, la sección 134 sería letra muerta. O el acusado estaba actuando en un carácter privado, en cuyo caso no puede ser imputado por un delito bajo la sección; o estaba actuando en un carácter oficial, en cuyo caso gozaría de inmunidad de enjuiciamiento. Percibiendo esta debilidad en su argumento, los abo­gados del Senador Pinochet plantearon que el Reino Unido tomó jurisdicción de modo tal que pudiera es­tar disponible si, pero sólo si, el estado delincuente re­nunciara a su inmunidad. Rechazo esta explicación de plano. No sólo es rebuscada; es enteramente incon­gruente con los fines y objetivos de la Convención. La evidencia demuestra que otros estados iban a ser ubi­cados bajo una obligación de tomar acción precisa­mente porque no se podía depender del estado delin­cuente para hacerlo.
Mis Lores, la República de Chile era parte de la Con­vención sobre Tortura, y debe considerarse que asin­tió a la imposición de una obligación en las cortes na­cionales extranjeras para tomar u ejercer jurisdicción criminal respecto del uso oficial de la tortura. No con­sidero que haya por lo tanto renunciado a su inmuni­dad. En mi opinión no había inmunidad para ser re­nunciada. El delito es uno que sólo podía ser cometi­do en circunstancias que normalmente hubieran dado nacimiento a la inmunidad. La comunidad internacio­nal ha creado un delito por el cual la inmunidad ratione materiae no podría posiblemente ser accesible. El de­recho internacional no puede suponerse que haya es­tablecido un crimen que tenga el carácter de jus cogens y al mismo tiempo haber provisto una inmunidad que es coextensiva con la obligación que busca imponer.
En mi opinión, los actos que atraen la inmunidad de estado en los procedimientos civiles, porque están caracterizados como actos del poder soberano, pue­den, por la misma razón, atraer la responsabilidad cri­minal individual. Los demandados se basaron en una cantidad de casos que muestran que actos cometidos en el ejercicio del poder soberano no involucran la res­ponsabilidad civil del estado incluso si son contrarios al derecho internacional. No considero que esas deci­siones sean determinantes para el presente tema o ni siquiera relevantes. En Inglaterra yen los Estados Uni­dos dependen de los términos de la legislación local; aunque no dudo de que representan correctamente la posición en el derecho internacional. No veo nada iló­gico o contrario a la política pública el negar a las victi­mas de la tortura, auspiciada por el estado, el derecho a demandar al estado delincuente en una corte extran­jera y, al mismo tiempo, permitir (e incluso requerir) que otros estados condenen y castiguen a los indivi­duos responsables si el estado delincuente decide no tomar acción. Este era el objetivo de la Convención sobre Tortura. Es importante enfatizar que no se alega que el Senador Pinochet sea criminalmente responsa­ble porque era jefe de estado cuando los funcionarios responsables utilizaban la tortura para mantenerlo en el poder. No se alega que él era responsable indirecto por los actos ilícitos de sus subordinados. Se alega que ha incurrido en responsabilidad criminal directa por sus propios actos al ordenar y dirigir una campaña de terror que involucraba el uso de la tortura. Chile insis­te en su derecho exclusivo para enjuiciarlo. La Conven­ción sobre Tortura, sin embargo, le otorga sólo el dere­cho primario. Si no busca su extradición (y no lo hace) entonces el Reino Unido está obligado a extraditado a otro estado requirente o a enjuiciarlo él mismo.
Mis Lores, hemos recorrido un largo camino desde lo que anteriormente describí como la teoría clásica del derecho internacional, un largo camino en un tiem­po relativamente corto. Pero como el Privy Council (Consejo Privado del Monarca) señaló en In re Piracy Jure Gentil/m [1934) A.C. 586 en p. 597, el derecho in­ternacional no se ha convertido en un código estático en ningún momento, sino que es una rama del dere­cho que vive y se expande. Glueck observó (op. Cit en p. 398) que: “a menos que estemos preparados para abandonar cada principio de crecimiento del derecho internacional, no podemos negar que nuestro propio día tiene su derecho a instituir costumbres”.
En una nota al pie de este párrafo agregó: “Mucho del derecho de las naciones tiene sus raíces en la cos­tumbre. La costumbre debe tener un comienzo; y el uso consuetudinario de los estados en el tema de la responsabilidad nacional y personal para recurrir a métodos prohibidos de guerra y al criminalismo gene­ralizado no han sido petrificados para todos los tiem­pos”.
El derecho se ha desarrollado aún más desde 1984, y continúa desarrollándose en la misma dirección. Ul­teriores crímenes internacionales han sido creados. Se han establecido tribunales criminales internacionales ad hoc. Una corte criminal internacional permanente está en el proceso de ser erigida. Estos desarrollos no podrían haber sido previstos por Glueck y los otros ju­ristas que proclamaron que los individuos podían ser tenidos individualmente como responsables por crí­menes internacionales. Tenían en mente el enjuicia­miento ante cortes nacionales, y esto necesariamente se mantendrá como norma incluso después de que un tribunal internacional permanente sea establecido. En el futuro aquellos que cometan atrocidades contra las poblaciones civiles deben esperar ser llamados a res­ponder si los derechos humanos fundamentales son apropiadamente protegidos. En este contexto, el alto rango de los acusados no provee ninguna defensa.
Por mi parte, permitiría la apelación respecto a las imputaciones relacionadas con los delitos en España ya la tortura y a la conspiración para torturar, cuando fuera y donde fuera que se hubiera llevado a cabo. Pero la mayoría de Sus Señorías piensan de otro modo, y consideran que el Senador Pinochet puede ser extraditado sólo respecto de un número muy limitado de imputaciones. Esto transformará la posición que el Secretario de Estado consideró en el último mes de di­ciembre. Estoy de acuerdo con mi noble y culto amigo Lord Browne - Wilkinson en que será incumbencia del Secretario de Estado reconsiderar el tema a la luz de las muy distintas circunstancias que ahora prevalecen.

LORD PHILLIPS DE WORTH MATRAVERS
Mis Lores,
El gobierno español busca la extradición del Sena­dor Pinochet para ser enjuiciado por crímenes come­tidos en el transcurso de conductas durante un largo período. Mi noble y culto amigo Lord Browne­ - Wilkinson ha descripto como, ante la Cámara de Sus Señorías, el Gobierno español sostuvo por primera vez que la conducta relevante se extendía al 1 de enero de 1972, y cubría un período significante antes de que el Senador Pinochet se convirtiera en jefe de estado y antes de que los actos realizados en ese carácter pu­dieran resultar en inmunidad alguna. Este cambio en el caso del Gobierno español volvió críticos asuntos que hasta ahora han sido apenas tocados. ¿Cuál es la pre­cisa naturaleza de la regla de doble criminalidad que gobierna si la conducta importa un crimen extraditable y qué partes de la conducta alegada del senador Pinochet satisfacen esa regla? En cuanto al primer tema estoy de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por Lord Browne - Wilkinson y por lo tanto en el segundo estoy de acuerdo con el análisis de mi noble y culto amigo, Lord Hope de Craighead.
Estas conclusiones reducen grandemente la conduc­ta que puede apropiadamente realizar el sujeto de un requerimiento de extradición bajo nuestro derecho. Dejan sin tocar la cuestión de si la corte inglesa puede afirmar alguna jurisdicción criminal sobre actos come­tidos por el Senador Pinochet en su carácter de jefe de estado. Es con respecto a ese tema, el tema de la inmu­nidad, que deseo agregar algunos comentarios propios.
Inmunidad de Estado
Existe un tema relacionado a si el derecho aplicable de inmunidad se encuentra en la Ley sobre Inmuni­dad de Estado de 1978 o en principios del derecho in­ternacional público, en tanto sea posible, de un modo que esté de acuerdo con el derecho internacional pú­blico. De acuerdo con ello, propongo comenzar por considerar la situación en el derecho internacional público.
La naturaleza del reclamo de inmunidad
Estos procedimientos han surgido porque el Sena­dor Pinochet eligió visitar el Reino Unido. Al hacerlo se convirtió en sujeto de la autoridad que este estado goza sobre todos dentro de su territorio. Ha sido arres­tado y está amenazado con ser transferido contra su voluntad a España para responder a imputaciones cri­minales que están pendiendo allí. Eso ha ocurrido en cumplimiento de nuestros procedimientos de extra­dición. Tanto el ejecutivo como la corte tienen un rol para jugar en el proceso de extradición. La Corte debe decidir si los requerimientos legales que son una precondición a la extradición están satisfechos. Si lo están, es el Ministro del Interior quien debe decidir si ejerce su poder para ordenar que el Senador Pinochet sea extraditado a España.
Si el Senador Pinochet fuera todavía jefe de estado de Chile, él y Chile estarían en una posición para que­jarse de que el proceso de extradición entero es una violación de las obligaciones debidas bajo el derecho internacional a una persona de su status. Un jefe de estado en una visita a otro país es inviolable. No puede ser arrestado ni detenido, ni menos aún transferido contra su voluntad a otro país, y no es objeto de los procesos judiciales, sean civiles o criminales, de las cortes del estado que está visitando. Pero el Senador Pinochet ya no es jefe del estado de Chile. Mientras por una cuestión de cortesía un estado puede acordar a un visitante de la distinción del Senador Pinochet, ciertos privilegios, no está bajo ninguna obligación legal de hacerlo. El acepta, y Chile acepta, que este país ya no le debe ninguna obligación bajo el derecho internacio­nal por su status ratione personae. Se reclama inmu­nidad, ratione materiae, con el fundamento de que el objeto del proceso de extradición es la conducta por el Senador Pinochet de sus funciones oficiales cuando era jefe de estado. El reclamo es puesto del siguiente modo en el caso escrito:
“No existe distinción para ser hecha entre un jefe de estado, un ex jefe de estado, un funcionario del estado o un ex funcionario del estado respecto de actos ofi­ciales realizados bajo la apariencia de sus cargos. La inmunidad se unirá a todos los actos oficiales que sean imputables o atribuibles al estado. Por lo tanto es la naturaleza de la conducta y la capacidad del deman­dado al tiempo de la conducta alegada, no la capaci­dad del Demandado al tiempo de ningún juicio, lo que es relevante”.
No estamos ocupados aquí, por supuesto, con un juicio civil sino con procedimientos que son de natu­raleza criminal. Principios del derecho de inmunidad que se aplican con relación al juicio civil no necesaria­mente se aplicarán a un enjuiciamiento criminal. La naturaleza del proceso con el cual esta apelación trata no es un enjuiciamiento sino una extradición. El tema crítico que la corte tiene que tratar en ese proceso es, sin embargo, si la conducta del Senador Pinochet que forma el objeto del requerimiento de extradición cons­tituyó un crimen o crímenes bajo el derecho inglés. El argumento con relación a la extradición ha procedido bajo la premisa de que se aplican los mismos princi­pios que se aplicarían si el Senador Pinochet estuviera siendo enjuiciado en este país por la conducta en cues­tión. Me parece que esa es una premisa inapropiada en la cual proceder.
¿Por qué se dice que es contrario al derecho interna­cional enjuiciar a alguien que fue una vez un jefe de estado, o un funcionario del estado, respecto de actos cometidos en su carácter oficial? Es sabido que el fun­damento de la inmunidad reclamada es una obligación debida a Chile, no al Senador Pinochet. La inmunidad afirmada es la de Chile. Si estos fueran procedimientos civiles en los cuales se reclamaran daños y perjuicios respecto de actos cometidos por el Senador Pinochet en el gobierno de Chile. Chile podría argumentar que fue indirectamente reclamado. Ese argumento no tie­ne vigencia cuando los procedimientos son criminales y cuando el tema es la responsabilidad personal del Senador Pinochet, no la de Chile. Los siguientes prin­cipios generales son presentados en la defensa escrita de Chile en apoyo de la inmunidad reclamada: (a) la igualdad soberana de estados y el mantenimiento de las relaciones internacionales requieren que las corte de un estado no juzgarán sobre los actos de gobierno de otro estado; (b) la intervención en los asuntos inter­nos de otros estados está prohibida por el derecho in­ternacional; (c) se causarán conflictos en las relaciones internacionales por tal juicio o intervención”.
Estos principios están ilustrados por el siguiente párrafo de Hatch v. Baez (1876) 7 Hun. 596, 5 Am. Int. L. Caso 434, un caso en el cual el ex Presidente de la República Dominicana fue demandado en Nueva York por lesiones supuestamente provocadas por él en San Domingo.
“El abogado del demandante se basa en el principio general de que todas las personas, cualquiera sea su rango o condición, estén en un cargo o fuera de él, son responsables de ser demandados por ellos en violación del derecho. Concediendo la verdad y universalidad de ese principio, no establece la jurisdicción de nuestros tribunales para tomar conocimiento de los actos ofi­ciales de los gobiernos extranjeros. Creemos que, por el respeto mutuo universal de las naciones y las reglas establecidas del derecho internacional, las cortes de un país están obligadas a abstenerse de juzgar sobre los actos de otro gobierno realizados dentro de su pro­pio territorio. Cada estado es soberano en todos sus dominios. Los actos del acusado previos a los cuales es demandado fueron realizados por él en el ejercicio de la parte de la soberanía en Santo Domingo que perte­nece al departamento ejecutivo de ese gobierno. Ha­cerlo objeto de una jurisdicción extranjera por tales actos, sería un asalto directo a la soberanía e indepen­dencia de su país. El único remedio por tales actos ilícitos debe buscarse a través de la intervención del gobierno de la persona lesionada. “El hecho de que el acusado había cesado de ser presidente de Santo Do­mingo no destruye su inmunidad. Eso surge del carác­ter en el cual esos actos fueron realizados, y protege al individuo que los realizó, porque emanaron de un go­bierno extranjero y amigable”.
Esta manifestación fue realizada en el contexto de procedimientos civiles. Propongo dirigirnos a las fuen­tes del derecho internacional para ver si establecen que esos principios han dado nacimiento a la regla de la inmunidad con relación a los procedimientos crimi­nales.
Las fuentes de inmunidad
Muchas reglas del derecho internacional público se fundan o reflejan en Convenciones. Esto es cierto de aquellas reglas de inmunidad de estado que se rela­cionan al juicio civil-ver la Convención Europea so­bre Inmunidad de Estado de 1972. No es, sin embargo, cierto de la inmunidad de estado respecto de los pro­cedimientos criminales. La fuente primaria del dere­cho internacional es la costumbre, que es “un hábito claro y continuo de realizar ciertas acciones que ha cre­cido bajo la convicción de que estas acciones son, de acuerdo al derecho internacional, obligatorias y concre­tas”- Oppenheim’s International Lato, 9º ed. p. 27. Otras fuentes del derecho internacional son las deci­siones judiciales, los escritos de los autores y los prin­cipios generales del derecho reconocidos por todas las naciones civilizadas” ver el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. ¿Hasta qué extensión puede la inmunidad afirmada en esta apelación ser rastreada a tales fuentes?
Costumbre
¿Bajo qué circunstancias puede un jefe de estado u otro funcionario del estado cometer un delito crimi­nal bajo el derecho de un estado extranjero en el curso de sus obligaciones oficiales?
Previamente a los desarrollos del derecho interna­cional que han ocurrido en los últimos cincuenta años, las respuestas son muy pocas. Si los eventos a los que concierne esta apelación hubieran ocurrido en el siglo XIX, no hubiera habido ninguna duda de que el Sena­dor Pinochet fuera sujeto a procedimientos crimina­les en este país con respecto a actos, independiente­mente de cuan atroces, cometidos en Chile. Esto no hubiera sido así porque hubiera tenido derecho a in­munidad de proceso, sino por una razón fundamen­tal. No hubiera cometido ningún crimen bajo el dere­cho de Inglaterra y las cortes de Inglaterra no hubie­ran pretendido ejercer una jurisdicción criminal con respecto a la conducta en Chile de un nacional de ese estado. No me cabe ninguna duda de que lo mismo hubiera sido cierto en las cortes de España. Bajo la práctica internacional el derecho criminal era territo­rial. Esto estaba de acuerdo con el principio fundamen­tal del derecho internacional de que un estado no debe intervenir en los asuntos internos de otro. Que un es­tado haya legislado para realizar actos criminales co­metidos dentro del territorio de otro estado por los nacionales del último hubiera infringido este princi­pio. También lo hubiera hecho el ejercer jurisdicción respecto de tales actos. Un funcionario de un estado sólo podría cometer un crimen bajo el derecho de otro estado yendo a ese estado y cometiendo un acto cri­minal allí. El bien establecido derecho internacional establece normas para el diplomático. La Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas de 1961 provee la inmunidad de procesos civiles y criminales mientras el diplomático está en su puesto y, de allí en más, respecto de conducta que cometió en la realiza­ción de sus funciones oficiales mientras estaba en el cargo. El derecho internacional consuetudinario pro­veyó a un jefe de estado con inmunidad de cualquier forma de proceso mientras visitaba un estado extran­jero. Es posible imaginar a un jefe de estado visitante cometiendo un delito criminal en el curso de la reali­zación de sus funciones oficiales mientras visita y es­tando investido con inmunidad por status. Lo que pa­rece inherentemente improbable es que un jefe de es­tado extranjero deba cometer un delito criminal en el ejercicio de sus funciones oficiales mientras visita y subsecuentemente regresa luego de haber cesado de ser jefe de estado. Ciertamente esto no puede haber sucedido con suficiente frecuencia para que una cos­tumbre se desarrolle con relación a ello. Tampoco es­toy al tanto de ninguna costumbre que hubiera protegido de procedimientos criminales a funciona­rios visitantes de un estado extranjero que no era un miembro de una misión especial si hubiera tenido la temeridad de cometer un delito criminal en el cumpli­miento de alguna función oficial. Por estas razones no creo que la costumbre pueda proveer ningún funda­mento para la regla de que un ex jefe de estado tendrá derecho a inmunidad de proceso criminal respecto de crímenes cometidos en el ejercicio de sus funciones oficiales.
Decisiones judiciales
A la luz de las consideraciones a las que recién me he referido, no es sorprendente que el Senador Pinochet y la República de Chile no hayan podido se­ñalar ningún precedente judicial que apoye la propues­ta de que un ex jefe de estado u otro funcionario del gobierno puede establecer inmunidad de procedi­miento criminal con el fundamento de que un crimen fue cometido en el curso de la realización de funcio­nes oficiales. Lo mejor que el abogado de Chile ha po­dido hacer es dirigir la atención a la siguiente opinión incidental del Tribunal Federal Suizo en Marcos and Marcos v. Federal Department of Police (1989) 102 I.L.R. 198 en pp. 202-203. “El privilegio de inmunidad de ju­risdicción criminal de los jefes de estado ... no ha sido codificado enteramente en la Convención de Viena [so­bre Relaciones Diplomáticas] ... Pero no puede llegar­se a la conclusión de que los textos de las convencio­nes redactados bajo la protección de las Naciones Uni­das conceda una protección menor a los jefes de esta­dos extranjeros que a los representantes diplomáticos del estado, que esos jefes de estado lideran o represen­tan universalmente... Los Artículos 32 y 39 de la Con­vención de Viena deben, por lo tanto, aplicarse por analogía a los jefes de estado”.
Escritos de los autores
Se han invocado escritos de una cantidad de cultos autores en apoyo de la inmunidad afirmada en nom­bre del Senador Pinochet. Oppenheim comenta en el parág. 456: “Todos los privilegios mencionados deben ser concedidos a un jefe de estado sólo mientras man­tenga esa posición. Por lo tanto, luego de que ha sido depuesto o ha abdicado, puede ser demandado, parlo menos respecto de obligaciones de carácter privado a las que entró mientras era jefe de estado. Para sus ac­tos oficiales como jefe de estado continuará gozando, como cualquier otro agente de un estado, de inmunidad continuada”.
Este comentario se refiere claramente a los procedi­mientos civiles.
La Statow’s Guide to Diplomatic Practice 5ta. Edición trata en su Capítulo 2 la posición de un jefe de estado visitante. Los autores tratan extensivamente la inmu­nidad de procedimientos civiles pero manifiestan (en la p. 10) que bajo el derecho internacional consuetudi­nario “tiene derecho a inmunidad -probablemente sin excepción- de jurisdicción criminal y civil. Luego de un pasaje ulterior que trata los procedimientos civiles, los autores manifiestan: “Un jefe de estado que ha sido depuesto o reemplazado o ha abdicado o renunciado por supuesto no tiene ya derecho a privilegios o inmu­nidades como jefe de estado. Tendrá derecho a inmu­nidad continuada con respecto a los actos que realizó como jefe de estado, siempre que los actos fueron rea­lizados en su carácter oficial; en esto su posición no es diferente de la de ningún agente del estado”.
Sir Arthur Watts en su monólogo sobre The Legal Position in Internationat Law of Heads of State, Heads of Government and Foreign Ministers, Recueil des cours, volumen 247 (1994-III) trata la pérdida de inmunidad de un jefe de estado que es depuesto en una visita al extranjero. Agrega después en la p. 89: “Los actos ofi­ciales de un jefe de estado, realizados en su carácter público como jefe de estado, están sin embargo suje­tos a diferentes consideraciones. Tales actos son actos del estado más que los actos personales del jefe de estado, y no puede ser demandado por ellos incluso una vez que haya cesado de ser jefe de estado. La posición es similar a la de los actos realizados por un embaja­dor en el ejercicio de sus funciones, para el cual conti­núa subsistiendo una inmunidad similar incluso des­pués de que el nombramiento de embajador ha llega­do a su fin”.
Mis Lores, no considero que estos escritos, que no están sustentados por ninguna referencia a preceden­tes o prácticas, sean un fundamento obligatorio para la inmunidad respecto de procedimientos criminales que se afirma.
Principios generales del derecho reconocidos por to­das las naciones civilizadas
El reclamo de inmunidad planteado en este caso se afirma con relación a un nuevo tipo de jurisdicción criminal extraterritorial. Consideraré brevemente la naturaleza de esa jurisdicción. Si la inmunidad de ju­risdicción va a ser establecida me parece que esto sólo puede ser con el fundamento de los principios gene­rales del derecho internacional en los que se basó Chi­le a los que ya me he referido, más que a ninguna regla de derecho específica relacionada con la inmunidad de proceso criminal.
Estos principios subyacen a algunas de las reglas de inmunidad que están claramente establecidas con re­lación a los procedimientos civiles. Es hora de dar una mirada más cercana a estas reglas, ya la inmunidad por status que goza un jefe de estado ratione personae.
Inmunidad de juicio civil del Estado en sí mismo
Originariamente era una regla absoluta que la corte de un estado no atendería una acción civil presentada contra otro estado. Todos los estados son iguales y esto se decía para explicar porqué un estado no podía juz­gar a otro. Esta regla no era viable una vez que los esta­do comenzaron a involucrarse en el comercio en una escala mayor y la práctica de los estados desarrolló una regla alternativa restrictiva de la inmunidad de estado bajo la cual la inmunidad subsistía respecto de los ac­tos públicos del estado pero no por sus actos comer­ciales. Se trazó una distinción entre actos realizados jure imperii y actos realizados jure gestionis. Este refi­namiento del derecho internacional público fue descripto por Lord Denning, M.R. en Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria [1977] 1 Q.B. 529. En ese caso, la mayoría de la Court of Appeals (Corte de Apelaciones) sostuvo que el common law de Ingla­terra, del cual el derecho internacional forma parte, también había cambiado para adoptar la teoría restric­tiva de inmunidad de estado de proceso civil. Ese cam­bio estaba a punto de ser materializado en ley, la Ley sobre Inmunidad de Estado de 1978, que efectivizó la Convención Europea sobre Inmunidad de Estado de 1972.
La Parte I de la Ley comienza proveyendo:” l. Inmu­nidad general de jurisdicción
(1) Un estado es inmune de jurisdicción de las cor­tes del Reino Unido excepto según lo proveen las si­guientes normas de esta Parte de la ley”.
La Parte I continúa estableciendo una norma para una cantidad de excepciones de inmunidad, de las cua­les la más notable es, por la Sección 3, aquella con re­lación a una transacción comercial a la que ingresó el estado.
La Parte I no se aplica a los procedimientos crimi­nales Sección 16 (4).
La inmunidad de un jefe de estado ratione personae
Un jefe de estado en ejercicio gozaba como conse­cuencia de su status de inmunidad absoluta de todos los procesos legales. Esto tenía su origen en los tiem­pos en que el jefe de estado realmente personificaba al estado. Era espejo de la absoluta inmunidad de proce­so civil con respecto a los procedimientos civiles y re­flejaba el hecho de que una acción contra un jefe de estado respecto de sus actos públicos era, efectivamen­te, una acción contra el estado en sí mismo. Existían, sin embargo, otras razones para la inmunidad. Hubie­ra sido contrario a la dignidad del jefe de estado que hubiera sido objeto de proceso judicial y esto hubiera sido posible que interfiriera con el ejercicio de sus obli­gaciones como jefe de estado. De acuerdo a la inmuni­dad aplicada a los procedimientos criminales y civiles y, en tanto se refiere a los procedimientos civiles, a tran­sacciones a la que ingresó el jefe de estado en su ca­rácter privado tanto como en el público.
Cuando la inmunidad del estado respecto de los pro­cedimientos civiles fue restringida para excluir las tran­sacciones comerciales, la inmunidad del jefe de esta­do respecto de las transacciones a la que ingresó en nombre del estado y su carácter público fue restringi­da similarmente, no obstante que el resto de su inmu­nidad subsistía, ver las Secciones 14 (1) (a) y 20 (5) de la Ley de 1978.
Inmunidad ratione materiae
Esta es una inmunidad del estado que se aplica para impedir a las cortes de otro estado afirmar jurisdicción con relación a una demanda presentada contra un fun­cionario u otro agente del estado, presente o pasado, con relación a la conducta mientras estaba en su car­go. Mientras un jefe de estado está en ejercicio, su sta­tus le asegura inmunidad. Una vez que no está más en su cargo, está en la misma situación que cualquier otro funcionario de estado y cualquier inmunidad estará basada en la naturaleza del objeto del litigio. Se nos hizo referencia a una cantidad de ejemplos de proce­dimientos civiles contra un ex jefe de estado en que la validez del reclamo de inmunidad giraba en torno, en todo o en parte, a si la transacción en cuestión era una en la cual el acusado había actuado en un carácter público o privado: Ex King Farouk of Egypt v. Christian Dior, S.A.R.L. (1957) 24 I.L.R. 228; Soco Jean Desses v. Prince Farouk: (1963) 65 I.L.R. 37; Jiminez v. Aristeguieta 311 F.2d. 547; U.S. v. Noriega (1997) 117 F. 3º 1206.
Parecerían haber dos explicaciones para la inmuni­dad ratione materiae. La primera es que demandar a un individuo respecto de la conducta de las ocupacio­nes del estado es, indirectamente, demandar al esta­do. El estado estaría obligado a igualar cualquier in­demnización por daños y perjuicios realizada contra el individuo. Este razonamiento no es de aplicación a los procedimientos criminales. La segunda explicación para la inmunidad es el principio de que es contrario al derecho internacional que un estado juzgue sobre los asuntos internos de otro estado. Cuando un estado o un funcionario del estado es demandado, este prin­cipio se aplica como parte de la explicación de la in­munidad. Cuando un estado no es directamente o in­directamente demandado en el litigio, de modo tal que no surge ningún tema de inmunidad de estado como tal, las cortes inglesas y americanas se han, de todos modos, como un tema de limitación judicial, conside­rado no competentes para entender en juicios que tra­ten sobre la validez de los actos públicos de un estado extranjero, aplicando lo que se conoce como el acto de doctrina de estado. Dos citas ilustran bien el princi­pio: 1. Underhill v. Hernandez (1897) 168 U.S. 456 en la p. 457 (per Fuller C.J.):
“Cada estado soberano está obligado a respetar la independencia de todos los demás estados soberanos, y las cortes de un país no juzgarán sobre los actos del gobierno de otro realizados dentro de su propio terri­torio. La reparación de perjuicios provocados por tales actos debe ser obtenida a través de medios suscepti­bles de ser obtenidos por poderes soberanos como entre ellos... La inmunidad de los individuos ante de­mandas presentadas en tribunales extranjeros por ac­tos realizados dentro de sus propios estados, en el ejer­cicio de la autorización del gobierno, sea como fun­cionarios civiles o como comandantes militares, debe extenderse necesariamente a los agentes de gobiernos que gobiernan por fuerza superior de hecho”. 2. Buck v. Att. Gen. [1965] Ch. 475, 770, per Diplock L.J.
“Como un miembro de la familia de las naciones, el Gobierno del Reino Unido (del cual esta corte forma parte de la rama judicial) observa las reglas del respeto mutuo, a saber, las reglas aceptadas de conducta mu­tua tales como entre estado y estado que cada estado adopta en relación a otros estados para adoptar en re­lación a sí mismo. Una de esas reglas es que no preten­de ejercer jurisdicción sobre los asuntos internos de ningún otro estado independiente, o para aplicar me­didas de coerción a él o a su propiedad, excepto de acuerdo a las reglas del derecho internacional publi­co. Una de las aplicaciones más comunes de esta regla por la rama judicial del Gobierno del Reino Unido es la bien conocida doctrina de inmunidad soberana. Un estado extranjero no puede ser demandado en las cortes inglesas sin su consentimiento: ver Duff Development Co. V Kelantan Government. Según se dejo en claro en Rahimtoola v. Nizam of Hyderabad, la aplicación de la doctrina de la inmunidad soberana no depende de las personas entre las cuales el tema sur­ge, sino del objeto del tema. Para que la corte inglesa se pronuncie acerca de la validez de una ley de un es­tado extranjero dentro de su propio territorio de modo tal que la validez de la ley se convierta en la cosa de la cosa juzgada en la demanda, sería afirmar jurisdicción sobre los asuntos internos de dicho estado. Eso sería una violación de las reglas de respeto mutuo”.
Se sostiene en beneficio del demandado que la cues­tión de si un funcionario está actuando en un carácter público no depende de si está actuando dentro del derecho del estado en cuyo beneficio pretende actuar, o incluso dentro de los límites del derecho internacio­nal. Su conducta en carácter oficial será, sea lícita o ilícita, conducta del estado y el estado tendrá derecho a afirmar inmunidad respecto de ella. En el campo de la litigación civil, estas propuestas están sostenidas por la autoridad. Hay una cantidad de instancias en que los demandantes han reclamado daños y perjuicios por lesiones infligidas por conducta criminal de parte de funcionarios de estado que se alega violaron el dere­cho internacional. En esos procedimientos era de la esencia que la conducta criminal era conducta del es­tado y esto no estaba generalmente en duda. Lo que estaba en duda era si la criminalidad de la conducta privaba al estado de inmunidad y en ese tema los de­mandantes fallaron. El abogado del demandado nos proveyó una lista impresionante y deprimente de tales casos: Saltany v. Reagan (1988) 702 F. Supp. 319 (de­manda por asesinato y terrorismo); Siderman de Blake v. Republic of Argentine (1992) 965 F.2d. 699 (demanda por tortura); Princz v. Federal Republic of Germany (1994) 26 F. 3d 1166 (D.C. Cir. 1994) (demanda por res­pecto del holocausto); Al-Adsani v. Government of Kuwait (1996) 107 I.L.R. 536 (demanda por tortura); Sampson v. Federal Republic of Germany 975 F. Supp. 1108 (N.D. III. 1997) (demanda por respecto del holo­causto); Smith v. Libya, 886 F. Supp. 406 (EDNY. 1995) 101 F. 3d 239 (2d Cir. 1996) (demanda con relación a la toma de rehenes en la Embajada de los Estados Unidos). Debe observarse que todos menos uno de los casos involucraron decisiones de cortes ejerciendo la jurisdicción federal de los Estados Unidos, siendo Al­Adsani v. Government of Kuwait una decisión de la Court of Appeal (Corte de Apelación) de este país. En cada caso la inmunidad de demanda civil fue provista por ley -en América, la Ley sobre Inmunidades Sobe­ranas Extranjeras y, en Inglaterra, la Ley sobre Inmuni­dad de Estado de 1978-. En cada caso la corte se con­sideró impedida por las claras palabras de la ley de ac­ceder al planteamiento de que la inmunidad de esta­do no protegería contra la responsabilidad por conduc­tas que infringieron el derecho internacional.
El tema crucial
El planteo presentado en beneficio del demandado respecto del efecto del derecho internacional público puede, creo yo, ser resumido del siguiente modo: 1. Un estado no entenderá en procedimientos judiciales con­tra un ex jefe de estado u otro funcionario de estado de otro estado con relación a conductas realizadas en su carácter oficial. 2. Esta regla se aplica incluso si la con­ducta importa un crimen contra el derecho interna­cional. 3. Esta regla se aplica con relación tanto a los procedimientos civiles como a los criminales.
Por las razones que he dado, y si uno procede bajo la premisa de que la Parte I de la Ley sobre Inmunidad de Estado que refleja correctamente el derecho inter­nacional actual, creo que las primeras dos propuestas están hechas con relación a los procedimientos civi­les. El tema crucial es la extensión en la cual se aplican al ejercicio de la jurisdicción criminal con relación a la conducta que forma el fundamento del requerimiento de extradición. Este tema requiere la consideración de la naturaleza de esa jurisdicción.
El desarrollo del derecho criminal internacional
En la última parte de este siglo se ha desarrollado el reconocimiento entre los estados de que algunos tipos de conducta criminal no pueden ser tratados como un tema para la competencia exclusiva del estado en el cual ocurren. En la 9º Edición de Oppenheim, publicada en 1992, los autores comentaban, en la p. 998: “Si bien todavía no puede ser afirmada ninguna regla ge­neral del derecho internacional positivo que de a los estados el derecho de castigar a los nacionales extran­jeros por crímenes contra la humanidad del mismo modo en que tiene, por ejemplo, derecho a castigar actos de piratería, hay claras indicaciones que señalan la gradual evolución de un significativo principio del derecho internacional a tal fin. El principio consiste tanto en la adopción de la regla de universalidad de jurisdicción como en el reconocimiento de la supre­macía del derecho de la humanidad sobre el derecho del estado soberano cuando es establecido legalmen­te o aplicado en violación de los derechos humanos elementales en una manera que puede con justicia ser considerada que impresiona la conciencia de la huma­nidad”.
Los apelantes, y aquellos que han sido dados en esta apelación autorización para apoyarlos, sostienen que este párrafo, que aparece literalmente en ediciones anteriores, está desactualizado. Sostienen que el dere­cho internacional ahora reconoce una categoría de conducta criminal con las siguientes características: (1) Es tan seria que concierne a todas las naciones y no sólo al estado en el cual ocurre. (2) Los individuos cul­pables de ella incurren en responsabilidad criminal bajo el derecho internacional. (3) No hay jurisdicción universal respecto de ella. Esto significa que el dere­cho internacional reconoce el derecho de cualquier estado de enjuiciar a un delincuente por ella, indepen­dientemente de donde ocurrió la conducta criminal. (4) No se une ninguna inmunidad de estado respecto de ningún enjuiciamiento semejante.
Mis Lores, esta es un área en la que el derecho inter­nacional está en movimiento y el movimiento ha sido afectado por consenso expreso grabado en o reflejado por una cantidad considerable de instrumentos inter­nacionales. A partir de la Segunda Guerra Mundial los estados han reconocido que no todas las conductas criminales pueden ser dejadas para ser tratadas como temas locales por las leyes y las cortes de los territorios en los cuales tales conductas ocurren. Hay ciertas ca­tegorías de crímenes de tal gravedad que impresionan la conciencia de la humanidad y no pueden ser tolera­das por la comunidad internacional. Cualquier indivi­duo que comete un crimen semejante delinque con­tra el derecho internacional. La naturaleza de estos crí­menes es tal que es probable que involucren la con­ducta concertada de muchos y pasible de involucrar la complicidad de funcionarios del estado en el cual ocu­rren, si no al estado en sí mismo. En estas circunstan­cias es deseable que la jurisdicción exista para enjui­ciar individuos por tal conducta fuera del territorio en el cual tal conducta ocurre.
Creo que todavía está abierta la pregunta de si el de­recho internacional reconoce la jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales, esto es, el dere­cho, bajo el derecho internacional, de las cortes de cual­quier estado de enjuiciar por tales crímenes donde sea que ocurran. Con relación a los crímenes de guerra, una jurisdicción semejante ha sido afirmada por el Estado de Israel, notoriamente en el juicio a Adolf Eichmann, pero esta afirmación de jurisdicción no refleja ninguna práctica general de estado con relación a los crímenes internacionales. Mas bien, los estados han tendido a acordar o a intentar llegar a un acuerdo, sobre la crea­ción de tribunales internacionales para juzgar críme­nes internacionales. Sin embargo, en ocasiones, han lle­gado a acuerdos por medio de convenciones, de que sus cortes nacionales debieran gozar de jurisdicción para enjuiciar por una categoría particular de crimen internacional donde fuera que ocurriera.
El principio de inmunidad de estado no establece ningún obstáculo al ejercicio de jurisdicción criminal por un tribunal internacional, pero los instrumentos que crean tales tribunales han tendido, de todos mo­dos, a dejar en claro que ninguna excepción a la res­ponsabilidad o a la inmunidad de proceso será gozada por un jefe de estado u otro funcionario de estado. Así en la Carta del Tribunal de Nuremberg de 1945 provee en el Artículo 7: “La situación oficial de demandados, sea como jefes de estado o funcionarios responsables en Departamentos de Gobierno no debe ser conside­rada que los libere de responsabilidad ni mitigue su castigo”.
La Carta de Tokio de 1946, el Estatuto del Tribunal Criminal Internacional para la ex Yugoslavia de 1993, el Estatuto del Tribunal Criminal Internacional para Ruanda de 1994 y el Estatuto de la Corte Criminal In­ternacional de 1998, todos contienen normas para un efecto equivalente.
Cuando los estados, por medio de una convención, acuerdan que sus cortes nacionales tendrán jurisdic­ción en una base universal respecto de un crimen in­ternacional, tal acuerdo no puede eliminar implícita­mente inmunidades ratione personae que existen bajo el derecho internacional. Tales inmunidades sólo pue­den ser eliminadas por acuerdo o renuncia expresa. Un acuerdo semejante fue incorporado a la Convención sobre la Prevención y la Supresión del Crimen de Ge­nocidio de 1984, que provee: “Las personas que come­ten genocidios o cualquiera de los actos enumerados en el Artículo III serán castigados, sean gobernantes responsables constitucionalmente, funcionarios públi­cos, o individuos privados”.
Si la Convención sobre Genocidio no hubiera con­tenido esta norma, se podría haber planteado un tema sobre si la jurisdicción conferida por la Convención estaba sujeta a la inmunidad de estado ratione materiae. El derecho internacional hubiera requerido que una corte concediera inmunidad a un demanda­do una vez que él demostrara que estaba actuando en un carácter oficial? Según mi punto de vista, claramen­te no. No llego a esa conclusión con el fundamento de que ayudar al genocidio no puede nunca ser una fun­ción de un funcionario de estado. Llego a esa conclu­sión con el simple fundamento de que ninguna regla establecida del derecho internacional requiere que la inmunidad de estado ratione materiae sea acordada respecto del enjuiciamiento de un crimen internacio­nal. Los crímenes internacionales y la jurisdicción extraterritorial, con relación a ellos, son ambos “nue­vos arribos” al campo del derecho internacional pú­blico. No creo que la inmunidad de estado ratione materiae pueda coexistir con ellos. El ejercicio de ju­risdicción extraterritorial prevalece sobre el principio de que un estado no intervendrá en los asuntos inter­nos de otro. Lo hace porque, en cuanto concierne a los crímenes internacionales, el principio no puede pre­valecer. Un crimen internacional es tan ilícito, si no más ilícito, para la comunidad internacional cuando es co­metido bajo la apariencia de un cargo. Una vez que la jurisdicción extraterritorial es establecida, no tiene sen­tido excluir de ella actos realizados en un carácter ofi­cial.
No puede haber dudas de que la conducta de la cual el Senador Pinochet es acusado por España es crimi­nal bajo el derecho internacional. La República de Chile ha aceptado que la tortura está prohibida por el dere­cho internacional y que la prohibición de tortura tiene el carácter de jus cogens y/o obligación erga omnes. También se acepta que la tortura oficialmente apro­bada está prohibida por el derecho internacional. La información provista por España acusa al Senador Pinochet no meramente de haber abusado de sus po­deres como jefe de estado cometiendo tortura, sino de sojuzgar la oposición política mediante una campaña de secuestros, tortura y homicidio que se extendía más allá de las fronteras de Chile. Al considerar lo que se alega, no creo que sea correcto intentar analizar ele­mentos individuales de esta campaña e identificar al­gunos como criminales bajo el derecho internacional y otros como no constitutivos de crímenes internacio­nales. Si el Senador Pinochet se comportó según lo ale­gado por España, entonces la totalidad de su conduc­ta fue una violación de las normas del derecho inter­nacional. No puede tener inmunidad contra enjuicia­miento por ningún crimen que formó parte de esa cam­paña.
Es sólo recientemente que las cortes criminales de este país adquirieron jurisdicción. en cumplimiento de la Sección 134 de la Ley de Justicia Criminal de 1984, para enjuiciar al Senador Pinochet por tortura come­tida fuera de la jurisdicción territorial, cometida en la realización, o pretendida realización, de sus deberes oficiales. La Sección 134 fue aprobada para dar efecto a los derechos y obligaciones de este país bajo la Con­vención contra la Tortura y otros Tratos o Castigos Crue­les, Inhumanos o Degradantes de 1984, de la cual el Reino Unido, España y Chile son signatarios. Esa Con­vención prohíbe que se inflija tortura “por o a la insti­gación de o con el consentimiento o aquiescencia de un funcionario público u otra persona actuando en un carácter oficial“. Se requiere que cada estado parte con­vierta a tal conducta en criminal bajo su derecho, don­de sea que fuera cometida. Más pertinentemente, se requiere que cada estado parte enjuicie a cualquier per­sona encontrada bajo su jurisdicción que haya come­tido un delito semejante. a menos que extradite a esa persona para juzgarla por el delito en otro estado. La única conducta cubierta por esta Convención es con­ducta que sería sujeta a inmunidad ratione materiae, si tal inmunidad fuera aplicable. La Convención es de este modo incompatible con la aplicabilidad de la in­munidad ratione materiae. Hay sólo dos posibilidades. Una es que los Estados Partes de la Convención proce­dan bajo la premisa de que no podría existir ninguna inmunidad ratione materiae con respecto a la tortura, un crimen contrario al derecho internacional. La otra es que los Estados Partes de la Convención acuerden expresamente que la inmunidad ratione materiae n? se debe aplicar a los casos de torturas. Creo que la pri­mera de estas alternativas es la correcta.
La Ley de Inmunidad de Estado de 1978
Me he referido más adelante a la Parte I de la Ley sobre Inmunidad de Estado de 1978, que no es de apli­cación a los procedimientos criminales. La Parte III de la Ley, que es de aplicación general está encabezada “Miscelánea y Suplementaria”. Bajo esta Parte, la Sección 20 provee: “(1) Sujetas a las normas de esta sec­ción y a cualquier modificación necesaria, la Ley de Privilegios Diplomáticos de 1964 será de aplicación a: (a) un soberano u otro jefe de estado; (b) miembros de su familia que formen parte de su hogar; y (e) sus sir­vientes privados.
Se aplica al jefe de la misión diplomática, a miem­bros de su familia que forman parte de su hogar y a sus sirvientes privados”.
La Ley sobre Privilegios Diplomáticos de 1964 fue aprobada para dar efecto a la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas de 1961. El preám­bulo de la Convención informa que “gentes de todas las naciones desde tiempos antiguos han reconocido el status de los agentes diplomáticos”. La Convención codifica reglas de larga data de derecho internacional público en cuanto a los privilegios e inmunidades a ser gozadas por la misión diplomática. La Ley de 1964 hace aplicables esos Artículos de la Convención que están anexas a la Ley. Estos incluyen al Artículo 29, que hace a la persona de un agente diplomático inmune de cual­quier forma de detención y arresto, el Artículo 31 que confiere inmunidad a un agente diplomático de juris­dicción civil y criminal del estado receptor y el Artícu­lo 39, que incluye las siguientes normas: “1. Cada per­sona con derecho a privilegios e inmunidades gozará de ellas desde el momento en que entra en el territorio del estado receptor en procedimientos para tomar su puesto o, si ya está en su territorio, desde el momento en que su nombramiento es notificado al Ministro de Relaciones Internacionales o cualquier otro ministe­rio que se acuerde”. “2. Cuando las funciones de la per­sona que goza de los privilegios e inmunidades ha lle­gado a su fin, tales privilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que deje el país, o al expirar un período razonable para que lo hagan, pero subsistirá hasta ese momento, incluso en el caso de conflicto armado. Sin embargo, con respecto a actos realizados por tal persona en el ejercicio de sus fun­ciones como un miembro de la misión, la inmunidad continuará subsistiendo”.
Surge la duda de cómo, después de las “modifica­ciones necesarias”, estas normas deben ser aplicadas al jefe de estado. Todos aquellos que considerado judi­cialmente este problema han llegado a la conclusión de que las normas se aplican de modo tal de conferir las inmunidades gozadas por un diplomático a un jefe de estado en relación a sus acciones donde sea que ocurran en el mundo. Esto lleva a una ulterior conclu­sión de que un ex jefe de estado continúa gozando de inmunidad respecto de los actos cometidos “en el ejer­cicio de sus funciones” como jefe de estado, donde sea que esos actos ocurrieron.
Por mi parte, no le acordaría a la Sección 20 de la Ley de 1978 un efecto tan amplio. Me parece que no hace más que igualar la posición de un jefe de estado, y su entorno visitando este país, con una misión diplomáti­ca dentro de este país. Así interpretada, la Sección 20 está de acuerdo con principios del derecho internacio­nal establecidos, es prontamente aplicable y puede ser descripta apropiadamente como suplementaria de las otras Partes de la Ley. Como Lord Browne - Wilkinson ha demostrado, la referencia a la historia parlamenta­ria de la Sección revela que esta es precisamente la in­tención original de la Sección 20, pues la sección pro­veía expresamente que era de aplicación a un jefe de estado que estaba “en el Reino Unido por invitación o con el consentimiento del Gobierno del Reino Unido”. Esas palabras fueron borradas por enmienda. El pro­ponente de la enmienda explicó que el objeto de la en­mienda era asegurar que los jefes de estado serían tra­tados como los jefes de misiones diplomáticas “inde­pendientemente de su presencia en el Reino Unido”.
El Senador Pinochet y Chile han sostenido que el efecto de la Sección 20, según la enmienda, es dar al Senador Pinochet derecho a inmunidad respecto de cualquier acto cometido en la realización de sus fun­ciones como jefe de estado en cualquier lugar del mun­do, y que la conducta que forma el objeto de los proce­dimientos de extradición, en cuanto ocurrió cuando el Senador Pinochet era jefe de estado, consistió en actos cometidos por él en la realización de sus funcio­nes como jefe de estado.
Si estos planteas son correctos, la Ley de 1978 re­quiere que la corte inglesa produzca un resultado que está en conflicto con el derecho internacional y con nuestra obligación bajo la Convención sobre Tortura. No creo que estos planteas sean correctos, por las si­guientes razones:
Según he explicado, no considero que la Sección 20 de la ley de 1978 tenga ninguna aplicación a la con­ducta de un jefe de estado fuera del Reino Unido. Tal conducta se mantiene gobernada por las reglas del derecho internacional público. La referencia a la his­toria parlamentaria de la sección, que no considero apropiada, sirve meramente para confundir lo que para mí aparece como relativamente claro.
Si estoy equivocado en este punto de vista y estarnos obligados por la Ley de 1978 de acordar al Senador Pinochet inmunidad respecto de todos los actos come­tidos “en el ejercicio de sus funciones como jefe de es­tado”, no sostendría que el curso de conducta alegada por España cae dentro de esa descripción. El Artículo 3 de la Convención de Viena, que extrañamente no es uno de los anexados a la Ley de 1964, define las funciones de una misión diplomática como que incluye “prote­giendo en el estado receptor los intereses del estado re­mitente y de sus nacionales, dentro de los limites per­mitidos por el derecho internacional” [el énfasis es mío].
En tanto la Parte III de la Ley de 1978 da derecho a un ex jefe de estado a inmunidad respecto de la reali­zación de sus funciones oficiales no creo que esas funciones puedan, como un tema de interpretación esta­blecida por ley, extenderse a acciones que están pro­hibidas como criminales bajo el derecho internacio­nal. De este modo podemos reconciliar, como uno debe intentar hacer, las normas de la Ley de 1978 con los requerimientos del derecho internacional público.
Por estas razones, permitiría la apelación con res­pecto a tanta parte de la conducta alegada contra el Senador Pinochet como constituye crímenes extraditables. Estoy de acuerdo con Lord Hope en cuan­to a las consecuencias que se seguirán y como resulta­do del cambio en el ámbito del caso.
[1] La House of the Lords dicta una segunda decisión el 24 de marzo de 1999, en la que no se reconoce la inmunidad de Augusto Pinochet por los hechos de tortura cometidos luego del 8 de diciembre de 1988, fecha en la que Gran Bretaña ratificó la Convención contra la tortura. Esta segunda decisión defiere de la primera en dos puntos: en primer lugar, los Lords consideraron que, conforme a la ley británica que regula la extradición, era necesario verificar la doble incriminación (la incriminación debe existir tanto en el país requirente que en el requerido), lo que les llevó a concluir que la extradición era sólo posible con base en los hechos cometidos después de que en Gran Bretaña la tortura era una infracción. El segundo punto se refiere a la inmunidad de los jefes de Estado: a este propósito los Lords establecieron una distinción entre los jefes de Estado en funciones y los ex jefes de Estado. Para los primeros, la inmunidad ha sido entendida ratione personae, lo que quiere decir que ningún jefe de Estado en funciones puede ser sometido a la justicia. Para los ex jefes de Estado, la inmunidad se entendió ratione materiae, por lo cual no podrán ser perseguidos sino por aquellos hechos que exceden las funciones normales de un jefe de Estado. Los hechos de tortura, a juicio de los Lords, no constituye una función propia a un jefe de Estado.
A pesar de ello, el Home Secretary, figura asimilable al ministro de interior o de gobierno de Gran Bretaña, consideró que Augusto Pinochet no se encontraba en condiciones de salud que le permitieran ser sometido a proceso judicial. Acto seguido, permitió al ex dictador regresar a Chile.

Cabe hacer presente que con posterioridad a este fallo, el Ministro del Interior británico, decidió finalmente enviar a Augusto Pinochet a Chile por razones humanitarias. Sin perjuicio de ello, el fallo de la Cámara de los Lords ha sentado un precedente importante en la aplicación de las inmunidades estatales frente a graves crímenes contra la humanidad.